Справа № 161/9479/15-к Провадження №11-кп/773/23/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.28, ч.2 ст.306, ч.3 ст.307, ч.3 ст.311, ч.3 ст.313, ч.3 ст.28, ч.2 ст.317 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 листопада 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000012 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, неодружений, працюючий комплектувальником товарів ФОП ОСОБА_12 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч. 3 ст. 307 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч. 3 ст. 311 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч. 3 ст. 313 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 317 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
В строк відбуття основного покарання ОСОБА_7 , зараховано термін попереднього ув`язнення, з 02 березня 2015 року до 27 травня 2015 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_3 , громадянин України, українець, з вищою освітою, неодружений, працюючий системним адміністратором ПП ОСОБА_14 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч. 3 ст. 311 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч. 3 ст. 313 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності,
за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 317 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній, у вигляді домашнього арешту із покладеними раніше обов`язками, визначеними ч. 5 ст. 194 КПК України, згідно ухвал суду.
Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту їх затримання.
Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

Крім того, даним вироком засуджений ОСОБА_15 , однак матеріали кримінального провадження щодо нього виділено в окреме провадження, а тому законність вироку суду постановлений відносно ОСОБА_15 не перевіряється.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду, обвинувачені ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у період з грудня 2014 року по 02 березня 2015 року, діючи в складі очолюваної ОСОБА_15 організованої групи, будучи об`єднаними єдиним умислом, на основі розробленого останнім єдиного плану злочинних дій, відомого всім її учасникам, із розподілом функцій та ролей кожного учасника групи, на території Волинської області та м. Київ, вчиняли тяжкі та особливо тяжкі злочини, пов`язані із незаконним виготовленням, придбанням, зберіганням, пересиланням, перевезенням з метою збуту та незаконних збутів психотропної речовини амфетамін в особливо великих розмірах, який віднесено до психотропних речовин, оббіг яких на території України обмежено.

Так, обвинувачений ОСОБА_15 як організатор групи разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в зазначений період, вчиняли злочини пов`язані з незаконним придбанням, зберіганням прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; незаконним придбанням, зберіганням обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин; організацією та утриманням місць для незаконного виготовлення психотропних речовин.

Роль ОСОБА_15 , як організатора і керівника вказаної групи, полягала у організації та утриманні місця для незаконного виготовлення психотропних речовин в орендованій ним квартирі, наданні вказаного приміщення для цієї ж мети ОСОБА_8 , придбанні прекурсорів та інших речовин з метою їх використання для виготовлення амфетаміну, підшукуванні різних джерел придбання обладнання, призначеного для виготовлення вказаних речовин, а також безпосередній участі у виготовленні спільно з ОСОБА_8 зазначеної психотропної речовини, їх незаконному зберіганні, перевезенні як самостійно так і через водіїв маршрутних таксі, а також збуті, налагодженні мережі по реалізації амфетаміну, незаконному отриманні грошей і їх розподілі між співучасниками злочинів; проведенні заходів, спрямованих на перешкоджання розкриттю перед не членами злочинної групи відомостей про її діяльність; коригуванні дій всіх учасників об`єднання; впровадженні дисципліни та загальних правил поведінки; розміщенні коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин у банках, на підприємствах, використанні таких доходів з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин.

Роль ОСОБА_8 , як співучасника та безпосереднього виконавця вчинюваних організованою групою злочинів, полягала в тому, що він будучи активним членом вказаного злочинного угрупування, з метою отримання кримінальних прибутків, повідомив ОСОБА_15 про перелік речовин, прекурсорів, а також обладнання, необхідні для виготовлення вказаних речовин; підшуковував вказані інгредієнти, про що ставив до відому останнього; прибувши за вказівкою ОСОБА_15 в м. Київ в кінці січня 2015 року в квартиру за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_15 організував та утримував місце для незаконного виготовлення психотропної речовини, незаконно виготовляв спільно з ОСОБА_15 оптові партії психотропної речовини "амфетамін" з метою збуту, яку, після додавання до неї домішок, останній з метою конспірації передавав іншому учаснику організованої групи ОСОБА_7 , для організації подальшого збуту особам, схильним до його вживання, із розрахунку 250 грн. за 1 грам незаконно виготовленого амфетаміну.

Роль ОСОБА_7 , як співучасника та безпосереднього виконавця вчинюваних організованою групою злочинів, полягала в тому, що він будучи активним членом вказаного злочинного угрупування, з метою отримання кримінальних прибутків, маючи знайомих, які вживають психотропні речовини амфетамін, а також здійснюють його перепродаж, під чітким керуванням ОСОБА_15 у підшуканні осіб з метою подальшого їм збуту "амфетаміну" оптовими партіями, повідомленні про таких останнього, а також у отриманні вказаних речовин у ОСОБА_15 , та за його вказівками перевезенні, зберіганні та збуті оптовими партіями, отримані коштів та передачі ОСОБА_15 частини з них (з відрахуванням його частки злочинного прибутку), шляхом розміщення на рахунку останнього в ПАТ "УкрСибБанк".

