04 грудня 2017 р. Справа № 632/595/16-к провадження № 1-кс/632/209/17
У Х В А Л А

04 грудня 2017 року м. Первомайський
Слідчий суддя Первомайського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , сторін кримінального провадження прокурора ОСОБА_3 , обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву адвоката ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, -
В С Т А Н О В И В:
У провадженні судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_10 перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127 КК України, ОСОБА_5 , ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127 КК України.
28 листопада 2017 року під час судового розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_9 було подано заяву про відвід судді ОСОБА_10 ,посилаючись на сумніви у неупередженості головуючого при розгляді кримінального провадження, який на його думку зайняв позицію сторони обвинувачення.

Заява мотивована тим, що усудовому засіданні, яке відбулося 13.11.2017 адвокатом ОСОБА_12 було подано клопотання про залучення в якості спеціаліста в галузі проведення судово-медичних експертиз експерта Первомайського РВ ХОБСМЕ ОСОБА_13 для участі під час допиту експерта Первомайського РВ ХОБСМЕ ОСОБА_14 для використання її пояснень та допомоги під час проведення такого допиту.

Дане клопотання було обґрунтоване тим, що ні сторони кримінального провадження, ні суд не володіють спеціальними знаннями в галузі судової медицини, а тому для допиту експерта необхідно залучити відповідну особу, яка зможе допомогти у перевірці наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов відповідного висновку, застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження, інші запитання, що стосуються достовірності висновку.

Проте головуючий суддя відхилив дане клопотання як таке, що не є обґрунтованим.

Крім того, після допиту в якості свідка експерта Первомайського РВ ХОБСМЕ ОСОБА_14 , адвокатом ОСОБА_12 було подано клопотання про проведення комісійної судово-медичної експертизи, оскільки висновки експерта № 188-ПР/15 від 02.09.2015 та №38- ПР/16 від 18.02.2016 були неповними, оскільки не містили детального опису всіх наявних у потерпілого ушкоджень, механізму утворення кожного з виявлених ушкоджень, окрім того експерт не надав пояснень стосовно наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов вищезазначених висновків.

Дане клопотання також було відхилене головуючим з підстав його необґрунтованості.

Стороною захисту також подавалось клопотання щодо необхідності допиту ще 2-х свідків, які були відомі стороні обвинувачення, проте не були допитані в якості свідків, а- саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є сусідами померлого та перебували вдома в ніч з 23.08.2015 на 24.08.2015.

Проте і це клопотання захисту було відхилене головуючим.

Відмовляючи в задоволенні даних клопотань, суд тим самим не тільки порушив принцип змагальності, який гарантується сторонам кримінального провадження ст. 22 КПК України, відповідно до якої суд повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а й створює умови за яких оцінка доказів буде здійснюватися при неповному досліджені обставин справи, що в свою чергу дає підстави стверджувати про вже сформовану думку головуючого щодо даного кримінального провадження.

Окрім того, захисник вважає, що головуючий грубо порушив право на захист обвинувачених, оскільки привів до присяги та допитав в якості свідка експерта Первомайського РВ ХОБСМЕ ОСОБА_14 , який надав висновки № 188-ПР/15 від 02.09.2015 та №38-ПР/16 від 18.02.2016, на підставі яких грунтується обвинувачення. У даному випадку головуючий порушив імперативну норму, закріплену в ч.2 ст.65 КПК України, відповідно до якої не можуть допитуватися як свідки медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя особи - про відомості, які становлять лікарську таємницю.

Відповідно до ст. 40 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.

Отже, оскільки ОСОБА_14 маючи медичну освіту, будучи працівником Первомайського РВ ХОБСМЕ обстежував потерпілого під час виконання ним професійних та службових обов`язків, то, відповідно він відповідно до ч. 2 ст.65 КПК України, не мав права допитуватись в якості свідка.

Проте головуючий перевіривши дані обставини не тільки не зупинив допит, а навпаки надав можливість допитати дану особу як свідка з боку обвинувачення, тим самим вчинив дії, які прямо вказують на його упередженість щодо даного кримінального провадження, адже суд в такому випадку позбавив можливості сторону захисту заявити відвід даній особі як експерту, достеменно знаючи що відвід свідку чинний КПК не передбачає.

Особа, якій заявлено відвід, не побажала давати пояснення.

Захисники адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_17 в судове засідання не прибули, надали заяви про розгляд справи у їх відсутність, а також вказали, що наполягають на задоволенні заяви про відвід судді.

Обвинувачений ОСОБА_5 заявив, що підтримує думку свого захисника.
Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_11 вважають заяву обґрунтованою.
Захисник адвокат ОСОБА_7 заяву про відвід головуючого судді у справі підтримала.
Прокурор вважає, що відвід задоволенню не підлягає. Відсутні передбачені законом підстави для відводу головуючого в судовому засіданні. Просить у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_10 відмовити.

Представник потерпілої ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення заяви про відвід, вважає, що процесуальні дії головуючого у справі підлягають оскарженню при оскарженні остаточного рішення у справі.
Суд, заслухавши думки сторін кримінального провадження, дійшов наступного.
Як передбачено ст.75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Разом з тим, ч. 4 ст. 80 КПК передбачає, що заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК відвід повинен бути вмотивованим.

В силу ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Подана заява про відвід фактично зводиться до незгоди заявника, як захисника обвинуваченого, з процесуальними рішеннями, ухваленими суддею ОСОБА_10 під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127 КК України, ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127 КК України. Саме на думку заявника, суддя зацікавлений в результатах розгляду справи, допускає порушення норм процесуального права, надаючи перевагу доказам сторони обвинувачення, чим порушує права обвинувачених.

Наведені заявником мотиви для відводу судді фактично є припущенням особи, якою не наведено переконливих доводів що свідчать про необ`єктивність чи упередженість судді під час розгляду справи.

Тобто, подана заява не містить жодних підстав, які б вказували на зацікавленість судді ОСОБА_10 та наявність у нього упередженості при розгляді кримінального провадження.

З урахуванням викладеного, вважаю, що в задоволенні заяви про відвід слід відмовити, оскільки відсутні обставини, передбачені ст. 75 КПК України, а відвід є безпідставним та надуманим.

Керуючись ст. ст. 75, 81, 82 КПК України, -

У Х В А Л И В:
У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_10 у кримінальному провадженні- відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя:ОСОБА_1