УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 486/493/17
Провадження № 1-кс/486/129/2017
02 листопада 2017 року Южноукраїнський міський суд Миколаївської області
у складі: головуючої-судді - ОСОБА_1
секретаря - ОСОБА_2
за участю прокурора - ОСОБА_3
захисника обвинуваченого - ОСОБА_4
потерпілих - ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Южноукраїнську Миколаївської області заяву про відвід судді у кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И В:
19 серпня 2017 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями заяву захисника про відвід головуючого-судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №486/493/17 було розподілено судді ОСОБА_1 та передано реєстром передачі справ.
Свою заяву захисник обвинуваченого ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що суддя ОСОБА_7 не може брати участь у кримінальному провадженні, оскільки наявні обставини, які викликають сумніви у його неупередженості, оскільки під час підготовчого судового засідання 07 серпня 2017 року суддя безпідставно звинуватив обвинуваченого в тому, що ОСОБА_6 , перебуваючи на стаціонарному лікуванні у терапевтичному відділенні Комунального закладу «Южноукраїнська міська лікарня» поводив себе зухвало, вживав спиртні напої, зневажливо ставився до хворих в результаті чого був виписаний із лікарні за порушення режиму. В підготовчому судовому засіданні ОСОБА_6 було надані пояснення, що дана інформація стосується іншої особи, на підтвердження цього надано виписку із медичної картки в якій зазначено, що його було виписано з лікарні у зв`язку із завершенням лікування. В той же час на адресу судді ОСОБА_7 надійшов лист з КЗ «Южноукраїнська міська лікарня» в якій викладені неправдиві обставини перебування ОСОБА_6 у лікарні, хоча жоден учасник кримінального провадження не заявляв такого клопотання, а навпаки суд зобов`язав захисника звернутися до лікарні із запитом. Окрім того суддею було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання щодо звернення суду до правоохоронних органів у зв`язку із виявленням кримінального правопорушення відносно керівника лікарні щодо внесення завідомо недостовірних даних викладених у відповіді на адресу суду відносно ОСОБА_6
07 серпня 2017 року прокурором в підготовчому судовому засіданні подано клопотання про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке суд задовольнив, чим порушив право обвинуваченого на захист, оскільки матеріали клопотання надається обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання. При застосуванні обвинуваченому ОСОБА_6 судом не було взято до уваги те, що обвинувачений є інвалідом 2 групи, має на утриманні неповнолітню дитину не був належним чином повідомлений про час і місце підготовчого судового засідання, а коли був повідомлений перебував на стаціонарному лікуванні в Миколаївському наркологічному диспансері, а з 27.07.2017 року по 02.08.2017 року перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ «ЮМЛ». Суддею було проігноровано наголошення на те, що ОСОБА_6 неможливо тримати під вартою з огляду на тяжкий стан його здоров`я, оскільки має тяжке захворювання гепатит С, цироз печінки, що є порушенням ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Окрім того при застосуванні запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою суддею застосовано завідомо неправомірний розмір застави у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Також головуючим суддею відмовлено у клопотанні захисника про відвід прокурора (а.с. 1,2)
В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 підтримав свою заяву про відвід та пояснив, що головуючим-суддею проігноровано вимоги КПК України та не надано часу для підготовки розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Свідомо суддею проігноровано факт того, що обвинувачений перебував на стаціонарному лікуванні та що він є вразливою особою з огляду на його захворювання та відповідно до практики ЄСПЛ не може утримуватися під вартою. Також захисник посилається на те, що головуючий -суддя визначив строк утримання під вартою 60 діб, а не 60 днів як передбачено КПК України. Окрім того при визначенні застави в ухвалі головуючий-суддя визначив завідомо неправомірний розмір застави у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб. З незрозумілих причин на його думку головуючий-суддя надав перевагу інформації, яка не відповідає дійсності, що ОСОБА_6 було виписано із лікарні за порушення ним режиму, яку сам витребував з медичного закладу без обговорення та з`ясування думки учасників судового процесу. При цьому суддя проігноровував доказ захисту, який спростовує факт порушення режиму у медичному закладі обвинуваченим. Упередженість головуючого-судді полягає в тому, що він не надав йому можливість ознайомитися із матеріалами справи, яка перебуває в його провадженні. Також головуючий-суддя не дотримався принципу рівності сторін та надав перевагу прокурору, який прийшов у підготовче судове засідання з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та яке ним було надано йому як стороні захисту лише в судовому процесі в порушення норм вимог КПК України. Незважаючи на це суд проігнорував вимоги КПК України та практику ЄСПЛ щодо процедури розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_6 01.11.2017 року відмовився приймати участь у розгляді заяви про відвід судді у режимі відеоконференції, що підтверджується матеріалами справи. Обвинувачений ОСОБА_6 11 вересня 2017 року висловив позицію та підтримав відвід головуючого-судді.
