АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2277/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 617/537/17
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000294 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_11 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 8 серпня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанська Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, холостого, раніше не судимого, який офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гатище Вовчанського району Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, маючого сина ОСОБА_12 , 2017 року народження, раніше не судимого, який офіційно не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо вони протягом іспитового строку не скоять нового злочину та виконають покладені на них судом обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задоволено у повному обсязі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 175321 грн. 00 коп.
Стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 75000 грн. 00 коп.
Згідно вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в кінці серпня 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_3 . Саме в той час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 узявши лом та сокиру, прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_4 . Шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку № 2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволоділи чотирма алюмінієвими листами, розмірами висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 59 від 26 квітня 2017 року 3290 грн. 00 коп., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь.
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в кінці жовтня 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_3 . Саме в той час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_4 . Шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку № 2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволоділи чотирма алюмінієвими листами, розмірами висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 58 від 26 квітня 2017 року 3290 грн. 00 коп., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь.
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в кінці листопада 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_3 . Саме в той час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_4 . Шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку № 2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволоділи чотирма алюмінієвими листами, розмірами висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 57 від 26 квітня 2017 року 3290 грн. 00 коп., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь.
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в кінці грудня 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_3 . Саме в той час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_4 . Шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку № 2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволоділи чотирма алюмінієвими листами, розмірами висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 56 від 26 квітня 2017 року 3290 грн. 00 коп., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь.
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в кінці січня 2017 року, більш точної дати та часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_3 . Саме в той час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_4 . Шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку № 2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволоділи чотирма алюмінієвими листами, розмірами висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 55 від 26 квітня 2017 року 3290 грн. 00 коп., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь.
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували 13 лютого 2017 року, більш точного часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_3 . Саме в той час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_4 . Шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку № 2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволоділи чотирма алюмінієвими листами, розмірами висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 46 від 26 квітня 2017 року 4112 грн. 50 коп., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити: ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без застосування норм ст.ст. 75, 76 КК України. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги апелянт посилається: на ту обставину, що ОСОБА_13 протягом періоду часу - з літа 2016 року до березня 2017 року, працював на потерпілого, отримуючи від нього щомісяця грошові кошти саме за догляд за схоронністю майна, яке він і викрадав в цей самий період; на кількість епізодів, а саме 6, що свідчить про стійку злочинну спрямованість обвинувачених на такі дії, ретельну підготовку до кожного епізоду вчинення злочину та його приховування, а саме підшукування знаряддя, організацію транспорту, введення в оману потерпілого шляхом умисного надсилання йому повідомлень про те, що з майном усе гаразд; заподіяну ОСОБА_11 шкоду обвинувачені не відшкодували навіть частково і жодних дій для цього не вчинили, навіть не обіцяли це зробити на суді, повністю ігноруючи права потерпілого, що дає підстави стверджувати про штучність щирого каяття.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи представника потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілогоОСОБА_11 , доводи обвинувачених та захисника ОСОБА_8 , щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а також думку прокурора, щодо наявності порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга потерпілогопідлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами та вимогою потерпілого лише в частині пов`язаної з необхідністю скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно пред`явленого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачення, загальна сума завданої шкоди по шести епізодам крадіжки складає 20562 грн. 00 коп. При цьому належить врахувати, що суд розглядаючи цивільний позов потерпілого вийшов за межі обвинувачення, але при цьому навів в мотивувальній частині оскаржуваного вироку певні мотиви задоволення позовних вимог потерпілого в частині відшкодування матеріальної шкоди в сумі 175321 грн., яка в декілька разів перевищує розмір шкоди, згідно обвинувачення, визначного судом доведеним.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що позовні вимоги потерпілого щодо розміру майнової шкоди від злочину в декілька разів перевищує суму шкоди, зазначеної в обвинуваченні, що свідчить про фактичну незгоду потерпілого з цією частиною обвинувачення.

Зазначені обставини обумовлювали необхідність дослідження певних доказів на підтвердження двох версій - як версії обвинувачення, так і версії потерпілого, чого суд не врахував і не дотримався.

Більш того, як вбачається зі змісту відомостей, що зафіксовані на звукозаписі судового засідання від 07 серпня 2017 року, під час допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , останній фактично оспорював свою вину по першому епізоду крадіжки, яка згідно обвинувачення сталася в кінці серпня 2016 року.

Крім того, звукозапис судового засідання від 07 серпня 2017 року не містить відомостей щодо належного виконання судом вимог ст.348 КПК України щодо роз`яснення обвинуваченим суті пред`явленого обвинувачення.

Більш того, як вбачається з відомостей звукозапису судового засідання від 07 серпня 2017 року, допит обвинуваченого ОСОБА_10 , в порушення загальних засад кримінального провадження, здійснювався судом не державною мовою.

Переглядаючи вирок в межах доводів потерпілого з приводу необґрунтованості звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів погоджується з їх слушністю, оскільки судом першої інстанції не наведено в оскаржуваному судовому рішенні переконливих підстав для ефективності та дієвості такого заходу з урахуванням ст.ст.50 та 65 КК України.

При цьому, колегія суддів погоджується зі слушністю доводів потерпілого щодо м`якості призначеного покарання, внаслідок безпідставності звільнення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від відбування покарання.

Окрім того, представник потерпілого під час апеляційного розгляду, посилаючись на процесуальну позицію потерпілого, вказав про наявність незгоди з правовою кваліфікацією дій обвинувачених, що також свідчить про неможливість застосування судом першої інстанції спрощеного порядку дослідження доказів.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про наявність встановлених під час апеляційного розгляду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і одночасно свідчить про неналежне дотримання судом таких загальних засад кримінального провадження, як забезпечення змагальності сторін, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів, що обумовлює скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Одночасно, колегія суддів вбачає, що вказані порушення свідчать про неналежне дотримання судом вимог ст.370 КПК України щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, що є істотними порушеннями, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Про наявність зазначених порушень також вказував в своїх поясненнях прокурор, які він надавав при апеляційному розгляді.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушується загальні засади безпосередності дослідження документів, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова умова у ст.370 КПК України, а також містяться у ст.7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,10,15,16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та доведеності вини, безпосередність дослідження документів, забезпечення змагальності сторін та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.п.1,3; ст. 412 ч. 1; ст. 418; ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 8 серпня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3