АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/569/18 Справа № 208/1572/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000301 та № 0002476 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, українця, громадянина України, що має середню освіту, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання з урахуванням ст. 68 КК України:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 19.05.2009 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 , зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.02.2015 року по 25.09.2015 року та з 23.02.2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів у сумі 1773,60 грн.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за ст. 185 КК України, після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, маючи невідбуту частину покарання 1 рік 9 місяців, повторно 14 лютого 2014 року приблизно о 13 годині 10 хвилин, перебуваючи біля торгівельної палатки, що розташована по провулку Цегляному, 69 біля Центрального колгоспного ринку (ЦКР) міста Дніпродзержинська побачив, що в одній із торгівельних палаток, яка належить приватному підприємцю ОСОБА_9 , де продається верхній одяг, пошкоджена задня стінка та мається доступ до курток, що висять на стелажах поруч із задньою стінкою. В цей момент у ОСОБА_7 виник раптовий умисел на таємне, із корисливого мотиву викрадення майна ОСОБА_9 , а саме двох курток (перша куртка зеленого кольору фірми "Міоlа" моделі «Аврора» 48-го розміру, друга куртка темно-синього кольору фірми "Міоlа" моделі «Діор» 50-го розміру; загальна вартість яких становить 1200 (одна тисяча двісті) гривень, що знаходились у торгівельній палатці на стелажі. Реалізовуючи свій протиправний умисел, діючи умисно, ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії залишаються непомітними для осіб, що знаходяться поруч, правою рукою заліз до палатки та зняв зі стелажу дві зазначені вище куртки та пішов по АДРЕСА_3 . В цей момент реалізатор зазначеної вище торгівельної палатки ОСОБА_10 помітила протиправні дії ОСОБА_7 та почала голосно вимагати їх припинення та кликати на допомогу. ОСОБА_7 , розуміючи що його дії помічено, продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, спрямований на викрадення зазначених вище курток з метою отримання реальної можливості розпоряджатись викраденим майном, разом із викраденими куртками почав бігти по провулку Цегляному у напрямку проспекту Леніна в місті Дніпродзержинську. Таким чином ОСОБА_7 , цілковито усвідомлюючи протиправний, тепер вже - відкритий характер свого діяння, продовжуючи протиправні дії спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, розуміючи, що за ним женуться громадяни, які намагаються припинити його протиправні діяння, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що через намагання громадян припинити його протиправні діяння, він не зможе зникнути з місця події разом із викраденими куртками, викинув викрадені куртки та продовжив бігти по провулку Цегляному у напрямку проспекту Леніна в місті Дніпродзержинську. ОСОБА_7 , вчинивши всі дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, а саме викравши куртки та намагаючись втекти з місця події разом із ними, не довів свій умисел до кінця із причин, що не залежали від його волі. У подальшому протиправні дії ОСОБА_7 були припинені громадянами які біля будинку АДРЕСА_4 затримали ОСОБА_7 .
Повторно, 15.12.2015 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою викрадення будь якого чужого майна, за допомогою металевого шпателя, шляхом віджиму, відчинив вікно, через яке проник до квартири АДРЕСА_5 , звідкіля таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_11 майно, а саме:
телевізор променевий марки «шивакі», екран розміром 54 см., придбаний у 2006 р. - 550,00 грн. (П`ятсот п`ятдесят гривень 00 копійок);
телевізор променевий марки «самсунг С8-2ІМ21200», екран розміром 54 см., придбаний у 2008 р. в несправному стані відсутня плата - 770,00 грн. (Сімсот сімдесят гривень 00 копійок);
телевізор марки «фунай ТУ2000А МК8», екран розміром 51 см., придбаний у 2000 р. - 550,00 грн. (П`ятсот п`ятдесят гривень 00 копійок);
безперебійник марки «АРС» 480 Вт., придбаний у 2005 р. - 450,00 грн. (Чотириста п`ятдесят гривень 00 копійок);
жорсткий диск об`ємом 500 Гб, марки «сіггейт» у несправному стані (поломка механіки) - 719,00 грн. (Сімсот дев`ятнадцять гривень 00 копійок);
жорсткий диск об`ємом 80 Гб, марки «Ж)», придбаний у 2015 р. - 185,00 грн. (Сто вісімдесят п`ять гривень 00 копійок);
блок живлення марки «ОСZ», 350 Ват. - 250,00 грн. (Двісті п`ятдесят гривень 00 копійок);
материнська плата «Gefors 6100», пам`ять 4Гб. ДДР2 - 340,00 грн. (Триста сорок гривень 00 копійок);
материнська плата «аsus 8 ВТАЕ», пам`ять 1,5 Гб. - 550,00 грн. (П`ятсот п`ятдесят гривень 00 копійок);
материнська плата «asus РЗВ-F», пам`ять 2 Гб. - 250,00 грн. (Двісті п`ятдесят гривень 00 копійок);
материнська плата «аsus р4р800ВМ», пам`ять 4 Гб. - 300,00 грн. (Триста гривень 00 копійок);
материнська плата «vinfast рс h570ст2аа-8еkрс2h» , пам`ять 4 Гб. - 250,00 грн. (Двісті п`ятдесят гривень 00 копійок);
материнська плата «аsus Р5В», пам`ять 4 Гб. - 700,00 грн. (Сімсот гривень 00 копійок);
материнська плата «аsus Р5G41», пам`ять 4 Гб. - 1000,00 грн. (Одна тисяча гривень 00 копійок);
материнська плата «іпtеl DP 35 DР», пам`ять 2 Гб. - 900,00 грн. (Дев`ятсот гривень 00 копійок);
відео карта, об`єм пам`яті 512 Мб., ширина шини 256 біт. - 600,00 грн. (Шістсот гривень 00 копійок);
ноутбук «самсунг № - К519», у несправному стані, відсутня клавіатура, матриця, оперативна плата - 1650,00 грн. (Одна тисяча шістсот п`ятдесят гривень 00 копійок);
телевізор променевий «LG», розмір екрану 54 см., придбаний у 2013 р. - 850,00 грн. (Вісімсот п`ятдесят гривень 00 копійок),
телевізор променевий «шнайдер». діагональ 72 см., придбаний у 2013 р. у несправному стані відсутня мікросхема процесора - 1200,00 грн. (Одна тисяча двісті гривень 00 копійок);
телевізор променевий «томсон», екран 54 см., придбаний у 2014 р. - 850,00 грн. (Вісімсот п`ятдесят гривень 00 копійок);
планшет марки «prestigio multipad», розміром 27x18 см., у несправному стані, відсутня кнопка включення, придбаний у 2015 р. - 979,30 грн. (Дев`ятсот сімдесят дев`ять гривень 30 копійок);
планшет марки «JK701», input 5у-2А, придбаний у 2015 р. - 750,00 грн. (Сімсот п`ятдесят гривень 00 копійок);
соковижималка «Журавінка» Білорусь, придбана у 2013 р. - 989,00 грн. (Дев`ятсот вісімдесят дев`ять гривень 00 копійок);
мобільний телефон марки «нокіа 8820», китайського виготовлення, залізний корпус, слайдер, придбаний у 2013 р. - 775.00 грн. (Сімсот сімдесят п`ять гривень 00 копійок);
мобільний телефон марки «моторола SIМ», розкладушка, придбаний у 2013р. -250,00 грн. (Двісті п`ятдесят гривень 00 копійок);
мобільний телефон марки «ехрlау», придбаний у 201*3 р.- 553 грн. (п`ятсот п`ятдесят три гривні);
двд плеєр марки «DЕХ», у несправному стані, відсутня плата живлення, придбаний у 2010 р. - 175,00 грн. (Сто сімдесят п`ять гривень 00 копійок);
двд плеєр марки «ХОRО». у несправному стані, відсутня плата живлення, придбаний у 2010 р. - 140,00 грн. (Сто сорок гривень 00 копійок);
двд плеєр марки «АEG», у несправному стані, відсутня плата живлення, придбаний у 2010 р. - 140,00 грн. (Сто сорок гривень 00 копійок);
двд плеєр марки «8АТURN», у несправному стані, відсутня плата живлення, придбаний у 2010 р. - 140,00 грн. (Сто сорок гривень 00 копійок);
двд плеєр марки «SEG», у несправному стані, відсутня плата живлення, придбаний у 2010 р. - 70,00 грн. (Сімдесят гривень 00 копійок);
двд плеєр у несправному стані марки «Stingray», відсутня плата живлення, придбаний у 2010 р. - 119,00 грн. (Сто дев`ятнадцять гривень 00 копійок);
системи охолодження 9800 GТ, придбана у 2015 р. - 150,00 грн. (Сто п`ятдесят гривень 00 копійок);
системи охолодження 8800 GT, придбана у 2015 р. - 150,00 грн. (Сто п`ятдесят гривень 00 копійок);
монітор «LG», для ПК, у несправному стані (несправний відео процесор) придбаний у 2015 р. - 400 грн;
лазерний принтер марки «кенон», придбаний у 2012 р. - 575,00 грн. (П`ятсот сімдесят п`ять гривень 00 копійок);
жіноча дублянка сірого кольору (з дубляжу) на зріст 170 см., придбана у 2015 р. - 1045,00 грн. (Одна тисяча сорок п`ять гривень 00 копійок);
плащ шкіряний, жіночий, на зріст 170 см., придбана б/у в 2015 р. - 600,00 грн. (Шістсот гривень 00 копійок);
системний блок для ПК марки «аsus». у несправному стані несправний графічний чип ) виготовлений у 2004 р. - 200 грн. (двісті гривень).
Викрадене вищезазначене майно ОСОБА_7 , складав на покривало та виносив частинами через те ж саме вікно, через яке проник до квартири. Заволодівши вищевказаним майном та отримавши реальну можливість розпоряджатись викраденим, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_11 , майнової шкоди на загальну суму 21114 гривень 30 копійок (двадцять одна тисяча сто чотирнадцять гривень тридцять копійок).
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин злочину і кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 19.05.2009 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 правильно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки останній вчинив злочини в період умовно-дострокового звільнення, разом з тим при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків неправильно застосував норми ч. 1 ст. 72 КК України. Вказує, що відповідно до ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09.10.2013 року ОСОБА_7 невідбутий строк покарання 2 роки 3 місяці 7 днів позбавлення волі замінено на більш м`яке покарання обмеження волі. На підставі ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 15.12.2014 року ОСОБА_7 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 днів. Тобто, враховуючи положення п/п б п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, визначене ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 15.12.2014 року ОСОБА_7 покарання відповідає 6 місяцям 4 дням позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального закону призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років, тоді як максимальний розмір покарання із застосуванням вимог ст. 72 КК України складає 4 роки 6 місяців 4 дні, що в свою чергу призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, і у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначення судом покарання, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України вбачається, що під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Відповідно до абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків.
Також пунктом 22 вищезазначеної Постанови передбачено, що при призначені остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 09 жовтня 2013 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області невідбутий строк покарання 2 роки 3 місяці 7 днів позбавлення волі замінено на більш м`яке покарання обмеження волі. На підставі ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2014 року ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 днів. Тобто, враховуючи положення п/п б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, зазначене покарання відповідає 6 місяцям 4 дням позбавлення волі.
Проте суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років, тоді як максимальний розмір покарання із застосуванням вимог ст. 72 КК України складає 4 роки 6 місяців 4 дні, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на зазначене, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 є слушними та такими, що заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції в цій частині повинно змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 19.05.2009 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4