АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/2778/15-к Номер провадження 11-кп/786/21/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000560, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника в їх інтересах ОСОБА_7 , прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12 лютого 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 1) 26.02.2001 року Лубенським міським судом за ст. ст. 140 ч. 2, 140 ч. 3 КК України (в ред. від 1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, 15.03.2002 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі постанови Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 14.03.2002 року на не відбуту частину покарання терміном 2 роки 2 місяці 17 днів; 2) 30.05.2003 року Лубенським міським судом за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 25.11.2005 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі постанови Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18.11.2005 року на не відбуту частину покарання терміном 9 місяців 26 днів; 3) 03.05.2007 року Лубенським міськрайонним судом за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим терміном 1 рік; 4) 10.10.2007 року Лубенським міськрайонним судом за ст. 289 ч. 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 04.01.2011 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання; 5) 04.10.2012 року Лубенським міськрайонним судом за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 289 ч. 2, 395 КК України до 4 років позбавлення волі, 27.08.2014 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі ухвали Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 19.08.2014 року на не відбуту частину покарання терміном 1 рік 2 місяця 2 дні, засуджено:
за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, частини не відбутого покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.10.2012 року, у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, не заміжню, раніше судиму 19.05.2015 року Лубенським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік, засуджено:
за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, частини не відбутого покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.05.2015 року, у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного майна.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз по 1335,24 грн. з кожного.

Відповідно до ст.100 КПК вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 01 травня 2015 року близько 08 години він в магазині «АТБ», що на пл. Ярмарковій м. Лубни Полтавської області придбав насіння маку, яке з метою виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого приніс до свого помешкання за адресою АДРЕСА_2 .

Того ж дня, ОСОБА_8 , в своєму помешканні за вищевказаною адресою з придбаного насіння маку незаконно виготовив 2 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому помістив до медичного шприца та близько 12 години 15 хвилин, перебуваючи неподалік від будівлі Лубенського ЛКЖУ, що знаходиться на пл. Ярмарковій м. Лубни, збув за 160 грн. ОСОБА_11 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Цього ж числа ОСОБА_8 , в своєму помешканні за вищевказаною адресою з придбаного насіння маку повторно незаконно виготовив 1,5 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому помістив до медичного шприца та близько 18 год. 00 хв., перебуваючи неподалік від під`їзду будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_12 за 120 грн. 1,5 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Крім того, 13 червня 2015 року близько 9 години ОСОБА_8 , в своєму помешканні за адресою АДРЕСА_4 з придбаного раніше насіння маку незаконно виготовив 2 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому помістив до медичного шприца та о 14 год. 24 хв, знаходячись неподалік від приміщення ЗОСШ № 6, що по вул. Щелканова, 2, м. Лубни, в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів повторно незаконно збув за 160 грн. громадянину під псевдонімом « ОСОБА_13 » пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл із особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.

13.06.2015 року ОСОБА_13 добровільно видав пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл із рідиною жовтого кольору місткістю близько 2 мл, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 1,963 г.

Крім того, 02 липня 2015 року близько 09 год. ОСОБА_8 , знаходячись неподалік від яру, що розташований по вул. Достоєвського м. Лубни, знайшов поліетиленовий пакет з частково подрібненою рослиною зеленого кольору маковою соломою, масою в перерахунку на суху речовину 67,6 г, та приніс знайдений наркотичний засіб до свого помешкання за адресою АДРЕСА_1 , який того ж дня був виявлений під час обшуку за місцем поживання ОСОБА_8 .

Також судом встановлено те, що 01 травня 2015 року близько 10 год. обвинувачена ОСОБА_9 в магазині «АТБ», що на пл. Ярмарковій м. Лубни Полтавської області, придбала насіння маку, який з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого принесла до свого помешкання за адресою АДРЕСА_2 .

Цього ж числа близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_9 в своєму помешканні за вищевказаною адресою з придбаного насіння маку незаконно виготовила 5 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому помістила до медичного шприца та близько 14 год., перебуваючи неподалік від під`їзду будинку АДРЕСА_3 , незаконно збула за 20 грн. ОСОБА_14 0,5 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Того ж дня, близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу під`їзду будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно за 360 грн. збула ОСОБА_15 4,5 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який незаконно виготовила цього ж дня близько 13 год. 30 хв.