Крім того, обвинувачений ОСОБА_15 за участю ОСОБА_8 , придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставин хімічний посуд та хімічні речовини, які використовувались для виготовлення «амфетаміну» у вище вказаному приміщені, з відома та згоди усіх учасників злочинної групи.

Так, в 20-х числах січня 2015 року, ОСОБА_15 та ОСОБА_8 незаконно виготовили психотропну речовину «амфетамін» в особливо великих розмірах, яку зберігали з метою збуту. Частину з виготовленої психотропної речовини в кількості 2 грами, 27 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_15 на автомобілі перевіз в м. Луцьк, де біля 17 години передав ОСОБА_7 для подальшого збуту.

В подальшому ОСОБА_7 , 27 січня 2015 року, діючи з корисливих мотивів, на виконання спільної злочинної домовленості направленої на незаконний збут амфетаміну, в складі очолюваної ОСОБА_15 організованої групи, одержавши незаконно виготовлену учасниками організованої групи психотропну речовину амфетамін, діючи відповідно до розподілених ролей, незаконно зберігаючи вищевказану психотропну речовину при собі, переніс до будинку АДРЕСА_5 , на автомобілі перевіз до зупинки для громадського транспорту, що по вул. Глушець у м.Луцьку, де цього ж дня, близько 18 год., знаходячись в салоні вищезгаданого автомобіля, реалізовуючи злочинний умисел, за грошову винагороду в сумі 500 грн. незаконно збув ОСОБА_16 , який залучався працівниками правоохоронних органів до проведення оперативної закупки. Цього ж дня, придбаний у ОСОБА_7 пакетик з полімерного матеріалу з сипучою речовиною білого кольору вилучений працівниками СБУ у ОСОБА_16 .

Отримані кошти за збут психотропної речовини ОСОБА_7 за узгодженістю з ОСОБА_15 , залишив собі як винагороду та використав для власних потреб.

Крім того, ОСОБА_15 психотропну речовину - амфетамін в кількості 50 грам, 30 січня 2015 року перевіз до Залізничного вокзалу в м. Київ, де цього ж дня, близько 14 год. знаходячись в салоні вказаного транспортного засобу, передавав ОСОБА_7 для подальшого збуту відомим останньому особам, яку той на виконання спільного злочинного плану направленого на незаконний збут амфетаміну, незаконно зберігаючи при собі маршрутним таксі перевіз в м. Луцьк.

Надалі ОСОБА_7 , 30 січня 2015 року, повторно, діючи з корисливих мотивів, на виконання спільної злочинної домовленості направленої на незаконний збут амфетаміну в особливо великих розмірах, в складі очолюваної ОСОБА_15 організованої групи, перевізши незаконно виготовлену учасниками організованої групи психотропну речовину амфетамін в кількості 50 грам, діючи відповідно до розподілених ролей, незаконно зберігаючи вищевказану психотропну речовину при собі, переніс до будинку АДРЕСА_5 , де на автомобілі марки "BMW" перевіз до зупинки для громадського транспорту, що по вул. Глушець у м. Луцьку, де цього ж дня, близько 21 год., знаходячись в салоні вищезгаданого транспортного засобу, реалізовуючи злочинний умисел, за грошову винагороду в сумі 12500 грн. незаконно збув ОСОБА_16 , який залучався працівниками правоохоронних органів до проведення оперативної закупки. Цього ж дня, придбаний у ОСОБА_7 пакет з полімерного матеріалу з речовиною білого кольору вилучений працівниками СБУ у ОСОБА_16 .

Після цього, 02 лютого 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 частину отриманих коштів за збут вказаної психотропної речовини в сумі 10100 грн. перерахував на рахунок ПАТ «УкрСибБанк», який належить ОСОБА_15 , а іншу частину в сумі 2400 грн. залишив собі в якості винагороди.

ОСОБА_15 , в свою чергу, діючи умисно, отримавши розміщені 02 лютого 2015 року ОСОБА_7 на його рахунку грошові кошти, шляхом придбання необхідних речовин та інгредієнтів використав їх з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин, для підтримання функціональності кримінального об`єднання.

17 лютого 2015 року близько 10 год. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, на виконання спільної злочинної домовленості направленої на незаконний збут амфетаміну в особливо великих розмірах, в складі очолюваної ОСОБА_15 організованої групи, знаходячись в салоні автомобілі марки "BMW" неподалік будинку № 6 по вул. Архітектора Метельницького в м. Луцьку, згідно визначеного ОСОБА_15 порядку проведення розрахунків за психотропні речовини "амфетамін", виконуючи вказівки останнього, отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 7100 грн., як передоплату за вказані речовини в кількості 100 грам. Цього ж дня, близько 10 год. 20 хв., ОСОБА_7 , діючи згідно розробленого плану та на виконання вимог ОСОБА_15 щодо порядку розрахунку за психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, отримавши таким чином 17 лютого 2015 року від ОСОБА_16 за збут вказаної речовини грошові кошти у сумі 7100 грн., частину коштів в сумі 7000 гривень через Волинське управління ПАТ "УкрСибБанк", перерахував на рахунок який належить ОСОБА_15 , а іншу їх частину в сумі 100 грн. залишив собі в якості винагороди, які використав на власні потреби.

В подальшому, 17 лютого 2015 року ОСОБА_15 частину психотропної речовини «амфетамін» в кількості 100 грам, на власному автомобілі перевіз до залізничного вокзалу в м. Києві, де попередньо упакувавши в коробку з-під парфумів, передав через водія маршрутного таксі «Луцьк-Експрес» ОСОБА_17 .

Цього ж дня, ОСОБА_7 повторно, діючи з корисливих мотивів, на виконання спільної злочинної домовленості направленої на незаконний збут амфетаміну, в складі очолюваної ОСОБА_15 організованої групи, отримавши у водія маршрутного таксі "Луцьк-Експрес" ОСОБА_17 передану ОСОБА_15 психотропну речовину "амфетамін" в кількості 100 грам, зберігаючи її при собі перевіз до будинку № 6 по вул. Архітектора Метельницького в м. Луцьку, на автомобілі перевіз до зупинки для громадського транспорту, що по вул. Глушець у м. Луцьку, де цього ж дня, близько 19 год. знаходячись в салоні вищезгаданого автомобіля, реалізовуючи злочинний умисел незаконно збув ОСОБА_16 , який залучався працівниками правоохоронних органів до проведення оперативної закупки, отримавши решту грошових коштів в сумі 14900 грн. Цього ж дня, придбану за грошову винагороду в сумі 22000 грн. у ОСОБА_7 коробку з речовиною білого кольору вилучено працівниками СБУ у ОСОБА_16 .

Після цього, 18 лютого 2015 року ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи згідно розробленого плану та на виконання вимог ОСОБА_15 щодо порядку розрахунку за психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, отримавши 17 лютого 2015 від ОСОБА_16 за збут вказаної речовини грошові кошти в сумі 14900 грн., частину коштів в сумі 13000 гривень через Волинське управління ПАТ "УкрСибБанк" перерахував на рахунок який належить ОСОБА_15 , а іншу їх частину в сумі 1900 грн. залишив собі в якості винагороди.

ОСОБА_15 , в свою чергу, діючи умисно, з метою використання грошових коштів, отримавши розміщені 17-18 лютого 2015 року ОСОБА_7 на його рахунку в ПАТ "УкрСибБанк" грошові кошти в загальній сумі 20000 грн., шляхом придбання необхідних речовин та інгредієнтів, використав їх з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин, для підтримання функціональності кримінального об`єднання.

02 березня 2015 року у ході проведення обшуку в приміщенні орендованої ОСОБА_15 квартири за адресою: АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено прилади та речовини для виготовлення наркотичної речовини.

Також 02-03 березня 2015 року під час обшуку в зазначеному приміщенні було вилучено 285,2868 грам психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін.

Загалом вказаною організованою групою в період грудня 2014 року по березень 2015 року, у відповідності до розробленого плану злочинних дій, вчинено незаконне виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту тап незаконний збут речовини, яка містить в своєму складі психотропну речовину оббіг якої обмежено амфетамін, вагою 359,2801 грам, що становить особливо великий розмір.

1) В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що показання свідків викладені у вироку не відповідають реальним показанням які вони давали в судовому засіданні, вважає недопустимими ряд доказів які покладені в основу обвинувального вироку. Також зазначає, що висновок суду щодо вчинення ОСОБА_7 злочинів у складі організованої групи є безпідставним та необґрунтованим. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за пред`явленими йому статтями, за недоведеністю того, що в діяннях останнього є склад кримінальних правопорушень.

2) В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним. Посилається на те, що проведений судовий розгляд є упереджений, оскільки надано перевагу стороні обвинувачення, також суд обмежив сторону захисту в можливості реалізувати свої процесуальні права. Також зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про вчинення злочинів в складі організованої групи. Вказує на те, що ОСОБА_8 приймав участь у виготовлені амфетаміну лише на першій стадії, після чого зрозумівши про можливі наслідки відмовився від його доведення до кінця. Просить вирок суду скасувати та винести нове рішення по справі.

