Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/86/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.03.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
перевіривши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подану на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2018 року про обрання стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Еберсвальдс, Німеччина, громадянина України, єврея, із вищою освітою, одруженого, такого, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, - з 02 години 00 хвилин 26 лютого 2018 року по 02 годину 00 хвилин 26 квітня 2018 року, без визначення застави.

ВСТАНОВИВ:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 п. п. 11,12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Як слідує з матеріалів клопотання слідчого, погодженого з прокурором, ОСОБА_8 кримінальне правопорушення вчинив при таких обставинах.

ОСОБА_8 , в серпні 2010 року, звернувся до ОСОБА_9 із пропозицією підшукати виконавця злочину, який за грошову винагороду погодиться нанести ОСОБА_10 тілесні ушкодження. У свою чергу ОСОБА_9 , отримавши від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3 000 доларів США, зустрівся із ОСОБА_11 , передав замовлення ОСОБА_8 на вчинення злочину стосовно ОСОБА_10 , та передав грошові кошти в сумі 2 500 доларів США. Після чого, 06 вересня 2010 року, ОСОБА_11 , на виконання замовлення, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де умисно наніс ОСОБА_10 5 ударів в голову, чим заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні в момент їх заподіяння, від яких настала смерть ОСОБА_12 .

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, та постановлено застосувати стосовно підозрюваного вказаний запобіжний захід, без визначення застави.

Своє рішення слідчий суддя місцевого суду мотивував наявністю достатніх доказів про обґрунтовану підозру ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи, на користь чого можуть свідчити наявні в матеріалах кримінального провадження ряд процесуальних документів.

Враховуючи вказане та інші обставини, зокрема, й передбачені ст. 178 КПК України, суд прийшов до висновку про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та постановив судове рішення, яким обрав стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалу слідчого судді оскаржено в апеляційному порядку адвокатом підозрюваного ОСОБА_6 .

Адвокат в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Слідчим суддею ігноровано вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2017 року стосовно виконавця злочину, - ОСОБА_11 .

Кваліфікація дій цього засудженого та ряд встановлених обставин унеможливлюють притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ст. 115 КК України, й ставлять під сумнів його причетність до злочину.

Вироком суду апеляційної інстанції встановлено відсутність такого кримінального правопорушення як організація вбивства ОСОБА_10 , а тому засудження ОСОБА_8 за ст. 115 КК України стане неможливим, як і кваліфікація його дій за цією статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується захист й з висновкам слідчого судді про наявність підстав вважати про причетність ОСОБА_8 до інкримінованого злочину, оскільки всі докази у провадженні, на переконання захисту, свідчать про протилежне (тільки у відповідності до показань ОСОБА_13 ОСОБА_8 просив того про побиття Жуковського з особистих підстав; та змінених показань цієї ж особи, згідно із якими ідея побити ОСОБА_14 взагалі належала власне ОСОБА_15 ).

Отже, захист вважає обґрунтованою підозру ОСОБА_8 у вчиненні підбурювання до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_8 не створював умов для алібі, після чого виїхав в іншу державу, як на те послався слідчий суддя, так як ОСОБА_8 з 2002 року проживав у Німеччині, тож, 2010 року повертався до себе додому, у Німеччину.

Захист вважає за правильне не обирати стосовно підозрюваного жодного запобіжного заходу, адже судовим рішенням встановлено відсутність події кримінального правопорушення.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_6 , ОСОБА_16 , які діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката в інтересах підозрюваного, просили скасувати ухвалу слідчого судді, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Відповідно до ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 194 КПК України: Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України: Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Крім того, колегія суддів зважає на висновки Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках: при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд; при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя; при ризику вчинення ним подальших правопорушень; при ризику спричинення ним порушень громадського порядку. Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Ионкало проти України», термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

Наразі, ОСОБА_8 органом досудового розслідування висунуто підозру за ч. 3 ст. 27 п. п. 11,12 ч. 2 ст. 115 КК України.

З матеріалів провадження убачається, що 28 листопада 2017 року вироком Апеляційного суду Кіровоградської області, за наслідками перегляду вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 жовтня 2015 року, з обвинувачення ОСОБА_11 , за епізодом вчинення злочину стосовно ОСОБА_17 , виключено кваліфікуючу ознаку як умисне вбивство, вчинене на замовлення (п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України), - у зв`язку із недоведеністю.

Справу стосовно ОСОБА_9 , засудженого вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 жовтня 2015 року за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 263 КК України (за епізодом вчинення злочину стосовно ОСОБА_17 , за ч.4 ст.27 ч.2 ст.121 КК України: вчинення дій як підбурювач шляхом підкупу - схилення до скоєння умисного тяжкого тілесного ушкодження з метою залякування потерпілого, вчинене на замовлення, що спричинило смерть потерпілого), - судом апеляційної інстанції виділено в окреме провадження.
Разом із тим, в матеріалах кримінального провадження наявні ряд процесуальних документів, зокрема, як: явка з повинною ОСОБА_9 від 21.07.2011 року, протокол допиту ОСОБА_9 в якості підозрюваного із застосуванням відеозапису, де зазначено, що весною 2010 року ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 за 3000 доларів США знайти людину, яка зможе нанести ОСОБА_12 тілесні ушкодження, що б останній займався лікуванням свого здоров`я, а не втручався у життя його сина ОСОБА_18 , протокол допиту свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що ОСОБА_8 повідомив, що замовляв побити ОСОБА_12 , протокол допиту потерпілої ОСОБА_20 , яка повідомила про конфлікт між її родиною та родиною ОСОБА_21 , стенограми відеозапису негласних слідчих розшукових дій з участю ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , які повідомили, що ОСОБА_8 дав гроші для того, щоб ОСОБА_12 опинився у лікарні, телефонні з`єднання між ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , результати проведеного одночасного допиту ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , під час якого ОСОБА_11 визнав, що після смерті ОСОБА_12 звернувся до вдови з удаваною вимогою повернення боргу, з метою відволікти правоохоронні органи від особи ОСОБА_8 .

Відтак, вказане надає підстав прийти до висновку, що існують факти та інформація, які можуть переконати в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити правопорушення, матеріали кримінального провадження містять обґрунтовану підозру про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи, проте, кваліфікацію такого кримінального правопорушення, - колегія суддів наразі не піддає оцінюванню, оскільки на даній стадії не вправі оцінювати дану обставину, крім того кваліфікація, за наявності відповідних процесуальних підстав до того, може бути змінена органом досудового розслідування під час такого розслідування.

При цьому, органом досудового розслідування наявність всіх ризиків, визначених ст. 177 КПК України, не доведена, як і не доведено, що забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного можливе лише за умови застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, і застосування більш м`якого запобіжного заходу є недостатнім для запобігання наявним ризикам.

Ризики спроби підозрюваного знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, як і незаконно впливати на потерпілого, свідка, інших учасників провадження, - станом на теперішній час, об`єктивно не існують, оскільки у межах кримінального провадження по кримінальному правопорушенню, у причетності до якого підозрюється ОСОБА_8 , фактично проведено досудове розслідування, виявлено та долучено до матеріалів справи речі та документи, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, допитано потерпілу, свідків.

Крім того, доказів того, що підозрюваний ОСОБА_8 намагався або намагається вчинити подібні спроби не віднайдено, і стороною обвинувачення не надано.

Аналогічно відсутні підстави вважати наявним ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.

Що відноситься до переконання органу досудового розслідування на те, що ОСОБА_8 протягом тривалого часу переховувався від досудового розслідування, задля цього умисно виїхав за кордон, до республіки Німеччина, де й продовжував переховуватися, - вказане не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Досліджені матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_8 задовго до можливого вчинення ним інкримінованого наразі кримінального правопорушення проживав на території республіки Німеччина, мав у даній країні постійне місце проживання, котре не змінював протягом всього часу проведення слідства по справі.

Факту умисного виїзду ОСОБА_8 за кордон з метою переховуватися від досудового розслідування не доведено.

При цьому, адресу проживання ОСОБА_8 достеменно знав його адвокат ОСОБА_16 , котрий за необхідності міг би зв`язатися зі своїм підзахисним.

При цьому, матеріали провадження не містять достовірних доказів на те, що ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про необхідність явки до слідчого, або якимсь чином викликався до органу досудового розслідування.

Вказаний факт підтвердив в судовому засіданні як власне підозрюваний ОСОБА_8 , так і не надав заперечень цього факту допитаний в судовому засіданні слідчий Кіровоградського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_22 .

Але ж, разом із тим, слід зважати на таке.

Беручи до уваги серйозність висунутої станом на теперішню дату підозри ОСОБА_8 , та зважаючи на те, що підозрюваний ОСОБА_8 народився, протягом значного періоду часу проживав на території республіки Німеччина, фактично є її мешканцем, де, вочевидь має постійне місце проживання і стійкі соціальні зв`язки, - вказане надає підстав вважати наявним ризик можливої спроби вчинення підозрюваним переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду шляхом виїзду за кордон країни.

Відповідно до ст. 178 КПК України, колегією суддів враховуються такі обставини: підозрюваний одружений, хворіє на хронічні захворювання, є особою похилого віку, раніше не судимий.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції стороною захисту надано докази наявності у підозрюваного місця проживання у м. Кропивницький (договір оренди жилого приміщення).

Відтак, зважаючи на зазначене вище, колегія суддів, у конкретному випадку, вважає достатнім для забезпечення кримінального провадження застосування стосовно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання можливим ризикам, та вважає за можливе обрати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту протягом встановленого колегією суддів періоду доби.

Тож, доводи апеляційної скарги сторони захисту частково знайшли своє підтвердження.

З цих підстав оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, із постановленням колегією суддів нової ухвали.

Керуючись ст. ст. 181, 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2018 року про обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, з 02 години 00 хвилин 26 лютого 2018 року до 02 години 00 хвилин 26 квітня 2018 року,без визначення розміру застави, скасувати.

Клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, задовольнити частково.

Обрати підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та заборонити йому протягом строку дії ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області залишати житло за адресою проживання: АДРЕСА_2 , у період доби з 19 години 00 хвилин до 08 години 00 хвилин.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язок: прибувати до слідчого, а також прокурора чи суду, залежно від стадії кримінального провадження, за першою їх вимогою, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає /перебуває/ без дозволу слідчого, прокурора або суду, а також обов`язок надавати можливість працівникам органу Національної поліції безперешкодно з`являтися у житло за адресою: АДРЕСА_2 , з метою контролю за поведінкою підозрюваного.

Здані на зберігання до Апеляційного суду Кіровоградської області паспорти підозрюваного ОСОБА_8 для виїзду за кордон долучити до матеріалів кримінального провадження та зберігати протягом провадження при цих матеріалах.

Виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області покласти на старшого слідчого Кіровоградського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_22 .

Строк дії ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області про тримання особи під домашнім арештом встановити до 10 травня 2018 року.

Підозрюваного ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно, в залі судових засідань Апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2