Справа № 345/1092/16-к
Провадження № 11-кп/779/8/2018
Категорія ст. 309 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000235 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 12 серпня 2016 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньо спеціальною освітою, непрацюючого, розлученого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що призначене йому покарання судом першої інстанції за своєю суворістю не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, а тому в цій частині вирок суду підлягає зміні. Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам, які пом`якшують покарання, а саме його повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, те , що він давав визнавальні покази як на стадії досудового розслідування так і в судовому засіданні. Просить змінити вирок Калуського міськрайонного суду від 12.08.2016 року в частині призначеного йому покарання. Призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України, зокрема у вигляді громадських робіт.

За вироком суду ОСОБА_8 , визнано винуватим за ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання:

- за ст. 309 ч.1 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

- за ст. 309 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання два роки обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 домашній арешт залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання вказано рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту та незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, за наступних обставин.

На початку лютого 2015 року ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні боксу З-1, гаражного масиву №1 по вулиці Хіміків в м. Калуші Івано Франківської області, незаконно отримав від невстановленої слідством особи пакет з наркотичним засобом марихуаною, пакет з психотропною речовиною амфетаміном та таблетки «Subutex», що містять наркотичний засіб бупренорфін та незаконно їх зберігав у вказаному приміщені боксу З-1, гаражного масиву № 1 по вулиці Хіміків в м. Калуші Івано Франківської області.

В середині жовтня 2015 року, частину незаконно придбаних наркотичних засобів та психотропних речовин: а саме марихуану та амфетамін ОСОБА_8 переніс та помістив у салон автомобіля марки «OPEL Vectra» д.н.з. НОМЕР_1 , яким перевозив вказані наркотичні засоби.

В ході проведення санкціонованих обшуків 10.02.2016 року в гаражному приміщенні боксу НОМЕР_2 гаражного масиву № 1 по вулиці Хіміків в м. Калуші та в автомобілі марки «OPEL Vectra» д.н.з. НОМЕР_1 було виявлено та вилучено:

- порошкоподібну речовину білого кольору в двох полімерних пакетах та фольговому згортку. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0092 від 16.02.2016 року надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору в двох полімерних пакетах та фольговому згортку, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в загальній кількості 0,2051 грама;

- металеву трубку. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0122 від 22.02.2016 року на внутрішній поверхні металевої трубки виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено -амфетамін в слідові кількості ( менше 0,0001 грама);

- полімерний пакет та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0124 від 29.02.2016 року надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору в полімерному пакеті та фольговому згортку містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в загальній кількості 0,112 грама.

Таким чином загальна кількість вилученого у ОСОБА_8 наркотичного засобу, обіг якого обмежено амфетаміну становить 0,3172 грама.

- 98 таблеток у чотирнадцяти чарункових упаковок з написом «Subutex8mg». Відповідно до висновку експерта № 09/12-0091 від 16.02.2016 року надані на дослідження 98 таблеток у чотирнадцять чарункових упаковок з написом «Subutex 8mg» містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін в загальній кількості 0,784 грама;

- частину таблетки білого кольору в упаковці з надписом «Subutex». Відповідно до висновку експерта № 09/12-0124 від 29.02.2016 року надана на дослідження частина таблетки білого кольору в упаковці з надписом «Subutex», містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено бупренорфіну в загальній кількості 0,0035 грама.

Таким чином загальна кількість вилученого у ОСОБА_8 наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфіну становить 0,7875 грама.

- п`ять полімерних пакетів з речовиною рослинного походження. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0094 від 15.02.2016 року надані на дослідження рослинні речовини в п`яти полімерних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною) кількість якого в сухому стані становить 169,307 грама;

- дерев`яну коробку із залишками речовини рослинного походження. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0123 від 19.02.2016 року надані на дослідження залишки рослинної речовини в дерев`яній коробці , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), кількість якого в сухому стані становить 0,05 грама.

Таким чином загальна кількість вилученого у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу (марихуани) в сухому стані становить 169,357 грама.

- полімерну пляшку без дна та металевий наперсток в резиновій вставці із залишками речовини темно-коричневого кольору. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0125 від 29.02.2016 року на внутрішній поверхні частини полімерної пляшки без дна та на поверхні металевого наперстка в резиновій вставці, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстрат канабісу, загальна кількість якого становить 3,306 грама;

- металевий корок та металеву трубку. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0122 від 22.02.2016 року на внутрішній поверхні металевої трубки виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстрат канабісу, в слідові кількості ( менше 0,0001 грама)

Таким чином загальна кількість вилученого у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстрату канабісу, становить 3,3061 грама.