3) В поданій апеляційній скарзі прокурор який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, а також міри покарання призначеної ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку із призначенням ОСОБА_8 надто м`якого покарання. Посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вчинив особливо тяжкі злочини у складі організованої групи. Також не взято до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 . Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, за ч.3 ст.307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, за ч.3 ст.311 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, ч.3 ст.313 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, за ч.3 ст.28, ч.2 ст.317 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, і на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення призначених покарань, остаточно визначити 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , їхніх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , які апеляційну скаргу прокурора заперечили, а інші апеляційні скарги підтримали, міркування прокурора, який апеляційні скарги захисників заперечив, а подану апеляційну скаргу прокурором ОСОБА_6 підтримав, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та прокурора у кримінальному провадженні підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Однак, при ухвалені вироку та під час розгляду кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
Зі змісту вироку видно, що встановлюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , і формулюючи обвинувачення за цими злочинами, місцевий суд фактично переписав обвинувальний акт, тоді як у вироку слід було б викласти фабулу обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у вироку докази винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не були ретельно перевірені і зіставлені та належно оцінені у сукупності.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, встановлюючи винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих досудовим розслідуванням злочинах, фактично лише перерахував докази, однак, жодному із них аналізу та оцінки, з урахуванням положень ст. 94 КПК України не надав.
Відповідно до ч.3 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Відповідно до п.9 Постанови ПВСУ від 23.12.2005 року №13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинним об`єднаннями», під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.
До суб`єктивних ознак організованої злочинної діяльності слід відносити взаємну обізнаність учасників злочинної організованої групи та наявність прямого умислу при вчиненні злочину, тобто кожний учасник має бути обізнаним про своє перебування в складі такої організованої групи, знає про особливості своєї поведінки в ньому та безпосередніх функцій щодо виконання, єдиного плану злочинної діяльності. При цьому злочинні діяння будь-якого учасника (навіть одного) завжди заплановані та спрямовані на досягнення плану відомого всім учасникам групи.
Так, з суб`єктивної точки зору при вирішенні питання про скоєння особою кримінального правопорушення(злочину) в складі організованої групи потрібно брати до уваги не лише її участь у вчиненні злочину разом з іншими особами, але й зміст її вини і насамперед, усвідомлення нею цього членства в злочинній організованій групі й те, що така особа виконує покладені на неї обов`язки в групі.
Якщо не буде доведено, що особа усвідомлювала про своє перебування в складі організованої групи, то і відповідно її дії слід кваліфікувати залежно від того, який конкретно злочин вона вчинила та яка форма співучасті присутня при цьому.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст. 374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,10,15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Крім того, під час апеляційного розгляду прокурором приєднано до матеріалів справи копії ухвал, якими було надано дозволи на проведення негласних оперативно-розшукових заходів в рамках даного кримінального провадження.
Проте, згідно з частиною третьою статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з даного кримінального провадження, прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження вищезазначених матеріалів, незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не після ухвалення судового рішення, що оскаржується, а були відомі від початку досудового розслідування.

Слід зауважити, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Крім того, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, захисником ОСОБА_9 заявлялось клопотання про витребування оригіналів носіїв інформації, щодо прослуховування телефонних розмов обвинувачених в період з серпня 2014 року по грудень 2014 року, яке було задоволено, однак виконано не було.

Так, будучи допитаним під час судового розгляду в суді першої інстанції оперативний працівник УСБУ ОСОБА_19 показав, що записи телефонних розмов які були отримані в рамках даного кримінального провадження в період з серпня 2014 року по грудень 2014 року було знищено, оскільки за його оцінкою вони не становили інтересу, а тому не розсекречувалась.
Даним обставинам судом першої інстанції правова оцінка також не надана.
Крім того апеляційний суд звертає увагу, що підставами для проведення оперативно?розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно?розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.
Для проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Таке рішення є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова про проведення оперативної закупки від 27 січня 2015 року в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості.

Однак, після внесення відомостей в ЄРДР по даному факту, оперативні закупвілі наркотичних засобів від 30 січня 2015 року та 17 лютого 2015 року проводились в рамках оперативно-розшукової справи за постановою в.о. начальника Управління СБ України у Волинській області, що суперечить ч.4 ст. 246 КПК України.

Дані обставини судом першої інстанції також лишились поза увагою.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок в частині обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність та відповідно до вимог с т. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні, в тому числі і особливо тяжких злочинах, а також те, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченим запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та покладені обов`язки ухвалами Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2015 року, 27 травня 2015 року, 23 листопада 2015 року та 27 листопада 2015 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд Волинської області,-

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 вересня 2016 року в частині обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Застосований щодо обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та покладені обов`язки ухвалами Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2015 року, 27 травня 2015 року, 23 листопада 2015 року та 27 листопада 2015 року продовжити по 20 грудня 2017 року.
Головуючий:
Судді: