АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи6 661/4903/14-к
Справа № 11кп/791/33/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Виправданого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 002505за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, українця, не одруженого, утриманців немаючого, не працюючого, освіта загальна середня, проживаючого та зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість 14.06.2011 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч.2, 71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 12.09.2013 року умовно-достроково, не відбутий строк покарання 9 місяців 2 дні,
- виправданого за ч. 2 ст. 309 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та виправдано його за ст. 309 ч.2 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України на підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_7 виправданий у пред`явленому органами досудового слідства в тому, що він діючи повторно, 25.09.2014 року близько 17.00 год., знаходячись на території спортивного майданчику ЗОШ №8, яка розташована за адресою : Херсонська область м. Нова Каховка вул. Світлова, 6/1 умисно, без мети збуту, для особистого вживання, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого медичний шприц об`ємом 2 мл. з речовиною коричневого кольору об`ємом 1 мл., яка згідно висновку фізико-хімічної експертизи від 26.09.2014 року № 178-х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,015 гр., який він незаконно, без мети збуту, зберігав при собі, для особистого вживання до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції, під час складання адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175- 1 ч.1 КУпАП 25.09.2014 року о 17.15 год. при особистому огляді зазначеного громадянина на території вищевказаного спортивного майданчика.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає вирок суду не законним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.Зокрема зазначає, що суд не дослідив протокол про адміністративне правопорушення ХН №014316 від 25.09.2014 за ст. 175-1, ч.1 КУпАП відповідно до якого, проведено особистий огляд та огляд речей ОСОБА_7 та виявлено одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 1 мл. Зазначений протокол суд не досліджував під час судового розгляду, однак на нього посилалась сторона обвинувачення, та не визнає належним доказом відповідно до ст.85 КПК України. Наявні підстави стверджувати що судом першої інстанції не в повній мірі досліджені всі обставини та всі докази по кримінальному провадженню, так як відповідно до ч.1 ст.99 КПК України, являється належним та допустимим доказом. Крім того на вказаний доказ посилалися свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час надання показів в судовому засіданні, та інформація яка в ньому відображена прямо підтверджує обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Також зазначає, що необґрунтованими твердження суду, щодо неналежного доказу протоколу огляду місця події від 25.09.2014 року, котрий складений відповідно до ч.3 ст.214 КПК України та прямо не посилається на норму статті відповідно до якої протокол огляду місця події не буде являтися неналежним доказом та не визнаючи належним доказом, протокол огляду місця події від 25.09.2014 року не визнав належним і допустимим доказом, всі інші похідні докази - висновок судової фізико-хімічної експертизи, постанову про визнання речовим доказом ацетильований опій об`ємом 0,015 гр., що містився у медичному шприці. Таким чином, без належного вмотивування суд відкинув вказані докази обвинувачення. Крім того, суд необґрунтовано зазначив невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України. Просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та постановити у провадженні свій вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, виправданого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, і просили вирок залишити без зміни, останнє слово ОСОБА_7 з аналогічним проханням, допитав свідків та дослідив матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

В судовому засіданні Апеляційного суду Херсонської області обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, від дачі показів відмовився.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зібрані у справі докази, які були досліджені в судовому засіданні, не підтверджують провину ОСОБА_7 . Одні з цих доказів підтверджують у справі ті чи інші обставини, проте з вірогідністю не вказую на ОСОБА_7 , як на особу яка вчинила злочин за ст.309 ч.2 КК України; інші - здобуті з порушенням закону і не можуть бути визнані допустимими доказами. У зв`язку з цим посилання прокурора на доведеність вини ОСОБА_7 - є необґрунтованими і не засновані на матеріалах справи.

Так, обвинувачення ОСОБА_7 на досудовому слідстві обґрунтовано показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом про адміністративне правопорушення від 25.09.2014 року, протоколом огляду місця події від 25.09.2014 року згідно якого слідчим ОСОБА_11 за участю понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на спортивному майданчику по вул. Світлова в м. Нова Каховка поруч з лавкою виявлено ОСОБА_7 та біля нього на лавці лежив медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною світло-коричневого кольору з запахом сухофруктів об`ємом 1 мл., який належить як пояснив останній йому ( ОСОБА_7 ) і він зберігав вказаний шприц з речовиною в кишені своїх спортивних штанів для особистого вживання без мети збуту. Під час огляду медичний шприц з рідиною світло-коричневого кольору вилучено та поміщено до поліетиленового пакету. (а.п. 7); висновком фізико-хімічної експертизи від 26.09.2014 року № 178-х, відповідно до якого надана на дослідження прозора рідина світло коричневого кольору із запахом сухофруктів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,015 гр. (а.п. 11-16).
Вказані свідки були ретельно допитані судом першої інстанції та їх покази докладно викладені у вироку, а матеріали кримінального провадження належним чином перевірені.

