АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/600/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 628/2680/16-к
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001250 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської області, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.01.2013 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підстав ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки, згідно ухвали Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24.06.2014 року звільнений від покарання відповідно до п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році»; 15.06.2016 р. вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт терміном 160 годин,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, з застосуванням п. г) ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області 15.06.2016 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України, на ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-балістичної експертизи № 141 від 25.05.2016 р. в сумі 1319, 40 грн. та судово-балістичної експертизи № 154 від 27.05.2016 р. - 1759,20 грн.
Запобіжний захід, обраний раніше стосовно ОСОБА_8 , залишено у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05 січня 2017 року залишено без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року - без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 жовтня 2017 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 05 січня 2017 року та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Згідно вироку, в кінці лютого 2016 року більш точна дата та час в ході досудового слідства та судового розгляду справи не встановлені, ОСОБА_8 , діючи з умислом на незаконне придбання та зберігання зброї та бойових припасів, перебуваючи в смт. Ківшарівка, м. Куп`янськ Харківської області, у ОСОБА_9 придбав пістолет системи «Макарова» серії НОМЕР_1 та патрони до нього, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав їх без передбаченого законом дозволу.
В подальшому ОСОБА_8 вищевказаний пістолет системи «Макарова» в сумці з особистими речами передав на зберігання своєму родичу ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_8 на зберігання зброї за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . Придбані патрони ОСОБА_8 сховав в лісі поблизу Куп`янської міської лікарні смт. Ківшірівка.
16.04.2016 р. о 15.10 в ході проведення працівниками поліції огляду за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , вилучено пістолет системи «Макарова», який згідно висновку балістичної експертизи № 141 від 25.05.2016 р., є нарізною бойовою вогнепальною зброєю-самозарядним пістолетом моделі «Макарова» («ПМ») калібру 9мм, серії НОМЕР_1 , виробництва СРСР, придатним для стрільби, який ОСОБА_8 придбав та зберігав у вказаному місці без передбаченого законом дозволу.
В ході вилучення вказаної зброї ОСОБА_8 з метою уникнення відповідальності не зізнався у незаконному зберіганні придбаних ним раніше бойових припасів та не повідомив про їх місцезнаходження працівникам поліції, однак, усвідомлюючи, що працівникам поліції достовірно відомо про факт придбання ним та зберігання вищевказаних бойових припасів та під загрозою настання кримінальної відповідальності за незаконне зберігання бойових припасів, схованих ним раніше у лісі, забрав їх з місця зберігання та 26.04.2016 р. переніс до Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області, де видав їх працівникам поліції.
Згідно висновку балістичної експертизи № 154 від 27.05.2016 р. надані на дослідження 320 патронів є бойовими припасами-бойовими пістолетними патронами калібру 9 мм заводського виготовлення, придатними для стрільби, які ОСОБА_8 придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також неправильним та необґрунтованим застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням положень ст.75 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням частини невідбутого покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду від 15.06.2016 року у виді 44 годин громадських робіт, і призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, з реальним його відбуттям. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не обґрунтував у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Крім того, на думку апелянта, судом при призначені ОСОБА_8 покарання не враховано, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість поведінки обвинуваченого, у зв`язку з чим вважає, що суд призначив занадто м`яке покарання обвинуваченому та необґрунтовано застосував до ОСОБА_8 норми ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.
Зазначеним діям ОСОБА_8 суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 263 КК України, тобто придбання та зберігання вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу, який, згідно норм ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжкого злочину.
Разом з тим, обґрунтовано обравши обвинуваченому ОСОБА_8 вид покарання - позбавлення волі, суд першої інстанції безпідставно звільнив його від відбування покарання, застосувавши норми ст.ст.75 та 76 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.50 та 65 КК України.
Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, повністю не відбув покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2016 року у виді громадських робіт, за місцем мешкання характеризується формально, має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одружений, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває.
Одні і ті самі підстави, якими суд першої інстанції одночасно обґрунтував призначення покарання та можливість застосування до ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням, не є переконливими, що свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені особі покарання, а призначене вироком покарання не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_8 не достатньо враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисний злочин, належних висновків для себе не зробив та свідомо продовжив злочинну діяльність знову вчинив умисний злочин, зокрема злочин проти громадської безпеки. Більш того, обвинувачений за місцем мешкання характеризується задовільно, одружений, має малолітню дитину, але офіційно не працевлаштований, що також свідчить про відсутність умов для його виправлення при звільненні від покарання.
Наведене характеризує ОСОБА_8 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що стосується щирого каяття ОСОБА_8 щодо своєї вини - то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, істотно не зменшує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим тяжких злочинів та не є достатньою підставою для застосування норм ст.75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки він раніше вже звільнявся від призначеного покарання з випробуванням, але пізніше продовжив вчинювати нові умисні злочини, що свідчить про неефективність таких заходів, через те, що вони не сприятимуть перевихованню ОСОБА_8 .

Разом з цим, доводи і заперечення захисника та обвинуваченого щодо необхідності залишення оскаржуваного вироку без змін, тобто зі звільненням ОСОБА_8 на підставі норм ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням є безпідставними. Колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту про те, що злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, з урахуванням часу, який пройшов з моменту його вчинення, втратив суспільну небезпечність і ОСОБА_8 перестав бути суспільно небезпечним не відповідають дійсності, оскільки законодавець не провадив декриміналізацію цього злочину та його кваліфікуючих ознак, а не настання тяжких наслідків у вигляді заподіяння шкоди життю чи здоров`ю іншим громадянам, також не можуть братися до уваги колегією суддів при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки це не передбачено кваліфікацією ст.263 КК України.
При цьому належить врахувати, що наявність у ОСОБА_8 матері похилого віку, яка хворіє на цукровий діабет та перебуває на обліку у лікаря, а також бажання обвинуваченого в подальшому не вчиняти нові злочини, не є достатньою підставою для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі норм ст.75 КК України. Крім того, колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту щодо підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, внаслідок наявності у обвинуваченого дружини та малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки ці обставини існували і на момент вчинення злочину та не спинили злочинні дії ОСОБА_8 , а обрана лінія захисту є лише способом уникнення обвинуваченим справедливого та належного покарання.
Згідно висновків, що містяться в мотивувальній частині ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 жовтня 2017 року, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання, суд першої інстанції не навів у своєму вироку ґрунтовані мотиви свого рішення, не врахував, що ОСОБА_8 , будучи двічі притягнутим до кримінальної відповідальності за умисні злочини, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин. За наявності цих обставин, призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання (арк. 165).
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення поданої прокурором апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особи обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, а саме в умовах його реального відбуття, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує негативні відомості щодо особи обвинуваченого, а саме те, що він офіційно не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обвинувачений скоїв, відповідно до ст.12 КК України, тяжкий злочин, який супроводжувався зберіганням бойової зброї та значної кількості боєприпасів до неї. Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання, належить визнати щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань і звільнення від нього не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одружений, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра, у лікаря-нарколога - не перебуває, а також наявність пом`якшуючої покарання обставини, тобто в межах наближених до мінімальних розмірів покарання, передбачених санкцією ч.1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено відомості, з якими погодився прокурор в судовому засіданні, про те, що ОСОБА_8 станом на 26 вересня 2016 року повністю відбув покарання, яке призначене за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2016 року, у виді громадських робіт терміном 160 годин та 27 вересня 2016 року знятий з обліку Куп`янського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області. Ці дані обумовлюють часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки, в силу ст.89 КК України, ОСОБА_8 не має судимості за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2016 року, за яким його засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 належить обчислювати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 п.3 ч.1, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4