АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1674/2017 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0000714 від 08.11.2013 щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого за

адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 червня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 364-1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки з одночасним звільненням останнього від цього покарання на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з

конфіскацією майна;

- за ч.4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з

конфіскацією майна.

В силу ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш

суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді

позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо цивільних позовів потерпілих.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 був службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, оскільки згідно рішення № 2 засновника ПП «Будівельна компанія «Брюз» ОСОБА_11 від 21.12.2004 та наказу по приватному підприємству № 1 від 21.12.2004 з 08.01.2005 призначений на посаду директора ПП «Будівельна компанія «Брюз».

Приблизно на початку 2005 року у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення кримінального правопорушення, з використанням ПП «Будівельна компанія «Брюз» та своїх повноважень, як директора цього підприємства, зловживаючи якими, він шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами громадян в особливо великих розмірах під час інвестування ними коштів у будівництво житлового будинку по АДРЕСА_2 .

З метою реалізації злочинного умислу по заволодінню коштами громадян під виглядом інвестування їх у будівництво вказаного житлового будинку, за відсутності проектно-будівельної документації, рішення про відведення земельної ділянки та дозволу на здійснення такого будівництва, ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, організували рекламу та інформацію про продаж квартир у цьому будинку, на підставі чого через деякий час почали звертатися громадяни з питаннями щодо будівництва житла та можливості його придбання, спілкуючись з якими, ОСОБА_6 , як директор ПП «Будівельна компанія «Брюз», та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в офісі розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, діючи з корисливих мотивів, переконували та запевняли громадян у тому, що вся необхідна дозвільна документація на будівництво вже отримана, а замість відсутнього затвердженого проекту будівництва будинку демонстрували його макет та креслення планування квартир.

У цей же час невстановленими слідством особами готувалися договори пайової участі у фінансуванні будівництва з фізичними особами, які ОСОБА_6 , як директором з однієї сторони, та фізичними особами-пайовиками з іншої, підписувались, після чого договори скріплялись відтиском печатки ПП «Будівельна компанія «Брюз». За умовами укладених таким чином договорів громадяни передавали грошові кошти в обумовленому розмірі в інвестування будівництва, а підприємство, у свою чергу, зобов`язувалось по завершенню будівництва передати громадянам у приватну власність обумовлені договором квартири.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Вказує на неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими ряд обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме, не допитано більшість свідків та потерпілих.

Зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки майже всі потерпілі вказували раніше та вказують на те, що ОСОБА_6 ніколи не бачили, з ним не спілкувалися і участі останній при укладенні договорів фінансування будівництва не приймав. Деякі з потерпілих бачили ОСОБА_6 коли ОСОБА_12 заносив йому договори на підпис. При цьому з ОСОБА_6 вони не спілкувались і не обговорювали саме з ним умови договорів та зобов`язання.

Вказує, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала вину ОСОБА_6 , мають явні ознаки фальсифікації, що підтвердилося в ході їх дослідження та перевірки у суді. Вважає, що не доведено суб`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 злочину, не з`ясовано чи отримував він безпосередньо майно громадян у виді грошових коштів та чи мав він можливість розпорядитися ним, не встановлено причинний зв`язок між дією та наслідком, спосіб учинення злочину, не доведено та не розкрито, хто саме та у який спосіб і час перераховував, отримував і знімав кошти, які поступали на різні поточні рахунки, причетність до них ОСОБА_6 .

Також вказує на істотні порушення вимог КПК України, оскільки судове рішення ухвалене незаконним складом суду з причини того, що на стадії закінчення судового розгляду відбулась заміна судді, що є недопустимим та суперечить ст. 319 КПК України, Крім того, ОСОБА_6 не отримав копію вироку суду, судове провадження здійснено за відсутності більшості потерпілих, належним чином не повідомлених про час, дату та місце судового засідання, на момент видачі захиснику копії вироку суду в матеріалах провадження був відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому мало бути зафіксоване судове провадження, судове рішення не підписане повним складом суду.

Крім того звертає увагу суду та просить врахувати те, що ОСОБА_6 є раніше не судимим, працює, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, стан його здоров`я, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружини, а також думку потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора та потерпілих, які проти неї заперечили, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та належним чином дослідженими в судовому засіданні, і доводами апеляційної скарги не спростовуються.

Зокрема, вина ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів підтверджується поясненнями потерпілих про те, що вони дійсно були введені в оману ПП «Будівельна компанія «Брюз», так як надана їм інформація щодо наявності усієї документації для будівництва та введення в експлуатацію будинку по АДРЕСА_2 , перед підписанням договору з цим товариством та у момент самого укладення в майбутньому виявилася неправдивою, так як було встановлено факт відсутності затвердженої в установленому порядку проектно-будівельної документації, рішення про відведення земельної ділянки та дозволу на здійснення будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 , через що вказаний будинок не зведений по цей час, а сплачені ними, як фізичними особами, кошти за договорами пайової участі у фінансуванні будівництва, їм не повернуті.

Також потерпілі вказали, що договори на момент підписання вже були підписані ОСОБА_6 та завірені відтиском печатки ПП «Будівельна компанія «Брюз» і тому вони, як інвестори, їх підписали. Згідно договорів, по закінченню будівництва у четвертому кварталі 2006 року потерпілі повинні були отримати квартири в житловому будинку по АДРЕСА_2 , але у зазначений в договорах строк житловий будинок збудований не був і квартири їм у власність не передані.

Крім того, потерпілі зазначали, зо виходячи з умов підписаних ними договорів з ПП «Будівельна компанія «Брюз», вони мали протягом трьох банківських днів враховуючи день підписання договору, відкрити поточний рахунок в КРД (Ф) АППБ «Аваль» та надати ПП «Будівельна компанія «Брюз» право контролювати наявність грошових коштів на поточному рахунку і договірного списання засобів з поточного рахунку відповідно до умов договору. Отже, згідно договорів вони виписували довіреність на ПП «Будівельна компанія «Брюз», якою уповноважували ПП в особі директора розпоряджатися грошовими коштами виключно за цільовим призначенням відповідно до умов договору.

Потерпілим відомо, що директор ПП «Будівельна компанія «Брюз» ОСОБА_6 використав отримані з поточних рахунків пайовиків кошти на цілі, не передбачені п.2.2 договорів пайової участі та довіреностями, наданими пайовиками підприємству на розпорядження власними поточними рахунками, на загальну суму 474 949 грн.

Показання потерпілих суд першої інстанції визнав належними, достовірними та допустимими, і з цим погоджується колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки потерпілі вказують, що ОСОБА_6 ніколи не бачили, з ним не спілкувалися та участі він при укладенні договорів фінансування будівництва не приймав, є необґрунтованими, оскільки потерпілі вказували, що договори на момент підписання ними вже були підписані ОСОБА_6 , як директором ПП «Будівельна компанія «Брюз» та завірені відтиском печатки ПП «Будівельна компанія «Брюз», а отже ОСОБА_6 був обізнаний у тому, що громадяни будуть передавати ПП «Будівельна компанія «Брюз» власні кошти для інвестування неіснуючої забудови.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що не доведено суб`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 злочину і те, що жодним чином не підтвердився факт заволодіння грошовими коштами громадян з боку ОСОБА_6 , то вони є безпідставними, оскільки потерпілим було відомо, що директором ПП «Будівельна компанія «Брюз» ОСОБА_6 використано кошти, отримані з поточних рахунків пайовиків на цілі, не передбачені п.2.2 договорів пайової участі та довіреностями, наданими пайовиками підприємству на розпорядження власними поточними рахунками, загальна сума яких склала 474 949 грн.

Згідно умов договорів, потерпілі надавали довіреності ПП «Будівельна компанія «Брюз», якими уповноважували ПП в особі директора, тобто ОСОБА_6 , розпоряджатися грошовими коштами виключно за цільовим призначенням, чого зроблено ним не було.

Також судом встановлено, що відповідно до укладених із пайовиками договорів на рахунок ПП «Будівельна компанія «Брюз» надійшло пайових внесків на загальну суму 2 823 968,70 грн., що є особливо великим розміром, однак, незважаючи на те, що будинок не зведено, дані грошові кошти пайовикам не повернуто.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що здобуті у справі докази узгоджуються між собою, є належними, допустимими, достовірними і достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості, про що правильно вказано судом у вироку, оскільки ОСОБА_6 , будучи директором та керівником ПП «Будівельна компанія «Брюз», достовірно знаючи про відсутність затвердженої в установленому порядку проектно-будівельної документації, рішення про відведення земельної ділянки та дозволу на здійснення будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 , уклав договори пайової участі у фінансуванні будівництва з потерпілими, у той час як останні вважали, що ПП має усю потрібну дозвільну документацію для будівництва, тобто були введеними його директором та іншими особами в оману.

Отже, обвинувачений добре розумів, що без відповідних дозволів є нереальним звести вказаний будинок, бо навіть якби він був вже зведений, то сприймався б як незаконна забудова, тож і введення будинку в експлуатацію було маловірогідним у світлі норм діючого законодавства.

Тобто, ОСОБА_6 під час підписання договорів особисто розумів, що виконання узятих ним, як директором ПП «Будівельна компанія «Брюз», зобов`язань перед потерпілими неможливе.

Колегія суддів вважає, що під час судового розгляду справи судом першої інстанції дотримані вимоги ст. 22 КПК України про те, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, зберігалась об`єктивність та неупередженість, створювались необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, і не було допущено будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, про що зазначається в апеляційній скарзі, а тому доводи апеляційної скарги захисту про те, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала вину ОСОБА_6 під час судового слідства мають явні ознаки фальсифікації, є безпідставними.

За встановлених у вироку обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України, як вчинення закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, виконання усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не закінченого з причин, які не залежали від його волі, та за ч.4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також за ч.2 ст. 364-1 КК України, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, є правильною.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегією суддів під час судового розгляду не встановлено, а тому доводи захисника про це є безпідставними.

Заміна судді ОСОБА_13 на суддю ОСОБА_14 відбулася у відповідності до положень ст. 319 КПК України, а вирок суду підписано усім складом суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 не отримав копію вироку, то згідно матеріалів кримінального провадження копія вироку йому була направлена у день постановлення вироку 20 червня 2017 року.

Доводи апеляційної скарги про здійснення судового провадження за відсутності більшості потерпілих спростовуються матеріалами кримінального провадження, як і доводи про відсутність у них журналу судового засідання та технічного носія інформації.

Покарання ОСОБА_6 призначено судом у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і є правильним.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 у вчиненому щиро не розкаявся, в ході судового розгляду вибачення у потерпілих не просив, критично свої дії не оцінив, що у своїй сукупності свідчить про те, що він не розуміє тяжкість наслідків від своїх дій та не бажає виправити ситуацію, яка склалася з його вини, а тому підстав для пом`якшення йому покарання не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування чи зміни вироку суду, у тому числі зазначених в апеляційній скарзі захисника, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим його апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді _______________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3