Судом першої інстанції за клопотанням прокурора допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 .
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Суд обґрунтовано визнав недопустимим доказами показання ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 в частині повідомлення ними про належність медичного шприца ОСОБА_7 та незаконного зберігання ним наркотичного засобу.
Крім того, в суді апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора були допитані вказані вище свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , з показів яких вбачається, що вони є працівниками поліції та проводили огляд та першочергові слідчи дії щодо ОСОБА_7 і їх показання є аналогічними показання, які вини давали в суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що у відповідності до ст. 97 ч. 7 КПК України покази зазначених свідків не можуть бути прийняті як доказ вини ОСОБА_7 .
Як вбачається з матеріалів справи, допитати понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в суді виявилось не можливим у зв`язку з неявкою їх на неодноразові виклики в судове засідання.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вжито всі можливі заходи, які передбачені нормами ст.ст. 134, 327, 333 КПК України для забезпечення їх явки в суд з метою всебічного та повного з`ясування обставин провадження, що підтверджується матеріалами справи (т. 2 а.п. 50, 74, 87-88, 94-95, 117, 122-123, 128, 136-137, 138-139).
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язки доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора. Однак прокурором, на всі ухвали та запити суду, про необхідність допиту свідків в суді ніяких мір не застосовувалося.
Тому заява прокурора про те, що судом такі заходи не застосовувалися є неспроможною, та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що обвинувачення, по факту незаконного зберігання ним наркотичного засобу, ґрунтується саме на показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Вимоги апелянта про необхідність передопиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 судовою колегією апеляційного суду було задоволено. Судом апеляційної інстанції вжито всіх передбачених законом заходів для виклику зазначених свідків, проте відповідно до рапортів ДОП СП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області від 21.02.2018 року та 03.03.2018 року ОСОБА_15 працюючи за матеріалами приводу свідків Апеляційного суду Херсонської області, виконати їх не надалось можливим, так як гр. ОСОБА_12 за місцем свого помешкання не проживає та переїхав в м. Дніпро, а гр. ОСОБА_13 виїхав до м. Москва.
Також є необґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо не дослідження судом першої інстанції протокол про адміністративне правопорушення ХН №014316 від 25.09.2014 за ст. 175-1, ч.1 КУпАП відповідно до якого, проведено особистий огляд та огляд речей ОСОБА_7 та виявлено одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 1 мл.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження одним із доказів винуватості ОСОБА_7 є копія протоколу про адміністративне правопорушення ХН №014316 від 25.09.2014 року за ст. 175-1, ч.1 КУпАП, який належним чином не засвідчений, що перешкоджає пересвідчитися в ідентичності цього документу, в той час, як інформація, що в ньому міститься, має суттєве значення під час розгляду кримінального провадження та може істотно вплинути на висновки суду.

Прокурором та слідчим не долучено до матеріалів оригіналу вказаного протоколу та відповідну постанову про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ст. 175-1 ч.1 КУпАП, відповідно до ст. 222 КУпАП.
Відповідно ст.17 ч.4 КПК України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Фактичні дані, які б свідчили, що ОСОБА_7 причетний до незаконного зберігання ним наркотичного засобуу справі відсутні, як і достовірні відомості про те, що останній вчинив такий злочин до втручання працівників поліції. Зібрані у справі докази, які були досліджені в судовому засіданні, не підтверджують провину ОСОБА_7 . Одні з цих доказів підтверджують у справі ті чи інші обставини, проте з вірогідністю не вказую на нього, як на особу яка вчинила злочин передбачений ст. 309 ч.2 КК України, а інші - здобуті з порушенням закону і не можуть бути визнані допустимими доказами. У зв`язку з цим посилання апелянта на доведеність вини ОСОБА_7 - є необґрунтованими і не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді справи правильно встановив, що не надано жодного доказу незаконного зберігання ОСОБА_7 наркотичного засобу,а ті докази на які посилається прокурор в апеляційній скарзі складені з істотним порушенням діючого кримінального процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у вироку.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України.

Постановлений судом виправдувальний вирок відповідає вимогам закону. У відповідності із вимогами ст. 374 КПК України суд вказав на вищевикладені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

На думку колегії суддів вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його постановлення.

З огляду на наведене, підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , про що просив прокурор, колегія суддів не вбачає.

Крім того, суд першої інстанції правильно звернув увагу про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому міститься обвинувальний акт (т. 1, а.п. 2), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.
Натомість, у вказаному обвинувальному акті в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри, що не підтверджує доведеність ОСОБА_7 винуватості на стадії досудового розслідування у вчиненні злочину за ст. 309 ч.2 КК України, а саме " ОСОБА_7 …. повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України ....."
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.

При таких обставинах, на думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженню задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді : (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2