Дата документу Справа № 329/84/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 329/84/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1044/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області),

ВСТАНОВИЛА:
прокурор Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та виправдано за ч.2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 25 січня 2017 року, зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення обвинуваченого з 25 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи №1681 від 02 грудня 2016 року в розмірі 660 грн 30 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, просить вказаний вирок суду в частині виправдання останнього за ч.2 ст.307 КК України скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, на підставі ч.1 ст.70, ст.ст.71, 72 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: висновки суду суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду. Також зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та не вказав, чому приймає до уваги одні докази та відкидає інші. Крім того апелянт зазначає, що під час постановлення вироку суд керувався лише показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, не визнав, та не взяв до уваги всіх інших доказів, які наявні в матеріалах справи. На думку апелянта, показання ОСОБА_6 , які викладені у вироку, суперечать показанням, які ним надані у судовому засіданні. Залишені без належної оцінки судом і показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію своїх дій, просить вищевказаний вирок суду в частині призначеного покарання за ч.2 ст.309 КК України змінити, застосувати ст.69 КК України та пом`якшити покарання. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано ряд пом`якшуючих обставин, а саме: наявність у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей та його позитивні характеристики. На думку апелянта, вказані обставини впливають на покарання та дають підстави для застосування ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати ст.69 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст.71, 72 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що при призначені ОСОБА_6 покарання суд безпідставно зазначив про відсутність обставин, що його пом`якшують, оскільки не врахував визнання ОСОБА_6 своєї вини за ч.2 ст.309 КК України, як на стадії досудового розслідування, так і в суді, щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Також зазначає, що ОСОБА_6 має на утриманні 3 малолітніх дітей, дружину, яка не працює.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він у вересні 2016 року, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, достовірно знаючи про те, що їх зберігання є кримінально каранням діянням, знаходячись неподалік с.Могиляни Чернігівського району Запорізької області, виявив декілька ростучих кущів коноплі, зірвав їх, переніс до себе додому, де висушив та перемістивши у полімерний пакет, сховав їх у будинку. В подальшому, 12 листопада 2016 року ОСОБА_6 подрібнив сухі частини кущів коноплі та знову сховав в приміщенні свого будинку, після чого періодично вживав їх шляхом куріння, поки, 18 листопада 2016 року працівниками поліції Чернігівського ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено полімерний пакет з сухою речовиною зеленого кольору, яка є канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 23,594 г.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за наступних обставин.

Так, 12 листопада 2016 року йому на мобільний телефон зателефонувала невстановлена в ході досудового слідства особа на ім`я ОСОБА_12 , яка мешкає в м.Запоріжжя, з проханням придбати у ОСОБА_6 наркотичну речовину, а саме: марихуану, на що останній погодився.

У той же день ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, який раптово виник, та спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, руками подрібнив частини рослин коноплі, які зберігав в приміщенні будинку, розташованого за вказаною адресою, та помістив їх до паперового згортку, який разом з мобільним телефоном марки «Samsung» поклав до картонної коробки з-під мобільного телефону «Bravis», яку, в свою чергу, з вказаним вмістом помістив до полімерного пакету.

Згідно з попередньою домовленістю в ході проведення телефонної розмови з невстановленою в ході досудового розслідування особою, ОСОБА_6 повинен був передати 13 листопада 2016 року маршрутним автобусом сполученням смт.Чернігівка м.Запоріжжя наркотичну речовину - марихуану, в обмін на гроші.

З метою приховування своїх дій, ОСОБА_6 , 13 листопада 2016 року близько о 10-00 годині попросив свого знайомого ОСОБА_13 передати посилку під виглядом мобільного телефону до м.Запоріжжя на маршрутному автобусі, який мав відправитися о 10 годині 40 хвилин з автобусної станції по вул.Шкільній в смт.Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, при цьому не повідомивши останнього, що передає наркотичні засоби, на що ОСОБА_13 погодився та прийняв від ОСОБА_6 поліпропіленовий пакет з вищевказаним вмістом.

13 листопада 2016 року близько об 11-00 годині, водієм маршрутного автобусу ОСОБА_14 на території автобусної станції, розташованої по вул.Шкільній в смт.Чернігівка, було добровільно надано до огляду працівникам поліції поліпропіленовий пакет, в якому знаходилася картонна коробка з-під мобільного телефону «Bravis», в якій містився паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною світло-зеленого кольору, яка має специфічний запах, по своєму зовнішньому вигляду схожа на марихуану, який йому як передачу до м.Запоріжжя близько о 10 годині 40 хвилин вказаного дня надав ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Дії ОСОБА_6 судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України ніким з учасників провадження не оспорюється.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітніх дітей, проте є раніше судимим, в т.ч. за аналогічні правопорушення, вказане кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку, визначеного йому за попереднім вироком суду. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи фактичні обставини провадження та відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення останньому покарання у межах санкції ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що не є максимальним.

Дане покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, правильність вказаних висновків суду першої інстанції в зазначеній частині не спростовують.

В т.ч. безпідставними є доводи захисника - адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що суд необгрунтованно не визнав в якості обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття та визнання ОСОБА_6 своєї вини за ч.2 ст.309 КК України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що після оголошення прокурором обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини у вчиненому не визнав в повному обсязі (а.с.80). В матеріалах справи немає даних про те, що обвинувачений критично оцінив та щиро осудив свою протиправну поведінку та виявив готовність підлягати кримінальній відповідальності.

Немає в матеріалах провадження відомостей і про те, що ОСОБА_6 з`явився до компетентних органів державної влади чи відповідної службової особи зі зізнанням про вчинений злочин.

Таким чином, обставина, передбачена п.1 ч.1 ст.66 КК України, яка пом`якшує покарання, а саме: з`явлення зі зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, матеріалами справи не підтверджується.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання та застосування ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч.2 ст.307 КК України не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, через наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Пунктом першим частини третьої ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку окрім іншого зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд зазначив, що в ході судового розгляду не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості.

Згідно з правовою позицією, викладеною у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд не проаналізував досліджені докази у їх сукупності. Фактично суд оцінив кожний доказ з огляду на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , даних ним в ході судового розгляду, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК України, згідно з якими, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України, та на що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, виходячи зі змісту діючого кримінального процесуального законодавства та вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, виправдувальний вирок ухвалюється за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені докази виключають або не підтверджують вчинення його обвинуваченим.

Проте, у вироку не вказано, які саме обставини встановлені судом.

Разом з цим, у вироку містяться суперечливі формулювання, які ставлять під сумнів невинність ОСОБА_6 , на що обґрунтовано звернув увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Так, у вироку зазначено, що жоден із допитаних свідків не підтвердив ту обставину, що обвинувачений передав в коробці саме наркотичні засоби.

В той же час суд зазначив, що допитані свідки не підтвердили, що наркотичні засоби передавались обвинуваченим маршрутним автобусом саме з метою збуту іншій особі, а протокол огляду коробки, в якій були виявлені наркотичні засоби та відповідний висновок експерта, якими підтверджено, що саме наркотичні засоби були в коробці, яка передавалася автобусом, не є достатніми доказами вини у пересиланні наркотичних засобів обвинуваченим саме з метою збуту.

Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з викладеним, оскаржуваний вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи вирок суду в зазначеній частині, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, інші доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 , в частині виправдання останнього за ч.2 ст. 307 КК України та вирішення долі речових доказів стосовно даного епізоду, скасувати, призначити новий розгляд провадження відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України в суді першої інстанції.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та в частині, що стосується призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскарженню не підлягає, а в іншій частині може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4