АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1693/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1693/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.05.2010 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 20.10.2011 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ст.71 КК України на 01 рік 06 місяців позбавлення волі; 26.05.2014 року звільнений за відбуттям строку покарання,-
засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Як установив суд, 16 вересня 2016 року, приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в кафе «Рюмка», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 73-Е, ОСОБА_8 , на ґрунті сварки, що виникла між ним та раніше знайомим йому ОСОБА_9 , обумовленої суперечками під час спільного відпочинку у зазначеному кафе, маючи злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, кухонним ножем, який ОСОБА_8 приніс з квартири з місця свого мешкання з метою завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , з особистих неприязних відносин, завдав останньому однин удар у ділянку грудної клітини справа, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
У результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 було завдано проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пораненням грудної клітини праворуч, проникаюче в праву плевральну порожнину, яке виникло від однократної дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості.
По ступеню тяжкості проникаюче колото-різане поранення грудної клітини, яке ускладнилося виникненням правобічного пневмотораксу, належить до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
В цей же день, 16.09.2016, близько 19 год. 10 хв., ОСОБА_9 бригадою швидкої медичної допомоги був доставлений до КЗОЗ «Харківська міська багатопрофільна лікарня № 18», де йому було надано своєчасну медичну допомогу та збережене його життя.
В апеляційних скаргах:
- захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що суд невірно виклав показання обвинуваченого, оскільки останній показав, що вони разом з потерпілим знаходилися в стані алкогольного сп`яніння і скоріш за все, коли обвинувачений приставив ножа до спини потерпілого то в ОСОБА_8 підігнулися ноги і він, похитнувшись до низу, необережно поранив потерпілого зверху вниз у грудну клітину. Наголосив, що показання потерпілого не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки ОСОБА_9 показав, що находився в стані алкогольного сп`яніння та не пам`ятає як саме йому були спричинені тілесні ушкодження, а у судовому засіданні надавав незв`язні та суперечливі показання. Наголосив, що висновки судово-медичної експертизи в цілому не суперечать показанням, які надавав ОСОБА_8 під час судового розгляду, а тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ст.128 КК України;
- обвинувачений просить вирок суду скасувати, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Зазначив, що суд неправильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України, оскільки він не мав умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, заподіяв їх через необережність, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ст.128 КК України. Вважає, що показання потерпілого не можна брати до уваги оскільки потерпілий не пам`ятає обставини злочину, оскільки знаходився у стані алкогольного сп`яніння;
- прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд не взяв до уваги, що обвинувачений трудовою діяльністю не займається, немає стійких соціальних зв`язків, вину свою не визнав, у вчиненому не розкаявся, неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України покарання - 7 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав за необхідне скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з недотриманням судом вимог ч.4 ст.107 КПК України, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника, прокурора підлягають задоволенню частково.
Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні 12 грудня 2016 року суд проводив допит обвинуваченого ОСОБА_8 , однак на технічному носії інформації звукозапис судового засідання від 12 грудня 2016 року не відтворюється (а.с.31, 32).
Зазначене свідчить про те, що у порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації від 12 грудня 2016 року, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити доводи апеляційної скарги захисника про неправильне викладення судом першої інстанції у вироку показань обвинуваченого.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Якщо при новому розгляді винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину за інкримінованих обставин буде доведена, а кваліфікація його дій підтверджена, то з урахуванням обставин злочину та наслідків, які настали, призначене обвинуваченому покарання слід вважати явно несправедливим через м`якість.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 - тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 26 квітня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий:
Судді: