Справа №574/701/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/349/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Буринського районного суду Сумської області від 14 грудня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Почепці, Путивльського району, Сумської області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 01.06.2017 року Буринським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
У поданих апеляційних скаргах:

- перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України (епізоди 28.11.2015 р., 16.02.2016 р., 03.06.2016 р., квітня 2017 р.) до 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України (епізод 09.05.2017 р.) до 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначити 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

За ч.2 ст.185 КК України (епізоди 23.06.2017 р., 02.07.2017 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України (епізод 17.06.2017 р.) до 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України (епізод червня 2017 р.) до 2 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком, остаточно визначити до відбування покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення ст.69 КК України, або ж замінити покарання на обмеження волі.

Вироком Буринського районного суду Сумської області від 14 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:

- ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів покарання у виді 4 років позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.

У відповідності до ст. 71 КК України ОСОБА_8 частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання, призначеного вироком Буринського районного суду Сумської області від 01.06.2017 року у виді 1 року обмеження волі за правилами, передбаченими п.1 «б» ч.1 ст. 72 КК України, із розрахунку: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, остаточно визначивши ОСОБА_8 до відбуття 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк покарання визначено обчислювати з 05 жовтня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 2500 грн. матеріальної шкоди та 500 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 2693,38 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 зазначає, що ОСОБА_8 вчинив крадіжки майна потерпілих 28.11.2015, 16.02.2016, 03.06.2016, в квітні 2017, 09.05.2017 до ухваленого щодо нього вироку Буринського районного суду від 01.06.2017 року, і покарання обвинуваченому мало бути призначеним за правилами ч.4 ст.70 КК України. Крім того, оскільки інші епізоди кримінальних правопорушень 17.06.2017, 23.06.2017, в червні 2017, 02.07.2017 вчинені ОСОБА_8 після ухвалення попереднього вироку і до повного його відбуття, то суд повинен був застосувати вимоги ст.71 КК України саме до цих епізодів. Натомість, в порушення вимог ст.70 ч.4, 71 КК України, суд призначив ОСОБА_8 покарання за всіма епізодами кримінальних правопорушень за правилами сукупності вироків;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить врахувати наявність у нього малолітньої дитини, те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та допомагав слідству.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 28 листопада 2015 року, близько 22 год., ОСОБА_8 по вулиці Незалежності в м. Буринь, Сумської області, біля магазину «Лідія», будучи особою, яка раніше була засуджена за ст. 185 КК України, повторно, вчинив крадіжку велосипеда марки «Салют» , спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 1037 грн.

16 лютого 2016 року, близько 11 год., ОСОБА_8 проходячи по вулиці Макаренка біля будівлі №3 в м. Буринь, Сумської області, побачив біля будинку школи №1 велосипед марки «Аіст», належний ОСОБА_10 , та, діючи повторно, викрав вищевказаний велосипед , спричинивши потерпілій матеріальних збитків на суму 2505 грн. 04 коп.

03 червня 2016 року, близько 10 год., ОСОБА_8 , проходячи по АДРЕСА_1 , побачив під під`їздом двоповерхового будинку АДРЕСА_2 , велосипед марки «Аіст», належний ОСОБА_12 , та, діючи повторно, викрав вищевказаний велосипед, спричинивши потерпілій матеріальних збитків на суму 867 грн.

Крім цього, у точно невстановлений судом день квітня 2017 року, близько 13 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у гостях у ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, зайшов до літньої кухні та звідки викрав зварювальний побутовий апарат типу ТСБ-90143, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на суму 800 грн.

09 травня 2017 року, близько 21 год., ОСОБА_8 прибув до господарства, що належить ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , та за яким доглядає ОСОБА_15 , де, через паркан з тильної сторони проник на територію вказаного домогосподарства та з дерев`яної саморобної клітки здійснив крадіжку 5 кролів, масою по 2 кг кожен, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальних збитків на суму 250 грн.

17 червня 2017 року, близько 01 год., ОСОБА_8 прибув до господарства, що належить ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_5 , де через паркан з тильної сторони, проник на територію вказаного домогосподарства та із загорожі для домашньої птиці, викрав чавун об`ємом 10 л., з території подвір`я чавун об`ємом 10 л., та з приміщення літньої кухні алюмінієву каструлю об`ємом 5 л, заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 920 грн.

23 червня 2017 року, близько 13 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на Привокзальній площі ст. Путивль в м. Буринь, Сумської області, біля паркану залізничного вокзалу виявив велосипед марки «Аіст», що належить ОСОБА_18 , та, діючи повторно, вчинив крадіжку вказаного велосипеда, спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальних збитків на суму 1266 грн. 00 коп.

Крім цього, в точно невстановлений день червня 2017 року, близько 19 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Залізнична в м. Буринь з тильної сторони кафе «Форсаж», розпивав спиртні напої з раніше знайомим ОСОБА_19 . Переслідуючи мету протиправного заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, попросив у ОСОБА_19 належний останньому велосипед марки «Україна» щоб поїхати та придбати спиртного, на що ОСОБА_19 погодився та віддав ОСОБА_8 вказаний велосипед. ОСОБА_8 , взявши велосипед, поїхав до залізничного вокзалу ст. Путивль, що розташований в м. Буринь, Сумської області, де продав даний велосипед за 100 грн. раніше незнайомому чоловіку, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_19 матеріальних збитків на суму 933 грн.

