Провадження 11-кп/792/68/17
Справа № 688/1702/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307, чч.1,3 ст.321, Доповідач ОСОБА_2
ч.2 ст.317 КК України.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 січня 2015 року за № 0000073, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_13 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 08 листопада 2016 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 08 листопада 2016 року
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, розлучений, не працює, інвалід 2-ї групи, не має судимостей відповідно до ст.89 КК України;

визнаний винуватим:

- за ч.1 ст.321 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.321 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла;

- за ч.2 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла.

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, розлучений, не працює, не має судимостей відповідно до ст.89 КК України,

визнаний винуватим:

- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю, крім житла;

- за ч.2 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю, крім житла.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла.

Виправдано ОСОБА_11 за фактом незаконного придбання та зберігання з метою збуту сильнодіючого лікарського засобу, зопіклону, 20 березня 2015 року за недоведеністю в його діях ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.321 КК України.
Виправдано ОСОБА_11 за фактом незаконного придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту 20 березня 2015 року за недоведеністю в його діях ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Строк покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з 08 листопада 2016 року, зараховано у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 20 березня 2015 року по 07 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно із вимогами ч.5 ст.72 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишено попередній тримання під вартою.

Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду, близько 14-ї години 29 січня 2015 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , за місцем свого постійного проживання у будинку АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом, незаконно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», умисно збув ОСОБА_14 за 110 грн. медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,01 г, обіг якого заборонений, який він незаконно виготовив та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.

Крім того, близько 15-ї години 13 березня 2015 року ОСОБА_10 за місцем свого постійного проживання за тією ж адресою незаконно, під час проведення оперативної закупки умисно збув ОСОБА_14 за 40 грн. порошкоподібну речовину, яка містить зопіклон масою 0,002616 г, що є сильнодіючим лікарським засобом, який ОСОБА_10 незаконно придбав у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час у невстановленої особи з метою подальшого збуту і зберігав з метою збуту за місцем свого постійного проживання.

Близько 13-ї години 20 березня 2015 року, ОСОБА_10 за місцем свого постійного проживання за тією ж адресою, незаконно, умисно збув ОСОБА_14 за 60 грн. таблетки, які містять зопіклон, масою 0,000867 г., що є сильнодіючим лікарським засобом, та який ОСОБА_10 незаконно придбав у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений досудовим розслідуванням час у невстановленої слідством особи з метою подальшого збуту і зберігав з метою збуту за місцем свого постійного проживання.

У період часу з 14 години 05 хвилин по 15 годину 20 хвилин 20 березня 2015 року працівниками міліції Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області під час проведення санкціонованого обшуку в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , у якому спільно проживали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений, а саме: речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 177,5 г та рідину темно-бурого кольору в пластмасовій пляшці, яка є небезпечним наркотичним засобом концентратом із макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,746 г. Окрім цього, в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_10 виявлено та вилучено медичний шприц із рідиною темно-коричневого кольору, що містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,261 г, обіг якого заборонений.

Окрім того, у період часу з 14 год. 05 хв. по 15 години 20 хвилин того ж дня працівниками міліції Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області під час проведення обшуку в будинку АДРЕСА_1 , у якому спільно проживали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , виявлено та вилучено п`ять таблеток жовтого кольору, які містять зопіклон, масою 0,0375 г, який є сильнодіючим лікарським засобом. Крім цього, в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_10 в нього виявлено та вилучено п`ять таблеток жовтого кольору, які містять зопіклон, масою 0,0375 г, який є сильнодіючим лікарським засобом. Усього під час обшуку працівниками міліції виявлено сильнодіючого лікарського засобу зопіклон загальною масою 0,075 г.

Також 19 січня 2015 року ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_11 умисно надали своєму знайомому ОСОБА_15 можливість у приміщенні будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , вжити особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, а саме опій ацетильований, який попередньо виготовили та зберігали за місцем свого проживання з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, утримуючи спільно жилий будинок АДРЕСА_1 , 19 січня 2015 року умисно організували надання приміщення даного будинку стороннім особам для незаконного вживання наркотичних засобів, які самі незаконно виготовляли та зберігали з метою збуту у вказаному будинку.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_11 та в його інтересах захисник ОСОБА_13 просили вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу цих злочинів.

Посилались на однобічність та неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду про доведеність вини ОСОБА_11 фактичним обставинам справи.

Зазначали, що ОСОБА_11 наркотичні засоби та сильнодіючі лікарські препарати не придбавав, не виготовляв та не зберігав такі з метою збуту, не збував їх, у попередній змові з братом не перебував. Він дійсно проживає в будинку АДРЕСА_1 , але його квартира є відокремленою і під час обшуку в ній жодних наркотичних засобів виявлено не було. Уважали, що наявність попередньої змови з ОСОБА_10 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів 29 січня 2015 року не підтверджена жодними доказами.

Стверджували, що в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_11 в наданні приміщення свого будинку для незаконного вживання наркотичних засобів суд поклав показання свідка ОСОБА_15 , який перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра та дані ним на досудовому слідстві внаслідок фізичного тиску працівників поліції, від яких він у суді відмовився.

Звертали увагу суду на те, що вчинення вказаного злочину інкримінується ОСОБА_11 19 січня 2015 року, а провадження внесене в ЄРДР 29 січня 2015 року та в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, клопотання про надання дозволу на аудіо-відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та ухвали суду про надання таких дозволів, такі матеріали сторонам провадження не відкривались, чим порушено право на захист.

Зазначали, що судом не було допитано легендовану особу ОСОБА_14 , який за твердженнями прокурора помер, що не підтверджується жодними доказами. Проте, ОСОБА_14 подав клопотання, в якому зазначав своє справжнє прізвище ОСОБА_16 і просив допитати його в режимі відеоконференції з місць позбавлення волі, де він відбуває покарання, однак у задоволенні клопотання судом було відмовлено.

Уважали, що на підставі викладеного, всі протоколи про зняття інформації, акти, протоколи оперативної закупки, аудіо-відеозаписи є неналежними та недопустимими доказами, оскільки здобуті в незаконний спосіб та внаслідок провокації вчинення злочину.

ОСОБА_11 стверджував, що судом надано дозвіл на обшук у належній йому квартирі по АДРЕСА_1 , в якій працівники поліції нічого не знайшли, хоча і проводили обшук одночасно з обшуком квартири АДРЕСА_1 , яка належить його брату і дозвіл на який був відсутній.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_10 з доповненнями, а також захисник ОСОБА_17 в його інтересах просили вирок суду скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_10 за ч.ч.1, 3 ст.321, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості.

В обґрунтування апеляційних скарг посилались на аналогічні підстави.

Стверджували, що ОСОБА_10 є наркозалежним, перебуває на обліку в лікаря-нарколога з 2007 року, сильнодіючі лікарські засоби отримував за рецептом лікаря, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Уважали, що усі докази винуватості ОСОБА_10 сфальсифіковані працівниками міліції, оскільки оперативно-розшукові заходи та оперативна закупка проводились до порушення кримінального провадження, а відповідні дозволи на їх проведення в матеріалах провадження відсутні.

Крім того, згідно обшуку від 20 березня 2015 року у ОСОБА_10 виявлено в кишені куртки шприц із невідомою речовиною коричневого кольору без зазначення об`єму в кубічних сантиметрах, а з відеофіксації його обшуку видно, що в кишенях куртки нічого не виявлено, і лише після того, як куртка повторно з`являється в об`єктиві камери, з її кишені вилучають шприц з невідомою бурою речовиною. Проте, у призначенні дактилоскопічної експертизи з метою виявлення відбитків обвинуваченого, судом безпідставно відмовлено.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 які були понятими при проведенні оперативної закупки і допитувались в ході досудового слідства, стверджували, що закупник не перебував в полі їх зору і лише повідомляв про те, що сильнодіючі лікарські засоби і наркотична речовина вилучались у Макарчуків. У допиті їх в судовому засіданні судом також було відмовлено.

Залишилось поза увагою суду і твердження ОСОБА_10 про те, що працівники поліції підбурювали його до вчинення злочину, залучили не одну, а дві легендовані особи, однією з яких є ОСОБА_21 , у допиті якого теж було відмовлено, а смерть іншої особи не підтверджена свідоцтвом про смерть, чи іншими доказами.

ОСОБА_10 стверджував, що оперативна закупка 29 січня 2015 року проводилась за відсутності свідків, на шприцу та спринцівці з наркотичним засобом його відбитки пальців відсутні, кошти, які надавались легендованій особі після проведення закупки не вилучались та їх номери не зафіксовано, а сам факт збуту відеозаписом також не зафіксований.

Звертали увагу, що з відеозапису проведення обшуку зафіксовано неодноразове побиття працівниками поліції свідка ОСОБА_15 , а сам обшук проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки наркотичні засоби та сильнодіючі лікарські препарати здобуті оперативними працівниками при сумнівних обставинах провокації збуту, апелянти уважають недопустимими доказами і висновки судово-хімічних експертиз.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , їх захисників ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , які підтримали апеляційні скарги про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження з викладених у них мотивів; прокурора у заперечення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_10 у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб (епізод від 29 січня 2015 року); незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті сильнодіючих лікарських засобів (епізод від 13 березня 2015 року), незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті сильнодіючих лікарських засобів, вчинених повторно (епізод 20 березня 2015 року); незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчиненому повторно (епізод 20 березня 2015 року) та ОСОБА_11 у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та підтверджені сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів, яким судом дана належна оцінка.

Обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у скоєному не визнав та стверджував, що наркотичні засоби не збував, вилучені у нього працівниками міліції таблетки є ліками, які були виписані йому за рецептом лікаря, оскільки він є наркозалежною особою і періодично проходить курс реабілітації. Не знає, звідки взявся у його кімнаті пакет із маковою соломою, вилучений під час обшуку працівниками міліції.

ОСОБА_11 також заперечував свою вину у збуті наркотичних засобів, оскільки за місцем його проживання та при особистому обшуці працівниками міліції наркотичних засобів знайдено не було, а будинок, у якому вони проживають удвох з братом, розділений на дві окремі квартири. Уважав, що під час обшуку в його квартирі наркотичних засобів знайдено не було.

Проте такі їх пояснення спростовані сукупністю наступних доказів.

Згідно рапорту о/у СКР Шепетівського МВ від 02 лютого 2015 року в результаті проведених оперативно-розшукових заходів встановлено збут ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . 29 січня 2015 року ОСОБА_14 наркотичного засобу опію ацетильованого.

Ці обставини об`єктивно підтверджені відомостями, що містяться у протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину, особистого огляду покупця, огляду грошових коштів та придбаного товару від 29 січня 2015 року.

Крім того, відповідно до протоколу №175 m від 04 лютого 2015 року про результати проведення технічного заходу аудіо-відео контролю особи та флешкартою пам`яті на магнітному носії №216т зафіксовано факт виготовлення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за місцем їх проживання особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого з подальшим зберіганням та збутом ОСОБА_14 .

Згідно з висновком експерта №105 від 31 січня 2015 року, невідома речовина, що знаходилась в одноразовому шприці, який 29 січня 2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 збули ОСОБА_14 в кількості 1 мл, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,01г.

Ураховуючи викладене, твердження апелянтів про відсутність між обвинуваченими попередньої змови на виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів спростовані наведеними вище доказами.

Також не заслуговують на увагу доводи апелянтів про незаконність проведення щодо обвинувачених аудіо- та відеоконтролю, оскільки дозволи на проведення таких заходів були надані у встановленому законом порядку відповідно до ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області від 15 січня, 17 лютого та 19 березня 2015 року.

За епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту сильнодіючих лікарських засобів 13 березня 2015 року суд обґрунтував доведеність вини ОСОБА_10 відомостями протоколів огляду покупця ОСОБА_14 , огляду грошових коштів, призначених для проведення оперативної закупівлі, а також відомостями протоколів вилучення та огляду придбаного товару паперового згортка з речовиною білого кольору від 13 березня 2015 року.

Згідно висновку експерта №295 від 19 березня 2015 року в речовині, представленій на експертизу масою 0,436 г міститься зопіклон, який є сильнодіючим лікарським засобом, маса якого становить 0,002616 г.

Крім того, відповідно до протоколу про результати проведення оперативно-технічного заходу, аудіо-відео контролю особи від 27 березня 2017 року з магнітним носієм №18т під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, прекурсорів та сильнодіючих препаратів у ОСОБА_10 зафіксовано факт збуту останнім 13 березня 2015 року ОСОБА_14 сильнодіючого лікарського засобу зопіклону.

Обставини проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 порошку білого кольору підтвердив у суді свідок ОСОБА_18 .

За епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту ОСОБА_10 сильнодіючих лікарських засобів, вчинених повторно 20 березня 2015 року, його вина доведена відомостями, що містяться у протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину, особистого огляду покупця, огляду грошових коштів та придбаного товару від 20 березня 2015 року.

Відповідно до протоколу від 27 березня 2015 року про результати проведення технічного заходу аудіо-відео контролю особи зафіксовано факт збуту ОСОБА_10 трьох таблеток жовтого кольору ОСОБА_14 .

Згідно з висновком експерта №313 від 21 березня 2015 року надані на експертизу таблетки містять сильнодіючий лікарський засіб зопіклон, маса якого становить 0,0000867 г.

Обставини проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 трьох таблеток жовтого кольору підтвердили в суді свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які в їх присутності були вилучені в ОСОБА_14 .
Крім того, відповідно до заяви свідка ОСОБА_22 , ОСОБА_10 розрахувався в належному їй магазині грошовими купюрами номіналом 20 грн. в загальній кількості 40 грн., серія і номер яких співпадають з серією та номером грошових купюр, наданих ОСОБА_14 для проведення у обвинуваченого закупки сильнодіючого лікарського засобу.

Такі її показання об`єктивно підтверджені даними протоколу огляду речових доказів від 20 березня 2015 року.

Відповідно до відомостей протоколу обшуку від 20 березня 2015 року, проведеного у ОСОБА_10 за місцем його проживання в АДРЕСА_1 , в кишені його куртки виявлено шприц 5 мл із невідомою речовиною коричневого кольору, таблетки жовтого кольору. Крім того, в помешканні ОСОБА_10 виявлено та вилучено пляшки з невідомими рідинами, схожими на наркотичні засоби.

Указані обставини підтверджуються відомостями протоколу огляду речових доказів від 27 березня 2015 року та відеозаписом проведення обшуку.

Згідно висновку експерта №314 від 25 березня 20125 року надані на експертизу:

- речовина рослинного походження містить наркотично-активні алкалоїди опію, морфіну, кодеїну та є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 177,5 г;

- рідина темно-бурого кольору в пластмасовій пляшці у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,746г;

- рідина коричневого кольору в шприці містить морфін, кодеїн та моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,261;

- таблетки жовтого кольору містять зопіклон, який є сильнодіючим лікарським засобом та відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу, маса якого становить відповідно 0,0375г та 0,0375г.

Обставини проведення обшуку та вилучення сильнодіючих лікарських засобів, шприца з наркотичною речовиною та речовини рослинного походження, що є маковою соломою, підтвердили також свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , показання яких обвинувачені не оспорювали.

