Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

№746/2010

9 листопада 2010 року Апеляційний суд Житомирської області

з складі:

головуючого - судді Романова О.В.,

суддів: Михайловського В.І. та Фоміна Ю.В.,

з участю : прокурора Селюченко І.І.,

засудженої ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженої ОСОБА_1 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 15 липня 2010 року, -

встановив:

Цим вироком

ОСОБА_1, 22 травня 1941

року народження, уродженка та жителька с.Чайківка Радомишльського району Житомирської області, вдова, пенсіонерка, інвалід 2 групи, раніше не судима, -

засуджена за ст. 310 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_1 залишений попередній - підписку про невиїзд з місця постійного проживання.

Згідно з вироком, в кінці квітня 2009 року ОСОБА_1 на присадибній ділянці свого господарства в с. Чайківка Радомишльського району Житомирської області по вул. Лузанівська, 29, незаконно посіяла насіння снотворного маку в кількості 194 рослини, які згідно "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів о№ 770 від 6 травня 2000 року - рослини виду мак снотворний віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби і обіг яких допускається для промислових цілей та які ОСОБА_1 весь цей період культивувала, обробляючи та доглядаючи їх з метою доведення до стадії дозрівання.

В апеляціях:

-прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 засудити за ст. 310 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень та мотивувальну частину доповнити доказом, який досліджувався в судовому засіданні - заявою про надання дозволу на огляд земельної ділянки посилаючись на те, що санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено штраф розмірі від 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 1700 гривень, однак суд призначив їй покарання нижче від найнижчої межі, не пославшись на ст. 69 КК України, в розмірі 850 гривень; для спростувань показань засудженої, суд, в порушення вимог ст. 334 КПК України, і мотивувальній частині вироку не навів цей доказ;

-засуджена ОСОБА_1 просить вирок щодо неї скасувати, оскільки вона злочину не вчиняла, та постановити свій виправдувальний вирок, оскільки відсутні безперечні докази її вини в посіві та вирощуванні на присадибній ділянці снотворного маку. Неможливо визнати належними доказами: висновок спеціаліста від 10 липня 2009 року; протокол слідчої дії - огляд речового доказу від 16 липня 2009 року та висновок експерта від 18 липня 2009 року, оскільки немає безперечних підстав вважати, що оглядались та досліджувались саме з її городу рослини схожі на снотворний мак, не був належним чином оформлений цей речовий доказ. Дає аналіз показань свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відкидає їх і спростовує показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Слідчою ОСОБА_7 не приєднано до матеріалів справи як доказ - фотознімки компостної кучі та залишки на ній рослин схожих на мак у кількості до 300 штук. Технічний запис судового засідання не вівся, їй не було проголошено вирок. Останній запис судового засідання 15 липня 2010 року був об 11 годині 19 хвилин, ніяких інших - не було. Фактично суд позбавив її права на захист. Подані нею акт від 9 липня 2009 року та фотодокументи не були досліджені, а судом безпідставно визнані неналежними.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечувала проти апеляції засудженої, пояснення засудженої ОСОБА_1, яка підтримала свою апеляцію та заперечувала проти апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляцій, вивчивши справу, апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково з таких підстав.

В судовому засіданні засуджена ОСОБА_1 свою вину не визнала і показала, що її господарство розташоване на присадибній ділянці, загальною площею-1,59 гектара, на якій вона вирощує різні овочі. Разом з буряном на ділянці зійшов і самосійний мак, який вона виривала разом із зіллям. 7 липня 2009 року до її господарства прийшли працівники міліції, які перевірили дозвіл на зберігання зброї, і без її дозволу запросили понятих, оглянули її присадибну ділянку, де серед рослин картоплі, виявили та вилучили рослини снотворного маку, про що склали протокол. Рослини маку вона не сіяла, їх не доглядала і не обробляла.

В обґрунтування вини засудженої ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину суд першої інстанції послався на сукупність досліджених у судовому засіданні доказів.

Показання свідка ОСОБА_8 - сільського голови Чайківської сільської ОСОБА_9, про те, що влітку 2009 року, близько обідньої пори, він був запрошений працівниками міліції в якості понятого до господарства ОСОБА_1 На її присадибній ділянці він побачив, як по всій ділянці ріс мак. Після огляду, працівники міліції вирвали рослини маку, складали в снопики, які опечатували, описували і погрузили в автомобіль. Земельна ділянка була вся охайно доглянута і просапана. Мак ріс по всій ділянці. ОСОБА_1 казала, що це самосійний мак.