02 липня 2017 року, близько 11 год., ОСОБА_8 , проходячи навпроти господарства, розташованого за адресою: Сумська область, м. Буринь, вул. Клепальська, буд. 17, вчинив крадіжку частини обірваного дроту електромережі марки А-35, який знаходився в прогинах ПЛ-0,4 кВ між опорами №12-13 від КТП 430 довжиною 20 м, у змотаному в моток стані на землі біля опори, заподіявши таким чином ПАТ «Сумиобленерго» матеріальних збитків на загальну суму 193 грн. 20 коп.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та просила скасувавши вирок суду спрямувати матеріали провадження на новий розгляд, і заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу, та не заперечували щодо скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки обвинувачений усно доповнив свої апеляційні вимоги тим, що частину крадіжок велосипедів він не скоював, оскільки на момент їх вчинення відбував покарання у виді позбавлення волі, а проти ухвалення нового вироку заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції при винесенні обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 в повному обсязі дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним відносно пред`явленого обвинувачення та дав покази у відповідності із встановленим. Погодившись з об`ємом зібраних у кримінальному провадженні доказів і не оспорюючи їх, визнав не доцільним їх дослідження у судовому засіданні, а тому, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, вони судом не досліджувалися.

Визнавши, що вина ОСОБА_8 згідно пред`явленого обвинувачення доведена, суд у вироку, кваліфікуючи його дії, зазначив, що вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого «як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до іншого приміщення та сховища, тобто за ч.3 ст. 185 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно, тобто за ч.2 ст. 190 КК України».

Разом з тим, колегія суддів вважає таку кваліфікацію дій обвинуваченого судом у вироку неповною, оскільки суд не вказав, які ж саме епізоди і по яким статтям (частинам статтей) кримінального кодексу кваліфікує дії обвинуваченого. Як вбачається з мотивувальної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні в період з 2015 по 2017 рр., восьми епізодів крадіжок, як за ч.2 так і за ч.3 та одного епізоду шахрайства, але при кваліфікації дій обвинуваченого не зазначено, який епізод і за якою статтею кримінального кодексу він кваліфікований, незважаючи на те, що ряд злочинів охоплюються одним складом.

З огляду на викладене, таку кваліфікацію судом першої інстанції у вироку дій ОСОБА_8 , не можна визнати законною.

Крім того, згідно п.2 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку серед іншого зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно обвинувальних актів у об`єднаному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, а саме у вчиненні 9 епізодів заволодіння чужим майном, при цьому органом досудового розслідування вказаним протиправним діям обвинуваченого надано юридичну оцінку та кожен епізод кримінальних правопорушень кваліфіковано за статтями (частинами статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за конкретне кримінальне правопорушення.

Разом з тим, всупереч вимог п.2 ч.1 ст.368 КПК України, суд першої інстанції у вироку самостійно не вирішив питання кваліфікації дій обвинуваченого, а лише зазначив, що вина ОСОБА_8 доведена у судовому засіданні повністю та вважає правильною кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, тобто фактично лише висловив згоду з висновком органу досудового розслідування, викладеним в обвинувальних актах, що є неприпустимим.

Таким чином, суд першої інстанції не вирішив питань, передбачених п.2 ч.1 ст.368 КПК України, які мав вирішити відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, чим допустив неповноту судового розгляду.

Разом з тим, вказані недоліки неможливо усунути при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, оскільки суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку повинен був самостійно кваліфікувати усі епізоди кримінальних правопорушень, вказавши, які дії ОСОБА_8 і за якою статтею кримінального кодексу він кваліфікує, що можливо тільки при новому розгляді кримінального провадження та винесенні вироку у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, тоді як суд апеляційної інстанції обмежений вимогами поданих апеляційних скарг.

За таких обставин, а саме, за наявності неповноти судового розгляду, яка призвела до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та не може бути усунута в ході апеляційного розгляду справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

При цьому, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області не позбавлені правових підстав, але за наслідками апеляційного розгляду позбавлена можливості перевірити правильність призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалити свій вирок з наведених у скарзі мотивів, оскільки призначення покарання на підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України, як про це ставить питання прокурор, в даному випадку безпосередньо пов`язане з правильністю кваліфікації кримінальних правопорушень.

Оскільки питання, що стосуються правильності призначення ОСОБА_8 покарання, про що йдеться в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді справи у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в цій частині, але вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити в частині, що порушує питання про скасування вироку суду.

Разом з тим, що стосується наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 доводів про призначення йому надто суворого покарання, то колегія суддів зазначає, що у разі встановлення та доведення при новому судовому розгляді того ж об`єму обвинувачення ( 9 епізодів незаконного заволодіння чужим майном) та за тих же обставин, то остаточне покарання, призначене із застосуванням ч.4 ст.70, ч.1 ст.70, ст.71 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі не є занадто суворим.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, перевірити доводи обвинуваченого висловлені ним в ході апеляційної інстанції зокрема про те, що частину крадіжок велосипедів він не скоював, оскільки на момент їх вчинення відбував покарання у виді позбавлення волі, та звернути увагу на мотиви апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області, вжити всі передбачені законом заходи для дотримання вимог кримінального процесуального та кримінального закону, за результатами чого ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на зазначені вище обставини вчинення кримінальних правопорушень і дані про особу ОСОБА_8 , який зокрема раніше неодноразово судимий та відбував покарання у виді позбавлення волі, після вчинення останнього з інкримінованих йому злочинних дій та оголошення підозри, зник та перебував у розшуку, тому колегія суддів не знаходить підстав для скасування чи зміни раніше обраного судом щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Буринського районного суду Сумської області від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 15 червня 2018 року, включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4