АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08 грудня 2003 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 15 серпня 2005 року з Божковської ВК в Полтавській області № 16 на не відбутий термін покарання 1 рік 8 місяців 2 дня;
- 27 квітня 2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (штраф не сплачено)
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин.
12 січня 2017 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_5 прибув до гіпермаркету «Ашан» за адресою: м. Київ, пр-т Степана Бандери 15-А, де, проходячи по торгівельному залу, у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», код ЄДРПОУ № 35442481.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , діючи повторно таємно, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, задля власного збагачення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, перебуваючи у торгівельному залі гіпермаркету «Ашан», що за адресою: м. Київ, пр-т Степана Бандери 15-А, з полиці стелажу взяв наступний товар: масло вершкове «Valio», вагою 500 г - дві одиниці, загальною вартістю без ПДВ - 219 грн. 32 коп., «Norven» сьомга слабо солена, вагою 180 г - 2 одиниці, загальною вартістю без ПДВ 239 грн. 47 коп., «Nutella» в банці вагою 630 г - 1 одиницю, вартістю без ПДВ 112 грн. 04 коп., зубну пасту «BLACKWOOP» - 1 одиницю, вартістю без ПДВ - 78 грн. 30 коп., в подальшому частину даного товару сховав до кишень куртки, в яку він був одягнутий, а іншу частину сховав до сумки, яка була при ньому та направився до виходу з вищевказаного гіпермаркету, маючи намір винести його за межі, не розрахувавшись.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_5 вважав необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжки), останній з вказаним товаром, який він сховав до кишень куртки, в яку був одягнутий, та іншу частину сховав до своєї сумки, направився до каси, де розрахувався за товар, який знаходився в кошику гіпермаркету на суму 165 грн. 75 коп., вийшов за лінію каси гіпермаркету «Ашан» та направився до виходу з нього, однак, свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітником охорони гіпермаркету «Ашан».
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_5 міг спричинити ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», код ЄДРПОУ № 35442481, майнову шкоду на загальну суму 649 грн. 13 коп. (вартість товару без ПДВ).

Захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року у щодо ОСОБА_5 змінити та перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України і призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, виключивши з вироку посилання на ст. 71 КК України та посилання на попередні судимості та скасувати обраний вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою на час розгляду апеляційної скарги судом.

При цьому апелянт зазначає, що вирок слід змінити, оскільки він є несправедливим, надто суворим в частині призначеної міри покарання, а також постановленим з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Так покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року у виді штрафу виконано, оскільки у 2011 році обвинувачений сплатив штраф, що підтверджується відповіддю на адвокатський запит від 12 червня 2017 року № 6-08/2467- 6871 про зарахування коштів в дохід держави, яка додається до апеляції.
Оскільки вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року виконано, то судимість погашена, проте судом не було належним чином досліджено вказану обставину, що потягло за собою невірну кваліфікацію дій ОСОБА_5 та повторне покарання за одне і те ж саме діяння.

Окрім того, захисник вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 суд не врахував належним чином тяжкість вчиненого злочину, стадію завершеності злочину, дані про особу обвинуваченого та наявність обставини,що пом`якшує покарання, - щире каяття.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на такі ж обставини, як і його захисник, також просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року змінити та перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді арешту строком на 1 місяць або інше більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, виключивши з вироку посилання на ст. 71 КК України та посилання на попередні судимості та скасувати обраний вироком запобіжний захід у виді тримання під вартою на час розгляду апеляційної скарги судом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який частково визнав апеляційні скарги, проте заперечував проти звільнення обвинуваченого з-під варти, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, при обставинах встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений доказами, перевіреними судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та в апеляціях захисника і обвинуваченого не заперечується.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 згідно з вироком кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності з урахуванням судимості за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року, яким ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України по покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень, і за інформацією, наданою Дніпровським районним судом м. Києва, даних про виконання вироку немає.
Разом з тим, що апеляції захисника надано лист Головного управління державної казначейської служби України в м. Києві від 12.06.2017 року про те, що кошти в сумі 850 гривень, сплачені ОСОБА_5 згідно платіжного доручення від 25.08.2011 року № зараховані до державного бюджету на рахунок, відкритий за кодом "Адміністративні штрафи у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху".
Апелянти стверджують, що 25.08.2011 року ОСОБА_5 сплатив штраф в сумі 850 гривень на виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року. Колегія суддів приймає до уваги таке твердження апелянтів, незважаючи на те, що сплачений ОСОБА_5 штраф було зараховано на рахунок за кодом "Адміністративні штрафи у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху", оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані про підстави для сплати ОСОБА_5 штрафу у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, та виходячи того, що усі сумніви підлягають трактуванню на користь обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року в частині виконання покарання у виді штрафу виконано, а судимість за цим вироком є погашеною.
Проте погашення судимості за вказаним вироком не може вплинути на кваліфікацію дії ОСОБА_5 , оскільки обвинувачений є судимим за ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі вироку Деснянського районного суду м. Києвавід 08 грудня 2003 року і вказана судимість не є погашеною.
Отже, доводи апеляційної скарги щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України є безпідставними, оскільки з урахуванням судимості за вироком Деснянського районного суду м. Києвавід 08 грудня 2003 року кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України є правильною.
Позаяк судимість за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року є погашеною, то вказана судимість не повинна була зазначатись у вступній частині вироку та враховуватись при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України.
Приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо судимості за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року, колегія суддів вважає, що вказівку про цю судимість необхідно виключити із вступної частини вироку шляхом зміни вироку, а в частині призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України оскаржуваний вирок скасувати.
З урахуванням наведеного, та зважаючи на доводи апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_5 підлягає зміні і в частині призначеного покарання.
При цьому, керуючись вимогами ст. ст. 65, 68 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим діяння, ступеню здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, даних про особу винного, відсутність обставин, обтяжують покарання, та обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, колегія суддів вважає можливим пом`якшити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання до шести місяців арешту.
Оскільки на момент ухвалення судового рішення апеляційною інстанцією ОСОБА_5 , перебуваючи в умовах попереднього ув`язнення, фактично відбув призначене йому покарання, колегія суддів, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, має звільнити засудженого від відбування покарання та звільнити особу з-під варти у залі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити: виключити з вступної частини вироку посилання на судимість за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 гривень.

Пом`якшити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання до шести місяців арешту.

Цей же вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В решті вирок щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти у залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1004/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 186

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1