Справа № 349/875/17
Провадження № 11-кп/779/23/2018
Категорія ч. 1 ст. 296 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000081 за апеляційною скаргою прокурора Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 26 жовтня 2017 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, є інвалідом другої групи з дитинства, судимий згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 11 березня 2013 року за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 129 КК України, згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 31 липня 2014 року за ч. 1 ст. 129 КК України, згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2017 за ч. 1 ст. 296 КК України,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання із призначеним покаранням згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2017 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік два місяці.

В строк покарання зараховано відбуте частково покарання згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2017 року.

Цим же вироком відповідно до ч. 2 ст. 86 КК України та п. г) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком на шість місяців; на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання із призначеним покаранням згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2017 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком один рік два місяці; в строк покарання зарахувати відбуте частково покарання згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2017 року.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 86 КК України та п. г) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Наголошує, що відповідно до п. а) ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. Зазначає, що в той же час, судом при постановленні оскарженого вироку не враховано те, що вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2017 року: ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України; на підставі ч. 4 ст. 81, ст. ст. 71, 72 КК України призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком цього суду від 31 липня 2014 року, до покарання за цим вироком, у виді одного року позбавлення волі. Вказує, що у вироку від 26 грудня 2017 року, застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які його було засуджено вироком від 05 липня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_8 відбував покарання, на яке акт амністії не поширювався і він не підлягав звільненню з місць позбавлення волі. Підсумовує, що оскільки оскарженим вироком від 26 жовтня 2017 року місцевий суд застосував амністію до ОСОБА_8 не тільки за злочин, за який призначено покарання за цим вироком, а й за злочин за попереднім вироком від 05 липня 2017 року, за яким звільнення за амністією не допускалося, останній за часом вирок підлягає скасуванню через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що 31 березня 2017 приблизно о 17.00 год. ОСОБА_8 в крамниці «Вишнів», що в с. Вишнів Рогатинського району Івано-Франківської області на вул. Гора, 3, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 296 КК України. А саме, побачивши як у приміщенні цієї крамниці між мешканцями с. Вишнів, серед яких перебував ОСОБА_11 , виникла словесна суперечка, яка супроводжувалась нецензурною лайкою, сприйняв поведінку та слова ОСОБА_11 як особисту образу, тобто з малозначного приводу, діючи з прямим умислом, підійшов з-за спини до ОСОБА_11 та наніс йому один удар кулаком правої руки в шию ззаду, від якого ОСОБА_11 впав на коліна. Дочекавшись, поки ОСОБА_11 підведеться та повернеться до нього обличчям, схопив його обома руками за плечі та, притримуючи таким чином, наніс йому ще декілька ударів коліном правої ноги в живіт та грудну клітку. Побиття ОСОБА_8 ОСОБА_11 було припинено після втручання присутніх у крамниці осіб. Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_11 ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки з переломами 6-го, 7-го, 8-го ребер зліва, що відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист;

- захисник ОСОБА_10 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін

- обвинувачений ОСОБА_8 не зміг пояснити нічого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, цих вимог під час постановлення вироку судом першої інстанції дотримано не було.

Так, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. А кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника;

e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Згідно з ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права кожен має право:

- при розгляді будь-якого пред`явленого йому кримінального обвинувачення мати достатній час і можливості для підготовки свого захисту і спілкуватися з обраним самим ним захисником;

- бути судженим в його присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним захисника;

- користуватися безплатною допомогою перекладача, якщо він не розуміє мови, використовуваної в суді, або не говорить цією мовою.

Відповідно до ст. 129 Конституції України одними із основних засад судочинства є забезпечення обвинуваченому права на захист, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ст. 7 КПК України забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Так, як вбачається з висновку судово-психіатричної експертизи № 145/2016 від 08 червня 2017 року ОСОБА_8 (а.с. 63-67), останній перебував в стані і перебуває на даний час, при якому не здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Також згідно з висновком обвинувачений важкодоступний мовному контакту через глухоту.

Колегія суддів враховує, що для здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист потрібен такий стан психічних функцій (сприйняття, уваги, пам`яті, мислення) та емоційно-вольової сфери обвинувачених, що забезпечить правильне відображення дійсності і створить передумови для повноцінної інтелектуальної діяльності.

Наявність психічних та фізичних вад у ОСОБА_8 , на які звернуто увагу під час проведення судово-психіатричної експертизи № 145/2016 від 08 червня 2017 року, на думку колегії суддів, беззаперечно перешкоджає обвинуваченому здійснювати право на захист.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 № 8 роз`яснено, що під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча й визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду, колегія суддів була позбавлена можливості спілкуватися з обвинуваченим, ставити запитання та отримувати відповіді у зв`язку з його глухотою. При цьому така фізична вада ОСОБА_8 глухота, мала місце як під час судового провадження в суді першої інстанції, так і під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Перекладач (сурдоперекладач) є учасником кримінального провадження і бере в ньому участь як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового провадження, він наділяється відповідними правами та обов`язками.

Перекладачем (сурдоперекладачем) може бути будь-яка об`єктивна та незацікавлена в результатах розгляду кримінального провадження особа.

Крім того, перед початком процесуальної дії сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд пересвідчуються в особі і компетентності перекладача, з`ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком і роз`яснюють його права і обов`язки.

Також, за завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків перекладач несе відповідальність, встановлену законом.

Відомості про те, що до участі в даному кримінальному провадженні було залучено перекладача (сурдоперекладача), відсутні.

В той час, як встановлено колегією суддів, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції комунікація між обвинуваченим та судом здійснювалася з допомогою батька останнього, який не мав статусу жодного учасника судового провадження, в тому числі і процесуального статусу перекладача (сурдоперекладача).

Порушення права підозрюваного, обвинуваченого на надання йому компетентного перекладача (сурдоперекладача) є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

За приписами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Однак, не зважаючи на те, що під час судового розгляду забезпечено участь захисника ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що право на захист ОСОБА_8 порушено.

ОСОБА_12 як обвинувачений має право безпосередньої участі у судовому провадженні, проте не може висловити свою думку без допомоги інших осіб, які б мали бути залучені для забезпечення ефективного захисту його прав та законних інтересів.

Оскільки процесуальні дії захисника за своїми наслідками прирівнюються до наслідків процесуальних дій особи, яку він захищає, позиція захисника обмежена волею такої особи.

Відтак, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 не здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними і ця обставина фактично позбавляє його права здійснювати свій захист особисто та забезпечити дотримання своїх законних прав та інтересів, а захисник позбавлений можливості об`єктивно з`ясувати думку обвинуваченого з приводу його захисту та виходячи з неї здійснити його захист найбільш ефективно, суд повинен всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального правопорушення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В той час, суд першої інстанції визначив дослідження доказів обмежити допитом обвинуваченого та дослідженням висновків експертів і документів, що характеризують особу обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судовий розгляд було проведено однобічно та неповно, що перешкоджало в повній мірі реалізувати права обвинуваченого на захист.

Відповідно до ст. ст. 409, 410 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, що полягає у нез`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у поверховому дослідженні доказів, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України також неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

А відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оцінюючи характер виявлених порушень і виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин, суд апеляційної інстанції не може самостійного виправити відповідні недоліки, а тому позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляційних скарг повинні бути враховані під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, забезпечити права та законні інтереси обвинуваченого, повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3