АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/8069/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/150/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 643/8069/16-к за обвинуваченням ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Московського районного суд м. Харкова від 07 березня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду міста Харкова від 07 березня 2017 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працює з 19.10.2016 водієм в ФОП ОСОБА_10 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно ч.1 п.п.1,2 ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено цивільні позови потерпілих. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно: на користь ОСОБА_11 у рахунок відшкодування шкоди 900 гривень, на користь ОСОБА_12 - 585 гривень, на користь ОСОБА_13 - 1123 гривні. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 залишено без розгляду. Вирішено долю речових доказів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , щодо якого апеляційним судом постановлено ухвалу про залишення вироку без змін.
З вироком суду щодо ОСОБА_8 не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок районного суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_8 внаслідок м`якості та неправильного застосування ст.75 КК України, а також у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України при вирішенні цивільних позовів. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України в виді 5 років позбавлення волі. За цивільними позовами потерпілих просить ухвалити рішення, яким стягнути на користь ОСОБА_11 - по 450 грн., ОСОБА_12 -по 292 грн. 50 коп., ОСОБА_13 - по561 грн. 50 коп. з кожного з обвинувачених.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, 03.05.2016 року приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 з метою крадіжки, шляхом віджиму пластикових дверей проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрали монітор ТМ «Benq G2000WA» 20 вартістю 900 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 , 04.05.2016 приблизно о 04.00 годині, з метою крадіжки зламали захисні ролети та шляхом віджиму пластикових дверей проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_14 і таємно викрали телевізор «Samsung LE 40A451C1» вартістю 3800 гривень.
12.05.2016 приблизно о 23.20 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 з метою крадіжки, шляхом віджиму пластикових дверей проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_15 і таємно викрали фен ТМ «Coifin CL 5 RSKompressor» вартістю 990 гривень у кількості 2 штук, фен ТМ «CoifinKorto B5R» вартістю 927 гривень, ножиці у шкіряному чохлі ТМ «Ягуар», вартістю 855 гривень, філіровочні ножиці ТМ «Золінгер», вартістю 226 гривень, крем-краску для волосся ТМ «EstelprofessionalPrincessessex» ємністю 60 мл. вартістю 51 гривня у кількості 5 шт., машинку для стрижки волосся ТМ «MoserChromStyle», вартістю 2394 гривень у кількості 2 штук, машинку для стрижки волосся ТМ «MoserProBlack», вартістю 2328 гривень, лак манікюрний ТМ «Naomi», вартістю 57 гривень, лак манікюрний ТМ «Orly» вартістю 68 гривень у кількості 16 штук, підставку під машинку для стрижки волосся, вартістю 50 гривень, утюжок для вирівнювання волосся ТМ «Ягуар ST 300» вартістю 735 гривень, насадки для машинки для стрижки волосся №18, №9, №6, №1, вартістю 57 гривень за шт., насадки двосторонні для стрижки волосся №3, №6 вартістю 57 гривень за штуку, які належали потерпілій ОСОБА_15 , чим заподіяли зазначеній потерпілій матеріальні збитки на суму 17711 гривень.
18.05.2016 приблизно о 23.20 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 , з метою крадіжки зламали захисні ролети та шляхом віджиму пластикових дверей проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_12 , і таємно викрали її гроші в розмірі 585 гривень.
20.05.2016 приблизно о 00.40 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 з метою крадіжки зламали захисні ролети та пластикові двері, проникли до перукарні за адресою: АДРЕСА_6 , яка належить ОСОБА_13 , і таємно викрали гроші у розмірі 700 гривень, сервер для збереження відео «Н.264NET WORK», вартістю 1250 гривень, відеокамеру спостереження модель «CDM 33H - iR» вартістю 940 гривень у кількості 2 штук, блок живлення до відеокамери спостереження «Utey VTA60 1H - DM» вартістю 493 гривень, WiFi-роутер «D-Link Dir 300» вартістю 423 гривні, які належали потерпілій ОСОБА_13 , чим заподіяли потерілій матеріальні збитки на суму 4046 гривень.
7.05.2016 приблизно о 00.40 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 з метою крадіжки зломали захисні ролети та, відкривши двері, проникли до кіоску «Живе пиво» за адресою: АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_16 , і таємно викрали телевізор ТМ «Hitachi L32N05A» з пультом, вартістю 1992 гривень, ТV- тюнер ТМ «Trimax TR 2012 HD» вартістю 1643 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_16 , загалом на суму 3635 гривень.
27.05.2016 приблизно о 23.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_7 ,з метою крадіжки віджали вікно кіоску за адресою: АДРЕСА_8 , який належить ОСОБА_17 , ОСОБА_8 підсадив ОСОБА_7 у вікно, а сам залишився спостерігати, щоб їхні злочинні дії не були помічені. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні кіоску, таємно викрав наступні продукти: кетчуп з паприкою ТМ «Торчин» вартістю 7,55 гривні; кетчуп до шашлику ТМ «Торчин» - 11 гривень; кетчуп лагідний ТМ «Торчин» - 7,29 гривні; заправку до борщу буряково-томатна на три літри ТМ «Торчин» - 10,99 гривні; заправку до розсольника з маринованими огірками на три літри ТМ «Торчин» - 15,89 гривні; заправку для борщу томатна з болгарським перцем ТМ «Торчин» - 6,72 гривень; соус томатний делікатесний ТМ «Господарочка», 300 гр. - 6 гривень; томатну пасту 25% ТМ «Господарочка», 70 гр. - 2,49 гривні у кількості 4 штук; томатну пасту ТМ «Господарочка», 300 гр. - 13,37 гривень; приправу морська сіль з овочами, травами і зеленню ТМ «Море спецій», 70 гр. - 3,53 гривні; приправу букет весняної зелені та овочів ТМ «Море спецій», 30 гр. - 3,46 гривні; приправу коріандр ТМ «Море спецій», 20 гр. - 2,60 гривні, у кількості 2 штук; приправу імбир мелений ТМ «Море спецій», 10 гр. - 6 гривень у кількості 3 штук; приправу гвоздику ТМ «Море спецій», 10 гр. - 4,88 гривень у кількості 2 штук; приправу перець чорний ТМ «Море спецій», 10 гр. - 6,16 гривень; приправу перець білий ТМ «Море спецій», 10 гр. - 4,49 гривень; приправу чорний перець ТМ «Чемпіон», 20 гр. - 13,60 гривень; загущувач харчовий ТМ «СметаУкраса», 20 гр. - 3,98 гривень; приправу перець чорний горошок ТМ «Чемпіон» 20 г. - 11 гривень; дріжджі хлібопекарські сухі, 11 гр. - 4,86 гривень, у кількості 2 штук; крупу рисову довгозернисту ТМ «Ірина», 900 гр. - 30,60 гривень; олію соняшникову рафіновану дезодоровану «п» ТМ «Жирновъ», 1 л. - 27 гривень; олію соняшникову рафіновану ТМ «Золотой букет», 1 л. - 23 гривні; консерви овочеві «Зелений горошок» ТМ «Наш горошок», 500 гр. - 12,10 гривень; консерви рибні «Кільки» ТМ «Море», 300 гр. - 10,49 гривень; консервні рибні «Чорноморська кілька у томатному соусі», 300 гр. - 9,15 гривень; сік «Sandora», 1 л. - 18,00 гривень, на загальну суму 308,01 гривні.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, щодо кваліфікації цих дій, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог заступника прокурора області, колегія суддів вважає, що в частині його посилань на неправильне застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст.75 КК України, необхідності скасування вироку в цій частині та призначення покарання в виді реального позбавлення волі, апеляційні вимоги є такими, що підлягають задоволенню.
Так, згідно вимог чч.1 та 2 ст. 65 КК України покарання винній особі має бути призначено у межах, встановлених у санкції статті особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, при цьому призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції і послався на вимоги ст.ст. 66-67 КК України, але фактично недостатньо врахував те, що ОСОБА_8 протягом 24-х днів вчинив 7 умисних тяжких корисливих злочинів крадіжок з проникненням у приміщення, групою осіб, на момент вчинення злочинів не був зайнятий в суспільно корисному виробництві; незважаючи на те, що з моменту вчинення злочинів до моменту проголошення вироку минуло більш ніж півтора роки, завдані злочинами збитки потерпілим у повному обсязі не відшкодував.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.3 своєї Постанови №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форми вини, мотиву, мети, способу, стадії вчинення, і т.ін.). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. Відповідно до п.9 цієї Постанови рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Згідно вимог ст.75 КК України звільнення від відбування покарання на зазначених у цій нормі підставах можливе за умови, що, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Ураховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, кількість та тяжкість вчинених злочинів, колегія суддів не вбачає такої можливості.
Ті обставини, на які послався суд першої інстанції, а саме щире каяття, те, що ОСОБА_8 з 19.10.2016 працює водієм, є учасником бойових дій, має певні захворювання, а його матір є інвалідом 3-ої загального захворювання, обвинувачений має місце реєстрації та постійне місце мешкання, за яким характеризується добре, на думку колегії суддів, є підставою для призначення більш м`якого покарання з тих, що передбачені санкцією ч.3 ст.185 КК України, а не для звільнення від покарання взагалі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , його виправлення, запобігання вчиненню ним нових злочинів, є неможливим без ізоляції від суспільства. Разом з тим, запропонована апелянтом міра покарання, на думку колегії суддів, також є несправедливою, унаслідок надмірної суворості такого заходу примусу. Колегія суддів вважає можливим досягнення цілей покарання, визначених ст.50 КК України, в умовах позбавлення волі на строк у межах найнижчої санкції ч.3 ст.185 КК України.
Що стосується апеляційних вимог відносно розв`язання цивільних позовів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно застосував солідарне стягнення відшкодування завданої шкоди з обох обвинувачених, спільними діями яких цю шкоду завдано. Посилання апелянта на необхідність дольового стягнення є помилковим.
Таким чином, вирок суду від 7 березня 2017 року, відповідно до вимог ст.420 КК України, підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме - застосуванням ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тобто на підставах, зазначених у п.2 ст.413 та ст.414 КПК України
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суд міста Харкова від 7 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в виді позбавлення волі на
3 /ТРИ/ роки.
Посилання на вимоги ст.ст.75 та 76 КК України з вироку виключити.
У решті вирок суду від 7 березня 2017 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20