Провадження № 11-кп/792/255/18
Справа № 673/792/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.186, ч.1 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000208 від 01.07.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 12 січня 2018 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 12 січня 2018 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, утриманців немає, раніше судимого:

-17 серпня 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 3 ст. 191 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 та ч. 1 ст. 357 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 186 КК України у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17 серпня 2016 року про засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді трьох років обмеження волі, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Державного бюджету 1319,40 гривень (одна тисяча триста дев`ятнадцять гривень 40 коп.) як витрат за проведення судових експертиз.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 01 липня 2016 року в період часу з 00 год. 30 хв. до 01 год. 30 хв., діючи умисно, з корисливою метою, вирішивши заволодіти майном з домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний намір на викрадення чужого майна, прийшов на домогосподарство, що знаходиться по АДРЕСА_2 , де розбивши скляну шибку у вхідних дверях та відімкнувши замок із середини, проник до приміщення житлового будинку ОСОБА_9 . Зайшовши у спальну кімнату, та побачивши на ліжку потерпілого, усвідомлюючи вчинення своїх протиправних дій, і те, що він помічений господарем, ОСОБА_8 повторно, відкрито, без застосування насильства, заволодів його майном, яке знаходилось на столику, а саме: шкіряним чоловічим гаманцем вартістю 95 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 1400 гривень та три банківські картки ПАТ КБ «ПриватБанк», які належали потерпілому, з номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , які згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління НБ України від 05.11.2014 № 705, є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, як засіб доступу до банківського рахунку.

Внаслідок своїх незаконних дій обвинувачений заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 1495 грн., якими в подальшому розпорядився на свій розсуд.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 357 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17.08.2016 року стосовно ОСОБА_8 , яким його засуджено до 3 років обмеження волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно. Зазначає, що у порушення вимог кримінального закону суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України та призначивши за сукупністю злочинів згідно ч.1 ст. 70 КК України, реальне покарання у виді позбавлення волі, визначив останньому покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17 серпня 2016 року, яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить дії обвинуваченого перекваліфікувати на ч.3 ст. 185 КК України, оскільки на його думку, в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та при призначенні покарання застосувати до ОСОБА_8 ст.75 КК України. Просить під час розгляду апеляційної скарги повторно допитати обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_10 і дослідити характеризуючі матеріали щодо обвинуваченого. Вважає, що вирок суду є несправедливим, необґрунтованим, висновки суду викладені в рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що при розгляді кримінального провадження не враховані обставини, які мають значення для правильного прийняття рішення по справі. Зазначає, що покази потерпілого є непослідовними, постійно змінювалися та суперечать одні одному, тому їх необхідно оцінювати критично. Вказує, що оскільки інших свідків не було, тому усі сумніви необхідно тлумачити на користь обвинуваченого, який вказує, що мав намір вчинити крадіжку. Просить врахувати при призначенні покарання, що ОСОБА_8 вину у вчинені крадіжки визнає, розкаявся, відшкодував збитки, позитивно характеризується по місцю проживання, є особою молодого віку, працює і може виправитись без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги захисником, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Факт викрадення ОСОБА_8 офіційних документів, з корисливих мотивів не оспорюється ніким з учасників судового праводження, як не оспорюється і правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 357 КК України.

Вчинення ОСОБА_8 грабежу вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, підтверджується наступними доказами.

З показів обвинуваченого в судовому засіданні першої інстанції вбачається, що 1 липня 2016 року він заблукав і підійшов до будинку в якому горіло світло, на його вигуки ніхто не відповідав, тому через вхідні двері, які виявились незакритими на замок, він зайшов всередину будинку та пройшов у кімнату, де світилось. На ліжку спав якийсь чоловік, а на столику біля нього лежали гаманець, телефон, ключі від автомобіля та інше. Побачивши у гаманці гроші, банківські картки, пін-код до них, посвідчення водія та документи на автомобіль, вирішив вчинити крадіжку. Забравши гаманець, він вийшов із будинку і побіг по вулиці. Зазначає в апеляційній скарзі, що поки він знаходився у кімнаті, чоловік очей не відкривав та не просинався, він на нього не навалювався, та скла у вхідних дверях на веранді, щоб проникнути у будинок не розбивав.

Однак, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 змінив свої показання і визнав, що маючи борги і потреби у грошах, дійсно в нічний час розбивши шибку у вхідних дверях та відімкнувши замок із середини проник до будинку потерпілого ОСОБА_9 ..

Потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що того вечора закрив вхідні двері на веранді з середини на замок і ліг спати у кімнаті. Через деякий час почув звук розбитого у веранді скла, і в темноті побачив, як у кімнату зайшли двоє. Він хотів піднятись, але в цей момент хтось придавив його зверху за плече, і притримував. З-під одіяла йому було видно світло ліхтарика, яким світили по журнальному столику, що стояв біля ліжка, і на якому знаходились документи та гроші. Через деякий час його відпустили. Підійшовши до вікна він побачив двох чоловіків, які виходили з подвір`я на дорогу, а потім виявив, що із столика пропав гаманець, у якому були банківські картки, посвідчення водія, документи на транспортний засіб, грошові кошти у сумі 1400 гривень, усі купюрами по 200 гривень, які він напередодні позичив, а також зникли 25 тисяч гривень, які зберігались знизу під столиком.

Як вбачається з даних протоколу огляду місця події із фотоілюстраціями від 01.07.2016 року, було оглянуто домогосподарство по АДРЕСА_2 , та виявлено, що у верхній частині вхідних дверей відсутні дві скляні шибки, уламки скла від яких знаходяться на підлозі веранди та ззовні на бетонній обмостці біля будинку; в одній із кімнат виявлено дерев`яний столик з різними дрібними предметами з якого, зі слів потерпілого, зникли ключі від автомобіля, три картки «Приватбанк» та гроші в сумі 1400 гривень.

З показів свідка ОСОБА_11 , вбачається, що влітку минулого року близько першої години ночі до неї зателефонував ОСОБА_12 та попросив забрати його із с. Божиківці. Під`їхавши на таксі у село, вона зустріла його одного на дорозі, та разом повернулись у м. Деражню. По дорозі ОСОБА_8 розповідав їй щось про карточки, але що конкретно, вона не пам`ятає. У м. Деражні ОСОБА_8 вийшов біля якогось будинку, а вона пішла до себе додому.

Об`єктивно вина ОСОБА_8 у вчинені грабежу підтверджується матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2838т від 29.12.2016 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2318 т від 17.11.2016 року стосовно ОСОБА_8 , а саме: протоколом про результати аудіо- та відео контролю місця (за особою) від 21.01.2017 року та протоколом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом контролю за телефонними розмовами від 17.01.2017 року, згідно яких було з`ясовано про причетність ОСОБА_8 до вчинення пограбування ОСОБА_9 в с. Божиківці Деражнянського району, поєднаного із проникненням у житло потерпілого вночі 30.06.2017 року.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 викрадення чужого майна вчинив таємно, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 та протоколом проведення слідчого експерименту від 10.04.2017 року із фотоілюстраціями за участю потерпілого, який пояснив, що побачив у приміщенні кімнати, в якій відпочивав, двох невідомих йому чоловіків, один з яких стояв посеред кімнати, а інший чоловік, що знаходився біля нього, прижав його за праве плече до ліжка, взяв із журнального столика гроші 1400 гривень, та гаманець, де знаходились банківські картки. Чоловіки вийшли із будинку, а він із вікна побачив напрямок їх руху із території господарства.

Показання потерпілого про розбиття шибки на вхідних дверях та проникнення в його житло обвинуваченим і відкрите заволодіння грошима та банківськими картками є послідовними і не викликають сумнівів, оскільки узгоджується з іншими доказами по справі.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, оскільки як обвинувачений так і потерпілий розуміли, що викрадення відбувається відкрито з усвідомленням суспільної небезпеки злочинних дій обвинуваченого.

Враховуючи наведене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст.186 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, оскільки диспозиція останньої передбачає таємний спосіб викрадення чужого майна.

Натомість перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначені ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17 серпня 2016 року, ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Згідно роз`яснень викладених в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Цих роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції, закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може залишатись в силі і підлягає скасуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 01 липня 2016 року в період часу з 00 год. 30 хв. до 01 год. 30 хв., діючи умисно, з корисливою метою, вирішивши заволодіти майном з домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний намір на викрадення чужого майна, прийшов на домогосподарство, що знаходиться по АДРЕСА_2 , де розбивши скляну шибку у вхідних дверях та відімкнувши замок із середини, проник до приміщення житлового будинку ОСОБА_9 . Зайшовши у спальну кімнату, та побачивши на ліжку потерпілого, усвідомлюючи вчинення своїх протиправних дій, і те, що він помічений господарем, ОСОБА_8 повторно, відкрито, без застосування насильства, заволодів його майном, яке знаходилось на столику, а саме: шкіряним чоловічим гаманцем вартістю 95 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 1400 гривень та три банківські картки ПАТ КБ «ПриватБанк», які належали потерпілому, з номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , які згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління НБ України від 05.11.2014 № 705, є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, як засіб доступу до банківського рахунку.

Внаслідок своїх незаконних дій обвинувачений заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 1495 грн., якими в подальшому розпорядився на свій розсуд.

Ці дії обвинуваченого обґрунтовано кваліфіковані судом як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, тобто у злочині передбаченому ч.3 ст. 186 КК України та, як викрадення офіційних документів вчинених з корисливих мотивів, тобто у злочині передбаченому ч.1 ст. 357 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст. 65 КК України та з урахуванням роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів, враховує ступень тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання.

Колегія суддів бере до уваги позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання, а саме часткове визнання вини ОСОБА_8 , та відшкодування завданої злочином шкоди. Разом з тим, ОСОБА_8 суспільно корисною працею не займається, вчиняє корисливі злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

За таких обставин, колегія суддів, не вбачає підстав для повторного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Призначення реального покарання у межах, установлених у санкціях частин статей Особливої частини КК України, що передбачають відповідальність за вчинені злочині, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів обвинуваченим.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 12 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.3 ст. 186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, вирок Хмельницького міськрайонного суду від 17.08.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2