АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/336/17 Номер провадження 11-кп/786/186/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця селища Первомайський Харківської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , освіта професійно-технічна, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
1) 24.10.2001 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.3 статті 206 КК України (в редакції 1961 року) до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки,
2) 07.11.2002 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.4 ст.185 КК України (в редакції 2001 року) до 5 років позбавлення волі. Звільнений з УВП 05.10.2005 року на підставі ухвали Ленінського районного суду міста Полтави від 28.09.2005 року згідно статті 81 КК України умовно достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 2 дні;
3) 21.07.2006 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.2 статті 185:, ч.3 статті 185 КК України, з застосуванням статей 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений з УВП по відбуттю строку покарання;
4) 21.09.2006 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.2 статті 185, ч,3 статті 185, ч.3 статті 357 КК України, з застосуванням статей 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
5) 27.04.2010 року Крюківським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.1 статті 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільненого з іспитовим строком 2 роки. Умовний строк був скасований та засудженого було направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання. Звільнений з УВП 26.04.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 4 місяці 11 днів;
6) 03.03.2014 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.1 статті 185, ч.2 ст.185 КК України, з застосуванням ч.1 статті 70 КК України до 6 місяців арешту зі строком відбуття з 16.09.2014 року;
7) 20.11.2014 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.2 статті 185 КК України, з застосуванням ч.4 статті 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 31.05.2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 місяць 27 днів;
8) 17.02.2017 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.2 статті 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,
9) 13.05.2017 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.2 статті 185, ч.4 статті 70, ч.1 статті 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці
визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.2 статті 185 КК України та призначено йому покарання по епізоду, вчиненому з 05 січня 2017 року по 06 січня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
Відповідно до ч.4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.2 статті 185 КК України по епізоду, вчиненому з 05 січня 2017 року по 06 січня 2017 року, більш суворим за вироком Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 17 лютого 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
За ч.2 статті 185 КК України по чотирьох епізодах, вчинених з 17 лютого 2017 року по 23 лютого 2017 року у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за новим вироком частково зараховано не відбуте покарання за попереднім вироком Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 13 травня 2017 року та остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч.1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Задоволено цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком».
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Полтавської філії на р/р НОМЕР_1 в ПАТ «Укргазбанк», МФО 320478, майнову шкоду в сумі 17 326 (сімнадцять тисяч триста двадцять шість) гривень 50 копійок.
Згідно вироку, в ніч з 05 січня 2017 року на 06 січня 2017 року ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна, а саме: магістрального кабелю лінії зв`язку, прибув до колодязя кабельної каналізації, розташованого напроти будинку №56, по вулиці Центральній в селі Омельник Кременчуцького району Полтавської області.
Реалізуючи свій намір, впевнившись, що його дії не помітні для оточуючих, діючи таємно, з корисливих мотивів ОСОБА_8 відсунув кришку люка та спустившись всередину, шляхом вільного доступу повторно вчинив крадіжку магістрального кабелю ТПП 100x2x0,4, розташованого між оглядовими пристроями ОП № 701-Ом та ОП №170-Ом; протяжністю 65 метрів, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком». Своїми діями ОСОБА_8 спричинив вказаному товариству матеріальну шкоду на суму 3 455 гривень 33 копійки, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, в ніч з 17 лютого 2017 року на 18 лютого 2017 року ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна, а саме: магістрального кабелю лінії зв`язку, прибув до колодязя кабельної каналізації, розташованого напроти будинку №56, по вулиці Центральній в селі Омельник Кременчуцького району Полтавської області.
Реалізуючи свій намір, впевнившись, що його дії не помітні для оточуючих, діючи таємно, з корисливих мотивів ОСОБА_8 відсунув кришку люка та спустившись всередину, шляхом вільного доступу повторно вчинив крадіжку магістрального кабелю ТПП 100x2x0,4, розташованого між оглядовими пристроями ОП №701-Ом та ОП №170-Ом; протяжністю 70 метрів, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком». Своїми діями ОСОБА_8 спричинив вказаному товариству матеріальну шкоду на суму 3 721 гривень 12 копійок, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, в ніч з 20 лютого 2017 року на 21 лютого 2017 року ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна, а саме: магістрального кабелю лінії зв`язку, прибув до колодязя кабельної каналізації, розташованого напроти будинку АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій намір, впевнившись, що його дії не помітні для оточуючих, діючи таємно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 відсунув кришку люка та спустившись всередину, шляхом вільного доступу повторно вчинив крадіжку магістрального кабелю ТПП 100x2x0,4, розташованого між оглядовими пристроями ОП №701-Ом та ОП №170-Ом; протяжністю 45 метрів, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком». Своїми діями ОСОБА_8 спричинив вказаному товариству матеріальну шкоду на суму 1 277 гривень 73 копійки, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, в ніч з 21 лютого 2017 року на 22 лютого 2017 року ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна, а саме: магістрального кабелю лінії зв`язку, прибув до колодязя кабельної каналізації, розташованого напроти будинку АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій намір, впевнившись, що його дії не помітні для оточуючих, діючи таємно, з корисливих мотивів ОСОБА_8 відсунув кришку люка та спустившись всередину, шляхом вільного доступу повторно вчинив крадіжку магістрального кабелю ТПП 100x2x0,4, розташованого між оглядовими пристроями ОП №701-Ом та ОП №170-Ом; протяжністю 90 метрів, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком». Своїми діями ОСОБА_8 спричинив вказаному товариству матеріальну шкоду на суму 1 580 гривень 22 копійки, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, в ніч з 17 лютого 2017 року на 18 лютого 2017 року ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна, а саме: магістрального кабелю лінії зв`язку, прибув до колодязя кабельної каналізації, розташованого напроти будинку АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій намір, впевнившись, що його дії не помітні для оточуючих, діючи таємно, з корисливих мотивів ОСОБА_8 відсунув кришку люка та спустившись всередину, шляхом вільного доступу повторно вчинив крадіжку магістрального кабелю ТПП 100x2x0,4, розташованого між оглядовими пристроями ОП №701-Ом та ОП №170-Ом; протяжністю 45 метрів, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком». Своїми діями ОСОБА_8 спричинив вказаному товариству матеріальну шкоду на суму 565 гривень 40 копійок, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В поданій апеляційній скарзі, прокурор не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації дій останнього, вказує, що вирок суду є незаконним і підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Прохає вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 стосовно ОСОБА_11 засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України змінити, призначивши ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у

виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за

сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати

невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду

м. Кременчука Полтавської області від 13 травня 2017 року та остаточно

призначити покарання ОСОБА_12 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 396, ч. З ст. 404 КПК України дослідити вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.05.2017 року та матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 , у поданій апеляційній скарзі вказує, що при винесенні вироку судом не було враховано пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання вини, щире каяття, що потягло за собою призначення надто сурового покарання. Прохає пом`якшити призначене йому покарання.
Крім того, прохає обчислювати строк відбування покарання не з 10.08.2017 року, як вказано у вироку суду, а з моменту затримання та взяття під варту з 12.04.2017 року.
Крім того, прохає застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України та зарахувати у строк відбування покарання строк його затримання з 12.04.2017 року.
Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Судом першої інстанції, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким з учасників судового провадження не заперечувалися та не оспорювалися.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідає вимогам ст. 65 КК України і призначене ОСОБА_8 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, таким чином вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо пом`якшення призначеного йому покарання задоволенню не підлягають.

Крім того, не підлягає до задоволення апеляційна вимога обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування положень ст.72 КК України та зарахування у строк відбування покарання строк його затримання з 12.04.2017 року, оскільки вказане питання вирішено у вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13.05.2017 року.

Водночас, при призначенні призначенні покарання ОСОБА_13 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 засуджений Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області від 13.05.2017 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, згідно якої частково складені покарання, зокрема, призначене вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 17.02.2017, а також визначено остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, згідно якого частково приєднано покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 17.02.2017 та визначено остаточно покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Так, згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку від 10.08.2017, ОСОБА_13 визнаний винним та засуджений за злочин за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод вчинений з 05 січня 2017 року по 06 січня 2017 року), що вчинений до ухвалення вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17.02.2017, яким на підставі ч.4 ст. 70 КК України поглинуто покарання призначене судом за вказаний злочин.

Таким чином, вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 17.02.2017 уже був врахований при призначенні покарання ОСОБА_13 за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 13.05.2017, у зв`язку з чим повторне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання на підставі якої поглинуто покарання призначене судом за злочин (епізод вчинений з 05 січня 2017 року по 06 січня 2017 року) за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 є неприпустимим.

Окрім того, як вбачається із мотивувальної та резолютивної частини вироку Кременчуцького районного суду від 10.08.2017 року, після призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, суд зайво послався на ч. 1 ст. 70 КК України, згідно якої ОСОБА_13 визначено знову остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України повинно бути визначено тоді, коли суд, призначає покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом часткового чи повного складання призначених покарань. У даному випадку ОСОБА_14 визнаний винним за ч.2 ст. 185 КК України, а отже, сукупність злочинів, передбачена ч.1 ст. 70 КК України відсутня.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_12 необхідно визначити покарання спочатку за ч. 2 ст. 185 КК України, а оскільки він вчинив злочини до ухвалення вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.05.2017 року при призначенні остаточного покарання застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_15 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року змінити.

Вважати ОСОБА_15 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13 травня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_16 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим в той же термін, з моменту отримання ним копії ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4