Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0014100 щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Глухів Сумської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Глухівського районного суду Сумської області

від 18.01.2007 року за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням

ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі;

2) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.11.2015 року

за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця с. Мала Вільшанка Вільшанського району

Кіровоградської області, громадянина Російської Федерації,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_3 , проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимого,

_______________________________________

Справа № 11-кп/796/376/2018

Категорія: ч.3 ст.187, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_14

Доповідач: ОСОБА_1

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28 квітня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28.04.2017 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
Цим же вироком ОСОБА_13 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України і йому призначено покарання: за ч.3 ст.187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла, за ч.1 ст.358 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.4 ст.358 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів, про відшкодування процесуальних витрат, залік досудового тримання під вартою.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисник ОСОБА_10 зазначає про неповноту судового розгляду, яка призвела до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що його підзахисний мав умисел на вчинення крадіжки, а не розбою, і давав показання про те, що на пропозицію наглядно знайомого на ім`я ОСОБА_15 погодився на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Після того, як ОСОБА_15 і ОСОБА_12 проникли в квартиру, його підзахисний викрав планшет, спустився на перший поверх, де залишив його на поштових скриньках, та повернувся до квартири, в яку невдовзі зайшла потерпіла ОСОБА_16 . Оскільки ОСОБА_12 злякався і вибіг з квартири, не дивлячись, що робить ОСОБА_15 , про наявність у того пістолета не знав і про його застосування не домовлявся, при цьому по ходу забрав планшет, захисник вважає, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку показанням ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . Також звертає увагу на відсутність у справі доказів попередньої змови обвинувачених на вчинення розбою і вважає, що дії невстановленої особи в квартирі є ексцесом виконавця, адже вийшли за межі попередньої домовленості і не охоплювалися умислом ОСОБА_12 , який вже отримав реальну можливість розпорядитися викраденим планшетом, тобто вчинив закінчену крадіжку чужого майна.

Крім того, вказує на недопустимість протоколу огляду місця події від 27.11.2015 року, який суд поклав в обґрунтування своїх висновків, оскільки під час цієї слідчої дії всупереч вимогам ст.237 КПК України, фактично, було проведено обшук ОСОБА_12 і вилучено у нього певні речі, хоча обвинувачений був затриманий без належного процесуального оформлення і згоди на проведення обшуку не давав. У зв`язку з цим, на думку захисника, недопустимим доказом є і висновок експерта № 595/тр від 29.12.2015 року.

З огляду на викладені обставини, захисник просить вирок суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_12 змінити з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України, за якою призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією відповідної частини статті.

Із змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_13 випливає, що він просить вирок суду першої інстанції в частині визнання його винуватим за ч.3 ст.187 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

За твердженням обвинуваченого, він до вчинення цього кримінального правопорушення непричетний, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ґрунтуються виключно на показаннях потерпілої ОСОБА_16 і не підтверджуються іншими доказами. Оскільки суд визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.12.2015 року, вважає, що показання потерпілої про те, що саме він погрожував їй предметом, схожим на пістолет, викликають сумніви. Водночас, суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17 , його та ОСОБА_12 про те, що він не був присутній на місці вчинення злочину, який вчинив ОСОБА_12 разом з іншою особою.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 містить аналогічні вимоги. Захисник не оспорює висновки суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_13 винуватим за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, однак вважає, що вирок в частині визнання його винуватим за ч.3 ст.187 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому зазначає про недопустимість всіх протоколів огляду місця події від 27.11.2015 року, оскільки вони складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, протокол огляду місця події квартири АДРЕСА_4 , який проводився з 14:30 до 15:59, містить відомості про участь спеціаліста ОСОБА_18 . Одночасно з 14:50 до 15:55 за участю цього ж спеціаліста оглядалось інше місце події поблизу будинку АДРЕСА_5 , і протокол містить дані про проведення обшуку ОСОБА_12 . Відомості у цих протоколах є взаємовиключними, оскільки підтверджують участь спеціаліста у проведенні слідчих дій одночасно в різних місцях, а відтак, породжують обґрунтовані сумніви стосовно достовірності зафіксованих у них фактів. До того ж, останній протокол є протоколом обшуку особи, який всупереч вимогам ст.ст.208, 233, 237 КПК України проведений без згоди ОСОБА_12 .

Поза увагою суду, як вказує захисник, залишилось і те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.12.2015 року потерпілою ОСОБА_16 містить дані про ознаки, за якими вона впізнає особу, а саме, формою обличчя, зачіскою, що суперечить її показанням у судовому засіданні, згідно з якими нападники були у в`язаних шапках. Не погоджується і з оцінкою показань свідка ОСОБА_17 , які доводять невинуватість ОСОБА_13 і свідчать про його перебування під час вчинення злочину в іншому місці.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_13 і захисника ОСОБА_11 належить відмовити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 27 листопада 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_12 і ОСОБА_13 з метою таємного викрадення чужого майна з проникненням у житло вступили в попередню змову, після чого, розподіливши визначені між собою ролі, цього ж дня близько 14 години направились до будинку АДРЕСА_5 , зайшли на другий поверх у під`їзді № 6 і підійшли до квартири АДРЕСА_6 . Переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає і мешканці квартири відсутні, ОСОБА_12 за допомогою розвідного ключа та викрутки, які взяв з собою, зламав замок вхідних дверей квартири та разом з ОСОБА_13 проник у житло, де вони взяли планшет Bravis і гроші в сумі 142 гривні. В цей час їхні злочинні дії були викриті ОСОБА_16 , яка зайшла у квартиру, на що, усвідомлюючи, що їх викрито, та, продовжуючи дії з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_13 витягнув з кобури на поясі пістолет і направив його на ОСОБА_16 , яка сприйняла демонстрацію пістолету як реальну загрозу для свого життя і вибігла з квартири на вулицю. Після цього ОСОБА_12 і ОСОБА_13 з майном загальною вартістю 502 гривні, яке належало ОСОБА_19 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, тим самим за попередньою змовою групою осіб вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, та з проникненням у житло.

Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_13 знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданий 13.10.2005 року Теребовлянським РВ УМВС України в Тернопільській області, який взяв собі для подальшої підробки з метою використання. Після цього на початку вересня 2015 року ОСОБА_13 , знаходячись за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_7 , вклеїв у паспорт на ім`я ОСОБА_20 свої фотокартки на сторінках № 1, № 3 і тим самим підробив офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати такі документи і який підтверджує громадянство України, з метою його використання ним самим.

Крім того, у вересні 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_13 , знаходячись в офісі ТОВ Консиліум Плюс, розташованому на вул. Васильківській, 13-а в м. Києві, з метою отримання медичної довідки щодо придатності до керування транспортним засобом надав підроблений ним паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_20 , тим самим використав завідомо підроблений документ і в подальшому отримав довідку щодо придатності до керування транспортним засобом серії НОМЕР_2 від 15.09.2015 року на ім`я ОСОБА_20 .

Крім того, 2 вересня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_13 , знаходячись в офісі ТОВ Bінол, розташованому на вул. Кибальчича, 12-а в м. Києві, з метою проходження підготовки, перепідготовки і підвищення перекваліфікації водіїв та отримання документів надав копію підробленого ним паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_20 , тим самим використав завідомо підроблений документ і в подальшому отримав свідоцтво про закінчення закладу з підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфікації водіїв серії НОМЕР_3 від 28.10.2015 року та екзаменаційну карту водія на ім`я ОСОБА_20 .

Крім того, 28 жовтня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_13 , знаходячись в офісі центру ДАІ 8005, розташованому на вул. Братиславській, 52 в м. Києві, надав підроблений ним паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_20 , тим самим використав завідомо підроблений документ та отримав посвідчення водія серії НОМЕР_4 від 28.10.2015 року на ім`я ОСОБА_20 .

Крім того, 2 листопада 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_13 , знаходячись в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_21 Миронівського районного нотаріального округу Київської області, розташованому на вул. Леніна, 48 в м. Миронівка Київської області, з метою отримання повноважень на представництво в усіх компетентних органах, підприємствах та установах щодо розпорядження та експлуатації транспортного засобу автомобіля ВАЗ-2108, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , зареєстрованого Миронівським МРЕВ ДАІ ГУМВС України 26.08.2004 року, надав підроблений ним паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_20 , тим самим використав завідомо підроблений документ і отримав довіреність, зареєстровану в реєстрі за № 950, на бланку НАС 237609.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 і ч.4 ст.358 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_13 за ч.1 ст.358 КК України підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою організацією чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, з метою використання його підроблювачем; та за ч.4 ст.358 КК України використання завідомо підробленого документа, є вірною.

В основу висновків про доведеність винуватості ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у вчиненні розбою суд першої інстанції поклав дані, які містяться у показаннях потерпілих, документах, висновках експертів.

Так, потерпіла ОСОБА_16 показала, що 27 листопада 2015 року близько 14 години прийшла у квартиру АДРЕСА_4 , де проживає її мати. Піднявшись на другий поверх до квартири, побачила, що у вхідних дверях відсутній замок, а коли зайшла всередину, то побачила ОСОБА_12 , який знаходився в коридорі та стояв напівоберт до ОСОБА_13 , а останній стояв у кімнаті біля столу. В квартирі був безлад, і на її запитання, що вони тут роблять, ОСОБА_12 стояв та дивився, а ОСОБА_13 повернувся і направив на неї пістолет, що також бачив ОСОБА_12 , з поведінки якого вбачалось, що він підтримує дії стосовно погрози їй пістолетом. Вона злякалась, оскільки реально сприймала направлений на неї пістолет як загрозу для свого життя, вважаючи, що нападники будуть стріляти, та почала тікати. ОСОБА_13 щось крикнув та разом з ОСОБА_12 побігли за нею. В під`їзді вони пробігли повз неї та вибігли на вулицю, а вона бігла за ними та кликала на допомогу. Обвинувачені весь час були в полі її зору, сторонні люди почали їх наздоганяти та намагались затримати. ОСОБА_12 був затриманий громадянами, і коли вона підбігла, то біля нього знаходився планшет з квартири, а ОСОБА_13 громадяни відпустили, оскільки при ньому була кобура з пістолетом.

Потерпіла ОСОБА_19 показала, що їй на роботу зателефонувала дочка ОСОБА_16 і повідомила, що їхню квартиру пограбували і злочинців затримали. Коли вона приїхала, за магазином АТБ біля її будинку в автомобілі працівників поліції знаходився ОСОБА_12 та її планшет з квартири. У вхідних дверях квартири серцевина замка була витягнута, в нижньому замку зламана, в самій квартирі все розкидано та перевернуто, дитяча скарбничка, в якій були гроші в сумі приблизно 150 гривень купюрами номіналом 50, 20, 10 і 1 гривня була порожня.

Показання потерпілих об`єктивно узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться в:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.11.2015 року, в якому ОСОБА_16 повідомила про відкрите заволодіння майном за вказаною раніше адресою невідомими особами з погрозою застосування предмета, схожого на пістолет;

- протоколі огляду місця події від 27.11.2015 року квартири АДРЕСА_4 , в якій було вилучено біля вхідних дверей на підлозі частину циліндрового механізму врізного замка, слід структури матеріалу зі свідоцтва про народження в кімнаті на підлозі, виявлено порушення обстановки;

- протоколі огляду місця події від 27.11.2015 року ділянки біля під`їзду № 6 вказаного будинку, де знаходився ОСОБА_12 , і поруч з ним розвідний ключ, викрутка, планшет чорного кольору розміром 18 х 12 см, про які він пояснив, що ці речі випали з кишені його товариша, коли вони разом тікали з квартири. У лівій кишені куртки ОСОБА_12 виявлено матерчаті рукавиці чорного кольору. Виявлені речі були вилучені;

- висновку експерта № 595/тр від 29.12.2015 року, згідно з яким слід структури матеріалу, вилучений 27.11.2015 року під час огляду місця події квартири АДРЕСА_4 , залишений рукавичками по типу наданих на дослідження, які були вилучені у ОСОБА_12 ;

- висновку експерта № 534/тр від 15.02.2016 року, згідно з яким на частині циліндрового механізму замка, вилученого 27.11.2015 року під час огляду місця події квартири є сліди стороннього предмету сліди знаряддя зламу, залишені розсувним гайковим ключем по типу наданого на дослідження, який було вилучено під час огляду місця події від 27.11.2015 року біля під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_5 ;

- висновку експерта № 74тв від 17.02.2016 року, згідно з яким середня ринкова вартість планшету чорного кольору, який був вилучений біля цього ж під`їзду, станом на день вчинення злочину могла становити 360 гривень;

- речових доказах планшеті Bravis, частині циліндрового механізму, сліді структури матеріалу, розвідному ключі, викрутці, рукавицях.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_12 частково визнав вину і суду першої інстанції показав, що 27 листопада 2015 року зустрів знайомого на ім`я ОСОБА_15 , з яким познайомився за 2-3 тижні до цього, і погодився на пропозицію останнього вчинити крадіжку. Коли приїхали на автомобілі обвинуваченого на Лісовий масив, ОСОБА_15 вказав місце зупинки, і вони пройшли повз будинку, в якому той обирав квартиру для крадіжки. Зайшовши в під`їзд, подзвонили у двері квартири та, впевнившись у відсутності мешканців, ОСОБА_15 розвідним ключем зламав замок у вхідних дверях, передав ключ йому, а він поклав собі в кишеню. Потім разом зайшли в квартиру, де він знайшов планшет, з яким вийшов та поклав у під`їзді на поштові скриньки, після чого повернувся в квартиру, щоб забрати ОСОБА_15 . В цей час відчинились двері квартири і зайшла дівчина, яка щось сказала, почала кричати та тікати. Він також тікав, забрав викрадений до цього планшет, обігнав у під`їзді дівчину та вибіг, однак невдовзі на вулиці був затриманий громадянами. Він домовлявся з ОСОБА_15 на таємне викрадення чужого майна з проникненням у квартиру, про застосування до потерпілої насильства вони не домовлялись, пістолет він не бачив, і коли в квартиру зайшла потерпіла, знаходився в коридорі та до ОСОБА_15 не розвертався.

Показання потерпілої ОСОБА_16 суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вона впевнено вказала на ОСОБА_13 і ОСОБА_12 як на осіб, яких виявила в квартирі під час вчинення ними крадіжки, і на ОСОБА_13 , крім іншого, як особу, що погрожувала їй пістолетом. Показання потерпілої є послідовними, логічними, з обвинуваченим вона раніше знайома не була, а тому не мала підстав і обмовляти їх.

Колегія суддів звертає увагу на те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.12.2015 року, у відповідності з яким ОСОБА_16 впізнала особу, зображену на фотознімку під № 2 як особу, яка під час знаходження з іншою невідомою направила в її сторону предмет, схожий на пістолет (т.1 а.с.166-167), суд не врахував з підстав його неналежного оформлення. Однак суд ні в якій мірі не поставив під сумнів достовірність показань потерпілої, як це намагаються довести в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 і захисник ОСОБА_11 .

Що стосується огляду місця події квартири АДРЕСА_4 , який проводився 27.11.2015 року з 14:30 по 15:57, і ділянки біля під`їзду № 6 вказаного будинку, яка оглядалася того ж дня з 14:50 по 15:55, участь у чому брав спеціаліст ОСОБА_18 (т.1 а.с.130-134, 135-137), то підстав для визнання відповідних протоколів недопустимими доказами колегія суддів не вбачає, оскільки вони отримані в порядку, передбаченому законом. Обидва місця події знаходилися поруч і, враховуючи те, що участь спеціаліста згідно з ст.71 КПК України зводиться до надання консультацій під час досудового розслідування та безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо), сумнівів у тому, що ОСОБА_18 приймав участь при проведенні обох слідчих дій немає. Також майже всі речі були виявлені в квартирі і на землі поруч з ОСОБА_22 , а не під час його обшуку, як зазначають в апеляційних скаргах захисники.

Не спростовують висновків суду про те, що обидва обвинувачених знаходилися у квартирі ОСОБА_19 , і їхні показання про непричетність до вчинення злочину ОСОБА_13 , який в цей час перебував в іншому місці, а також показання свідка ОСОБА_17 про те, що 27 листопада 2017 року в період з 14:00 до 15:20 він був разом з ОСОБА_13 , якого зустрів на пр-ті Червонозоряному і відвіз на АДРЕСА_8 . Цим показанням суд першої інстанції дав відповідну оцінку і правильно не взяв до уваги, про що навів у вироку обґрунтовані мотиви.

А тому апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 і обвинуваченого ОСОБА_13 , які порушують питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_13 винуватим у вчиненні розбою і закриття кримінального провадження в цій частині, задоволені бути не можуть.

Разом з тим, доводи захисника ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність за відсутності доказів попередньої змови між обвинуваченими на вчинення розбою є слушними.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Тобто судове рішення має бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, та наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку в повній мірі дотримано не було.

Відкидаючи показання ОСОБА_12 про те, що він не домовлявся про застосування до потерпілої погрози насильства шляхом демонстрації пістолету, суд у вироку зазначив, що вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_16 , з яких вбачається узгодженість дій ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при заволодінні майном у квартирі та при погрозі застосування пістолету та сприйняття потерпілою дій як сумісних дій обох обвинувачених щодо застосування до неї погрози пістолетом.

Згідно з ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Таким чином ця кваліфікуюча ознака має місце у разі згоди між співвиконавцями до моменту виконання об`єктивної сторони, і вона повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Особливістю інтелектуального моменту умислу співучасників є наявність умислу кожного з них стосовно власних дій та єдності наміру вчинити один і той самий злочин, отже, усвідомлення обставин, які стосуються всіх елементів складу злочину. Тому не можуть визнаватися співучастю дії, які об`єктивно сприяли вчиненню злочину і настанню злочинного результату, але не охоплювалися умислом співучасників як вчинені спільно. Співучасники несуть відповідальність лише за діяння, вчинені в межах згоди (домовленості), у разі відхилення від якої має місце ексцес виконавця, тобто вчинення одним з співучасників діяння, яке не охоплюється умислом іншого співучасника.

Висновки суду першої інстанції про наявність між обвинуваченими попередньої змови на вчинення розбою ґрунтуються виключно на показаннях потерпілої ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_12 бачив, як ОСОБА_13 направив на неї пістолет, і з його поведінки вбачалось, що він підтримує ці дії.

Однак, у чому саме виразилася ця підтримка, потерпіла не конкретизувала, що дає обґрунтовані підстави вважати, що це є її суб`єктивним сприйняттям обставин, які відбувалися.

Крім того, із зафіксованих під час судового провадження в суді першої інстанції показань потерпілої на технічному носії інформації крім тих, що відображені у вироку, вбачається, що після того, як вона виявила обвинувачених у квартирі, ОСОБА_12 дивився на неї, а ОСОБА_13 націлив на неї пістолет, після чого вона стала тікати. Коли вибігала з квартири, ОСОБА_13 щось крикнув ОСОБА_12 , на кшталт, чи біжимо, чи за нею, але що точно, вона сказати не може, тому що ОСОБА_12 стояв у ступорі і не знав, що йому робити, після чого обвинувачені також вибігли з квартири. Це відбувалось дуже швидко. Вона вважає, що ОСОБА_12 знав про наявність пістолета, тому що бачив, як ОСОБА_13 направив пістолет. ОСОБА_12 їй нічим не погрожував.

Оцінюючи показання потерпілої, колегія суддів зауважує, що вони нелогічні в тій частині, що ОСОБА_12 знав про наявність пістолета, оскільки побачив його в руках у ОСОБА_13 . І для правильної правової кваліфікації дій обвинувачених основне значення має не сприйняття потерпілою дій обох обвинувачених щодо застосування до неї погрози пістолетом як сумісних, а умисел кожного з обвинувачених стосовно власних дій та єдності наміру.

Формулюючи в обвинувальному акті висунуте ОСОБА_12 і ОСОБА_13 обвинувачення, яке потім було уточнено судом, слідчий зазначив, що, розуміючи, що їхні злочинні дії викриті, ОСОБА_13 витягнув з кобури на поясі пістолет, який заздалегідь мав при собі, і направив на ОСОБА_16 , внаслідок чого вона, усвідомлюючи реальну загрозу для свого життя вибігла на вулицю. Вчинивши напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, та, заволодівши майном, яке належить ОСОБА_19 , загальною вартістю 502 гривні, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Як встановив суд першої інстанції, погодившись з цій частині з висунутим обвинуваченням, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вступили у попередню змову на вчинення крадіжки, однак, будучи викриті потерпілою ОСОБА_16 , продовжили свої злочинні дії з метою заволодіння чужим майном. При цьому ОСОБА_13 витягнув з кобури на поясі пістолет і направив його на потерпілу, тобто погрожував їй застосуванням насильства, небезпечного для життя. Після того, як ОСОБА_16 вибігла на вулицю, обвинувачені з майном, яким заволоділи в квартирі, залишили місце вчинення злочину, тим самим вчинили розбій.

