Провадження № 11-кп/792/182/18
Справа № 676/6211/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: п.п. 1, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000662 від 13 серпня 2016 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 7 грудня 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 7 грудня 2017 року
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одружений, працює по найму, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимий:
- 8 листопада 2012 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2ст. 15, ч. 1ст. 115 КК України, на підставі ст. 69 КК України, до п`яти років позбавлення волі, 13 квітня 2016 року на підставі ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 квітня 2016 року, згідно ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений з невідбутим строком 5 місяців 25 днів;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 1, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 8 листопада 2012 року (5 місяців 25 днів позбавлення волі) більш суворим покаранням у виді довічного позбавлення волі, призначеного цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді довічного позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_11 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання постановлено рахувати ОСОБА_11 з 7 грудня 2017 року, зараховано йому у строк відбуття покарання термін тримання під вартою з 13 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 6 грудня 2017 року включно один день ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кам`янця-Подільського, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, розлучений, батько неповнолітньої дитини, батько інваліда 1996 року народження, працює по найму, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 1, 12, ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді довічного позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_12 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання постановлено рахувати ОСОБА_12 з 7 грудня 2017 року, зараховано йому у строк відбуття покарання термін тримання під вартою з 13 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 6 грудня 2017 року включно один день ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 32959 грн. 94 коп.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_15 3350 грн. матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди, спричинених кримінальним правопорушенням.
Постановлено стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_15 3350 грн. матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди, спричинених кримінальним правопорушенням.
Постановлено скасувати арешт, накладений на майно і речові докази згідно ухвали слідчого судді від 16 серпня 2016 року.
Речові докази:
1) сокиру, десертний ніж, дві скляні кружки, металеву чайну ложку, металеву столову ложку, три склянки ємністю по 50г.; одяг, взуття і майно, вилучене з трупів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - куртку з плащової тканини синього кольору, синій шерстяний светр, червону трикотажну теніску, чорні спортивні штани синтетичні, бавовняні чорні плавки, сірі трикотажні шкарпетки, чоловічий батнік з захисного трикотажу, трикотажну футболку, чорні джинсові штани чорні, чоловічі шкарпетки та чоловічі зелені трикотажні труси повернуті потерпілій ОСОБА_15 ;
2) махровий рушник повернуто ОСОБА_18 ;
3) два недопалки, пачку з-під сигарет «Raguel», ПЕТ-пляшку ємністю 0,5 літра з биркою «Караван», ПЕТ-пляшку ємністю 2,5 літра з надписом «Фанта» та ПЕТ-пляшку ємністю 1,0 літра з надписом «Оболонська» - знищено;
4) одяг, взуття і майно обвинуваченого ОСОБА_11 - одну пару шльопанців темно-синього кольору, камуфляжні шорти з нашаруванням рідини буро-червоного кольору, чорну спортивну кофту, пачку сигарет «Rаquel» та запальничку «Bic» повернуто власнику ОСОБА_11 ;
5) одяг, взуття і майно обвинуваченого ОСОБА_12 - мобільний телефон Nokia 1280 (IMEI НОМЕР_3 ), укомплектований сім-карткою ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_4 , пару шльопанців темного кольору, шорти чорного кольору та кофту чорного кольору повернуто власнику ОСОБА_12 ;
6) п`ять паперових конвертів з волоссям ОСОБА_17 , п`ять паперових конвертів з волоссям ОСОБА_16 , три сліди з відбитками взуття, змиви з рук та контрольний зразок ОСОБА_12 , змиви з рук та контрольний зразок ОСОБА_11 , зразки крові, пакети з волоссям постановлено знищити.
Дактилокарти ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , два флеш-носії негласних слідчих дій, лазерний диск з роздруківкою дзвінків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , відрізки стрічки «ПТ» зі слідами пальців рук постановлено зберігати у матеріалах справи.
Дослідний трупний матеріал до висновків експерта №№ 111-мк та 112-мк, а саме: три клапті шкіри із голови, обличчя та шиї трупа потерпілого ОСОБА_17 , та один клапоть шкіри і один реконструйований відламок правої тім`яної кістки із шиї та склепіння черепа трупа потерпілої ОСОБА_16 постановлено зберігати в архіві відділення СМК ХОБ СМЕ до 2019 року включно.
За вироком суду, ОСОБА_11 будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , в стані алкогольного сп`яніння, близько 11 год. 30 хв. 13 серпня 2016 року, в приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_1 на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли в ході розпиття алкогольних напоїв, вчинили умисне вбивство двох осіб: ОСОБА_17 та ОСОБА_16 при наступних обставинах.
Розпиваючи спиртні напої, за вказаних вище обставин, між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з одного боку та потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_16 з іншого боку, на ґрунті особистих неприязних відносин виникла словесна суперечка, в ході якої потерпілий ОСОБА_17 обзивав ОСОБА_12 , підозрював його у залицянні до ОСОБА_16 . Внаслідок цього, у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які перебували у гостях у потерпілих, раптово виник спільний умисел на вбивство ОСОБА_17 та ОСОБА_16 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, маючи намір позбавити життя потерпілих, одночасно у короткий проміжок часу, умисними та спільними діями спричинили смерть обом потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .
При цьому, ОСОБА_12 тримав потерпілого ОСОБА_17 за передпліччя та умисно наніс десертним кухонним ножем, два удари в область шиї ОСОБА_17 , спричинивши таким чином тілесні ушкодження в вигляді двох ран в області шиї та восьми синяків на задній поверхні нижньої третини правого передпліччя, на передній поверхні правого плеча в середній третині, на передній і задній поверхнях середньої третини правого передпліччя, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. В цей час, ОСОБА_11 , діючи з метою позбавлення життя ОСОБА_17 , взяв сокиру, якою умисно наніс сім ударів в область голови потерпілого, внаслідок чого спричинив ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, багатоуламкового перелому кісток склепіння черепа з руйнуванням тканини головного мозку, субарахноїдального крововиливу, 4-х ран в області волосистої частини голови, двох ран в області волосистої частини голови та обличчя, спричинивши таким чином тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечні для життя в момент спричинення, внаслідок яких наступила смерть потерпілого ОСОБА_17 на місці події.
Також, у вказаному місці, за описаних вище обставин ОСОБА_11 та ОСОБА_12 позбавили життя ОСОБА_16 . При цьому, ОСОБА_19 умисно наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_16 , від якого остання впала на підлогу, внаслідок чого отримала тілесні ушкодження в вигляді синяка в області верхнього та нижнього повік правого ока, двох синяків на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна в нижній третині, садини в лобній області зліва, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_12 умисно наніс потерпілій, яка лежала на підлозі, сім порізів в область шиї, спричинивши таким чином легкі тілесні ушкодження у вигляді семи поверхневих ран на передній поверхні шиї в середній та нижній третинах та 2 удари у ліву бокову поверхню шиї, спричинивши проникаюче поранення лівої бокової поверхні шиї з ушкодженням лівої сонної артерії, рани на задній поверхні шиї в нижній третині з проникненням в порожнину шийного відділу хребта, з ушкодженням м`язів задньої поверхні шиї, що призвело до гострої крововтрати, заподіявши таким чином ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент спричинення і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Позбавляючи життя потерпілу, ОСОБА_11 сокирою, умисно наніс чотири удари в область голови потерпілої, внаслідок чого спричинив ОСОБА_16 тілесні ушкодження в вигляді рани в області тім`яної ділянки з утворенням дефекту кісток тім`яної кістки, тобто відкритої черепно-мозкової травми, субарахноїдального крововиливу, трьох ран в області потиличної ділянки, спричинивши таким чином останній тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент спричинення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу апеляційного суду на те, що під час розгляду справи судом першої інстанції до уваги взятий доказ, а саме аудіозапис розмов обвинуваченого ОСОБА_11 , здобутий в ході проведення негласних (розшукових) слідчих дій, який стороні захисту під час досудового розслідування не пред`являвся, а тому не може бути визнаний належним і допустимим доказом. Крім того, відповідно до п. 10 ст. 387 КПК України запасні присяжні під час судового засідання мають постійно перебувати на відведених їм місцях і до ухвалення вироку можуть бути включені до складу основних присяжних у разі неможливості кого-небудь з основних присяжних продовжувати участь у судовому розгляді; про заміну вибулих основних присяжних запасними суд присяжних виносить ухвалу, однак один запасний присяжний був відсутній, що на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. Вважає, що в матеріалах справи є докази, які вказують на те, що злочин було вчинено в інших час, аніж у той, який вказаний у вироку, а обставини, які вказав слідчий, є надуманими і не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки такі обставини не узгоджуються з показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , за таких обставин прокурору слід було змінити обвинувачення шляхом складання нового обвинувального акту. Вказує, що суд присяжних всупереч вимогам ч. 12 ст. 290 КПК України не дав оцінку доказам, які були надані прокурором тільки в ході судового розгляду, а саме доказам, які не були відкриті для ознайомлення стороні захисту, чим було порушено право на належний захист, що є підставою для скасування незаконного вироку. Вважає, що судом порушено вимоги ч. 10 ст. 287 КПК України, оскільки всі слухання справи проводились в неповному складі суду, так як на початку розгляду справи суд був зобов`язаний відібрати п`ятьох присяжних, а розгляд проводився в складі чотирьох присяжних, трьох основних і одного запасного, тобто незаконним складом суду. З цих же підстав просять вирок суду скасувати з призначенням нового розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_9 , які також вказують на невірну оцінку судом першої інстанції доказів по справі.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

В своєму запереченні на подані апеляційні скари потерпіла ОСОБА_15 просить їх залишити без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 7 грудня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 в підтримання доводів їхніх апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в підтримання поданих ними апеляційних скарг, думку представника потерпілої ОСОБА_15 ОСОБА_7 , який заперечував проти поданих апеляційних скарг, вирок суду вважає законним та обгрунтованим, думку прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, вирок суду щодо обох обвинувачених скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, в зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону України з наступних підстав.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_12 30 грудня 2017 року було заявлено клопотання про здійснення кримінального провадження судом присяжних, що підтверджується даними журналу судового засідання (т. 5, а.м.к.п. 36-38), в зв`язку з чим судом першої інстанції було оголошено перерву для визначення складу суду присяжних.
Порядок провадження в суді присяжних регламентовано параграфом 2 глави 30 КПК України, в тому числі чітко регламентовано процедуру відбору присяжних в суді та їх заміну, а також їх усунення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, зокрема, даних наявного в провадженні протоколу попереднього відбору присяжних, з допомогою автоматизованої системи суду (т. 5, а.м.к.п. 42) автоматизованою системою визначено список попередньо відібраних присяжних: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 . Ці особи в подальшому, як видно з даних кримінального провадження, викликались в судові засідання та були присутні під час судових засідань, зокрема, 10 січня 2017 року - ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 (т. 5, а.м.к.п. 45), 23 січня 2017 року - ОСОБА_28 , ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , отримували пам`ятку присяжного (т. 5 а.м.к.п. 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65). 23 січня 2017 року всі ці присяжні були присутні в судовому засіданні, суд з`ясовував всі обставини, в тому числі і причини, з яких вони не можуть бути присяжними, яких ніким не було заявлено, судом було оголошено наказ голови суду про звільнення ОСОБА_23 від виконання обов`язків присяжного в зв`язку з досягненням 65-річного віку, та при цьому судом було оголошена перерва (для відбору сьомого присяжного в зв`язку з звільненням ОСОБА_23 ) до 2 лютого 2017 року (т. 5, а.м.к.п. 70-72).
В наступне судове засідання попередньо відібрані присяжні не з`явились, головуючий оголосив, що присяжні не мають повноважень, без наведення та без долучення об`єктивних підтверджень таких обставин (що підтверджується даними запису фіксування судового засідання технічними засобами та журналом судового засідання (т. 5, а.м.к.п. 81-82); 15 лютого 2017 року розгляд справи знову відкладався, за повідомленням головуючого - так як не надійшли списки присяжних з районної ради.
Згодом 6 березня 2017 року автоматизованою системою документообігу суду визначено вже інший список попередньо відібраних інших присяжних (т. 5, а.м.к.п. 103), з участю частини з яких було ухвалено оскаржений вирок.
При цьому, згідно даних запису судового засідання технічними засобами,журналів судових засідань, видно, що судом фактично не ухвалено процесуального рішення про усунення чи відвід раніше визначених присяжних. Суд лише ухвалив оголосити перерву для обрання сьомого присяжного, а згодом, без вирішення в процесуальний спосіб долі попередньо відібраних присяжних, судом визначено новий список присяжних (без ухвалення будь-якого з передбачених КПК України процесуального рішення з приводу попередньо відібраних автоматизованою системою документообігу присяжних).
Саме по собі твердження головуючого про відсутність в присяжних повноважень, яких в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України, було визначено, без наявності будь-яких об`єктивних підтверджуючих даних цьому, без ухвалення відповідного процесуального рішення судом, не вказувало про автоматичне припинення повноважень присяжних, зважаючи, що положеннями кримінального процесуального закону передбачена можливість лише усунення присяжного від подальшої участі в кримінальному провадженні чи його відвід.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, вказують про порушення передбаченої законом процедури визначення складу суду, що є неприпустимим, та за таких обставин, відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України, дають підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції. Визначення нового списку присяжних до усунення чи відводу раніше попередньо відібраних, за відсутності відповідного процесуального рішення суду з приводу раніше визначених присяжних, на переконання колегії суддів, є неприпустимим.
Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що за значенням частини 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має «право на справедливий і відкритий розгляд» його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом»; на необхідність звернення уваги, зокрема, на спосіб призначення членів суду, звернуто увагу в п. 80 рішення Європейського Суду з прав людини в справі «Салов проти України»; в справі Лангборгер проти Швеції (в якій заявник заперечував проти участі окремих присяжних засідателів), Суд визнав, зокрема, порушення статті 6, зазначивши, що навіть якщо особи є достатньо кваліфікованими для розгляду даного питання і немає суб`єктивних підстав сумніватись в їхній чесності, дуже важливо дотримуватись при цьому загального вигляду об`єктивної неупередженості та незалежності. За таких обставин, суд вважає, що недотримання процедури зміни складу суду, дає підстави для сумнівів щодо законності, незалежності та неупередженості складу суду, вказує на порушення вищевказаного конвенційного положення.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, який слід провести з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою до 3 травня 2018 року. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченим строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, вони обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик ухилення обвинувачених від суду, вплив на свідків і потерпілу, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший більш м`який запобіжний захід може забезпечити виконання ними покладених на них процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 7 грудня 2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 3 травня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2