Дата документу Справа № 320/9959/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1257/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/9959/15-к
Категорія ст. 186 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000083 за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 травня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єфремівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, одруженого, що має середню освіту, непрацюючого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 20.08.1992 Якимівським районним судом Запорізької області за ст.141 ч.2 КК України (1960 р.) до 1 року позбавлення волі;
2) 10.10.1994 Якимівським районним судом Запорізької області за ст.141 ч.1 КК України (1960 р.) до 2 років позбавлення волі. Звільнений 27.06.1995 за актом амністії;
3) 02.10.1997 Якимівським районним судом Запорізької області за ст.81 ч.3 КК України (1960 р.) до 3 років позбавлення волі. Звільнений 25.03.2000 за відбуттям строку покарання;
4) 22.10.2001 Якимівським районним судом Запорізької області за ст.ст.395 ч.2, 185 ч.2 КК України (2001 р.) до 2 років позбавлення волі. Звільнений 16.08.2003 за відбуттям строку покарання;
5) 22.10.2004 Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст.ст.186 ч.2, 69, 185 ч.2, 395, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 19.03.2007 за відбуттям строку покарання;
6) 17.08.2007 Якимівським районним судом Запорізької області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
7) 12.03.2008 Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст.ст.395, 70 ч.4, 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 04.02.2011 за відбуттям строку покарання;
8) 12.10.2011 Якимівським районним судом Запорізької області за ст.ст.186 ч.3, 185 ч.3, 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 20.03.2015 умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 24 дні,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.186 ч.2, ст.186 ч.3 КК України, та призначено йому покарання: за ст.185 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ст.185 ч.3 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ст.186 ч.2 КК України у виді 4 року позбавлення волі; за ст.186 ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 ч.1 КК України призначено покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно зі ст.ст.71, 72 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 12 жовтня 2011 року у виді 5 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 05 квітня 2016 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 05 квітня 2016 року по 23 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішена доля речових доказів,
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 15 жовтня 2015 року приблизно о 15-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: пров. Балтійський в м. Мелітополі Запорізької області, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до автомобіля «ВАЗ-2101», зеленого кольору, державний номер НОМЕР_1 , звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: грошові кошти в розмірі 1 460 грн., мобільний телефон марки «NOKIA» у корпусі чорного та червоного кольору, вартістю 300 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 20 грн., на рахунку якої були грошові кошти у розмірі 20 грн., а також чоловічу шкіряну куртку коричневого кольору, вартістю 1 000 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2 800 грн.
Крім того, 03 лютого 2016 року приблизно об 11 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножниць, які знаходились при ньому, відкрив замок водійських дверей автобуса «БАЗ», жовтого кольору, державний номер НОМЕР_2 , який знаходився навпроти території ПП «Автосвіт» по вул.Костенко,13 в м. Мелітополі Запорізької області, звідки таємно викрав грошові кошти в розмірі 450 грн., які належали ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 17 лютого 2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із автомобіля «ГАЗель-3302», білого кольору, державний номер НОМЕР_3 , який знаходився навпроти входу на територію ринку «Зразковий» по вул. Свердлова в м. Мелітополі Запорізької області, майно, що належало ОСОБА_12 , а саме: паспорт для виїзду за кордон, паспорт громадянина України, медичну картку та посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_12 , які не мають для потерпілого матеріальної цінності, а також чоловічу спортивну куртку, темно-синього кольору з капюшоном, вартістю 500 грн., у кишені якої знаходились грошові кошти у розмірі 4 745 грн. 28 коп., спортивну сумку червоного кольору, вартістю 200 грн., бавовняну майку сірого кольору, вартістю 80 грн., спортивну кофту червоного кольору з написом «adidas», вартістю 500 грн., джинси коричневого кольору, вартістю 560 грн., зарядний пристрій «USB» для мобільного телефону «Lenovo», вартістю 50 грн. та грошові кошти у розмірі 1 000 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 7635 грн. 28 коп.
Крім того, 01 березня 2016 року приблизно в 00 годин 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке є іншим сховищем, де шляхом вільного доступу таємно викрав із автомобіля ВАЗ-21063, бежевого кольору, державний номер НОМЕР_4 , який там перебував, акумуляторну батарею «Amega, вартістю 1 000 грн., яка належала ОСОБА_13 , чим заподіяв майнову шкоду потерпілому на вищевказану суму.
Крім того, 15 березня 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник в аудиторію № 5 ЗОШ АДРЕСА_4 , яка є іншим приміщенням, звідки для подальшого викрадення взяв з поверхонь парт майно ОСОБА_14 , а саме: мобільний телефон «Samsung в корпусі білого кольору, вартістю 1 500 грн., в якому знаходилась картка оператора мобільного зв`язку Київстар», вартістю 20 грн., та майно ОСОБА_15 , а саме: жіночу сумочку із шкірозамінника чорного кольору, вартістю 400 грн., в якій знаходився гаманець із шкірозамінника бежевого кольору, вартістю 300 грн., з грошовими коштами в сумі 1 300 грн., мобільний телефон «Estar Х40» в корпусі біло-бежевого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_5 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_6 , вартістю 3 000 грн., з карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 грн., та карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 грн. Відразу після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, з метою викрадення вищевказаного майна, сховав жіночу сумку собі під куртку, а мобільні телефони у кишені та направився до виходу з приміщення школи. В цей момент протиправні дії ОСОБА_7 були помічені охоронцем школи ОСОБА_16 , який висловив ОСОБА_7 вимогу пояснити мету його знаходження у школі. На що ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його протиправні дії стали відомі оточуючим, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, ігноруючи вимоги охоронця, зник з викраденим майном з місця події, тим самим відкрито викрав його, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1 520 грн. та потерпілій ОСОБА_15 на загальну суму 5 040 грн.