Крім того, 21 травня 2015 року близько 10 год. ОСОБА_9 , в своєму помешканні за адресою АДРЕСА_2 з придбаного раніше насіння маку незаконно виготовила 2,5 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому помістила до медичного шприца ємкістю 5 мл та о 13 год. 14 хв., неподалік від багатоповерхового будинку, що за адресою АДРЕСА_3 , в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів з корисних спонукань повторно, незаконно збула за 200 грн. особі під псевдонімом « ОСОБА_13 » пластиковий медичний шприц ємкістю 5 мл із особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.

Того ж дня ОСОБА_13 добровільно видав працівникам міліції пластиковий медичний шприц ємкістю 5 мл із рідиною коричневого кольору об`ємом 2,5 мл, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,079 г.

Крім того, 1 липня 2015 року ОСОБА_9 в магазині «АТБ», що на пл. Ярмарковій м. Лубни Полтавської області придбала насіння маку, який з метою виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого принесла до свого помешкання за адресою АДРЕСА_1 .

Наступного дня, 02 липня 2015 року близько 12 год. ОСОБА_9 , в своєму помешканні за вищевказаною адресою з придбаного напередодні насіння маку повторно незаконно виготовила 2 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому помістила до медичного шприца ємкістю 20 мл., який того ж дня був виявлений під час обшуку за місцем поживання ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12 лютого 2016 року, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисник в їх інтересах ОСОБА_7 .

У поданих апеляціях:

Обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку та постановлення нового, яким просить засудити його за фактично вчинений злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Вважає вирок суду незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки жоден з наданих стороною обвинувачення доказів не є достовірним та не доводить його вини.

Вказує на незаконність та необґрунтованість відмови суду першої інстанції у виклику експерта для його допиту в судовому засіданні.

Звертає увагу, що контрольована закупка здійснювалась незаконно, оскільки в матеріалах кримінального провадження не міститься жодного дозволу на її проведення, а жоден з інкримінованих епізодів злочину не може бути врахований для доказування вини, оскільки по даним епізодам наявні ознаки провокації та спонукань до скоєння злочину, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також записами телефонних розмов.

Вважає, що жоден свідок не надав чітких показань про місце, час та суму грошових коштів витрачених на закупівлю наркотичної речовини, та припускає, що на свідків чинився тиск з боку працівників правоохоронних органів, у зв`язку з чим просить їх повторно допитати.

Обвинувачена ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку суду та постановлення нового вироку, яким просить визнати її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України.

При цьому посилається на неповноту судового розгляду, оскільки в матеріалах провадження відсутні документи, які б свідчили про законність та обґрунтованість проведення оперативно-технічних заходів щодо неї.

Вказує, що в неї не вилучалися кошти, які видавалися на придбання наркотичної речовини і в матеріалах провадження немає жодних відомостей, що вона мала систематичний прибуток від продажу наркотичних речовин. А в судовому засіданні, навпаки, було доведено той факт, що на момент її хвороби (наркозалежності), вона повністю матеріально залежала від своїх близьких та родичів, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_9 .

Крім того, понятий ОСОБА_25 не зміг дати пояснення суду ні в якій кількості придбавалася наркотична речовина, ні скільки коштів було видано ОСОБА_13 на її закупівлю та у кого саме відбувалася закупівля, а понятий ОСОБА_26 , який був присутній під час закупівлі, взагалі не був допитаний в судовому засіданні.

Звертає увагу на відсутність протоколу огляду або добровільної видачі ОСОБА_13 наркотичної речовини, яка начебто була придбана у неї.

Враховуючи наркозалежність свідків та те, що вони тривалий час не з`являлися в судові засідання, були доставлені працівниками правоохоронних органів в судове засідання в один день, зважаючи на однакові показання свідків, ніхто з них не вказав коли, скільки та у кого вони придбавали наркотичну речовину, вважає, що на свідків чинився тиск з боку працівників правоохоронних органів.

За епізодом від 01.05.2015 року вказує, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не підтвердили той факт, що придбавали у неї наркотичну речовину ні в цей день, ні в будь-який інший. Будучи наркозалежною, вона виготовляла наркотичну речовину тільки для власної потреби.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просить вирок місцевого суду змінити та призначити його підзахисним більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України та виключити з вироку застосування конфіскації всього належного майна обвинувачених.

Зазначає, що при ухваленні вироку, судом не враховано позитивну посткримінальну поведінку обвинувачених, а саме, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнавали повністю свою вину, щиро каялись в скоєному та активно сприяли розкриттю кримінального правопорушення.

Вважає безпідставним застосування судом конфіскації всього належного обвинуваченим майна, оскільки навчання виготовленню та подальше виготовлення обвинуваченими наркотиків було вмотивоване саме особистим вживанням та значною вартістю придбання, а не з метою продажу та збагачення. Судом не встановлено жодного майна, яке було придбано обвинуваченими за гроші, отримані внаслідок продажу наркотиків.

Вказує що колегія судді у вироку посилається на протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу за завданням від 21.05.2015 року, в якому зазначено, що у ОСОБА_9 проведено оперативну закупку із застосуванням аудіо-відео контролю особи, але в судовому слуханні не досліджувався будь-який відеоматеріал, протоколи з додатками про результати контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015 року та 13.06.2015 року, протоколи дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 13.07.2015 року, 14.07.2015 року, 15.07.2015 року, 16.07.2015 року.

Крім того, звертає увагу на відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, та підстави, в якості будь-якої ухвали слідчого судді апеляційного суду. Тому, колегія суддів не могла посилатися при ухваленні вироку на вищезазначені документи.

Прокурор ставить питання щодо скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. За наслідками апеляційного розгляду просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.10.2012 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_9 засудити за ч.2 ст. 307 КК України (епізоди 01.05.2015 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного їй майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання призначеного покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.05.2015 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього належного їй майна, за ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 21.05.2015 та 02.07.2015 року) призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного їй майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

На обґрунтування вимог вказує, що ОСОБА_9 вчинила 2 епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, до ухвалення вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.05.2015 року, а тому покарання обвинуваченій ОСОБА_9 повинно бути призначено за сукупністю злочинів.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_9 продовжувала свою злочинну діяльність та вчинила ще 2 епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, після постановлення вироку Лубенським міськрайонним судом Полтавської області від 19.05.2015 року, покарання повинно призначатись за сукупністю вироків.

Крім того, вказує, що призначене покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за свої видом та розміром є явно несправедливим через м`якість та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та в їх інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги з підстав в ній зазначених та їх заперечення проти поданої прокурором апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області не підтримав, прохав апеляційні скарги обвинувачених, захисника в їх інтересах залишити без задоволення, а вирок щодо обвинувачених без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не заперечуючи вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, оскільки вони є наркозалежним особами та дійсно виготовляли наркотичний засіб, однак, лише для власних потреб, звинувачення їх у збуті наркотичного засобу заперечили, вказавши, що їх вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Погоджується з такими доводами і колегія суддів.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення після закінчення досудового розслідування стороні захисту були відкриті, зокрема, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.07.2015р., 14.07.15, 15.07.15, 16.07.15.
При цьому матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що мало забезпечити можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, не відкривалися під час досудового розслідування.
Процесуальних документів щодо наявності правових підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій суд першої інстанції взагалі не досліджував.

Лише при перегляді провадження апеляційним судом прокурор відкрив стороні захисту докази про наявність підстав для проведення таких дій.
Водночас, дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку за ч.2 ст.307 КК України щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Оскаржуючи вирок, обвинувачені та їх захисник ставили під сумнів допустимість даних протоколів та відеозаписів з огляду на відсутність інформації про отримання відповідних дозволів на їх проведення.

Для спростування цього в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор надав постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та апеляційною інстанцією за запитом долучено довідку від 12 травня 2017 року за підписом голови апеляційного суду щодо наявності ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій.
Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Відповідно до частини третьої ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Судом першої інстанції не досліджувалися документи, які були надані прокурором в суді апеляційної інстанції, хоча вони фактично були у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом і не були відкриті стороні захисту.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 12 жовтня 2017 року №5-237 кс (15)17, недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.
У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що протоколи, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими доказами.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Інших доказів винуватості суду першої та апеляційної інстанції не надавалося. Посилання суду першої інстанції у вироку, як на доказ при визнанні обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, на показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_14 , ОСОБА_34 , ОСОБА_12 , ОСОБА_35 ОСОБА_36 , ОСОБА_37 ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_24 колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки вони носять загальний характер та не містять інформації про збут обвинуваченими наркотичного засобу у зазначені в обвинувальному акті день та час. Водночас, питання доведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не може ґрунтуватися лише на показаннях свідка ОСОБА_13 .

