Постанова
Іменем України
08 лютого 2018 року
м. Київ
справа № 484/2548/16-к
провадження № 51-414км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 29 травня 2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001469, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина республіки Азербайджан, котрий народися ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нарлиг Сабірабадського р-ну республіки Азербайджан, проживає в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами
першої та апеляційної інстанції обставини
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 квітня 2017 року, залишеним без змін вищезазначеною ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він разом із двома знайомими особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, 11 травня 2016 року прибули до м. Первомайська Миколаївської області з метою незаконного заволодіння чужими грошима та майном. Вони на «горіховому ринку» підшукали приватного підприємця ОСОБА_10 і, вважаючи, що в останнього є значна сума грошей від реалізації продукції, підготувались до нападу на потерпілого: відстежили його маршрут, спосіб та приблизний час руху на роботу, підготували одяг для маскування (куртки, кепки, печатки, панчоху), також два ножі для здійснення погроз та подолання опору ОСОБА_10 , а в ніч на 19 травня 2016 року з метою примусової зупинки автомобіля потерпілого біля будинку АДРЕСА_2 поклали на проїзну частину дороги зношені автомобільні покришки.
Того ж дня близько 05:10, коли ОСОБА_10 зупинив автомобіль у вищезазначеному місці, щоб прибрати з дороги покришки, на нього та його дружину ОСОБА_11 , застосовуючи фізичну силу з використанням ножа та погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров`я, напали спільники ОСОБА_6 , матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, а останній в цей час забрав з автомобіля потерпілого його сумку, в якій знаходились 70 000 грн. та мобільний телефон вартістю 5 000 грн.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений та захисник порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Як зазначають автори касаційних скарг, повідомлення про призначення справи до апеляційного розгляду захисник отримав через два дні після його проведення, а засуджений таке повідомлення взагалі не отримував, чим порушені їхні процесуальні права. Захисник також відзначає, що апеляційний суд в ухвалі належним чином не спростував доводів, викладених в апеляційній скарзі, щодо неможливості застосування до обвинуваченого положень ч. 1 ст. 69 КК з огляду на його роль у вчиненні злочину, поведінку після нього, щире каяття й відшкодування завданої потерпілому шкоди.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги.
Прокурор підтримав касаційні скарги в частині скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з порушенням права на захист засудженого.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи сторони захисту щодо неналежного повідомлення апеляційним судом захисникові й засудженому про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження щодо останнього є обґрунтованими з огляду на таке.
Статтею 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді-доповідача Апеляційного суду Миколаївської області від 12 травня 2017 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 навирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 квітня 2017 року, а ухвалою від 19 травня закінчено підготовку та призначено справу до розгляду на 29 травня 2017 року.
В матеріалах кримінального провадження також наявний лист апеляційного суду від 19 травня 2017 року (а.к.п. 392) з повідомленням учасників судового провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги захисника, однак відсутні будь-які докази щодо його надіслання та вручення учасникам судового провадження (зокрема, реєстри про відправку поштової кореспонденції, повідомлення про вручення поштового відправлення, супровідні листи з відбитком печатки пенітенціарної установи, в якій на момент розгляду апеляційної скарги утримався обвинувачений, розписки останнього тощо).
Зазначене свідчить про те, що апеляційний суд належним чином не переконався про належне повідомлення учасникам судового провадження про дату, час та місце кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , що призвело до порушення їхнього права на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Зокрема, суд не з`ясував причини неявки в судове засідання захисника ОСОБА_9 (автора апеляційної скарги) з урахуванням того, що ОСОБА_6 не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження. Цей суд не перевірив, чи своєчасно було повідомлено засудженому про день та час розгляду апеляційної скарги захисника, а також чи подавав засуджений заяву про участь в апеляційному розгляді кримінального провадження щодо нього.
За таких обставин проведений апеляційний розгляд у цій справі лише за участі сторони обвинувачення не відповідає положенням ст. 22 КПК.
Отже, ухвалу апеляційного суду не можна вважати обґрунтованою та вмотивованою, вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням вимог, викладених у касаційній скарзі захисника, про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції його доводи щодо застосування до обвинуваченого положень ч. 1 ст. 69 КК підлягають перевірці при новому розгляді справи у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, касаційні скарги захисника та засудженого підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, суд

ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3