Номер провадження: 11-кп/785/409/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.10.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду Одеської області від 28 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, з вищою освітою, не одружений, раніше не судимий, що зареєстрований та фактично проживає в АДРЕСА_1 , військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , інспектор прикордонної служби 3 категорії - інструктор кінологічного відділення відділу прикордонної служби, сержант,
засуджений ч. 1 ст. 402 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

встановила:
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 , під час проходження військової служби у Державній прикордонній службі України на підставі контракту, укладеного 19 липня 2011 року строком на три роки, тобто до 19 липня 2014 року, на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії інспектора кінологічної групи кінологічного відділення відділу прикордонної служби у військовому званні «сержант», 14 лютого 2015 року, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , що дислокується в АДРЕСА_2 по АДРЕСА_3 , приймаючи участь в засіданні наради командування військової частини НОМЕР_1 , в кабінеті командира вказаної військової частини, діючи умисно та протиправно в усній формі відкрито відмовився виконувати доведений йому встановленим чином усний наказ командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 щодо його переведення на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії чергового групи чергових відділення управління службою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військової частини НОМЕР_1 та до вказаного місця подальшого проходження військової служби у встановлений строк тобто 16.02.2015 року не прибув.
10 липня 2015 року ОСОБА_8 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 378-ос був звільнений з військової служби у зв`язку із службовою невідповідністю. В апеляції захисник, діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на необґрунтованість та незаконність вироку, оскільки судом не враховано, що ні командир ОСОБА_9 , ні начальник відділу кадрів ОСОБА_10 а ні інші посадови особи, письмового наказу про переведення ОСОБА_8 не вручали, доказів про отримання ОСОБА_8 письмового наказу немає, що виключає його відповідальність за невиконання наказу, суд не врахував пояснення свідка ОСОБА_11 про те, що він і ОСОБА_8 не сприйняли серйозно питання про переведення, оскільки вони знаходились зі зброєю, а тому, відповідно до правил встановлених у військовій частині, їм мав бути виділений транспортний засіб з водієм та маршрутним листом, тим більше, що ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_8 не знали де знаходиться відділ прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Крім того, апелянт вважає, що судом було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки обвинувачений був позбавлений можливості спілкуватися з захисником, та частина питань захисника до свідків була знята судом. Заслухавши доповідача, адвоката та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляції та вказали, що у вироку необгрунтовано зазначено про вручення ОСОБА_8 наказу командира про переведення, але докази цього відсутні, станом на час прийняття розпорядження письмового наказу не було, ОСОБА_11 також не зрозумів куди їх направили, крім того захисник вказав, що суд безпідставно відсадив ОСОБА_8 від захисника в судовому засіданні, чим порушив його право на захист; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції та вказував, що захисник в апеляції не вказав посилання на закон, який вимагає вручення письмового наказу військовослужбовцю, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Всупереч невизнанню ОСОБА_8 своєї провини, його вина підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, поясненнями: - свідка ОСОБА_9 - начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 про те, що 14.02.2015 року на нараді командування було прийнято рішення про переведення військовослужбовця ОСОБА_8 на посаду інспектора прикордонної служби - відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_8 був присутній на нараді, йому він, як командир, оголосив усний наказ, який він має право давати всім військовослужбовцям і такий наказ підлягає виконанню, а також був виданий письмовий наказ, який він підписав в той же день, тобто 14.02.2015 року про переведення ОСОБА_8 в інше місце проходження служби, була направлена службова телеграма начальнику відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проте ОСОБА_8 наказ не виконав, до місця призначення не прибув, також не з`являвся до місця попередньої служби;

- cвідка ОСОБА_10 - начальника відділу кадрів ВЧ НОМЕР_1 , про те, що в кабінеті командира військової частини в його присутності проводилась нарада командування, за результатами якої був виданий письмовий наказ начальника прикордонного загону полковника ОСОБА_9 №82-ос від 14 лютого 2015 року про переведення ОСОБА_8 до відділення управління службою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Цей наказ був доведений ОСОБА_8 усно на нараді командування. ОСОБА_8 особисто був присутній на нараді командування, чув наказ, розумів зміст наказу. Наказ в письмовій формі було направлено командиру підрозділу, де ОСОБА_8 повинен був проходити службу. Після наради він ще раз усно довів ОСОБА_8 наказ командира військової частини, дав ОСОБА_8 номер телефону командира частини, в яку був переведений ОСОБА_8 . ОСОБА_8 відмовився їхати до частини, сказавши, що він хоче звільнитися з військової служби;

- свідка ОСОБА_12 - начальника відділення охорони здоров`я майора медичної служби про те, що ОСОБА_8 звертався в медичний пункт за медичною допомогою, після цього ОСОБА_8 був направлений на консультацію у шпиталь, де проходив лікування з 03.02.2015 року по 10.02.2015 року, потім з 25.02.2015 року по 05.03.2015 року. Після виписки зі шпиталю ОСОБА_8 повинен був прибути у підрозділ, де проходить службу та принести припис з відмітками про лікування, припис ОСОБА_8 йому не приніс;

- свідка ОСОБА_13 про те, що він, перебуваючи на прикордонній службі в с. Приморське, отримав телеграму-наказ про направлення ОСОБА_8 до служби. 16 лютого 2015 року о 09:00 годині до місця служби ОСОБА_8 не прибув; - свідка ОСОБА_14 - начальника кінологічної служби штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 про те, що військовослужбовці ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не прибули до місця служби. 16 березня 2015 року ОСОБА_8 прибув до нього, надав письмове пояснення про те, що звертався за медичною допомогою, 5 днів знаходився на стаціонарному лікуванні. Також йому надав пояснення начальник медичної частини. За фактом неприбуття військовослужбовця ОСОБА_8 за місцем проходження служби було проведено службове розслідування;

- свідка ОСОБА_15 , який на момент події з ОСОБА_8 був заступником начальника штабу прикордонного загону. Він особисто був присутній на нараді, на якій були присутні інші службові особи та був присутній ОСОБА_8 . За результатами наради було виданий письмовий наказ командира про переведення ОСОБА_8 до іншого військового підрозділу, розташованого в АДРЕСА_4 . Безпосередньо на нараді, командир прикордонного загону публічно, в присутності інших військовослужбовців, належним чином в усній формі оголосив наказ, як наказ командира військової частини, ОСОБА_8 про переведення ОСОБА_8 , до іншого військового підрозділу. ОСОБА_8 був зобов`язаний виконати наказ командира і самостійно прибути за новим місцем призначення та приступити до військової служби, проте ОСОБА_8 , отримавши наказ командира військової частини, відмовився його виконувати, оскільки вийшовши з наради більше не з`явився ні до військової частини, ні до частини за місцем призначення. За цим фактом було проведено службове розслідування, яке встановило його умисну вину; - свідка ОСОБА_11 , який на той час він проходив військову службу інспектором-кінологом на морському вокзалі ППС Одеса, та був особисто присутній на нараді командування, разом з ним був присутній ОСОБА_8 . В їх присутності розглядалося питання про його переведення та переведення ОСОБА_8 , в інший військовий підрозділ. Начальник прикордонного загону ОСОБА_9 особисто в усній формі оголосив йому та ОСОБА_8 наказ про їх переведення до іншого військового підрозділу, розташованого в с. Приморському і сказав, що надає їм одну добу для прибуття до іншого місця проходження служби;

- контрактом про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України між командиром НОМЕР_2 загону морської охорони та ОСОБА_8 , з якого видно, що 19 липня 2011 року укладено контракт про проходження ОСОБА_8 військової служби у Державній прикордонній службі строком на три роки, тобто до 19 липня 2014 року. - витягом з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (1 категорії) ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_9 № 327-ос від 21.07.2014 року, згідно якого на підставі Указу президента України від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію» продовжений строк укладеного контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України сержантом ОСОБА_8 з 20 липня 2014 року до оголошення демобілізації;

- протоколом засідання командування ІНФОРМАЦІЯ_3 №4 від 14.02.2015 року, з якого вбачається, що п.10 порядку денного передбачений розгляд питання про виконання службових обов`язків військовослужбовців ОСОБА_8 , і ОСОБА_11 , яке було розглянуто в ході засідання, де було заслухано ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , про виконання ними службових обов`язків, надані характеристики військовослужбовцям, наголошено про кримінальну відповідальність за відмову від проходження військової служби та прийнято рішення призначити сержанта ОСОБА_8 на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії чергового групи чергових відділення управління службою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; - витягом з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (1 категорії) ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_9 від 14 лютого 2015 року № 82-ос, з якого вбачається, що згідно пункту 3.1 на підставі наради командування від 14.02.2015 року, начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 сержант ОСОБА_8 призначений на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - чергових відділення управління службою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 4 категорії (тип В), ВОС 108934Р-997, 5 тарифний розряд, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » 1 категорії (тип Б); - витягом з наказу Начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (1 категорії) ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_9 від 12.01.2015 року № 8-ос, з тексту якого видно, що на підставі рішення атестаційної комісії від 12.01.2015 року сержант ОСОБА_8 призначений на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії інструктора кінологічної групи кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » 1 категорії (тип Б), звільнений з посади інспектора прикордонної служби НОМЕР_3 бойової прикордонної комендатури; - - копією вихідної телеграми №140 від 14.02.2015 року, переданої електронною поштою Державної прикордонної служби України 14.02.2015 року в 11 годин 50 хвилин з ІНФОРМАЦІЯ_3 начальнику впс: « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з якої вбачається, що наказом начальника загону №82-ос від 14.02.2015 року сержант ОСОБА_8 призначений на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - чергових відділення управління службою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 4 категорії ( тип В), ВОС 108934Р-997, 5 тарифний розряд, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » 1 категорії (тип Б). прийом-передачу посади здійснити в встановлені терміни згідно дисциплінарного статуту, але не пізніше 16.02.2015 року;

- копією вхідної телеграми № 169 відправленою з В/Ч НОМЕР_4 10.03.2015 року та прийнятою В/Ч НОМЕР_1 10.03.2015 року, про те що сержант ОСОБА_8 , призначений на посаду інспектора прикордонної служби 3- категорії чергового відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », повинен був прибути у відділ прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не пізніше 16.02.2015 року. Станом на 08 годин 00 хвилин 10.03.2015 року до місця дислокації відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 »- не прибув;

- копією медичної картки №619 стаціонарного хворого ОСОБА_8 , з якої видно, що ОСОБА_8 було госпіталізовано до клінічного шпиталю 25.02.2015 року в 09 годин 49 хвилин та виписано 05.03.2015 року;

- службовою карткою військової частини НОМЕР_5 прикордонного загону на ОСОБА_8 ; - копією направлення до клінічного госпіталю ДПСУ м. Одеси № 97 від 24.02.2015року з тексту якого видно, що ОСОБА_8 був направлений на стаціонарне обстеження та лікування з діагнозом: загострення хронічного дискогенного попереково-крижового радикуліта з больовим синдромом. Направлення видано та підписано начальником відділення охорони здоров`я майором медичної служби ОСОБА_12 та т.в.о. начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковником ОСОБА_15 ; - довідкою Гарнізонної військово-лікарської комісії № 462 від 23 червня 2015 року, з якої видно, що за станом здоров`я сержант ОСОБА_8 придатний до військової служби;

- відповіддю на запит, наданою начальником клінічного госпіталю Державної прикордонної служби України №14/670 від 30.04.2015 року, згідно якої військовослужбовець ОСОБА_8 перебував на лікуванні у клінічному госпіталі Державної прикордонної служби з 03.02.2015 року по 10.02.2015 року та з 25.02.2015 року по 05.03.2015 року;

-витягом з наказу т.в.о. Начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (1 категорії) ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_15 №378-ос від 10.07.2015 року, з якого вбачається, що сержант ОСОБА_8 звільнений з військової служби згідно ст. 26ч.8 п.1 п.п. «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського) складу у разі невиконання службових обов`язків.

На підставі досліджених судом доказів, а також враховуючи те, що наказ може бути даний не тільки в письмовій, але й в усній формі, суд прийшов до обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ст. 402 ч.1 КК України.

В судовому засіданні за клопотанням сторони захисту був повторно допитаний свідок ОСОБА_10 начальник відділу кадрів ВЧ НОМЕР_1 , який підтвердив, що в кабінеті командира військової частини в його присутності проводилась нарада командування, в ході якої командир полковник ОСОБА_9 оголосив ОСОБА_8 наказ про переведення останнього до відділення управління службою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_8 особисто був присутній на нараді командування, чув наказ, розумів зміст наказу. Наказ в письмовій формі було направлено командиру підрозділу, де ОСОБА_8 повинен був проходити службу. Після наради він ще раз усно довів ОСОБА_8 наказ командира військової частини, дав йому номер телефону командира частини, в яку був переведений ОСОБА_8 , але обвинувачений відмовився їхати до частини, сказав, що він хоче звільнитися з військової служби.

Доводи апеляційної скарги про те, що письмового наказу про переведення ОСОБА_8 не вручали, доказів про отримання ОСОБА_8 письмового наказу немає, що виключає його відповідальність за невиконання наказу не може бути прийнято колегією суддів, оскільки судом на підставі досліджених в судовому засіданні доказів встановлено, що командир ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 віддав підлеглому йому військовослужбовцю ОСОБА_8 наказ про переведення останнього до іншого підрозділу «Приморське» в межах даної військової частини, який зобов`язаний його виконати.

Так, відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту збройних сил України право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Зазначених вимог закону військовослужбовець ОСОБА_8 не виконав, у зв`язку з чим обґрунтовано притягнутий до кримінальної відповідальності.

Також необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, ОСОБА_8 та інший військовослужбовець ОСОБА_11 не могли виконати наказ, оскільки не знали де знаходиться підрозділ військової частини «Приморське» та були зі зброєю, а їм не надали транспортний засіб, адже судом достовірно встановлено факт відмови військовослужбовця ОСОБА_8 від виконання наказу начальника.

Доводи апеляції захисника про те, що обвинувачений був позбавлений можливості спілкуватися з захисником та частина питань захисника до свідків була знята судом і цим порушено право обвинуваченого на захист не можна визнати обгрунтованими, оскільки вивченням матеріалів кримінального провадження порушень права обвинуваченого на захист не встановлено, дії головуючого в ході судового розгляду відповідають вимогам ст. 321 КПК України

Крім тяжкості вчиненого злочину, про особу винного можуть свідчити її вік, стан здоров`я, поведінка до вчинення злочину в побуті, за місцем роботи чи навчання, наявність судимості, адміністративних стягнень тощо. До інших обставин, які враховуються судом при застосуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням, належать: сімейне становище винного, наявність на його утриманні інших осіб, тяжкі захворювання членів сім`ї.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд, обираючи покарання ОСОБА_8 , в недостатній мірі врахував особу винного, а саме його вік, позитивну характеристику за місцем проживання, що він притягується до кримінальної відповідальності вперше, стан його здоров`я, а саме, наявність у нього хронічних захворювань, а також, що він має на утриманні мати інваліда 2-ї групи, а також не врахував можливість виправлення засудженого без відбування покарання, необґрунтовано відмовив у застосуванні ст. 75 КК України та звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин колегія суддів вважає, що для ОСОБА_8 достатнім та необхідним буде засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього відповідних обов`язків, та що саме таке покарання буде справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, у зв`язку з чим апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляцію адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2016 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 402 КК України - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 402 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4