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України та якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби і вичерпані можливості їх отримати.

При цьому, з урахуванням показань обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які факт виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу не заперечили, визнали свою чину в цій частині, вказавши, що такі дії ними вчинялися не з метою збуту, а для власного вживання, ця обставина об`єктивно підтверджена письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема, даними протоколів обшуку, даними висновків судово-хімічних експертиз, тому дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.

Таким чином, колегія суддів встановила, що 01 травня 2015 року близько 8 год. ОСОБА_8 в магазині «АТБ», що на пл. Ярмарковій м. Лубни Полтавської області, придбав насіння маку, яке з метою виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого приніс до свого помешкання за адресою АДРЕСА_2 ,

Того ж дня, ОСОБА_8 , в своєму помешканні за вищевказаною адресою з придбаного насіння маку незаконно виготовив 3,5 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який залишив зберігати за місцем проживання без мети збуту.

Крім того, 13 червня 2015 року близько 9 год. ОСОБА_8 , в своєму помешканні за адресою АДРЕСА_4 з придбаного раніше насіння маку незаконно виготовив 2 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який залишив зберігати за місцем проживання без мети збуту.

02 липня 2015 року близько 09 год. ОСОБА_8 , знаходячись неподалік від яру, що розташований по вул. Достоєвського м. Лубни, знайшов поліетиленовий пакет з частково подрібненою рослиною зеленого кольору маковою соломою, масою в перерахунку на суху речовину 67,6 г, та приніс знайдений наркотичний засіб до свого помешкання за адресою АДРЕСА_1 , який того ж дня був виявлений під час обшуку за місцем поживання ОСОБА_8 .

Також колегією суддів встановлено те, що 01 травня 2015 року близько 10 год. обвинувачена ОСОБА_9 в магазині «АТБ», що на пл. Ярмарковій м. Лубни Полтавської області, придбала насіння маку, який з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого принесла до свого помешкання за адресою АДРЕСА_2 .

Цього ж числа близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_9 в своєму помешканні за вищевказаною адресою з придбаного насіння маку незаконно виготовила 5 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який залишила зберігати за місцем проживання без мети збуту.

Крім того, 21 травня 2015 року близько 10 год. ОСОБА_9 , в своєму помешканні за адресою АДРЕСА_2 з придбаного раніше насіння маку незаконно виготовила 2,5 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який зберігала за місцем проживання без мети збуту.

Крім того, 1 липня 2015 року ОСОБА_9 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що на пл. Ярмарковій м. Лубни Полтавської області придбала насіння маку, який з метою виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого принесла до свого помешкання за адресою АДРЕСА_1 .

Наступного дня, 02 липня 2015 року близько 12 год. ОСОБА_9 , в своєму помешканні за вищевказаною адресою з придбаного напередодні насіння маку повторно незаконно виготовила 2 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому помістила до медичного шприца ємкістю 20 мл., який того ж дня був виявлений під час обшуку за місцем поживання ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особи обвинувачених, які мають не зняті та не погашені судимості, їх характеристики, ніде не працюють.

Обставини, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченим колегією суддів не встановлені.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід призначити покарання у межах санкції частини 2 статті 309 КК України та за правилами ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, а ОСОБА_9 по першому епізоду і за ч.4 ст.70 КК України.

Підстав для застосування положень ст.69 КК України, про що порушує питання в принесеній апеляційній скарзі захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає, оскільки судом не встановлено жодної з обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченим та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а подані обвинуваченими апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо них зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12 лютого 2016 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі положень частини 1 статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.10.2012 року у виді одного року позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.309 КК України по епізоду від 01.05.2015 року 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглиненням менш суворого покарання, призначеного за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.05.2015 року більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.309 КК України по епізодам від 21.05.2015, 02.07.2015 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі положень частини 1 статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.05.2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 13 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12.02.2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особами, що перебувають під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3