Номер провадження: 11-кп/785/1097/17
Номер справи місцевого суду: 521/7874/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.06.2017 року про залишення без розгляду його клопотання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення,

встановив:
Зазначеною ухвалою суду залишено без розгляду клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.10.2016 року та ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 10.04.2017 року строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_7 зарахований у строк відбування покарання.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 зазначив, що вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.10.2016 року не був зарахований строк його попереднього ув`язнення з 05.02.2016 року по 27.10.2016 року.

Посилаючись на зазначений довід, ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду та застосувати до зазначеного строку дію ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідача,прокурора, яка частково заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 3 та 4 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

З матеріалів провадження видно, що у них відсутні будь-які відомості про направлення повідомлення засудженому про час та дату судового розгляду, що означає, що ОСОБА_7 належним чином не був повідомлений про місце та час розгляду клопотання.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як зазначено вище, судовий розгляд зазначеної категорії справ відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як видно з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечено повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Відповідно до вимог п. 3 та 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Окрім того, суд 1-ої інстанції прийняв рішення по клопотанню засудженого ОСОБА_7 , яке не передбачено ст.ст. 537, 539 КПк України, а саме суд 1-ої інстанції повинен був розглянути його по суті.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 370, 404-407, 412, 415, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.06.2017 року про залишення без розгляду клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою визнати, що клопотання засудженого ОСОБА_7 підлягає розгляду та повернути його до суду першої інстанції для розгляду по суті.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3