11-кп/775/313/2017(м)
266/633/16-к

Єдиний унікальний номер 266/633/16-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/313/2017(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001738 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця РФ, Алтайский край, Советський район, с. Урожайне. росіянина, громадянина України, судимого: 30 липня 2007 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 31 грудня 2015 року, зараховано в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк перебування під вартою з моменту затримання по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 5685,82 грн.

Вирішено долю речових доказів.

В с т а н о в и л а:

за вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 31 грудня 2015 року приблизно о 20.00 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , в ході сварки, яка раптово виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , наніс один удар ножем в грудну клітину потерпілому ОСОБА_10 в результаті чого, згідно висновку судово медичної експертизи № 47 від 19 лютого 2016 року спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: колото різаного поранення грудної клітини зліва, з пораненням верхньої частки лівої легені, кореня легені, що ускладнилося гідро пневмотораксом зліва, геморагічним шоком третього ступеню, яке по ступені тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент їх спричинення.

Не погодившись із вироком суду, обвинуваченим та прокурором подані апеляційні скарги.

Обвинувачений в своїй зміненій апеляційній скарзі вину у скоєнні кримінального правопорушення визнав повністю, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій, просить вирок суду першої інстанції щодо нього змінити, і з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, обставин справи, пом`якшити покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду змінити, виключити з вироку посилання на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 в якості такої, що обтяжує покарання, обставини про те, що він раніше був засуджений за ч.1 ст.121 КК України; визнати вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину повторно обставиною, що обтяжує покарання; в резолютивній частині вироку зазначити про задоволення пред`явленого прокурором позову в сумі 5685,82 грн. з ОСОБА_7 на відшкодування витрат в установу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_9 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд в мотивувальній частині свого вироку зробив висновок про доцільність задоволення цивільного позову, тоді як вказане рішення у його резолютивній частині не відобразив, що, на його думку, є істотним порушенням вимог КПК України. Крім того, в порушення вимог ст.ст.65, 67 КК України, місцевий суд не навів мотивів, керуючись якими, не врахував вчинення злочину особою повторно в якості обставини, що обтяжує покарання. Натомість, суд встановив у вироку у якості обтяжуючої покарання обставини те, що обвинувачений раніше був засуджений за ч.1 ст.121 КК України. Проте, вказана обставина не передбачена ч.1 ст.67 КК Україна, яка містить вичерпний перелік, в якості такої, що обтяжує покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який змінив апеляційні вимоги, визнав повністю вину у скоєному злочині, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження й кваліфікацію дій, просив пом`якшити покарання за ч.1 ст.121 КК України; захисника, яка підтримала змінену обвинуваченим апеляційну скаргу, просила її задовольнити, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання змінити, пом`якшивши його ОСОБА_7 ; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги місцевого прокурора, просив її задовольнити, вирок суду змінити в межах заявлених апеляційних вимог, а також, з урахуванням визнання обвинуваченим вини, не наполягав на призначенні суворого покарання ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в їх межах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, у зв`язку із тим, що обвинувачений в суді апеляційної інстанції повністю визнав свою вину за ч.1 ст.121 КК України, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій, як і не оспорювали їх захисник та прокурор, апеляційний суд вказані обставини не перевіряє.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

За змістом вимог п.7 ч.1 ст.368, п.2 ч.4 ст.374 КПК України при ухваленні вироку в його резолютивній, серед іншого, у разі визнання особи винуватою зазначається чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку не в повній мірі дотримався вказаних вище вимог Закону.

Зі змісту мотивувальної частини вироку убачається, що суд зробив висновок про доцільність задоволення позовних вимог прокурора в частині стягнення на користь КЗ «Міська лікарня № 9» м. Маріуполя у рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого, тоді як в його резолютивній частині фактично відсутнє рішення суду про задоволення позову.

Діючим законодавством передбачено, що суд в резолютивній частині судового рішення повинен зазначати висновок про задоволення позову або відмову в позову повністю чи частково та висновок по суті позовних вимог.

Таким чином доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню

Що стосується вказівки прокурора на те, що як обтяжуючу покарання обставину суд незаконно врахував судимість обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, то вона є слушною, з цього приводу слід зазначити наступне.

Частиною 1 ст.67 КК України передбачений вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання, в переліку яких не мітиться така обтяжуюча обставина, як попередня судимість обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

В порушення вказаних вище вимог закону, суд у вироку помилково зазначив однією з обставин, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 попередню судимість за ч.1 ст.121 КК України, а тому, на думку колегії суддів, зазначена обставина підлягає виключенню з вироку.

Разом з тим, згідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено, як кваліфікуюча ознака. При цьому для потворності не має значення, чи було засуджено за раніше вчинений злочин.

Відповідно до вимог ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину повторно.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону не звернув уваги на вищенаведені обставини, зокрема на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ознакою повторності, у зв`язку із чим не відніс до обставини, що обтяжує покарання останнього.

Вказані вище порушення є істотними та тягнуть за собою безумовну зміну вироку суду першої інстанції.

Аналізуючи доводи обвинуваченого щодо розміру покарання, враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України, та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини провадження, колегія суддів приходить до переконання про наявність законних підстав для обрання ОСОБА_7 менш суворого покарання з наступних міркувань.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, в суді апеляційної інстанції визнав повністю вину у скоєному злочині, що, в свою чергу, свідчить про щире каяття та його намір виправлення, у зв`язку із чим колегія суддів відносить їх до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а вчинення злочину повторно, у стані алкогольного сп`яніння, - до обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом відповідає тяжкості кримінального правопорушення, проте за розміром, на думку колегії суддів, підлягає зміні в межах санкції статті обвинувачення.

Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 статі 72 КК України викладено в іншій редакції та визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, в строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 31 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак лише по 20 червня 2017 року включно, оскільки ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року втратила чинність, і з 21 червня 2017 строк попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання день за день.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2016 році» від 22 грудня 2016 року воно не підлягає задоволенню, оскільки злочин, за який його засуджено, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 , як обставину, що обтяжує покарання, зазначивши, що вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину повторно є обставиною, що обтяжує покарання.

В резолютивній частині вироку зазначити, що цивільний позов прокурора підлягає задоволенню. Стягнути з ОСОБА_7 на користь установи охорони здоров`я КЗ «Міська лікарня № 9» м. Маріуполя у рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 5685,82 грн.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 31 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування вимог Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року залишити без задоволення.

Ухвала Апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4