АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

представника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу представника АТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Ю.Ді.Джи» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено частково клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 та накладено арешт на грошові кошти АТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Ю.Ді.Джи», які знаходяться на рахунках відкритих в банківських установах, а саме: № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 відкритих у АТ «ОТП Банк», адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43; № НОМЕР_3 відкритий у ПАТ «Альфа-Банк», адреса: м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, в частині видатку коштів з можливістю зарахування на зазначені рахунки коштів, що надходять.

Постановлене рішення слідчий суддя мотивував тим, що стороною обвинувачення доведено наявність підстав для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження з метою збереження речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді представник АТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Ю.Ді.Джи» - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна. Так, апелянт зазначає, що стороною обвинувачення не доведено тих обставин, що арештоване майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України.

Ті докази, на які прокурор послався в обґрунтування своїх доводів щодо наявності підстав для накладення арешту на майно, на думку представника, є неналежними і недопустимими. Що стосується показань свідка ОСОБА_8 , то як зазначається в поданій апеляційній скарзі, вони не підтверджують протиправної діяльності Фонду.

Також представник вказує, що ні прокурором в клопотанні, ні слідчим суддею в ухвалі, не наведено розміру завданої матеріальної шкоди і суми коштів здобутої внаслідок протиправної діяльності та не зазначено розміру коштів на рахунках, що підлягають арешту.

Крім того, апелянт зазначає, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15 лютого 2018 року задоволено клопотання Фонду «Ю.Ді.Джи» та скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Печерського суду міста Києва від 20 грудня 2017 року на зазначені вище банківські рахунки. Додає, що прокурором проігноровано дане судове рішення та подано клопотання з посиланням на ті самі доводи.

Одночасно представник ставить питання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. В обґрунтування причин пропуску строку останній зазначає, що розгляд клопотання прокурора відбувся за відсутності власника майна, а ознайомлення представника власника майна з оскаржуваною ухвалою відбулося 26 лютого 2018 року, а тому просить визнати причину пропуску строку поважною.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу слідчого судді законною і обґрунтованою, дослідивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Що стосується строку на оскарження ухвали слідчого судді, то відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення. Також, п. 2 ч. 3 даної норми закону передбачено, що у разі, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст. 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи ті обставини, що розгляд клопотання прокурора про арешт майна відбувся без повідомлення особи яка подала скаргу, а з постановленим судовим рішенням, як вбачається з наданих суду матеріалів, останній ознайомився 26 лютого 2018 року (а.с. 77) та 02 березня 2018 року подав апеляційну скаргу, колегія суддів, виходячи з положень ст. 395 КПК України, приходить до висновку, що апеляційна скарга представника АТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Ю.Ді.Джи», адвоката ОСОБА_7 , подана в межах строку встановленого чинним Кримінальним процесуальним кодексом України.

Також, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження за клопотанням прокурора, вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо відсутності підстав для накладення арешту на майно, з огляду на наступні обставини.

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Крім того, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Вимоги щодо змісту клопотання про арешт майна містяться у ст. 171 КПК України, яка, серед іншого, зобов`язує учасників кримінального провадження, які звернулися з відповідним клопотанням, не лише зазначити про мету застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, а і вказати на обставини, які дають підстави для застування такого обмежувального заходу та надати докази на підтвердження своїх доводів.
Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт майна з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину, що і потрібно довести слідчому чи прокурору при зверненні з клопотанням про арешт майна саме з цією метою.
Разом з тим, прокурор не дотримався вимог кримінального процесуального закону при зверненні до суду з клопотанням про арешт майна, оскільки ним не надано доказів на підтвердження тих обставин на які останній послався в клопотанні.
Так, Управлінням з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003065 від 27 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 222-1 КК України.
Згідно доводів клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що в період з 2016 року по теперішній час ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , створено та придбано ряд суб`єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягає у проведенні фінансово-господарських операцій по переведенню безготівкових коштів у готівку, формуванню дебіторської заборгованості, витрат та податкового кредиту для інших суб`єктів підприємницької діяльності без фактичного здійснення господарських операцій з продажу (придбання) товарів, цінних паперів, виконання робіт, надання послуг.
Сторона обвинувачення стверджує, що зазначена група осіб, використовуючи ТОВ «КУА «Сіті Ессет Менеджмент», що здійснює управління фондами, в тому числі і АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи.», який зареєстрований як інститут спільного інвестування, здійснюють фінансово-господарську діяльність, яка не відноситься до інвестиційної згідно Закону України «Про інститути спільного інвестування», здійснюючи залучення коштів від фізичних осіб для будівництва об`єктів нерухомості відповідно до інвестиційних договорів.
В клопотанні зазначається, що фізичні особи, які вносять кошти до загальних фондів, не отримують цінні папери, емітовані фондом, та не стають їх учасниками, а фактично передають кошти на будівництво. При цьому, посадові особи КУА не оприбутковують отриманні кошти як дохід від реалізації активу фонду, а переводять їх в адресу суб`єктів підприємницької діяльності з ознаками фіктивності та фізичних осіб на підставі договорів купівлі-продажу цінних паперів, вартість яких завищена та які не є ліквідними, з метою виведення отриманих коштів у тіньовий, тобто неконтрольований державою обіг.
Таким чином, згідно доводів прокурора, в ході досудового дослідування в даному кримінальному провадженні, зібрано достатньо доказів та встановлено підстави, які свідчать, що група осіб, використовуючи реквізити зазначених суб`єктів підприємницької діяльності, в тому числі і АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи.», здійснюють злочинну діяльність по незаконному виведенню безготівкових коштів у тіньовий неконтрольований державою обіг, з метою їх подальшого обготівкування.
За таких обставин, на думку сторони обвинувачення є всі підстави вважати, що грошові кошти, які містяться на банківських рахунках АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи.», а саме: № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 відкритих у АТ «ОТП Банк», адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43; № НОМЕР_3 відкритий у ПАТ «Альфа-Банк», адреса: м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, є предметом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 222-1, ч. 2 ст. 209 КК України, у зв`язку з чим вони відповідають критеріям ст. 98 КПК України та можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні № 0003065 від 27 вересня 2017 року.