На початку лютого 2015 року ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні боксу З-1 гаражного масиву № 1 по вулиці Хіміків в м. Калуші незаконно отримав від невстановленої слідством особи пакет з психотропною речовиною метилендіоксиметамфетамін (МДМА).

В ході проведення санкціонованого обшуку 10.02.2016 року в гаражному приміщенні боксу З-1 гаражного масиву № 1 по вулиці Хіміків в м. Калуші було вилучено полімерний пакет з 23 таблетками.

Відповідно до висновку експерта № 09/12-0093 від 15.02.2016 року двадцять три таблетки, вилучені у ОСОБА_8 містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено метилендіоксиметамфетамін (МДМА) в загальній кількості 4,333 грама, що згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ № 634 від 29.07.2010 року є психотропною речовиною у великих розмірах.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Як вбачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ( Т.2 а.с. 115-118) від 19 жовтня 2017 року колегія суддів вказала на те, що судом першої інстанції були враховані всі обставини, які пом`якшують покарання, та дані про особу засудженого, що дало суду підстави до застосування положень ст. 69 КК України призначивши більш м`який вид покарання, не зазначений у санкції ст. 309 ч.2 КК України, врахування апеляційним судом ще однієї обставини, як смерть близького родича в 2010 році є явно недостатнім для прийняття рішення про ще одне пом`якшення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, яким апеляційний суд перейшов до виду покарання у виді виправних робіт.

Згідно ст. 439 ч.2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України ґрунтується на належно зібраних і досліджених по кримінальному провадженні достовірних доказах і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 50,65 КК України призначив йому явно несправедливе та суворе покарання.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання дотримався.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Тому на думку колегії суддів, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що судом не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі обставини є безпідставними, оскільки всі переліченні обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі пом`якшуючі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, позитивну характеристику, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей. Також судом враховано те, що тяжких наслідків від вчинення злочинів не наступило, обвинувачений не перебуває на обліку у нарколога.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

Тобто, колегія суддів вважає, що суд оцінивши зібрані докази в сукупності, давши їм належну правову оцінку, врахувавши обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, прийшов до обґрунтованого висновку, щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі у виді обмеження волі строком на два роки.

Призначене покарання ОСОБА_8 на думку колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України .

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, як необґрунтовану, оскільки доводи даної апеляційної скарги повністю спростовуються висновками суду першої інстанції, які є обґрунтованими належними доказами, яким дана вичерпна правова оцінка.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Апеляційного суду Івано Франківської області від 10.11.2016 року (Т.2 а.с. 53-59) ОСОБА_8 призначено покарання 2 (два) роки виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням із заробітної плати 20% в дохід держави.

21.11.2017 року (Т.2 а.с. 136) апеляційним судом було надіслано лист начальнику Калуського міськрайонного сектору з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції, з приводу надання інформації, щодо строку відбутого покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , згідно ухвали Апеляційного суду Івано Франківської області від 10.11.2016 року.

Відповідно до листа Калуського міськрайонного сектору з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції від 24.11.2017 року (Т.2 а.с. 140) відрахування із заробітної плати ОСОБА_8 розпочато з 03.02.2017 року. Станом на 27.11.2017 року ОСОБА_8 відбув 9 місяців 24 дні строку покарання у виді виправних робіт в календарному обчисленні.

Проте з листа Калуського міськрайонного сектору з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції від 20.12.2017 (Т.2 а.с.155) вбачається, що ОСОБА_8 перебував на обліку в Калуському МРС з питань пробації з 05.12.2016 року та знятий з обліку 30.11.2017 року. На момент зняття з обліку відбутий термін покарання становить 8 місяців 27 днів в календарному обчисленні.

На підставі ст. 72 ч.1 п.3 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт.

Однак, у зв`язку з тим що, з Калуського міськрайонного сектору з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції надійшли різні дані, щодо відбутого строку покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , згідно ухвали Апеляційного суду Івано Франківської області від 10.11.2016 року, колегія суддів вважає, що часткове відбуте обвинуваченим покарання у виді виправних робіт слід зарахувати у відповідності до вимог ст. 72 ч.1 п.3 КК України після отримання достовірної інформації з Калуського міськрайонного сектору з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції, в порядку виконання вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити - без задоволення, вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 12 серпня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5