Обвинувачений ОСОБА_10 під час обшуку не заперечував, що вилучений у нього медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору та пакет із речовиною рослинного походження належить саме йому, добровільно підписав протоколи обшуку, будь-яких застережень з цього приводу не робив. Обшук у помешканні ОСОБА_10 проведений відповідно до закону, на підставі рішення суду.

У зв`язку з цим твердження апелянтів про недопустимість як доказу протоколу обшуку, фальсифікацію працівниками міліції інших доказів, а також про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 обґрунтована судом лише доказами, здобутими в результаті проведення оперативно-технічних заходів, позбавлені підстав.

Не надано обвинуваченими та їх захисниками будь-яких переконливих, достовірних доказів на підтвердження провокації збуту наркотичних засобів з боку працівників міліції.

Проаналізувавши практику ЄСПЛ, на рішення якого посилався захисник ОСОБА_13 як на підтвердження здійснення провокації з боку працівників міліції, колегія суддів уважає, що захисником вони використані вибірково, без урахування конкретних обставин кримінального провадження.

У кримінальному провадженні наявні об`єктивні відомості про попередню злочинну діяльність обвинувачених, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, так і про конкретний аналогічний злочин. Тому в правоохоронних органів були вагомі підстави підозрювати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в бажанні провести операції з незаконного обігу наркотиків. При цьому ці органи тривалий час обмежувались лише спостереженням за протиправною поведінкою обвинувачених, викриття яких було неможливе через застосування ними певних заходів конспірації. Крім того, прокуратурою здійснювався належний нагляд у цьому кримінальному провадженні.

Згідно національного законодавства правоохоронні органи зобов`язані перевіряти повідомлення про вчинення злочину і протидіяти поширенню наркоторгівлі; їх дії в цьому конкретному випадку можна охарактеризувати як таємну роботу, а не як провокацію. Зокрема, вони виявили вже існуючий злочинний намір, надавши можливість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 реалізувати його.

Тому вирішальним фактором, на переконання колегії суддів, все ж таки була протиправна діяльність самих обвинувачених, які усвідомлювали свої дії, мали можливість відмовитися від них, але все ж здійснили незаконний збут наркотичних засобів з власної волі. Відтак, немає жодних причин уважати, що злочини було спровоковано, чи до їх вчинення обвинувачених спонукали негласні агенти, тобто, що за інших обставин ці злочини ними би не були вчинені.

Беззаперечно з`ясовано, що заходи аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 здійснювались в межах оперативно-розшукових справ №9365/14 та №9366/14 від 19 листопада 2014 року на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області від 15 січня 2015 року, а тому доводи апелянтів про незаконність проведення цих заходів, і як наслідок недопустимість одержаних в результаті їх проведення інших доказів є безпідставними.

Місцевий суд ретельно перевірив усі обставини кримінального провадження з метою визначити, чи мало місце підбурювання. Зокрема з`ясовано причини проведення оперативних закупок, ступінь задіяності в них працівників міліції, закупника і характер будь-якого підбурювання або тиску, якому піддавались обвинувачені.

Як зазначалось вище, працівники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою обвинувачених і в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи. Відтак, зібрані докази відповідають усім критеріям належності, допустимості та достовірності.

Тому неаргументованими є доводи апеляційної скарги як про провокацію цих злочинів, так і визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими. Навпаки, цю обставину колегія суддів розцінює як згоду закупника на співпрацю з правоохоронними органами щодо викриття наркоторговців.

Доводи апеляційної скарги про те, що до проведення закупки наркотичних засобів залучались двоє закупників, серед яких і ОСОБА_21 , є непереконливими та будь-якими доказами не підтверджені.

Про неможливість допиту в судовому засіданні у зв`язку з встановленням факту його смерті свідка ОСОБА_14 , який залучався як легендована особа для проведення оперативних закупок в кримінальному провадженні №0000073 по обвинуваченню ОСОБА_10 , ОСОБА_11 свідчить інформація начальника Шепетівського ВП ОСОБА_25 від 17 листопада 2015 року (т.1, а.м.с.п.221).