Крім того, прокурор зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 209 КК України передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Постановою старшого слідчого в ОВС третього слідчого відділу Управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 від 19 грудня 2017 року грошові кошти АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи.», що знаходяться на вище зазначених банківських рахунках, визнано речовими доказами.
Звертаючись в рамках кримінального провадження № 0003065 з клопотанням про арешт майна, а саме грошових коштів, які знаходяться на банківських рахунках АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи» № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 відкритих у АТ «ОТП Банк»; № НОМЕР_3 відкритий у ПАТ «Альфа-Банк», прокурор зазначив, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження зумовлене необхідністю збереження цього майна як речового доказу та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання.
Слідчий суддя задовольнив подане клопотання та наклав арешт на вказане в ньому майно, пославшись на наявність підстав вважати, що воно відповідає критеріям зазначеним в ст. 98 КПК України.
Однак, доводи клопотання прокурора та додані до нього матеріали не містять достатніх відомостей, які б у відповідності до ст. 170 КПК України давали підстави для накладення арешту на це майно.

Так, відповідно до вимог ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Проте, ні доводи клопотання прокурора, ні додані до нього матеріали не містять відомостей, які б вказували, що належні АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи.» грошові кошти, які знаходяться на зазначених вище банківських рахунках набуті кримінально протиправним шляхом, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування кримінального провадження № 0003065 від 27 вересня 2017 року.
В клопотання прокурора наявність ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 222-1 КК України, взагалі не розкрито.
Крім того, слід зазначити, що ст. 209 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Разом з тим, прокурором не надано доказів незаконності погодження грошових коштів АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи.».
Що стосується постанови про визнання грошових коштів АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи.», які містяться на рахунках № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 відкритих у АТ «ОТП Банк»; № НОМЕР_3 відкритий у ПАТ «Альфа-Банк», речовими доказами, то вона є необґрунтованою, оскільки в ній не зазначено конкретну суму грошових коштів, яка підпадає під ознаки речових доказів.
Виходячи з положень Кримінального процесуального кодексу України, арешт з метою збереження речових доказів може бути накладений лише на те майно, яке відповідає критеріям ст. 98 КПК України, а тому без конкретизації розміру коштів, які нібито отримані протиправних шляхом, слідчий суддя позбавлений можливості накладення арешту на майно з цією метою.

Крім того, ст. 173 КПК України вимагає від слідчого судді при вирішенні питання про арешт майна враховувати і розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального правопорушення, що за даних умов це виконати не можливо.

Посилання прокурора на необхідність накладення арешту на майно з метою забезпечення конфіскації, як виду покарання, на даній час є передчасними, оскільки ст. 170 КПК України передбачено, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження з цих підстав можливий щодо майна підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадку, передбаченому Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

На момент розгляду справи в суді, жодній особі, у кримінальному провадженні № 0003065 від 27 вересня 2017 року, про підозру не повідомлено, а обґрунтованість підозри АТ «ЗНВКІФ «Ю.Ді.Джи.» за ч. 2 ст. 209 КК України, санкція якої передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, не доведено.

У зв`язку з цим, стороною обвинувачення, в розумінні вимог ст. 173 КПК України, не надано достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні слідчий, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
За таких обставин, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційним судом, якою, у відповідності до встановлених вище обставин, в задоволенні клопотання прокурора слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 376, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника АТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Ю.Ді.Джи» - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року, якою задоволено частково клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 та накладено арешт на грошові кошти АТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Ю.Ді.Джи», які знаходяться на рахунках відкритих в банківських установах, а саме: № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 відкритих у АТ «ОТП Банк», адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43; № НОМЕР_3 відкритий у ПАТ «Альфа-Банк», адреса: м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, в частині видатку коштів з можливістю зарахування на зазначені рахунки коштів, що надходять, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 про накладення арешту на грошові кошти АТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Ю.Ді.Джи», які знаходяться на рахунках відкритих в банківських установах, а саме: № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 відкритих у АТ «ОТП Банк», адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43; № НОМЕР_3 відкритий у ПАТ «Альфа-Банк», адреса: м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не

підлягає.

Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/796/1676/2018 Категорія ст. 170 КПК України

Слідчий суддя суду 1-ї інстанції ОСОБА_14
Доповідач ОСОБА_1