АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/3901/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/973/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000590 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17.08.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заозерне Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, фактично проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК
України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання: за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 13.05.2017 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчий установі закритого типу Вирішено питання про судові витрати. Вирішено питання про речові докази.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , в період часу з 01.02.2017 року до 13.02.2017 року, в нічний час доби (біля 02-00 год.) в місті Херсоні, повторно, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжки 10 (десяти) кришок люків розподільчої мережі ПАТ «Укртелеком», які знаходилися: на перехресті вулиць Айвазовського та Чорноморської (в період часу з 01.02. по 02.02.2017 року), біля будинку №124 по вул. І.Кулика (в період з 01.02. до 06.02.2017 року), біля перехрестя вул. І.Куліка та вул. Чорноморської (в період з 01.02. до 07.02.2017 року), біля будинку №20 по вул. Севастопольський (в період з 01.02. до 08.02.2017 року), біля будинку №12-А по Бериславському шосе (в період з 01.02. до 09.02.2017 року), біля будинку №181-А по вул. Перекопський (в період з 01.02. до 10.02.2017 року), біля перехрестя вулиць Пугачова та Кременчуцької (в період з 01.02. до 10.02.2017 року), біля перехрестя вулиць Ладичука та Кременчуцької (в період з 01.02. до 10.02.2017 року), біля буд. №24 по Бериславському шосе (в період з 01.02 до 13.02.2017 року), а також на перехресті Бериславського шосе та вулиці Чорноморської (в період з 01.02. до 13.02.2017 року). Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 646- МТ від 27.02.2017 року, вартість однієї кришки від люку складала 336 грн. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 3360 грн.
Крім того, 19.02.2017 року, приблизно о 19-08 год., ОСОБА_7 , повторно, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, намагався скоїти крадіжку кришки люку розподільчої мережі ПАТ «Укртелеком», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 646- МТ від 27.02.2017 року складала 336 грн., яка знаходилася біля першого під`їзду будинку №58 по вул. Чорноморський в м. Херсоні, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції в момент завантаження кришки люку на візок, злочин до кінця не довів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд передчасно дійшов висновку про необхідність застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України і призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.08.2017 року та покарання, призначеного за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 13.05.2017 року, належним чином не з`ясував обставини, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13.05.2017 року скасований ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 10.08.2017 року, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Просить з резолютивної частини вироку виключити посилання суду на необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вказати, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до 2 років позбавлення волі, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочинів, за які його засуджено в апеляційній скарзі не оспорюється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, за винятком випадків доказування належності та допустимості доказів щодо розміру процесуальних витрат, покладається на слідчого/прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Як вбачається з матеріалів провадження в судовому засіданні 17.08.2017 року прокурор на надав суду доказу щодо скасування вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 13.05.2017 року і більш того в судових дебатах просив призначити ОСОБА_7 остаточне покарання саме із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі на ту обставину, що суд першої інстанції не відстежив рух справи в апеляційному порядку та не витребував з власної ініціативи рішення апеляційного суду від 10.08.2017 року не ґрунтуються на законі, оскільки відповідно до чинного кримінального процесуального закону обов`язок подання доказів в тому числі й тих, що впливають на призначення покарання покладається саме на прокурора і суд позбавлений можливості з власної ініціативи збирати докази.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними, оскільки саме внаслідок безініціативної позиції прокурора, який не надав суду відповідних доказів, судом не враховано факт скасування вироку Білозерського районного суду судом апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.
Враховуючи, що колегією суддів, при перевірці доводів апеляційної скарги не встановлено порушень з боку суду, доводи апеляційної скарги прокурора про зміну судового рішення з підстав порушення саме судом закону про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Разом з цим, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи, на час розгляду провадження апеляційним судом стало відомо про скасування вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 13.05.2017 року щодо ОСОБА_7 ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 10.08.2017 року із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів, з метою дотримання прав обвинуваченого, враховуючи, що вказана обставина істотно впливає на призначене йому вироком суду покарання, вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог та змінити вирок суду з метою покращення становища засудженого.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17.08.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2