Показання свідка ОСОБА_4 про те, що 7 липня 2009 року вона була запрошена працівниками міліції в якості понятого до господарства ОСОБА_10 На присадибній ділянці вона бачила рослини маку. Рослини були проріджені та просапані. Рослин маку було біля 200 штук. Працівники міліції вирвали всі рослини маку, кучки опечатали і погрузили в автомобіль.

Показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_11 та ОСОБА_3, які показали суду, що 7 липня 2009 року, вони як працівники міліції, приїхали до ОСОБА_1 для огляду мисливської зброї. Після огляду зброї, вони побачили на її городі рослини маку. ОСОБА_1 дала письмову заяву про дозвіл оглянути її господарство. Рослини були просапані, росли між городиною. Взяли у неї пояснення. На запитання, хто посіяв мак, ОСОБА_1 відповіла, що він виріс сам. Запросили понятих, оформили протокол, вони вирвали всі рослини маку, в кількості біля 200 рослин, які запакували, опечатали, та і відвезли в райвідділ.

Протокол огляду місця події від 7 липня 2009 року з фото таблицями, з якого слідує, що на присадибній ділянці ОСОБА_1, що розташована в с.Чайківка Радомишльського району по вул. Лузанівська, 29, було виявлено та вилучено 194 зелених рослин, схожих на снотворного маку. Ці зелені рослини були просапані та прополені (а.с. 4-8).

Висновок судово-хімічної експертизи № 2/688, згідно якої надані на дослідження зелені рослини в кількості 194 штук, які були вилучені в господарстві ОСОБА_1, є рослинами виду мак снотворний, містять у собі наркотично активні алкоїди опію-морфін, кодеїн і тебаїн (а.с. 29-31).

Апеляційний суд відмічає, що в матеріалах справи є письмова заява віл ОСОБА_1 від 7 липня 2009 року (а.с. 3), яка була досліджена в судовому засіданні, про яку йдеться в апеляції прокурора, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_1 дозволила працівникам міліції провести огляд її господарства. Дослідженими в судовому засіданні вище наведеними доказами: протоколом огляду місця події, висновком судово-хімічної експертизи, показаннями пяти свідків доведено, що засуджена ОСОБА_1 на своїй присадибної земельної ділянці вирощувала снотворний мак у кількості 194 рослин, тобто здійснювала догляд за сходами вказаних рослин (прополювала та проряджала).

Оцінивши зібрані докази у сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини засудженої ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильно кваліфікував її дії за ст. 310 ч. 1 КК України, як незаконне вирощування снотворного маку.

Тому апеляційний суд вважає необгрунтованим твердження в апеляції засудженої ОСОБА_1 про недоведеність її вини у незаконному вирощуванні снотворного маку.

Що стосується визнання судом доведеною такої ознаки цього злочину, як незаконний посів снотворного маку, то апеляційний суд вважає її недоведеною, а тому із мотивувальної частини вироку, із обвинувачення визнаного судом доведеним та із кваліфікації дій засудженої ОСОБА_1, як ознаки злочину підлягає виключенню посилання суду на „незаконний посів маку снотворного" оскільки засуджена ОСОБА_1 послідовно пояснювала, що вона мак не сіяла, а виявлений на її земельній ділянці мак є дикорослим, зібраними по справі доказами, які були досліджені в судовому засіданні, її твердження не були спростовані.

Покарання засудженій ОСОБА_1 повинно бути призначене судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України, відповідно до тяжкості вчиненого злочину, даним про її особу та всіх обставин справи. Обираючи покарання засудженій ОСОБА_1 у виді штрафу, суд зазначив, що обставин, які помякшують та обтяжують її покарання не встановлено, та врахував дані про її вік, сімейний стан та наявності у неї інвалідності 2 групи, позитивну характеристику, визначивши розмір штрафу нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цього кримінального закону, не послався на ст. 69 КК України. Апеляційний суд, враховуючи виключення вищенаведеної ознаки злочину, що впливає на його кваліфікацію, та вказані у вироку суду данні про особу засудженої ОСОБА_1, а саме те, що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягалась та не судима, її похилий вік, що вона є вдовою, визнана інвалідом 2 групи за каліцтвом/захворюванням, повязаним з аварією на ЧАЄС, позитивно характеризується за місцем проживання, що стверджується долученими до справи документами, як обставини, які помякшують її покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу у мінімально можливих межах, встановлених для даного виду покарання ч. 2 ст. 53 КК України, і воно буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів. З урахуванням викладеного, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора в частині постановлення нового вироку та збільшення розміру штрафу засудженій ОСОБА_1 Що стосується посилання в апеляції засудженої ОСОБА_1 на те, що неможливо визнати належними доказами: висновок спеціаліста, огляд речового доказу та висновок експерта, оскільки немає безперечних підстав зважати, що оглядались та досліджувались саме з її городу рослини схожі на снотворний мак, не був належним чином оформлений цей речовий доказ; слідчою не приєднано до матеріалів справи як доказ - фотознімки компостної кучі та залишки на ній рослин схожих на мак; технічний запис судового засідання не вівся, їй не було проголошено вирок, останній запис судового засідання 15 липня 2010 року був об 11 годині 19 хвилин; фактично суд позбавив її права на захист; подані нею акт від 9 липня 2009 року та фотодокументи не були досліджені, а судом безпідставно визнані неналежними; показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 спростовуються показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, то вони необґрунтовані.

Вивченням кримінальної справи (протоколів слідчих дій, висновку експерта та показань свідків) встановлено, що в ході огляду місця події від 7 липня 2009 року виявлені на присадибній ділянці ОСОБА_1 та вилучені 194 зелених рослин, схожих на снотворного маку, було упаковано у мішок, який був звязаний ниткою, кінці якої були заклеєні паперовою биркою, відбитком печатки „Для довідок Радомишльського РВ УМВС України в Житомирській області. Відповідно до вимог ст.ст. 190,191 та 195 КПК України вони були слідчою в гаражі Радомишльського РВ УМВС України у присутності понятих оглянуті, та, відповідно до ст. 79 КПК України, визнані речовим доказом та долучені до справи та здані на зберігання в кімнату речових доказів. Слідчою була призначена судово-хімічна експертиза та на дослідження експерту вказані обєкти були доставлені в мішку, який був звязаний та заклеєний у вище вказаному порядку. Тобто вилучались, оглядались та досліджувались одні і ті ж обєкти: зелені рослини, які були виявлені на присадибній ділянці засудженої. Порушень КПК України не встановлено. Тому вказані докази судом обгрунтовано було визнано допустимими та належними.

Фотознімки компостної кучі слідчою були долучені до справи, заява, схема та фотознімки були судом долучені до справи, при вирішення питання про їх долучення до справи, вони оголошувались, то слід вважати що вони були судом досліджені, визнання їх доказом, відповідно до норм КПК України, є правом, а не обовязком слідчого та суду. Ніяких клопотань з цього приводу на той час обвинуваченою та підсудною ОСОБА_1 та її захисником не було заявлено.

Вказані та інші питання за заявою ОСОБА_1 щодо незаконних дій працівників міліції ОСОБА_2 та ОСОБА_12, слідчої ОСОБА_7В та експерта ОСОБА_9 перевірялись слідчим прокуратури Радомишльського району Житомирської області та постановою від 28 вересня 2009 року щодо них було відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст.ст. 364 ч. 3, 366 ч. 1, 384 ч. 1, 367 ч. 1, 384 ч. 1 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину. Даних про те, що вказана постанова скасована немає.

Показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не спростовують показань інших свідків по справі, оскільки вони не були безпосередньо очевидцями подій 7 липня 2009 року.

При судовому розгляді справи здійснювалось повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, дійсно не відбулося фіксування оголошення вироку за технічних причин. Але вказане не впливає на законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення.

Посилання апелянта на те, що було порушено її право на захист, не може бути прийнято до уваги, оскільки в ході розслідування її право мати захисника, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, їй було розяснено слідчою при предявленні обвинувачення та при оголошенні про закінчення досудового слідства, де у відповідних протоколах про виконання слідчих дій ОСОБА_1 власноручно написала, що вона захисника мати не бажає, свої інтереси буде захищати сама. В судовому засіданні вона мала захисника - адвоката. Той факт, що засуджена начебто не приймала участь у судових дебатах та їй не було надано останнє слово був перевірений апеляційним судом шляхом зняття справи з апеляційного розгляду та направлення справи в суд першої інстанції для розгляду вказаних зауважень на протокол судового засідання. З постанови Радомишльського районного суду від 7 жовтня 2010 року та з пояснення секретаря судового засідання Малашевської І.В. слідує, що в судових дебатах, як вірно зазначено в протоколі судового засідання, виступали засуджена та її захисник, засудженій було надано останнє слово, на проголошення вироку засуджена та її захисник не зявились. 16 липня 2010 року засудженій ОСОБА_1 була направлена копія вироку.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженої ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 15 липня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити із мотивувальній частині вироку, а саме із обвинувачення визнаного судом доведеним та із кваліфікації дій засудженої ОСОБА_1 за ст. 310 ч. 1 КК України, як ознаки злочину, посилання на "незаконний посів маку снотворного".

Призначити ОСОБА_1 за ст. 310 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді штрафу у розмірі 510 (пятисот десяти) гривень.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Судді: