АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 658/289/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 кп/791/268/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
12 березня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000055за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:26.06.2014 року Каховським міськрайонним судом за ч.2 ст. 186 ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
засуджено:
за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26.06.2014 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання про процесуальні витрати.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.2 ст. 185 КК України, вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що вони 08.01.2016 року близько 20.00 години, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою між собою, повторно, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, керуючись корисливими мотивами, з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрали телевізор BRAVIS LED-32C 2000 5919B3YT2CE051733, вартістю 2850 грн., який знаходився в жилій кімнаті, чим спричинили власнику майна потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.Свої доводи мотивує тим, що в порушення вимог ч.5 ст. 27, ч.4,6 ст.107 КПК України в матеріалах провадження відсутній журнал судових засідань та технічні носії інформації, на якому зафіксовано судове засідання, що відбувалося 30.06.2016 року та 11.12.2017 року. Також на технічному носії інформації за 25.10.2017 року зовсім нечутно учасників судового провадження. Крім того, після зміни обвинувачення, потерпілий ОСОБА_10 в судові засідання не викликався, чим були порушені його процесуальні права, передбачені ч.3 ст.56 КПК України, в тому числі надання можливості виступати в судових дебатах і з`ясування його думки про обрання покарання обвинуваченому. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав свої апеляційні вимоги, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до вчиненого злочину, який просив скасувати вирок, а провадження повернути на додаткове розслідування, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам провадження, і ці висновки суду в апеляційній скарзі захисником не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення злочину, доведеності вини ОСОБА_8 , кваліфікації його дій, які учасниками судового провадження не оспорюються, а тому твердження обвинуваченого ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду про його непричетність до вчиненого злочину, не можуть бути предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Що ж до доводів захисника про те, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.5 ст. 27, ч.4,6 ст.107 КПК України щодо повного фіксування кримінального провадження в суді під час судового провадження, то вони є непереконливими.

Згідно з ч.4 ст. 107, ст. 108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Під час судового засідання обов`язково ведеться журнал судового засідання, у якому зазначаються всі процесуальні дії, що провадяться під час судового засідання.
Як убачається зі змісту журналів судових засідань від 30.06.2016 року, 25.10.2017 року, на які вказує захисник в апеляційній скарзі, в ці дні відкладався розгляд кримінального провадження у зв`язку із заявою захисника та необхідністю ознайомлення учасників із зміненим обвинувальним актом.
(т.1 а.п.86, 87; т.2 а.п. 24, 25).
У вказані дати судового розгляду обставини кримінального провадження не з`ясовувались, жодні докази не досліджувались, а отже будь-які наявні неточності технічної аудіо фіксації не можуть бути підставою для скасування судового рішення, оскільки вони жодним чином не вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення.
Крім того, при прослуховуванні копії архівного запису судового засідання 11.12.2017 року, який витребувано судом апеляційної інстанції, обвинуваченому ОСОБА_8 судом було роз`яснено суть зміненого обвинувачення та з`ясовано, що воно його зрозуміло, за яким він визнав себе винним, та надав показання. Судом були досліджені письмові докази, проти чого не заперечували учасники судового провадження. Після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, учасники судового провадження, сторона захисту не заявляла клопотань про доповнення судового розгляду, після проведення судових дебатів суд надав обвинуваченим останнє слово, після чого суд видалився до нарадчої кімнати, після виходу з якої, судом було проголошено судове рішення, роз`яснено його зміст, порядок і строк оскарження, що підтверджено наявним в матеріалах кримінального провадження журналом судового засідання (т.2 а.п. 41, 42), тобто судом було дотримано вимоги ст. ст. 27, 107 КПК України щодо фіксування перебігу судового розгляду.
Також позбавлені підстав доводи сторони захисту про порушення процесуальних прав потерпілого ОСОБА_10 щодо його права виступати в судових дебатах.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_10 належним чином повідомлявся про час та місце розгляду даного кримінального провадження, про що свідчить наявне в матеріалах провадження рекомендоване поштове повідомлення (т.1 а.п.13).

В судові засідання потерпілий з`являвся, а в подальшому 03.03.2016 року надав заяву про розгляд кримінального провадження за його відсутності. (т.1 а.п. 34).

Клопотань про виклик потерпілого ОСОБА_10 в наступні судові засідання та його обов`язкову участь у розгляді кримінального провадженняпід час судового розгляду жодна із сторін не заявляла, в тому числі щодо його виступу в судових дебатах, а тому доводи захисника про порушення процесуальних прав потерпілого є безпідставними.

Крім того, при зверненні прокурора до суду зі зміненим обвинувальним актом, 25.10.2017 року його копію було вручено потерпілому (т.2 а.п.20), що жодним чином не свідчить про порушення його прав, передбачених ч.3 ст.56 КПК України та не свідчить про наявність підстав для скасування судового рішення.

Наведені захисником в апеляційній скарзі підстави, з яких ставиться питання про скасування судового рішення, не узгоджуються з вимогами ст. 412 КПК України та не можуть бути прийняті до уваги.
Покарання ОСОБА_8 призначено судом відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, який протягом іспитового строку вчинив новий аналогічний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, тому призначене йому покарання у виді позбавлення волі, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено.
Підстав для скасування вироку, як про це ставиться питання захисником в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить, тому вона має бути залишена без задоволення, а вирок без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11 грудня 2017 року щодо нього - без зміни.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Ухвала набрала законної сили 12 березня 2018 року
Копія ухвали оформлена 13 березня 2018 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2