Не заслуговують на увагу і посилання в апеляційних скаргах стосовно того, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проживають у різних квартирах одного будинку і наркотичні засоби та сильнодіючі лікарські засоби вилучені під час обшуку саме в помешканні ОСОБА_10 . Ці обставини були належним чином ураховані місцевим судом, у зв`язку з чим ОСОБА_11 за вказаним епізодом був виправданий.

Висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні незаконного придбання та зберігання з метою збуту сильнодіючого лікарського засобу та наркотичних засобів за епізодом 20 березня 2015 року відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими, підтверджені сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Ретельно проаналізувавши докази, суд дав їм належну оцінку в їх сукупності й дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та ОСОБА_10 ще й у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 3 ст.321 КК України.

Водночас такими, що заслуговують на увагу, є доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників про недоведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України.

Так, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заперечували, що організовували надання приміщення свого будинку стороннім особам для незаконного вживання наркотичних засобів, зокрема 19 січня 2015 року надали ОСОБА_15 можливість вжити наркотичний засіб опій ацетильований, який попередньо виготовили та зберігали за місцем свого проживання з метою збуту.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні підтвердив, що вказаного дня приходив до будинку ОСОБА_26 , щоб порізати дерева та разом з ними вживав алкогольні напої. Зазначав, що його відпустили після затримання у відділку міліції лише тоді, коли він підписав протокол, в якому визнав факт придбання та вживання у будинку ОСОБА_26 наркотичного засобу.

Крім того, відеозаписом затримання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 20 березня 2015 року зафіксовано нанесення працівниками міліції ударів ОСОБА_15 .

Не було оглянуто вказаного свідка і на наявність слідів ін`єкцій чи інших ознак вживання останнім наркотичних засобів.

Як установлено судом, свідок ОСОБА_15 перебував на «Д» обліку у лікаря психіатра з 1998 року, неодноразово лікувався в психіатричних закладах з приводу органічного розладу особистості (т.3, а.п.105)

Свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 в суді лише зазначали, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є наркозалежними особами і вживали наркотики.

Відомості протоколів про результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 квітня 2015 року та протоколу огляду речових доказів від 09 квітня 2015 року за результатами проведення НСРД із мобільного телефону ОСОБА_10 підтверджують лише факт виготовлення та вживання Макарчуками наркотичних засобів за місцем їх проживання.

Будь-яких інших доказів, які б достовірно свідчили про надання обвинуваченими свого помешкання ОСОБА_15 чи іншим особам для незаконного вживання наркотичних засобів, судом не здобуто.

Проте, місцевий суд на вказані обставини уваги не звернув, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні цього злочину, який не підтверджується належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів уважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_32 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.317 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження у зв`язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні цього злочину на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Разом з тим, зменшення обсягу обвинувачення, на переконання колегії суддів, не впливає на призначене обвинуваченим покарання, оскільки їх визнано винними у вчиненні більш тяжких злочинів.

Обставин, що пом`якшують та пом`якшують покарання обвинуваченим, судом не встановлено.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за місцем проживання характеризуються посередньо, перебувають на обліку в наркологічному кабінеті з діагнозом наркоманія, ОСОБА_10 є інвалідом 2-ї групи.

Ураховуючи викладене, а також те, що вчинені обвинуваченими злочини є тяжкими, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення їм покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією ? майна, крім житла в межах санкцій статей, за які вони засуджені, без застосування ст.69 КК України

Таке покарання, на переконання колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових правопорушень.

Керуючись ст.ст.407, 408, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та в їх інтересах захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 08 листопада 2016 року в частині засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.317 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні цього злочину на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Уважати ОСОБА_10 засудженим за:

-ч.1 ст.321 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-ч.3 ст.321 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла.
Уважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зарахувати строк їх попереднього ув`язнення з 20 березня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та за період з 21 червня 2017 року по 17 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року).

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2