Дата документу Справа № 314/2949/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/356/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 314/2949/17
Категорія ст. 310 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000829 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: село Задорожне, Вільнянський район, Запорізька область, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, на утриманні має неповнолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вільянського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій за першим епізодом за ч.2 ст. 310 КК України, та другим за ч. 1 ст. 309 КК України, вважає, що вирок Вільнянського районного суду від 11.09.2017 є незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, у вироку суду зазначено, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом визнано щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.

Однак, при постановленні вироку, судом першої інстанції не надано належної оцінки матеріалам, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема не враховано те, що останній офіційно ніде не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за тяжкі та корисливі злочини.

Крім цього, при призначенні покарання не враховано вимоги ч.2 ст.50 КК України, а саме те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню останніми нових злочинів. В даному випадку мета покарання досягнута не у повному обсязі, призначене ОСОБА_6 , судом першої інстанції, покарання не пов`язане з позбавленням волі є недоцільним та недостатнім для виправлення особи.

Також, не призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі у межах санкції ч.2 ст.310, ч.1 ст. 309 КК України не забезпечує здійснення профілактичної функції покарання, як того вимагають положення ст.50 КК України.

Враховуючи вищевикладене, та виходячи із обставин скоєних кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , відсутність будь-яких гарантій того, що він знову не вчинить нового злочину, покарання останнього повинно бути пов`язано лише з реальним позбавлення волі.

Призначене ОСОБА_6 вироком Вільнянського районного суду від 11.09.2017, покарання не пов`язане з позбавленням волі, не відповідає тяжкості злочину, обставинам справи, даним про особу засудженого, та положенням ст. ст. 65. 75 КК України.

Просить вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 11.09.2017 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.310, ч.1 ст. 309 КК України - скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 310 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст.309 КК України - у вигляді 3 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно встановити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання
за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 протягом строку випробування обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судово-хімічної експертизи в розмірі 660,30 грн. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , наприкінці серпня 2016 року, в денний час доби, маючи умисел на незаконний посів та вирощування наркотичної речовини рослинного походження роду коноплі, з метою її подальшого вживання, знаходячись біля колишньої ферми в селі Задорожне Вільнянського району, Запорізької області, незаконно придбав декілька дикорослих кущів коноплі, котрі переніс до свого будинку АДРЕСА_2 , та пересадив в горщики, після чого впродовж 2 місяців розсаджував паростки даних рослин в інші горщики, в результаті чого отримав 194 рослини, які згідно з висновком експерта № 7-453 від 18.04.2017 року, є рослинами роду коноплі, загальною масою 1700,00 г, які містять психотропні речовини.
Вищевказані рослини роду коноплі ОСОБА_6 особисто вирощував, тобто обробляв рослини, поливав та доглядав за ними, аж до 21.03.2017 року, коли о 08 годині 15 хвилин в ході обшуку вищевказані рослини виявили та вилучили робітники поліції в присутності двох понятих.
Крім того, наприкінці серпня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись біля колишньої ферми в селі Задорожне Вільнянського району Запорізької області, зірвав декілька кущів дикорослої коноплі, переніс їх до свого будинку АДРЕСА_2 , пересадив в горщики, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 діючи незаконно, шляхом сушіння частин зазначеної коноплі, котрі відірвались від рослин, здійснив доведення нарковмісних частин рослин до стану, що дає змогу використовувати їх як наркотики. Висушені частини рослин ОСОБА_6 привів у подрібнений стан та вживав за допомогою конструкції з нижньої та верхньої частини полімерної пляшки типу «бульбулятор», внаслідок чого на горловині верхньої пляшки утворювався шар смолистої речовини, котру ОСОБА_6 періодично знімав та зберігав в сірниковій коробці аж до 21.03.2017 року, коли о 08 годині 15 хвилин, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено зазначену маслянисту речовину, яка згідно з висновком експерта №7-453 від 18.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «Екстрактом канабісу» загальною масою 3,020 г.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України та ч.2 ст. 310 КК України.

Доводи прокурора про те, що призначене судом ОСОБА_6 покарання, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є не тільки необґрунтованими, а такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства України, з огляду на наступне.

1) Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована тяжкість злочинів, а також те, що останній свою вину визнав повністю, у скоєному щиросердно розкаявся, має на отриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутні обставини, що обтяжують його покарання, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченої ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за її поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.
2) Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстави для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстави, пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), і навпаки.

Таким чином, всі вищевказані доводи прокурора в апеляції про те, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є такими, що не відповідають вимогам закону. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що не можливо скасовувати вирок суду на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), коли призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , тобто відповідає вимогам ч. 1 ст. 65 КК України. Як вбачається із змісту апеляційної скарги, прокурор просив призначити ОСОБА_6 покарання, за кожен злочин, а також за сукупністю злочинів, таке, яке йому призначив суд першої інстанції. Таким чином, прокурор вважає що призначене районним судом покарання останньому за своїм видом та розміром є справедливим.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (неправильне застосування судом закону, який не підлягає застосуванню), тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року відносно ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: