АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №643/9468/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1642/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1642/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 квітня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.08.2014 року Москосвським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,-
засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Московського районного суду м. Харкова від 20.08.2014 року та остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, 17 квітня 2016 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання без мети збуту, достовірно знаючи, що в посадці поблизу будинку № 37 по вул. Дідро у м.Харкові, наявний посуд, придатний для виготовлення наркотичного засобу - опію ацетильованого, а саме металева каструля, лійки та ложка, придбав необхідні для виготовлення наркотичного засобу інгредієнти, а саме : насіння маку в кількості 500 грам, розчинник «Хім-резерв 650» об`ємом 0,33 мл, харчову соду та оцет, а також медичні шприци об`ємом 20 мл, 2 шприци об`ємом 5 мл., 1 шприц 10 мл., та направився в посадку за вищевказаною адресою.
В цей же день, близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, з наявних в нього інгредієнтів за допомогою наявного в посадці посуду, проводячи хімічні реакції та використовуючи шприци, незаконно виготовив опій ацетильований об`ємом близько 0,6 мл, який вжив внутрішньовенно, зробивши ін`єкцію медичним шприцом 10 мл, а рідину темно - коричневого кольору - концентрат з макової соломи, яка залишилася після виготовлення особливо - небезпечного засобу - опію ацетильованого, злив в полімерну пляшку об`ємом 1,5 мл. Після чого, ОСОБА_7 , використані предмети та пляшку з рідиною - концентрат з макової соломи сховав в посадці, поблизу будинку №37 по вул. Дідро в м.Харкові, тим самим став незаконно зберігати без мети збуту з метою подальшого власного використання.
18.04.2016, близько 15 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , якому запропонував піти до посадки, яка розташована поблизу будинку АДРЕСА_2 , та повідомив, що раніше там виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, для власного споживання без мети збуту, та з рідини, яку він там незаконно зберігав без мети сбуту - концентрат з макової соломи, має намір виготовити наркотичний засіб повторно. В цей же день, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , прибули до посадки, ОСОБА_7 віднайшов полімерну пляшку з концентратом з макової соломи, використаний ним посуд та шприци, які незаконно зберігав на вказаному місці з 17.04.2016 року та став готуватися для повторного виготовлення наркотичного засобу. В ней час незаконні дії ОСОБА_7 стали очевидними для інспекторів управління патрульної поліції в м.Харкові, які вжили заходів для припинення вчинення кримінального правопорушення, та викликали слідчо - оперативну групу Московського ВП ГУ НП в Харківській області. Так, під час проведення огляду місця події 18.04.2016 о 17 годині 30 хвилин, слідчим Московського ВП ГУ НП в Харківській області, було виявлено та вилучено металеву каструлю, в якій знаходиться медичний шприц об`ємом 20 мл., дві пластмасові лійки , , жовтий пакет з речовиною чорного кольору, одну пляшку об`ємом 1,5 л з речовиною темно коричневого кольору, одну прозору пляшку об`ємом 1 літр з прозорою рідиною, 3 медичні шприци : 2 шприци об`ємом 5 мл., 1 шприц 10 мл.
Згідно висновку судово - хімічної експертизи № 669 від 25.05.2016, рідина темно коричневого кольору, яка знаходиться в полімерній пляшці, містить особливо - небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, маса в перерахунку на суху речовину якого становить 6, 4817 гр, нашарування речовини темно - коричневого кольору на внутрішній поверхні шприца ємністю 20 мл., містять особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0283 грама, які ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту. В складі змивів з внутрішньої поверхні шприца ємністю 10 мл., виявлені опійні алкалоїди (морфін, кодеїн), та моноацетилморфін , масу яких визначити неможливо в зв`язку з незначною кількістю речовини. Надана на дослідження речовина, що знаходиться в пакеті жовтого кольору є насінням рослини виду Мак снотовориний, до наркотичних засобів не відноситься. В складі змивів з внутрішніх поверхонь двох шприців ємністю 5 мл., в складі прозорої безбарвної рідини, що знаходиться в полімерній пляшці в складі змивів із поверхні предметів (дві лійки, ложка), наркотичних психотропних речовин не виявлено.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України. Зазначив, що у судовому засіданні йому не було роз`яснено право на захист, не з`ясовано чи розуміє він зміст обвинувачення та фактичні обставини, не допитав його в повному обсязі, не вияснив, які саме обставини він не оспорював, не було вручено пам`ятку про права та обов`язки, а він лише поставив підпис у розписці. Указав, що на нього органами досудового розслідування здійснювався тиск, а докази отриманні під час досудового розслідування добуті з грубим порушенням вимог закону. Жодним з доказів, на думку обвинуваченого, не підтверджена його причетність до виготовлення наркотичних засобів. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що у порушення вимог ст.351 КПК України в судовому засіданні суд не з`ясував у обвинуваченого чи дійсно він правильно розуміє зміст обставин кримінального правопорушення, які ніким не оспорюються, чи дійсно це добровільна позиції обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує з технічного запису судового засідання від 07 квітня 2017 року суд, у порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України, обвинуваченого не допитав, а лише обмежився відповіддю обвинуваченого, що той визнає себе винуватим.

Окрім того, згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Роз`яснення суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.
Однак, як слідує із матеріалів провадження, зокрема даним журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 07 квітня 2017 року, після оголошення обвинувачення, суд лише запитав обвинуваченого ОСОБА_7 , чи зрозуміле йому суть обвинувачення.
При цьому суд, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 суті обвинувачення не роз`яснив, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції не встановлювалися, докази не досліджувалися, а клопотань про їх дослідження в апеляційних скаргах та у суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження учасниками процесу не заявлялось.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному проваджені - задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: