АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7274/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/130/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002770 від 01.09.2016 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з повною середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не маючого, ніде не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.09.2005 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки;
- 09.06.2008 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, 307 ч.2, 69, 315 ч.2, 69, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці з конфіскацією майна;
- 08.02.2012 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, 15 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 19.12.2011 Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
- 25.12.2014 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
- 09.09.2015 Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3, 70 ч 4 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;
- 01.04.2015 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, 70 ч 4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;
- 28.10.2015 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1, 70 ч 4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;
- 25.02.2016 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч 4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяць;
- 19.07.2016 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 15 ч.3, 185 ч.2, 75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік з випробуванням на 1 рік;
- 16.11.2016 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 ст.15 ч.3, 70, 74, 75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з випробуванням на 2 роки.
-26.12.2016 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2, 72 ч. 5 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8

Обвинувачений - ОСОБА_7

Захисник - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (рік) 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.12.2016 року щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.07.2016 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, яка приймала участь у суді першої інстанції не оскаржуючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а також вид та розмір призначеного судом ОСОБА_7 покарання, просить вирок суду змінити, зазначивши у вступній частині вироку відомості щодо реєстрації та останнього місця мешкання ОСОБА_7 : АДРЕСА_2 , також зазначити у мотивувальній частині вироку про те, що ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога під диспансерним наглядом з грудня 2014 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1(один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.12.2016 року щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, остаточно призначено покарання обмеження волі строком на 2 роки.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 , повторно, 31.08.2016 року приблизно о 20.30 годині, знаходячись в приміщенні магазину № 28 ТОВ «Оптторг - 15», який розташований на мікрорайоні Індустріальний, 77а в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з прилавку відділу вищевказаного магазину взяв належні ТОВ «Оптторг-15» магазин «Продукти - 28» продукти, а саме: жувальні гумки Дірол Ікс-Фреш льодова м`ята 18г в кількості 6 шт. на загальну суму 83,70 грн., каву Якобз Монарх розчинну 95 г. в кількості 2 шт.,на загальну суму 206,76 грн., цукерку Мамба жувальну 26,5 г в кількості 1 шт. вартістю 9,09 грн., з метою його подальшого викрадення, загальна вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 2891 від 26.11.2016 становить 299,55 гривень.
Після чого, сховавши гумки, цукерку та банку кави в поліетиленовий кульок та другу банку кави за пояс одягнених на ньому штанів, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи на досягнення злочинного результату, мав намір вийти з приміщення магазину не здійснивши розрахунок, тим самим, намагався викрасти вищевказані продукти харчування.
Проте, ОСОБА_7 , не зміг закінчити злочин до кінця та розпорядитись викраденим майном з причин, що не залежали від його волі, оскільки був вчасно затриманий перед касовою зоною працівником зазначеного магазину.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 намагався завдати ТОВ «Оптторг - 15» магазин «Продукти - 28» матеріального збитку на загальну суму 299 гривень 55 копійок.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання, а саме не застосовано положення ч.1 ст.71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, суд не звернув уваги на те, що обвинуваченим ОСОБА_10 вчинено умисні, тому числі корисливі, злочини в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком Саксаганським районним судом Дніпропетровської області від 26.12.2016 року, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Окрім того, враховуючи той факт, що ОСОБА_7 вчинив злочин під час іспитового строку, вчинення нового злочину має розцінюватись як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і необхідно було суду призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, яка приймала участь у суді першої інстанції не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що у вступній частині вироку суд невірно вказав відомості щодо реєстрації та останнього місця мешкання ОСОБА_7 : АДРЕСА_2 , також невірно вказав у мотивувальній частині вироку про те, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, яка підтримала апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, прокурора, яка приймала участь у суді першої інстанції, просила вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 кожен окремо, заперечували проти доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, та просили призначити остаточне покарання в розмірі визначеному вироком суду, частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, яка приймала участь у суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора, яка приймала участь у суді першої інстанції без задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч .3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, яка приймала участь у суді першої інстанції, що судом у вступній частині вироку не вірно зазначені відомості щодо реєстрації та останнього місця мешкання ОСОБА_7 , та як він згідно обвинувального акту дійсно зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 .

Також суд першої інстанції не вірно зазначив у мотивувальній частині вироку про те, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря нарколога, так як згідно довідки КЗ «Криворізького психоневрологічного диспансеру», яка міститься в матеріалах кримінального провадження (а.к.п. 80) обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під диспансерним наглядом з грудня 2014 року з приводу психічної поведінкового розладу внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Однак вказані твердження не можуть бути визнані істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства, які є підставою для зміни судового рішення, так як вони не стосуються суті вироку та не впливають на законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення.
При цьому, слід визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання ОСОБА_11 , а саме не застосування положень ч.1 ст.71 КК України.

П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, відповідно до вимог ст. ст. 409, 413, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, рішення суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з ухваленням свого вироку.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків, згідно ч. 1 ст. 71 КК України.

Так, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.12.2016 року щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, остаточно призначено покарання обмеження волі строком на 2 роки.
Згідно матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено ним в період іспитового строку за попереднім вироком Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.07.2016 року, тому судом при визначенні остаточного покарання необхідно було врахувати вимоги ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків.

Згідно ч. 1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як видно з положень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Зазначених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий (а.к.п. 70 76), на утриманні дітей не має, злочин скоїв в період іспитового строку за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.07.2016 року, на обліку у лікаря - психіатра не перебував і не перебуває (а.к.п. 81), але з грудня 2014 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога, з приводу вживання опіоїдів. Синдром залежності (а.к.п. 80).

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, колегія судів визнає щире каяття, сприяння розкриттю злочину. Обставин які обтяжують покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, - є рецидив злочину.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст.71 ч.1 КК України.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у суді першої інстанції залишити без змін.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002770 від 01.09.2016 року, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити покарання ОСОБА_7 :
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (рік) 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.12.2016 року щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.07.2016 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Строк відбування покарання відраховувати з моменту затриманння з 17 листопада 2016 року.
Зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно до вимог ст. 376 п. 6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку, а обвинуваченому, який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4