Тобто навіть висунуте органом досудового розслідування обвинувачення та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містять даних, які б свідчили про попередню домовленість обвинувачених на вчинення розбою, а також, в чому виразилися дії ОСОБА_12 при вчиненні нападу на потерпілу, крім того, що він тікав разом з ОСОБА_13 , адже така поведінка є абсолютно логічною і відповідає обстановці, яка склалася.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України, ст.323 КПК України в основу вироку суду можуть бути покладені тільки достовірні докази. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування залежно від характеру насильства чи погрози як грабіж чи розбій.

Оскільки достатні докази, які б поза розумним сумнівом доводили єдність умислу на погрозу застосування насильства, небезпечного для життя потерпілої, встановлені не були, на переконання колегії суддів, відповідальність за вчинення розбою має нести тільки його виконавець, тобто ОСОБА_13 , а ОСОБА_12 повинен відповідати за фактично виконані ним дії, які полягали в утриманні при собі викраденого майна та намаганні втекти разом з ним, оскільки обвинувачений усвідомлював, що його дії по заволодінню чужим майном стали носити відкритий характер.

Таким чином суд апеляційної інстанції визнає доведеним, що 27 листопада 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_12 і ОСОБА_13 з метою таємного викрадення чужого майна з проникненням у житло вступили в попередню змову, після чого, розподіливши визначені між собою ролі, цього ж дня близько 14 години направились до будинку АДРЕСА_5 , зайшли на другий поверх у під`їзді АДРЕСА_9 і підійшли до квартири АДРЕСА_6 . Переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає і мешканці квартири відсутні, ОСОБА_12 за допомогою розвідного ключа та викрутки, які взяв з собою, зламав замок вхідних дверей квартири та разом з ОСОБА_13 проник у житло, де вони взяли планшет Bravis і гроші в сумі 142 гривні. В цей час їхні злочинні дії були викриті ОСОБА_16 , яка зайшла у квартиру.

Усвідомлюючи, що їх викрито, та, продовжуючи дії з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_13 , виходячи за межі попередньої домовленості, витягнув з кобури на поясі пістолет і направив його на ОСОБА_16 , яка сприйняла демонстрацію пістолету як реальну загрозу для свого життя і вибігла з квартири на вулицю.

Після цього ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , умислом якого не охоплювалася погроза застосування до потерпілої насильства, небезпечного для її життя, однак він продовжив дії з метою заволодіння чужим майном, з майном загальною вартістю 502 гривні, яке належало ОСОБА_19 , намагалися втекти з місця вчинення кримінального правопорушення. Виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_12 можливості розпорядитися відкрито викраденим майном не мав і злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки на вулиці був затриманий перехожими громадянами.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 411, 413 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильна правова кваліфікація дій обвинувачених, є підставами для зміни вироку в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування до ОСОБА_12 статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а щодо ОСОБА_13 виключення кваліфікуючої ознаки.

Виходячи з викладеного, колегія суддів змінює правову кваліфікацію дій ОСОБА_12 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України і кваліфікує його дії як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло.

Що стосується правової кваліфікації дій ОСОБА_13 , то вона залишається за ч.3 ст.187 КК України за виключенням кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи те, що з доводами захисника ОСОБА_10 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, хоча і не в повному обсязі, колегія суддів погоджується, його апеляційна скарга задовольняється частково.

Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_12 і застосування кримінального закону, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, вказані обставини тягнуть за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання, яке слід обрати з урахуванням правил призначення покарання за незакінчений злочин, визначених ст.68 КК України.

Колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_12 вчинив тяжкий злочин, обставини його вчинення, ступінь реалізації злочинного наміру, роль та ступінь участі, а також особу винного, який неодноразово судимий, не працює і не займається суспільно корисною працею, відсутність у нього міцних сімейний і соціальних зв`язків.

Обставин, що пом`якшують покарання, колегією суддів не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів.

А тому ОСОБА_12 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції засудженого і поміщенні його до кримінально-виконавчої установи закритого типу буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання, тобто для його виправлення та попередження нових злочинів як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 і захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28 квітня 2017 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 змінити.

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_12 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, за якою призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років.

У решті вирок залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_13 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3