АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1026/2017 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК:ч. 3 ст. 289 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бавчинці, Чернівецького району, Вінницької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 07 лютого 2017 рокуОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Цивільний позов задоволено та постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 426 789 гривень 14 копійок.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 процесуальні витрати за проведення автотоварознавчої експертизи у розмірі 1537 гривень 50 копійок на користь держави.

Вироком ОСОБА_11 визнано винним у тому, що 19 червня 2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись на території приватної ділянки будинку АДРЕСА_3 , де він тимчасово проводив будівельні роботи у власника помешкання потерпілого ОСОБА_9 , скориставшись тим, що останній перебував у стані алкогольного сп`яніння і не спостерігав за його діями, пройшов до незамкненого гаражного боксу зазначеного приватного помешкання, де зберігався належний ОСОБА_9 автомобіль «Хюндай ІХ-35» д.н.з. НОМЕР_1 , де керуючись раптово виниклим умислом сів у салон вказаного автомобіля на місце водія, вставивши у замок запалювання ключі, запустив двигун автомобіля та розпочав рух, виїхав на вказаному автомобілі з території ділянки, таким чином, незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем «Хюндай» вартістю 360156 гривень 77 копійок.
Після того, 20 червня 2014 року, біля 06 години, ОСОБА_12 , керуючи автомобілем «Хюндай ІХ-35» д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Садова, 96 в м. Києві, не впорався з керуванням і з`їхав з проїзної частини в озеро, внаслідок чого автомобіль був пошкоджений, чим заподіяно потерпілому ОСОБА_9 велику матеріальну шкоду в розмірі 332357 гривень 29 копійок.

В апеляційній скарзі із змінами захисник ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчиненого злочину та кваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_13 , просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнити від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що суд помилково прийшов до висновку щодо відсутності обставин, що пом`якшують призначене покарання. Так, ОСОБА_11 під час досудового розслідування і судового слідства пояснював, що дійсно взяв автомобіль потерпілого без його дозволу, усвідомлює протиправність своїх дій і погоджується з обставинами викладеними в обвинуваченні, тобто визнав свою вину у вчиненні злочину, щиро розкаявся у його скоєнні. Також, обвинувачений повідомляв слідству і суду правдиві факти про вчинене ним, чим сприяв розкриттю злочину.

Крім того, ОСОБА_11 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, злочин, передбачений ст. 289 КК України, вчинив вперше, добровільно повідомив про вчинений ним злочин в поліцію, повернув автомобіль потерпілому і відшкодував матеріальну шкоду. Він позитивно характеризується за місцем роботи, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, потерпілого, який підтвердив повне відшкодування заподіяної шкоди з боку обвинуваченого і просив не позбавляти його волі, пояснення прокурора, який заперечив проти зміни вироку, дослідивши докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Вина ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація його дій за ч.3 ст. 289 КК України є правильною.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_11 покарання судом першої інстанції не дотримано вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність і застосовано покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 в ході судового розгляду першої інстанції визнав всі обставини інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся у скоєному, частково відшкодував завдан потерпілому шкоду.

Однак, судом при призначенні покарання не враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та часткове відшкодування заподіяної шкоди.

Залишилися без належної оцінки суду і дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, не перебуває на обліках у лікаря нарколога та психіатра.

Крім того, відповідно до ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає можливість призначення додаткового покарання у виді конфіскації мана, а не обов`язок.

З обставин вчинення злочину, визнаних судом доведеними, вбачається, що ОСОБА_11 не мав корисливого мотиву при заволодінні автомобілем потерпілого. Тому, призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає положенням Загальної частини КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 також не заперечив вчинення ним заволодіння автомобілем потерпілого з подальшим його пошкодженням, пояснив, що дійсно шкодує про вчинене, зробив для себе відповідні висновки.

Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що матеріальну шкоду на час апеляційного розгляду йому повністю відшкодовано обвинуваченим, претензій до нього він не має і просить призначити покарання, не пов`язане в позбавлення волі.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що основне покарання призначене ОСОБА_11 у виді 7 років позбавлення волі є занадто суворим і не сприятиме виправленню останнього.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданої матеріальної шкоди, колегія суддів вважає можливим застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 69 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі нижче за нижчу межу, передбачену санкцією ч.2 ст. 289 КК України, а саме 3 роки позбавлення волі.

При цьому додаткове покарання у виді конфіскації майна призначенню не підлягає з мотивів, зазначених вище.

Підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки всі зазначені захисником обставини враховані при прийнятті рішення про можливість застосування ст. 69 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 414, ст. 408 КПК України - зміні в частині призначеного основного та додаткового покарань.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_11 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст. 289 КК України, застосувавши ст. 69 КК України, до 3 /трьох/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .