Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
06 лютого 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №0000468 від 08.07.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Здолбунів, Рівненської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого страховим агентом СК «Провідна», військовозобов`язаного, раніше судимого: 19.01.2017 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів , передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.263 КК України та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Здолбунів, Рівненської області, громадянина України , з середньо-спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого, востаннє 23.11.2012 року Рівненським міським судом за ч.2 ст.15-ч.3 ст.305, ч.3 ст.305, ч.3 ст.307, ст.ст.69,70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
у вчиненні злочину , передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
з участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 листопада 2017 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину , передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, зобов`язано ОСОБА_7 згідно вимог ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.263 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.263 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;
-за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України призначено ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 3 (три) роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 08 липня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати понесені на залучення експерта в сумі 790грн.96коп.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на користь держави витрати понесені на залучення експерта в сумі 1483грн.05коп..

Судом вирішено долю речових доказів.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, спільно, в ніч на 08 липня 2017 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом віджиму пластикового вікна, незаконно проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: АДРЕСА_5 , який належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 , звідки таємно викрали:
-одну пляшку коньяку марки «Бучач» об`ємом 0,5л., вартістю 131.00 грн.,
-одну пляшку коньяку марки «Бучач» об`ємом 0,25л., вартістю 44.00 грн.,
-дві пляшки коньяку марки «Болград» об`ємом 0,5л., вартістю 125.00 грн., за одну, загальною вартістю 250.00 грн.,
-три пляшки коньяку марки «Bolgrad», об`ємом 0,25л., вартістю 66.00 грн. за одну, загальною вартістю 198.00 грн.,
-одну пляшка алкогольного напою «Глен Моріс», об`ємом 0,5л., вартістю 70.00 грн.,
-одну пляшку шампанського марки «Советское Шампанское» об`ємом 0,75л., вартістю 69,90 грн.,
-одну пляшку коньяку марки «Український Отборний» об`ємом 0,5л., вартістю 103.00 грн.,
-одну пляшку ігристого вина марки «Салюте» об`ємом 0,7л., вартістю 69.90 грн.,
-одну пляшку ігристого вина марки «Фрателлі» об`ємом 0,7л., вартістю 45.75 грн.,
-три упаковки кави 3в1 марки «GRANO DORADO», вартістю 75.00 за одну упаковку, загальною вартістю 225.00 грн.,
-одна упаковки розчинної кави марки «GRANO DORADO», вартістю 50.00 грн.,
-одну упаковку цукерок вагою 1кг., марки «Карамелла», вартістю 68.00 грн.,
-три шоколадки марки «Сорочинський ярмарок», вартістю 21.00 за одну, загальною вартістю 63.00 грн.,
-чотири шоколадки вагою 90гр. марки «АВК», вартістю 21.50 за одну, загальною вартістю 86.00 грн.,
-дві шоколадки вагою 50гр. марки «АВК», вартістю 12.00 за одну, загальною вартістю 24.00 грн.,
-дві шоколадки «Десертна плитка», вартістю 12.00 грн., за одну, загальною вартістю 24.00 грн.,
-вісімнадцять упаковок жувальних гумок «X-FRESH», вартістю 6.00 грн., за одну упаковку, загальною вартістю 108.00 грн.,
-тридцять вісім жувальних гумок марки «ANGRY BIRDS», вартістю 1.00 грн., за одну, загальною вартістю 38.00 грн.,
-вісім стік-пакетів розчинної кави марки «Якобс» вартістю 3.50 грн., загальною вартістю 28.00 грн.,
-десять стік-пакетів дитячого напою «Містер Кроко» вартістю 3.50 грн.., за один стік, загальною вартістю 35.00 грн.,
-чотири гулівери марки «Сказки-рассказки», вартістю 2.00 за один, загальною вартістю 8.00 грн.,
-упаковку сардельок вагою 2,9кг, вартістю 66.00 грн., за кілограм, загальною вартістю 191,40 грн.
-грошові кошти в сумі 3497 (три тисячі чотириста дев`ятсот сім) гривен, чим спричинили фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 5426,95 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , в ранню пору доби, 08 липня 2017 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом віджиму пластикового вікна, незаконно проник до приміщення будинку АДРЕСА_6 , в якому проживає ОСОБА_10 , звідки таємно викрав:
-одну лампочку ДНАТ 250W марки «Philliрs», вартістю 65.00 грн.,
-одну упаковку сиру марки «КОМО» вагою 150гр., вартістю 21.00 грн.,
-одну упаковку сиру марки «Старий Голландець», » вагою 150гр., вартістю 21.00 грн.,
-одну упаковку сиру марки «SOKOL» 150гр., вартістю 29.00 грн.,
-один моток будівельного армоскотчу, вартістю 50.00 грн., банка консервів «Сардини» вагою 365 гр., вартістю 30.00 грн.,
-одну упаковку чаю марки «Favor» вагою 100 гр., вартістю 58.00 грн.,
-один балон монтажної піни марки «SOUDAL», об`ємом 300мл., вартістю 60.00 грн.,
-один будівельний респіратор, вартістю 60.00 грн.,
-три упаковки соку марки «Чудо Чадо», об`ємом 200мл., вартістю 4.50 грн., за одну упаковку, загальною вартістю 13.50 грн.,
-один насос марки «Intex», вартістю 200.00 грн.,
-тридцять три стік-пакети кави 3в1 марки «JACOBS», вартістю 3.50 грн., за один пакет, загальною вартістю 115,50 грн.,
-один пластмасовий ящик для рибальського спорядження марки «ZEBCO», вартістю 400.00 грн., чим спричинив для потерпілого ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1123.00 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , 08 липня 2017 року, незаконно носив, шляхом переміщення та транспортування у салоні автомобіля марки «Mercedes-Benz AMG», реєстраційний номер « НОМЕР_1 » Республіки Польща, яким і керував, без передбаченого законом дозволу металевий ніж, який було виявлено і вилучено в ході проведення обшуку, та який відповідно до висновку експертизи холодної зброї №1.2-307/17 від 28.07.2017 року є клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 -адвокат ОСОБА_6 вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в результаті чого судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, у мотивувальній частині наведено фактичні дані щодо підтвердження наявності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, однак такі докази, на думку захисника, не є належними. Стверджує, що обвинуваченому ОСОБА_5 , як володільцю автомобіля марки «Mercedes-Benz AMG» реєстраційний номер « НОМЕР_2 », в якому проводився обшук, не роз`яснено ні його права, як учасника слідчої дії, не визначено його процесуальний статус під час проведення обшуку, вказане підтверджується відповідним змістом протоколу обшуку. Додає, що на час проведення обшуку автомобіля марки «Mercedes-Benz AMG» реєстраційний номер « НОМЕР_2 », в особи, яка проводила обшук були відсутні підстави, зокрема невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, оскільки обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_7 були затримані поза автомобілем, а лише після цього були поміщені в автомобіль, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, під час огляду рюкзака чорного кольору з написом «Adidas» виявлено металевий ніж з керамічною ручкою коричнево-чорного кольору, в той час коли під час обшуку було виявлено металевий ніж без ідентифікуючих ознак. На думку апелянта, протоколи обшуку та огляду, а також висновок експерта викликають сумнів щодо тотожності металевого ножа, вилученого 08.07.2017 року, та того який було направлено на експертизу, з огляду на невідповідність ідентифікуючим ознакам зазначеним у процесуальних документах, а також даних, що свідчать про порушення цілісності упаковки рюкзака та фальсифікацію доказів, а тому вказані докази підтверджують відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України. Додає, що судом не взято до уваги та не надано оцінки характеристиці, що була видана Рівненським СІЗО, відповідно до якої містяться характеризуючи відомості, що вказують на можливість виправлення та переховування обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства. Стверджує, що судом не взято до уваги, що коли ОСОБА_5 вчиняв крадіжку в с. Уїздці Здолбунівського району, ОСОБА_7 перебував на вулиці біля будинку та дивився чи ніхто не йде, проте, на думку захисника, вказані показання не були не лише висвітлені в повній мірі в оскаржуваному вироці, а й не взяті до уваги. Просить:1) вирок суду в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, скасувати та постановити в цій частині ухвалу про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України; 2) вирок суду по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України в частині призначення покарання змінити, призначити покарання у виді трьох позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які просять змінити вирок, думку прокурора ОСОБА_8 , який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечує проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого належить до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого та його захисника, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому не перевіряються судом апеляційної інстанції.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду.

Що стосується висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених у суді першої інстанції доказів, обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України не визнав та дав суду показання, що вилучений у нього ніж, який згідно експертного висновку є холодною зброєю, йому не належить. Кому належить вказаний ніж він не знає і пояснити звідки у його рюкзаку «Adidas» взявся цей ніж він не міг.
Твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 про те, що в нього викликає сумнів щодо тотожності металевого ножа, вилученого 08.07.2017 року, та того який було направлено на експертизу, спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема протоколом обшуку від 08 липня 2017 року та фото таблицею до нього, згідно якого під час проведення 08 липня 2017 року обшуку автомобіля марки «Mercedes-Benz AMG», реєстраційний номер « НОМЕР_2 », було виявлено рюкзак чорного кольору в якому знаходився металевий ніж. (Т.1 а.с.93-113); протоколом огляду предметів від 09 липня 2017 року та фототаблицею до даного протоколу, згідно якого вбачається, що під час огляду рюкзака чорного кольору з написом «Adidas» було виявлено металічний ніж з керамічною ручкою коричнево-чорного кольору. (Т.1 а.с. 142-169).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 у вчиненні злочину , передбаченого ч.2 ст.263 КК України судом розцінюється, як вибраний ним спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки як вбачається з протоколу обшуку від 08 липня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_5 був присутнім при проведенні обшуку автомобіля марки «Mercedes-Benz AMG», реєстраційний номер « НОМЕР_2 », проте відмовився отримувати його копію, про що зазначено в протоколі,

обвинувачений ОСОБА_7 копію протоколу отримав, обшук проводився за участю понятих, був зачитаний учасникам проведення обшуку вголос, будь-яких зауважень та доповнень, в тому числі і від обвинуваченого ОСОБА_5 не надходило, в протоколі обшуку також зазначено, що проводилося фотографування.
Відповідно до висновку експерта №1.2-307/17 від 28.07.2017 року, ніж, виявлений та вилучений 08 липня 2017 року під час проведення обшуку автомобіля марки «Mercedes-Benz AMG», реєстраційний номер « НОМЕР_2 », Республіки Польща, що проводився в с. Уїздці по вул.Гагаріна Здолбунівського району являється холодною зброєю, є клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії - ножем, виготовленим кустарним способом із застосуванням промислового обладнання по типу мисливських ножів загального призначення (Т.1 а.с.86-90).
Висновок експерта є мотивованим, науково обґрунтованим, узгоджується з іншими доказами у кримінальному провадженні і сумнівів у колегії суддів не викликає.
Вид та розмір призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 не оспорюється в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , а тому не є предметом апеляційного розгляду.
У мотивувальній частині вироку суду міститься висновок про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, однак вказане твердження не вмотивоване, та на думку колегії суддів, не грунтується на встановлених судом фактичних обставинах та матеріалах кримінального провадження.
В суді першої інстанції та при апеляційному розгляді встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяних збитків, відсутність будь-яких претензій зі сторони потерпілих у кримінальному провадження ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ..
Колегія суддів критично відноситься до негативної характеристики на обвинуваченого ОСОБА_5 з місця проживання (а.с. 19 Т.2) , яка врахована судом першої інстанції при призначенні покарання, оскільки вона містить суперечливі відомості. Так зазначено, що скарг на ОСОБА_5 від сусідів не надходило, компрометуючими матеріалами міська рада не володіє, разом з тим за місцем проживання ОСОБА_5 характеризується негативно. На думку колегії суддів, зазначена характеристика з місця проживання не може бути врахована як така , що характеризує особу обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також

позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження, вироку суду від 15 листопада 2017 року вбачається та при апеляційному розгляді встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 згідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 №16 від 15.01.2015 року (а.к.п.78 Т.1) був зарахований до списків особового складу на всі види забезпечення та призначений на посаду кулеметника 4 штурмового відділення 2 штурмового взводу 2 штурмової роти, ВОС-101627А з 15 січня 2015 року з покладенням на нього відповідних службових обов`язків за контрактом , що на думку колегії суддів свідчить про свідоме ставлення обвинуваченого до виконання військового обов`язку, відшкодував потерпілим заподіяні внаслідок злочину збитки та відсутність будь-яких претензій з їх сторони , за місцем попереднього ув`язнення характеризується посередньо, наявні обставини, які пом`якшують покарання.
За таких обставин, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , наявність обставин, які помякшують покарання, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом, засудження його до покарання у виді позбавлення волі до п`яти років, дають колегії суддів обґрунтовані підстави вважати, що його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою обвинуваченого під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України , а тому доводи захисника ОСОБА_6 в цій частині є обгрунтованими.
За таких обставин, відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів змінює вирок внаслідок неправильно застосованого закону України про кримінальну відповідальність , звільняючи обвинуваченого ОСОБА_5 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки це не погіршує його становища.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 , 408 409, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 листопада 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.263 КК України в частині призначеного покарання , змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 з під варти в залі суду.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3