23 березня 2016 року приблизно о 18-00 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля приміщення «Шахової школи», розташованої по вул.Кірова,53 в м. Мелітополі Запорізької області, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав шліфувальну машинку «HITACHI G 18SS G23SS» у корпусі салатового кольору, вартістю 6 000 грн., яка належала ОСОБА_17 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.
27 березня 2016 року приблизно об 11-00 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи між будинками АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 , із застосуванням фізичного насилля, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_18 удар рукою в голову, внаслідок чого згідно висновку судово-медичної експертизи № 224 від 28.03.2016 спричинив йому садна шкіри, синець, травматичний набряк м`яких тканин голови, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після чого він відкрито викрав у потерпілого мобільний телефон «NOKIA 225 DS» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_7 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_8 , вартістю 1 300 грн., який належав ОСОБА_18 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду в частині виключення судом першої інстанції з обвинувачення ОСОБА_7 епізодів крадіжок у потерпілого ОСОБА_19 акумуляторної батареї «Варта» вартістю 1000 грн.; у потерпілого ОСОБА_20 мобільний телефон «Lenovo» А 516» вартістю 800 грн. та факту викрадення у ОСОБА_18 грошових коштів в розмірі 1000 грн. необґрунтованими.

Також, вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_21 покарання незаконним у зв`язку із не відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, оскільки судом не було враховано, що останній в судовому засіданні свою провину не визнав, намагаючись уникнути від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, також, знаходячись на умовно-достроковому звільненні вчинив ряд корисливих кримінальних правопорушень. Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні умисних корисливих злочинів проти власності, вчинених повторно, поєднаних у сховище, передбачених ч.2, ч. 3 ст.185 КК України, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від трьох до шести років, та у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), який не є небезпечним для життя потерпілого, поєднаний з проникненням у інше приміщення, передбаченого ч. 2, ч. 3 ст. 186 КК України, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років. Вказане свідчить про те, що. будучи раніше засудженим вісім разів ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, офіційно не працевлаштувався, продовжує вчиняти корисливі злочини, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та бажання продовжувати свою злочинну діяльність перебуваючи на волі.

У зв`язку з чим, вважає, вирок Мелітопольського міськрайонного суду від 23.05.2017 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість. Просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду від 23.05.2017 відносно ОСОБА_7 скасувати внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі засудженого, внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 ч.2, ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, за ст.186 ч.3 КК України - 6 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 ч.1 КК України призначити покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 6 років позбавлення волі. Згідно зі ст.ст. 71, 72 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 12 жовтня 2011 року у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурора.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.186 ч.2, ст.186 ч.3 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 епізоди крадіжок у потерпілого ОСОБА_19 акумуляторної батареї «Варта» вартістю 1000 грн.; у потерпілого ОСОБА_20 мобільного телефону «Lenovo» А 516» вартістю 800 грн. та факт відкритого викрадення у потерпілого ОСОБА_18 грошових коштів в розмірі 1000 грн., є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що фактично, крім заяв потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_22 про викрадення у них майна, інших доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували причетність ОСОБА_7 до скоєння цих злочинів, суду не було надано. При цьому суд правильно звернув увагу на те, що, по-перше, згідно з повідомлення ПП « ОСОБА_23 і компанія «Ломбард Капітал» 10.03.2016 не обвинуваченим, а іншою особою - ОСОБА_24 в ломбарді за договором фінансового кредиту отримано кредит під заклад мобільного телефону «Lenovo А 516», що належав потерпілому ОСОБА_22 (т.2 а.с.223), однак сторона обвинувачення не забезпечила допит свідка ОСОБА_24 , оскільки він виїхав до країни Ізраїль; по-друге, потерпілий ОСОБА_18 пояснив у судовому засіданні про те, що він не впевнений в тому, що ці гроші у нього відкрито викрав обвинувачений ОСОБА_7 .
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , протоколи огляду, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, на які звертає увагу апелянт, ні є прямими доказами, а в сукупності із іншими доказами, не можуть бути достатніми для прийняття рішення про визнання обвинувачення ОСОБА_7 винним у вчиненні даних злочинів.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованим йому злочинів. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Між тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкціями ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, районний суд, зокрема виходив з того, що останній за місцем проживання характеризується позитивно, має на отриманні малолітнього сина, страждає рядом хронічних захворювань.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, місцевий суд недотримався вимог закону, оскільки не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, а це свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, районний суд не врахував в повній мірі те, що обвинувачений, будучи раніше 8 (вісім) раз судимим, протягом невідбутої частини покарання, знову вчинив ряд умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких, ніде не працює, враховуючи вищевказане колегія суддів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, в зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за ці злочини підлягає скасуванню внаслідок м`якості.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, більш суворе за розміром покарання, ніж те, яке було призначено судом першої інстанції. В зв`язку з цим, обґрунтованими є доводи прокурора і про призначення більш суворого остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що ОСОБА_7 тримався під вартою після проголошення вироку до набрання ним законної сили, колегія суддів, приймаючи до уваги, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року діяла по 20.06.2017 року включно, зараховує строк тримання під вартою з 24.05.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 травня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання, скасувати.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити обвинуваченому Городньому покарання у виді 6 (шості) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначити обвинуваченому Городньому покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення, а засудженим, який утримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: