АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 668/5283/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/198/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 cт.186 КК України
У Х В А Л А
іменем України
19 березня 2018 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0006581 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 07 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.02.2005року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.121КК України на 8 років позбавлення волі, 30.12.2009 рокуумовно-достроково звільненоговід відбування покарання на строк 2 роки 7 місяців 8 днів;
засуджено: за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою з 10.03.2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 18.11.2015 близько 22:35 год., знаходячись на пішохідній алеї в дворі будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, переслідуючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, відкрито, із застосуванням до потерпілої ОСОБА_9 фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось в поштовху ОСОБА_9 в область обличчя, від чого остання впала на підлогу, шляхом ривку, вихопив з руки потерпілої мобільний телефон «Самсунг GT S-7262», імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: НОМЕР_2 , вартістю 1550 грн., чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на зазначену суму.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що вирок судом першої інстанції ухвалено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів указує, що судом не враховано відсутність претензій з боку потерпілої до нього та відсутність цивільного позову. Також суд не врахував, що він протягом 8 років не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності. Крім того, суд не вказав жодної пом`якшуючої покарання обставини, а також форми вини та мотив вчинення злочину. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та пом`якшити призначене покарання, а також на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції зроблено неправильний висновок про вчинення обвинуваченим злочину із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. Вказує, що обвинувачений заперечував факт застосування насильства до потерпілої, і на її думку, це не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду. Суд не звернув уваги на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 давала показання різного змісту щодо застосування до неї насильства з боку обвинуваченого, вказуючи на те, що останній вдарив її долонею по обличчю, тоді як на досудовому розслідуванні не було встановлено будь-яких тілесних ушкоджень у потерпілої. Ці суперечності щодо обставин вчиненого злочину судом усунуто не було. Вважає, що висновок суду в частині застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, є необґрунтованим, а тому дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.186 КК України. Крім того, призначаючи покарання, суд не врахував, що ОСОБА_8 визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, щиро розкаявся, відсутність матеріальних збитків, за місцем проживання характеризується позитивно, тоді як суд вказав характеризується посередньо, за станом здоров`я потребує медичної допомоги. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч.1 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційних скарг без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженим під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 відкрито викрав чуже майно без застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та про необхідність перекваліфікації його дій з ч.2 на ч.1 ст. 186 КК України, колегія суддів визнає непереконливими, оскільки вони суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та дослідженим у провадженні доказам.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав себе винним у відкритому викраденні чужого майна, та показав, що він на пр. 200 років Херсону в м.Херсоні підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , вирвав у неї з руки мобільний телефон і пішов додому.Стверджував, що не застосовував насильство до потерпілої.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення були предметом перевірки у судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження.

Так, з показаній потерпілої ОСОБА_9 , які зафіксовано на запису судового засідання випливає, що після того, як обвинувачений ОСОБА_8 почав вихоплювати з її руки мобільний телефон, вона стала чинити опір. Тоді ОСОБА_8 долонею вдарив її по щоці, від чого вона впала, вихопив телефон і втік.

Вона же, на досудовому розслідуванні впізнала ОСОБА_8 , який відкрито, застосувавши до неї насильство, викрав у неї мобільний телефон.

Зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , відкрито викрадаючи чуже майно, з метою вилучення майна у потерпілої ОСОБА_9 , долаючи її опір, у цьому випадку застосував до неї насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилося в поштовху (удару) долонею в область обличчя, від чого вона впала на підлогу, шляхом ривку, вихопив з руки потерпілої мобільний телефон, і ці обставини фактично підтвердив обвинувачений.

Підстав ставити під сумнів правдивість показаній потерпілої у суду не було, оскільки вони є послідовними, а тому доводи сторони захисту про недостовірність показаній потерпілої є неспроможними.

Часткове визнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, суд правильно визнав як обраним ним спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений тяжкий злочин.

Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

У зв`язку із чим, доводи обвинуваченого та захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є такими, що суперечать наведеним доказам.

Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 на ч.1 ст. 186 КК України та зміни вироку в цій частині, як про це ставиться питання захисником, колегія суддів не знаходить.

Що ж до доводів сторони захисту про суворість призначеного покарання та необхідність його пом`якшення, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому дотримався вимог ст. 50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджують апелянти, немає.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який характеризується посередньо, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, і на підставі цих конкретних обставин суд правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Ті обставини, на які посилаються обвинувачений та його захисник в апеляційних скаргах, як такі, що, на їх думку, дають підстави для пом`якшення покарання, зокрема, позитивну характеристику обвинуваченого за місця проживання, щире каяття, відсутність матеріальних претензій збоку потерпілої, стан його здоров`я, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який маючи незняту та непогашену судимість за вчинення тяжкого умисного злочину, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і до закінчення строку погашення судимості знову вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому і зміни вироку в цій частині, як про це ставлять питання апелянти, колегія суддів не знаходить.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на що є посилання захисника в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів зауважує, що 21.06.2017 року набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII - «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», згідно якого ч.5 ст.72 КК України викладена в такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Тобто, з 21.06.2017 року ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року втратила свою силу та не може бути застосована, тому доводи обвинуваченого про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є такими, що не ґрунтуються на законі.
Даних, які б свідчили про те, що у провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Виходячи з викладеного, апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають, тому вирок має бути залишений без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 07 листопада 2017 року щодо нього - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Ухвала набрала законної сили 19 березня 2018 року
Копія ухвали оформлена 20 березня 2018 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2