Дата документу Справа № 330/383/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/746/18
Єдиний унікальний № 330/383/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеооконференції, матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радивонівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 05.09.2014 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст.185 ч. 3 КК України 2001 року до позбавлення волі терміном 3 роки. На підставі ст.75 КК України 2001 року від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки, ухвалою Якимівського районного суду від 08.11.2017 року звільнений від покарання з випробуванням,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Радивонівка, Якимівського району Запорізької області, громадянина України, освіта неповна загальна середня, не працюючого, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 29.04.2014 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст.309 ч. 1 КК України 2001 року до позбавлення волі терміном 1 рік. На підставі ст.75 КК України 2001 року від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік;
2) 10.09.2014 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст.198 КК України 2001 року до позбавлення волі терміном 1 рік. На підставі ст.75 КК України 2001 року від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік, ухвалою Якимівського районного суду від 08.06.2016 року звільнений від покарання з випробуванням,
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні злочину та кваліфікацію їх дій, фактичні обставини справи, вважає вирок Якимівського районного суду від 13.12.2017 в частині покладення на засуджених виконання обов`язків п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України незаконним і невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України (в редакції від 07.12.2017)
1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; 2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); 4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою; 5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб; 6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля. На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені, частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України ( в редакції на 24.12.2015)
1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може

покласти на засудженого такі обов`язки: 1) попросити публічно або в іншій

формі пробачення у потерпілого; 2) не виїжджати за межі України на

постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; 3) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; 4) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції; 5) пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

2. Контроль за поведінкою таких засуджених здійснюється кримінально-

виконавчою інспекцією за місцем проживання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.

При винесенні вищенаведеного вироку судом не враховані вимоги ст. 5 КК України та покладено на засуджених виконання обов`язків п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції від 07.12.2017), що погіршує становище вказаних осіб.

Із врахуванням вищенаведеного законодавства, часу скоєння злочинів, засудженим може бути призначено покарання щодо виконання обов`язків передбачених п. п. 2, 3, 4, ст. 76 КК України ( в редакції на 24.12.2015), що відповідає приписам ст. 5 вказаного кодексу та не погіршує становище ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

У зв`язку із викладеним вважає, що вирок Якимівського районного суду від 13.12.2017 в частині покладення на засуджених виконання обов`язків п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції від 07.12.2017) незаконним і невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати вирок Якимівського районного суду від 13.12.2017 в частині покладення на засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 виконання обов`язків п. п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України ( в редакції на 24.12.2015), а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Ухвалити відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 новий вирок, яким покласти на засуджених виконання обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4, ст. 76 КК України ( в редакції на 24.12.2015), а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок Якимівського районного суду від 13.12.2017 відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_11 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, захисників та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які частково підтримали апеляційну скаргу, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.
Вироком Якимівського районного суду Запорізької області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 27, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком за ч.2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 на період іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покладено на ОСОБА_6 на період іспитового строку обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно засудженого ОСОБА_6 не обрано. В строк відбуття покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 27.01.2015 року по 25.03.2015 року.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинення злочину, передбаченого ч. 3, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 на період іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покладено на ОСОБА_7 на період іспитового строку обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно засудженого ОСОБА_7 не обрано. В строк відбуття покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 27.01.2015 року по 25.03.2015 року. В вироку вирішено долю речових доказів по справі.
Згідно з вироком, 16 січня 2015 року приблизно о 19:20 годині, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_7 та розпиваючи з останнім алкогольні напої, у ході чого, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_6 про те, що у нього є замовлення на купівлю м`яса, яке можна продати для того, щоб придбати алкогольні напої, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , домовилися про здійснення сумісних крадіжок у жителів с. Радивонівка Якимівського району Запорізької області, тим самим, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний намір, прийшли до заздалегідь обговореного місця - кінця АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 , виконуючи функції пособника, залишився на вищевказаному обговореному місці із заздалегідь підготовленою для поміщення викраденого майна господарчою сумкою, тим часом ОСОБА_6 пішов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де здійснюючи роль виконавця, шляхом вільного доступу з кролятнику, який знаходиться на господарчому дворі зазначеного домоволодіння, таємно повторно викрав двох кролів, вартістю 200 гривень кожний, і з викраденим прийшов до ОСОБА_7 , який залишився його чекати на оговореному раніше місці, де поклав до господарчої сумки, яка знаходилася у ОСОБА_7 вищевказаних кролів, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 400 гривень, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 реалізували їх.
16 січня 2015 року приблизно о 21:00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_7 та розпиваючи з останнім алкогольні напої, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , домовилися про здійснення сумісних крадіжок у жителів с. Радивонівка Якимівського району Запорізької області, тим самим, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний намір, прийшли до заздалегідь обговореного місця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 , виконуючи функції пособника, залишився на вищевказаному обговореному місці із заздалегідь підготовленою для поміщення викраденого майна господарчою сумкою, тим часом ОСОБА_6 пішов на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , в якому мешкає потерпіла ОСОБА_13 , де здійснюючи роль виконавця, шляхом вільного доступу з кролятнику, який знаходиться на господарчому дворі зазначеного домоволодіння, таємно повторно викрав двох кролів, вартістю 200 гривень кожний, і з викраденим прийшов до ОСОБА_7 , який залишився його чекати на оговореному раніше місці, де поклав до господарчої сумки, яка знаходилася у ОСОБА_7 вищевказаних кролів, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 400 гривень, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 реалізували їх.
16 січня 2015 року, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_6 , раніше судимий за скоєння крадіжки чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проник до приміщення кухні, звідки з раптово виниклого умислу таємно, повторно, викрав чавунну плиту з печі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 500 гривень.
Так, 16 січня 2015 року приблизно о 19:20 годині, ОСОБА_7 під час вживання спиртних напоїв за місцем його мешкання з ОСОБА_6 , повідомив останньому про те, що у нього є замовлення на м`ясо, яке можна продати для того, щоб придбати алкогольні напої, після чого, домовився з ОСОБА_6 про здійснення сумісної крадіжки у жителів с. Радивонівка Якимівського району Запорізької області, на що ОСОБА_6 погодився, тим самим, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний намір, вони прийшли до заздалегідь обговореного місця - кінця АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 , виконуючи функції пособника, залишився на вищевказаному обговореному місці з господарчою сумкою, тим часом ОСОБА_6 пішов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_1 , де здійснюючи роль виконавця, шляхом вільного доступу з кролятнику, який знаходиться на господарчому дворі зазначеного домоволодіння, таємно повторно викрав двох кролів, вартістю 200 гривень кожний, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 400 гривень, і з викраденим прийшов до ОСОБА_7 , який чекав на оговореному раніше місці, де поклав до господарчої сумки, яка знаходилася у ОСОБА_7 вищевказаних кролів, після чого викрадене ними майно було реалізовано.
16 січня 2015 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , під час вживання спиртних напоїв за місцем свого мешкання разом з ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , домовилися з останнім про здійснення сумісної крадіжки у жителів с. Радивонівка Якимівського району Запорізької області, тим самим, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний намір, прийшли до заздалегідь обговореного місця - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 , виконуючи функції пособника, залишився на вищевказаному обговореному місці із заздалегідь підготовленою для поміщення викраденого майна господарчою сумкою, тим часом ОСОБА_6 пішов на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , в якому мешкає потерпіла ОСОБА_13 , де здійснюючи роль виконавця, таємно повторно викрав двох кролів, вартістю 200 гривень кожний, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 400 гривень, і з викраденим прийшов до ОСОБА_7 , який залишився його чекати на оговореному раніше місці, де поклав до господарчої сумки, яка знаходилася у ОСОБА_7 вищевказаних кролів, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 реалізували їх.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 27, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 за ч.3, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України правильно кваліфіковані судом.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції застосував ст. 76 КК України, не в тій редакції, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Законом України від 07.09.2016 р. № 1292-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 р., ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 р.), викладено в п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Положення нової редакції ст. 76 КК України суттєво відрізняються від редакції Закону від 14.04.2009 р., а саме в частині покладення на засудженого двох обов`язків, які є безальтернативними, а саме періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, на відміну від старої редакції відповідно яким застосування вказаних норм було правом суду, а не обов`язком, крім того, якщо в попередній редакції закону, засудженому заборонялося виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу, то в теперішній редакції закону, особа не може зовсім виїжджати за межі України без цього дозвілу.
Таким чином, діюча редакція ст. 76 КК України погіршує становище обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а, у відповідності до положень ч. 2 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили 16 січня 2015 року, тобто до набрання законної сили нової редакції ст. 76 КК України, а тому її положення не можуть бути застосовані, оскільки погіршують становище обвинувачених. Разом із тим, на момент оголошення судом першої інстанції вироку та апеляційного розгляду, ст. 76 КК України змінена Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 р., і ці зміни набули чинності 08.10.2016 р.

Між тим, доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку є необґрунтованими, оскільки не відповідають вимогам ч. 1 ст. 420 КПК України, крім того, прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинувачених.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , змінити в частині зазначення органу, який здійснює нагляд за особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, зазначивши про здійснення вказаного нагляду за обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відповідно до покладених на них обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009 р.), уповноваженим органом з питань пробації замість кримінально-виконавчої інспекції.
В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: