Номер провадження: 11-кп/785/1174/17
Номер справи місцевого суду: 509/5131/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 14.08.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працюючий, раніше не судимий,
виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, заставу у розмірі 36540 грн. повернуто заставодавцю, ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 , обраний рішенням Барабойської сільської ради Овідіопольського району Одеської області №3-VI від 15.11.2010 року головою Барабойської сільської ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використавши своє службове становище в особистих корисливих цілях, 22.09.2015 року видав на руки директору благодійної організації «Благодійний фонд «Благе діяння» ОСОБА_10 договір оренди майна, що належить до спеціальної власності територіальних громад Барабойської сільської ради, площею 173,4 кв.м., розміщеного в Будинку культури для благодійних заходів, підписаний і завірений ним від імені Барабойської сільської ради, за що одержав в цей же день близько 12 години 30 хвилин у приміщенні службового кабінету голови Барабойської сільської ради від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді талонів на бензин марки «А92», кількістю 100 літрів автозаправки «ОККО», вартістю 2049 грн.
В апеляції прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд, на думку прокурора, не надав оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , який підтвердив факт вимагання ОСОБА_9 талонів на пальне в кількості 100 літрів, яке мало місце під час їх попередньої зустрічі, що відбулася до звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів. Також суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_9 не здивувався, коли побачив талони, які йому передав ОСОБА_10 , а подякував, що свідчить про наявність домовленості між ними, просить вирок скасувати, на стадії апеляційного розгляду повторно дослідити наступні докази: протокол аудіо - відеоконтролю за особою від 19.10.2015 року; протокол про контроль за вчиненням злочину від 19.10.2015, протокол огляду місця події від 22.09.2015, протокол освідування ОСОБА_9 від 22.09.2015, договір оренди майна від 22.09.2015 року між ОСОБА_10 та Барабойською сільською радою, талони на бензин марки «А92» кількістю 100 л. автозаправки «ОККО» та квитанцію про їх вартість, висновок криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин № 5640/17 від 09.11.2015 року, та допитати свідка ОСОБА_10 . Просить скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України і призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування та виконавчої влади строком на 3 роки з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, однак відмовився від клопотання про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляцію, обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.
У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Натомість, мотивувальна частина оскаржуваного вироку містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, форми вини та мотивів, хоча вказані обставини, у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені в мотивувальній частині обвинувального вироку, а не в мотивувальній частині виправдувального вироку.
Разом з тим, в мотивувальній частині вироку суд виклав як обставини вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, так і підстави для його виправдання, що свідчить про суттєві протиріччя, допущені у вироку. Виклавши обставини справи у вироку саме таким чином, суд допустив протиріччя між мотивувальною частиною, в якій виклав обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, та резолютивною частиною, в якій визнав ОСОБА_9 невинним у скоєнні вказаного злочину, та виправдав його, допустивши, таким чином, істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, яке унеможливило прийняття законного та обґрунтованого вироку, а також перешкоджає суду апеляційної інстанції в ухваленні нового вироку.
Крім того, суд допустив неповноту судового розгляду, не дав належної оцінки доказам, зокрема, протоколам негласних слідчих (розшукових) дій, показанням свідка ОСОБА_10 .
Відсутність ретельного дослідження судом наданих органами досудового розслідування і прокурором доказів, мотиву вчиненого злочину, неналежна оцінка досліджених судом доказів, стали причинами ухвалення передчасного і необґрунтованого рішення. Зазначені порушення згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і такими, що відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, вирок, як постановлений із істотними порушеннями закону, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в ході якого суду першої інстанції необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону провести судовий розгляд, врахувати доводи апеляції прокурора та прийняти рішення у відповідності до вимог закону.

Виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути виявлені порушення в судовому засіданні, а допущені місцевим судом вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти рішення відповідно до вимог закону, не передбачені у ст. 415 КПК України в якості підстав для скасування вироку та призначення апеляційним судом нового судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність керуватися в даному конкретному випадку вимогами ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи сторони захисту про необґрунтованість і недоведеність висунутого обвинувачення підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 14.08.2017 року, яким ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України виправданий скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4