АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №642/1540/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/1730/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1730/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 травня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна прибув до приміщення ПП «Апрель», що розташовано за адресою: м.Харків, пров. Пластичний, 24, де був неофіційно працевлаштованим та мав вільний доступ до вказаного приміщення.
ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу взяв з приміщення ПП «Апрель» дриль «Einhell» BSM 650Е, серійний номер р1-2587-1,в корпусі жовтого кольору, вартістю 504,00грн. що належить ОСОБА_8 та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

10 грудня 2016 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до приміщення ПП «Апрель», що розташовано за адресою: м.Харків, пров. Пластичний, 24, де був неофіційно працевлаштованим та мав вільний доступ до вказаного приміщення, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв з приміщення ПП «Апрель» фрезер фірми «BOSCH» POF 1200АЕ, серійний номер НОМЕР_1 , вартістю 2493,90 грн., та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
05 січня 2017 року, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибув до приміщення ПП «Апрель», що розташовано за адресою: м.Харків, пров. Пластичний, 24, де був неофіційно працевлаштованим та мав вільний доступ до вказаного приміщення.
ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, взяв з приміщення ПП «Апрель» шліфувальну машинку, кутову фірми «Ростех» УШМ 10-125Р, 1000WT, в корпусі зелено-синього кольору, вартістю 604,50 грн., та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому.
08 січня 2017 року, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибув до приміщення ПП «Апрель», що розташовано за адресою: м.Харків, пров. Пластичний, 24, де був неофіційно працевлаштованим та мав вільний доступ до вказаного приміщення, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу взяв з приміщення ПП «Апрель» шліфувальну вібраційну машинку «Makita» моделі В037Ю серійний номер 0717603, в корпусі зеленого кольору, вартістю 1998,33 грн., та з викраденим майном, що належить ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Своїми навмисними, протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 5600 грн. 73 коп.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд не правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України, оскільки перший епізод його злочинної діяльності було вчинено 28 лютого 2016 року, після чого за сплином майже року, 10 грудня 2016 року він повторно здійснив крадіжку, а тому дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України, оскільки кримінальні правопорушення вчиненні протягом майже року, що вказує на відсутність у останнього одного тривалого умислу. Просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання - 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 01 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та вважав за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, обвинуваченого, який просив залишити скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині обвинувального вироку, наряду з іншим, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Згідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За змістом цієї норми закону розгляд кримінального провадження у вищезазначеному порядку можливо у випадку, коли учасниками судового провадження не оспорюються докази щодо фактичних обставин вчинення злочину і його правової кваліфікації, які інкримінуються особі.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні ряду крадіжок за кваліфікуючою ознакою «повторність».

При цьому, за змістом обвинувального акту, органами досудового слідства встановлено, що першу крадіжку з приміщення ПП «Апрель» належної ОСОБА_8 дрилі «Einhell» BSM 650Е, серійний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_7 вчинив 28 лютого 2016 року.

Обґрунтованість обвинувачення у цій частині не заперечував і обвинувачений ОСОБА_7 .

Однак, як слідує із мотивувальної частини вироку, суд визнав, що перший епізод крадіжки з приміщення ПП «Апрель» належної ОСОБА_8 дрилі «Einhell» BSM 650Е, серійний номер р1-2587-1, ОСОБА_7 вчинив у невстановлені досудовим слідством час і дату та кваліфікував всі дії обвинуваченого лише за ч.1 ст.185 КК України, як один продовжуваний злочин, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку «повторність».
Тобто суд фактично змінив обвинувачення, визнавши частину обвинувачення необґрунтованою.

При цьому суд, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не зазначив, які докази підтверджують вищевказані обставини.

До того ж суд допустився суперечностей, зазначивши у вироку, що допитаний у судовому засіданні по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 винуватість свою визнав у повному обсязі, надавши показання, які відповідають фактичним обставинам справи, які ніким не оспорюються.

За таких обставин суд, дійшовши переконання про необхідність змінити висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, не мав підстав розглядати кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а повинен був повно, всебічно дослідити всі зібрані у провадженні докази, проаналізувати їх та дати їм належну оцінку, як на підтвердження, так і на спростування вини обвинуваченого, чого не було зроблено.

Згідно вимог ст.ст.337-363, 374 КПК України обов`язок з`ясування наявності чи відсутності передбачених ч.1 ст.91 КПК України обставин та перевірки їх доказами покладено на суд першої інстанції при судовому розгляді.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів та вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, повно і всебічно дослідити докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: