Ухвала іменем україни 18 жовтня 2017 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів при секретарі з участю прокурора потерпілого засудженого захисника ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 .

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 листопада 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Постановлено стягнути із ОСОБА_7 в доход держави вартість проведених по справі судово криміналістичних експертиз у сумі 982,08 грн.
Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство за наступних обставин.
09 вересня 2015 року о 22 год, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , під час сварки між ним та його сином ОСОБА_6 , на ґрунті особистої неприязні, що виникла раптово, вирішив позбавити ОСОБА_6 життя. Реалізуючи такий умисел, ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, схопив зі столу ніж і, долаючи опір потерпілого, який намагався відібрати у нього це знаряддя, умисно, з метою позбавлення життя, наніс ОСОБА_6 вказаним ножем один удар у серце. Зазначеними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому тяжке тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням серця й легені.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочинний наслідок у виді смерті ОСОБА_6 не настав з причин, що не залежали від його волі, ? у зв`язку зі своєчасним наданням потерпілому медичної допомоги.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2016 року вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінено, та його дії перекваліфіковано з ч.2 ст.15, ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України та ОСОБА_7 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч.1 і п.1 ч.2 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишено без зміни.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 22 листопада 2016 року виправлено описку в резолютивній частині ухвали Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 .
В другому реченні абзацу першого резолютивної частини вказаної ухвали частину 2 ст.115 КК Україні виправлено на ч.1 ст.115 КК України та ухвалено вважати правильною наступну редакцію другого речення абзацу першого резолютивної частини ухвали Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 : «Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України та засудити ОСОБА_7 до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі».

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування наведеного зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог статей 65, 69 КК України, призначив покарання ОСОБА_7 нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, не мотивував прийнятого рішення та не послався у резолютивній частині ухвали на ч.1 ст.69 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом апеляційної інстанції ухвалено рішення, яке суперечить вимогам ст.419 КПК України. Так, судом апеляційної інстанції досліджувались висновки судових трасологічної, психіатрично-наркологічної, судово-медичної експертиз (а.с. 27-34. 40-47, 58-60, 69-71), однак оцінки їм відповідно до положень ст.94 КПК, в ухвалі, не надано.
Вказує, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України є невмотивованим. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції в ухвалі взагалі не зазначив конкретних доказів, які, на його переконання, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. При цьому, суд обмежився загальнотеоретичними фразами щодо критеріїв відмежування замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.
Крім того, прийшовши до переконання, що ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням, суд не мав права покладати на нього обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст.76 КК України (в редакції Закону від 07 вересня 2016 року) у виді заборони виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, оскільки нова редакція ст.76 КК України, погіршує становище засуджених.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення потерпілого ОСОБА_6 , засудженогоОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти доводів касаційної скарги прокурора, просили ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.
Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412КПК України).
Відповідно до ст.419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, якою апеляційну скаргу залишено без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість.
У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно ч.3 ст.370 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі зібраних та перевірених у судовому порядку доказів, з урахуванням показань засудженого ОСОБА_7 , даних, що містяться у в протоколах огляду місця події, слідчого експерименту та фототаблиці до нього, висновках судово-медичної, психіатрично-наркологічної експертизи та інших доказів, наявних у кримінальному провадженні, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікував його дії за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та призначив покарання.
На вказаний вирок суду прокурор, потерпілий та захисник в інтересах засудженого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких: прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, вказував на незаконність вироку, вважав таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; потерпілий ОСОБА_6 не погоджується з вироком суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного останньому покарання, вважає його занадто суворим, просить вирок змінити та пом`якшити йому покарання шляхом застосування до нього статей 75, 76 КК України; захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 ставив під сумнів кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок суворості, а саме не застосування до призначеного покарання вимог ст.75 КК України.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за вказаними апеляційними скаргами, дослідивши повторно обставини встановлені під час кримінального провадження та частково зібрані по справі докази, документи, які характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого, але висновки суду про те, що ОСОБА_7 вчинив замах на вбивство ОСОБА_6 , зроблено без достатніх підстав, у зв`язку із чим змінив вирок, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України та призначив покарання.

Разом з тим, у порушення вимог ст.23 КПК України, суд апеляційної інстанції проаналізував лише частину доказів по даному кримінальному провадженню, а саме: пояснення засудженого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , при цьому безпосередньо не дослідив ряд інших доказів у кримінальному провадженні, якими суд першої інстанції обґрунтовував доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України і які були покладені в основу обвинувального вироку та надав іншу оцінку не дослідженим доказам, ніж суд першої інстанції.

Виходячи із системного аналізу норм процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини ( справа Жуковський проти України) дія загальної засади безпосередності дослідження показань, речей та документів не обмежується стадією розгляду справи в суді першої інстанції, застосування її продовжується на стадії апеляційного провадження під час проведення судового слідства. Проте апеляційний суд залишив це поза увагою, порушивши вимоги статей 7, 23, 370 КПК України.
Перекваліфіковуючи дії засудженого ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, суд обмежився загальнотеоретичними фразами щодо критеріїв відмежування замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

При цьому, розмежування об`єктивних сторін складів злочинів, передбачених ч.1 ст.121 КК України та ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, апеляційним судом не проведено. Зокрема, судом не дано оцінки поведінці засудженого до, під час і після вчинення злочину, характеру, локалізації та тяжкості тілесних ушкоджень, механізму їх спричинення, знаряддю злочину, рішучості та динаміці дій засудженого на місці події, а також іншим обставинам, які складають об`єктивну сторону складу закінченого злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Тобто, судом апеляційної інстанції порушено принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки він не вправі був дати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду провадження.
Крім того, судом апеляційної інстанції не враховано висновки викладені у Рішеннях Верховного Суду України, зокрема, №5-26кс13 від 04 липня 2013 року, №5-10кс14 від 26 червня 2014 року, №5-32кс14 від 11 грудня 2014 року, 5-24кс15 від 18 червня 2015 року тощо, де зазначено, що посткримінальна поведінка особи, яка вчинила злочин, не впливає на злочинний характер і природу самого діяння.
Також, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.370 КПК України формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, визнаного доведеним апеляційним судом є тотожним формулюванню обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, що є неприпустимим.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим на підставі п.1 ч.1 ст.438 КПК України ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні, перевірити інші доводи скарги прокурора та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу, в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст.419 КПК України.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3