Справа №592/4987/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/276/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 592/4987/17 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше неодноразово судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 листопада 2017 року, якими:

- адвокат ОСОБА_7 просить змінити судове рішення відносно правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосувати ст. 15 КК України. Також зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 11.03.2017 року та на момент постановлення ухвали суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_6 порушує питання про зміну вироку суду та перекваліфікацію його дії з ст. 153 ч. 2 КК України на ст. 156 КК України, призначивши покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Просить вирішити питання долі речових доказів, а саме особистих речей обвинуваченого з подальшим переданням їх матері, ОСОБА_10 .

Даним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 06 років. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 11.03.2017 року по 20.11.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 , який є законним представником неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 та діє в її інтересах 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Фізичного насильства обвинувачений до потерпілої не застосував, крім того ОСОБА_6 , надаючи показання у судовому засіданні зазначив, що припинив свої протиправні дії на прохання потерпілої, що виключає склад закінченого злочину, передбаченого диспозицією ст. 153 КК України. В порушення п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд у резолютивній частині вироку суду не зазначив рішення щодо речових доказів і документів, які наявні відповідно змісту протоколу затримання та протоколу обшуку. Крім того, призначене покарання є надто суворим.

Відповідно змісту поданої апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 вважає не вірну кваліфікацію його дій, оскільки як вбачається з показань потерпілої та висновку експерта, статевих зносин не було. Обвинувачення ґрунтується лише на показах потерпілої, свідки та докази, що підтверджують вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Суд призначаючи покарання не врахував позитивну характеристику обвинуваченого з місця роботи та СІЗО, щиросердне визнання вини, сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні матері похилого віку. Крім того особисті речі, які були вилучені під час затримання, до сих пір не повернуті обвинуваченому.

Потерпіла ОСОБА_11 , згідно поданого заперечення на апеляційні скарги, вважає вирок суду законним та обґрунтованим. Покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки обвинувачений має чотири не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, у тому числі двічі засуджувався та відбував тривалі терміни покарання у виді позбавлення волі за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 10 березня 2017 року близько 18 год. 00 хв., перебуваючи в районі ЗОШ № 22 по вул. Ковпака, 57 в м. Суми, зустрів раніше незнайому неповнолітню потерпілу ОСОБА_11 , яку шляхом обману привів до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 та силоміць затягнув потерпілу до квартири, де будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом із погрозами застосування фізичного насильства щодо неповнолітньої ОСОБА_11 .

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого з захисником, які подані ними апеляційні скарги підтримали у повному обсязі, представника потерпілої, який прохав вирок суду залишити без зміни, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Висновок суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого, як особи, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозами застосування фізичного насильства щодо неповнолітньої, ґрунтується на сукупності доказів, зібраних відповідно до вимог кримінального процесуального закону, яким дана відповідна оцінка.

ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що 10 березня 2017 року у вечірній час, проходячи повз ЗОШ № 22 по вул. Ковпака в м. Суми, зустрів раніше не знайому йому потерпілу, яку бачив на сайті знайомств. Підійшовши до неї, запропонував пройти до нього додому, взяти подарунок та привітати вчительку з днем народження від імені її класу. Зайшовши до квартири, закрив двері на замок та наказав потерпілій пройти в кімнату, де присісти на ліжко. На його пропозиції остання почала підводитися, але він силою двома руками посадив її на місце. Потерпіла почала просити його нічого не робити, на що обвинувачений взяв ліхтарик та пригрозив ним, як електрошокером. На вимогу обвинуваченого, потерпіла зняла светр та повністю роздяглася. Після чого він задовольнив статеву пристрасть неприродним способом. Весь час потерпіла говорила, що їй боляче і потрібно додому.

Допитана неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 підтвердила, що 10 березня 2017 року у вечірній час, проходячи повз ЗОШ № 22 до неї підійшов раніше не відомий ОСОБА_6 і попросив її привітати вчительку, яка лежить вдома після транспортної пригоди, а для цього необхідно зайти до нього додому та забрати подарунок. Підійшовши до квартири, ОСОБА_6 відчинив двері та силоміць заштовхнув її до приміщення. Опинившись в прихожій, потерпіла просила її відпустити, але ОСОБА_6 наказав пройти в кімнату, на що ОСОБА_11 відмовилась. Обвинувачений отримавши опір від потерпілої, схватив останню за волосся, та силоміць затягнув в кімнату де наказав сісти на ліжко, та роздягнутися. ОСОБА_6 дістав предмет схожий на електрошокер та пригрозив, якщо вона не зніме одяг, то вдарить її струмом. Злякавшись, потерпіла роздяглась та після чого обвинувачений задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Надані показання неповнолітньої потерпілої узгоджуються з висновком судово-психіатричного експерта № 155 від 06.04.2017 року, згідно якого ОСОБА_11 з урахуванням рівня її інтелектуально-мнестичного розвитку, індивідуально-психологічних особливостей та оцінки ситуації в цілому, могла правильно сприймати обставини, які мають значення для справи, та може давати про них відповідні покази. Підвищеної схильності до фантазування не виявлено.

Показання потерпілої також стверджуються протоколом обшуку від 11.03.2017 року, проведеного за місцем мешкання матері обвинуваченого ОСОБА_6 , під час якого у останнього було виявлено та вилучено ліхтарик чорного кольору, який видавався потерпілій за електрошокер та за допомогою якого здійснювалися погрози застосування фізичного насильства.

Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.03.2017 року поданої ОСОБА_9 , останній в день події, про яку зазначила потерпіла, звернувся до правоохоронних органів про вчинення відносно його дочки насильницьких дій.

Згідно з протоколом огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_2 , за місцем проживання обвинуваченого, обстановка квартири співпадає з описанням потерпілої.

Під час впізнання, потерпіла ОСОБА_11 впізнала обвинуваченого серед пред`явлених їй для впізнання осіб, як особу, яка вчинила відносно неї насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Показання потерпілої співпадають з показаннями обвинуваченого, які останній повністю підтвердив в ході слідчого експерименту.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України досліджені повно, всебічно і об`єктивно.

Тому твердження обвинуваченого про відсутність доказів вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, та необхідності перекваліфікації його дії на ст.. 156 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну кваліфікації дій, через те, що самого факту задоволення статевої пристрасті не було, так як обвинувачений самостійно на прохання потерпілої зупинив протиправні дії, а також через фізичні вади після проведеної операції, останній не може вчиняти зазначені дії, колегія суддів вважає не вмотивованими.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи" насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (стаття 153 КК) виключає природний статевий акт і може полягати у вчиненні акту, а також в інших діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб`єкта злочину (чоловіка або жінки) неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Тобто, з об`єктивної сторони, задоволення статевої пристрасті неприродним способом може бути у виді інших дій, спрямованих на задоволення статевої пристрасті.

За конструкцією об`єктивної сторони склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 153 КК України, є формальним, а тому він вважається закінченим з моменту початку здійснення певних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Отже, припинення дій та не отримання задоволення статевої пристрасті внаслідок вчинених дій обвинуваченого ОСОБА_6 відносно потерпілої ОСОБА_11 , як про це зазначає захисник, не є підставою для зміни кваліфікації дій обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів також вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 153 КК України задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням погрози застосування фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, кваліфіковані вірно.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так судом було враховано, що ОСОБА_6 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, позитивні характеристики останнього з місця роботи та СІЗО на час попереднього ув`язнення. Крім цього, при врахуванні даних про особу, суд першої інстанції прийняв до уваги те, що вчинено тяжкий насильницький злочин, відносно неповнолітньої потерпілої, особою, яка має чотири не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, у тому числі ОСОБА_6 двічі засуджувався і відбував покарання у виді позбавлення волі за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, та зґвалтування, належних висновків з цього не зробив і знову вчинив насильницький злочин проти статевої недоторканості неповнолітньої дівчини, і з огляду на всі обставини суд обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, тому призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Твердження захисника з обвинуваченим, що суд призначаючи покарання не врахував наявність позитивних характеристик з місця роботи та СІЗО, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дані посилання відображені у судовому рішенні.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості скоєного злочину, даним про особу винного, підстав для застосування вимог ст.69 КК України не вбачається. Суд дотримався вимог закону щодо повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин, будь-яких інших підстав для зміни чи скасування вироку судовою колегією не встановлено.

Тому колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим та не підлягає зміні чи скасуванню.

Що стосується доводів апеляційних скарг про необхідність вирішення питання повернення речових доказів, та зміни судового рішення, колегія суддів зауважує, на те, що вказане питання може бути вирішено в порядку ст. 539 КПК України під час вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України, тобто з 11 березня 2017 року 10 квітня 2018 року.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 21 листопада 2017 року по 10 квітня 2018 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4