Потерпілі перебуваючи в судовому засіданні висловили свою позицію, що вони покладаються на розсуд суду, разом з тим на завершення розгляду заяви про відвід головуючого-судді не з`явилися ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви про відвід судді та стверджував, що захисник намагається затягнути розгляд справи так як його підзахисний на даний час знову вчинив злочин та перебуває під вартою за ухвалою іншого слідчого судді даний факт лише підтверджує вірність прийнятих рішень утримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою.
Суддя Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, а скерував через секретаріат суду заяву про розгляд заяви про його відвід у його відсутність. Пояснив, що вважає заяву про відвід необґрунтованою та просив суд відмовити у її задоволенні.
Розгляд заяви про відвід судді був надмірно тривалий у з в`язку з неодноразовою не доставкою обвинуваченого із слідчого ізолятору, неявкою потерпілих та через хворобу судді, що підтверджується матеріалами справи.
В судовому засіданні досліджувалося кримінальне провадження №486/493/17 із матеріалів якого вбачається, що протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 03.05.2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000211 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України розподілено у провадження судді ОСОБА_7 (а.с. 10).
04 травня 2017 року ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 кримінальне провадження призначено до підготовчого судового засідання на 10 травня 2017 року (а.с. 11).
24 травня 2017 року ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 приводу на 13.06.2017 року задоволено (а.с. 27).
13 червня 2017 року ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 у задоволенні клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 повторного приводу відмовлено. Обвинуваченого ОСОБА_6 оголошено у розшук, а провадження у кримінальному провадженні зупинено (а.с. 41).
15 червня 2017 року ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 кримінальне провадження відновлено та призначено підготовче судове засідання на 13 липня 2017 року (а.с.46).
13 липня 2017 року ухвалами судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_6 направлено для проведення його медичного огляду з метою підтвердження чи спростування стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння та залучено захисника за призначенням (а.с. 60, 72).
У період з 27.07.2017 року по 02.08.2017 року ОСОБА_6 перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ «ЮМЛ» (а.с. 91).
07 серпня 2017 року ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 клопотання прокурора задоволено обвинуваченому ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с. 98).
07 серпня 2017 року ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 у задоволенні клопотання захисника про відвід прокурора відмовлено (а.с.99).
08 серпня 2017 року ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 у задоволенні клопотання захисника про повернення обвинувального акту прокурору відмовлено (а.с.109).
08 серпня 2017 року ухвалою судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 19.08.2017 року (а.с. 110).
11 серпня 2017 року захисником подано апеляційну скаргу на ухвалу судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 (а.с. 128-129).
14.08.2017 року ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області захиснику на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України відмовлено у відкритті провадження оскільки апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку (а.с. 139).
Відповідно до інформації, яка міститься в кримінальному провадженні від 09.10.2017 року ОСОБА_6 було звільнено з під варти на підставі постанови начальника ДУ Миколаївський слідчий ізолятор на підставі ч. 5 ст. 202 КПК України та ст. 20 ЗУ Про попереднє ув`язнення (а.с. 164).
В судовому засіданні 30 жовтня 2017 року встановлено, що відповідно до ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2017 року у справі №1-кс/489/1267/2017 обвинуваченому ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 60 днів - до 06.12.2017 року.
КПК України покладає на слідчого суддю, суд обов`язок з`ясовувати обставини: чи були вручені обвинуваченому клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та матеріали до нього, та коли були вручені, коли було затримано обвинуваченого. Суддя зобов`язаний перевірити клопотання про застосування запобіжного заходу, дату та час надходження такого клопотання, відповідність вимогам ст. 184 КПК України та дотримання прав людини до ст. 206 КПК України. Задовольняючи клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобо`язаний постановити ухвалу з дотриманням ст. 196 КПК України.
Крім того процесуальні норми покладають обов`язок на слідчого суддю, суд роз`яснити порядок оскарження прийнятого ним рішення відповідно до ст. ст. 392, 396 КПК України також роз`яснити, що у разі внесення застави обвинувачений зобов`язаний виконувати обов`язки зазначені в ухвалі про обрання запобіжного заходу.
В судовому засіданні встановлено, що документи, які надходили від сторін кримінального провадження не проходили реєстрацію в суді, так як на них відсутні штамп суду та номер вхідної кореспонденції, разом з тим вони містяться в матеріалах кримінального провадження.
Судом встановлено, грубе порушення ст. 35 КПК України так як клопотання про обрання запобіжного заходу не пройшло автоматичного розподілу і взагалі не містить даних про надходження його до суду.
Заява захисника про ознайомлення із матеріалів кримінального провадження також не містить вхідного номеру суду разом з тим є наявна в матеріалах справи (а.с. 112).
Дані факти вказують на грубі порушення норм КПК України усіма учасниками процесу (прокурором, захисником).
Суд проігнорував вимоги КПК України та не вжив вчасно заходів щодо справедливого судового розгляду.
Суд наголошує на тому що в своїй діяльності не тільки слідчий суддя, як це передбачено ст. 206 КПК України, але й кожен суддя повинен пам`ятати про свої обов`язки щодо захисту прав людини.
Слушним є аргумент захисту, що інформацію лікарні, яку суд спочатку сам витребував за межами судового розгляду без з`ясування думки учасників процесу, а згодом на неї послався в ухвалі.
Обов`язок суду полягає сприяти сторонам у збиранні доказів разом з тим, діючи, в деяких випадках за власною ініціативою, з позиції Європейського суду вважається неприйнятним, оскільки загрожує справедливому судовому розгляду.
Повноваження захисту щодо збирання доказів свідчить про дієве включення захисника разом із державою в діяльність по забезпеченню основних прав і свобод громадян, які гарантуються Конституцією України та ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.
Слушними є посилання на те, що обвинувачений потребує захисту від загрози обвинуваченого ухилу з боку суду з огляду на ним прийняті процесуальні рішення у підготовчому судовому засіданні. Також слушними є аргументи захисту, що тримання під вартою не може перевищувати 60 днів та що визначено розмір застави не в розмірі прожиткового мінімуму длля працездатних осіб.
Посилання захисника на те, що відмовлено суддею Апеляційного суду Миколаївської області в перегляді рішення ухвали головуючого-судді ОСОБА_7 про обрання запобіжного заходу про тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 , то на цей аргумент суд роз`яснює захиснику, що його ніхто не обмежує в реалізації захисту, який він обирає власно, виходячи з правової свідомості.
Суд першої інстанції не має права надавати правової оцінки діям та коментувати процесуальні рішення своїх колег та суддів апеляційної інстанції.
На час винесення рішення обвинувачений ОСОБА_6 утримується під вартою в іншому кримінальному провадженні та відмовився приймати участь у розгляді заяви про відвід судді у режимі відео конференції, що підтверджується матеріалами справи.
Положення ст. 10 КПК України не допускають будь-яку дискримінацію та виключають будь-які привілеї чи обмеження у процесуальних правах. Водночас за ч. 2 ст. 10 КПК України певні категорії осіб під час кримінального провадження користуються додатковими правами.
Таким чином при наданні цим категоріям учасникам кримінального провадження додаткових гарантій певних категорій вразливих груп населення суд не має порушувати.
Відповідно до практики ЄСПЛ держава в таких випадках зобов`язана не лише формально забезпечити обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні, а також забезпечити ефективність захисту.
На превеликий жаль у обвинуваченого ОСОБА_6 на час ухвалення рішення є два захисника, з огляду на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2017 року, але з огляду на аргумент захисту та посилання на практику ЄСПЛ щодо серйозних наявних захворювань у ОСОБА_6 , які можуть призвести до швидкого погіршення його стану, вказують на не належну та не неефективну правову допомогу захисників.
Відвід головуючого-судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження ні яким чином не вплине на стан здоров`я обвинуваченого, який майже біля трьох місяців утримується в слідчому ізоляторі, навіть якщо в іншому кримінальному провадженні в якому захисник ОСОБА_10 і не приймає участь. Це не звільняє державу від негативних наслідків та не виправдовує діяльність захисників, які обізнані про стан здоров`я обвинуваченого, але за їх мовчазної згоди особа перебуває в слідчому ізоляторі, а вони не вживають заходів.
Посилання прокурора про те, що обвинувачений знову утримується під вартою у зв`язку з тим, що скоїв злочин є не доречним. Також ствердження прокурора про те, що два судді дійшли вірного висновку, що ОСОБА_6 повинен перебувати під вартою, а на думку захисника не повинен є не доречними, так як виходять за межі розгляду питання про відвід судді. Дана позиція прокурора не виправдовує дії судді щодо дотримання ним права на справедливий розгляд.
Головуючий-суддя у справі у підготовчому судовому засіданні свідомо порушив право на захист, не надавши часу для ознайомлення з клопотанням про обрання запобіжного заходу та матеріалами до нього захиснику та обвинуваченому.
Крім того головуючим - суддею не було ознайомлено захисника з матеріалами справи на підставі його заяви від 08.08.2017 року (а.с. 112 матеріали кримінального провадження). Разом з тим захисника ніхто не обмежував заявити таке клопотання повторно та домогтися ознайомлення з матеріали справи. Також ніхто не обмежував захисника звернутися із заявою до правоохоронних органів відносно адміністрації медичного закладу з приводу надання недостовірної інформації відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .
З огляду на викладене суд дійшов висновку, що головуючий-суддя ОСОБА_7 належним чином не забезпечує достатні гарантії, що не виключає обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності. У контексті об`єктивного критерію судом встановлено при вирішенні заяви про відвід головуючого-судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження, що є достатні та переконливі факти, які об`єктивно викликали сумнів у захисту щодо безсторонності судді.
Керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 81, 369, 371, 372 КПК України, суд
У Х В А Л И В :
Заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Відвести суддю Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 від участі у розгляді кримінального провадження №0000211 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження №486/493/17, №0000211 передати до секретаріату Южноукраїнського міського суду Миколаївської області для виконання вимог ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Южноукраїнського міського суду ОСОБА_1