АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/245/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області в режимі відеоконференцзвязку 04 жовтня 2017 р. кримінальне провадження №0003607 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 10 липня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. В. Березовиця Тернопільського району Тернопільської обл., жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 19 грудня 2016 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 05 квітня 2017 року, - за ч.3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі
засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 19 грудня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, остаточно визначено засудженому ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі:

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 10 липня 2017 року змінити, перекваліфікувавши його діяння з ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.

Зазначає, що ні досудовим слідством, ні судом не встановлено, у чому саме вбачається замах на викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , оскільки матеріали, подані у судовому засіданні як докази, зокрема, показання потерпілого та свідків, містять суттєві розбіжності.

Крім того вказує, що згідно вироку суду зазначені документи були досліджені, однак насамперед прокурором зачитано лише назви цих документів без їх дослідження.

Стверджує, що вирок суду і його висновок не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки умислу на вчинення інкримінованого йому злочину, а саме замаху на крадіжку, у нього не було.

Згідно вироку суду 25 жовтня 2016 року близько 01.15 год. у ОСОБА_6 , який перебував неподалік приміщення магазину «Продукти», що по вул. Медова, 5-а, в м. Тернополі, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, 25 жовтня 2016 року близько 02.15 год. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік приміщення магазину «Продукти», що по вул. Медова, 5-а м. Тернополя, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом пошкодження задньої стінки магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , який належить ОСОБА_9 , проник в приміщення вказаного магазину, звідки таємно, з корисливих мотивів намагався викрасти грошові кошти в сумі 150 грн. та особисті речі потерпілого ОСОБА_9 , а саме: планшет марки «Samsung Galaxy Tab Е-Т581 NZWASEK» вартістю 4416 грн., мультиметр марки «МС 85» вартістю 840 грн. та пристрій для загострення ножів вартістю 104 грн. 50 коп.

Однак ОСОБА_6 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, оскільки був виявлений в приміщенні вказаного магазину працівниками Управління поліції охорони в Тернопільській області.

Загалом вартість майна, яке намагався викрасти ОСОБА_6 , становить 5510 рн. 50 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу в повному обємі, та його захисника, що підтримала його апеляцію і просить змінити вирок, перекваліфікувавши дії її підзахисного на ч.1 ст.162 КК України, пояснення прокурора, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і просить вирок суду залишити без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг, а відповідно до ст. 392 КПК України ще й з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності норм матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Так, суд правильно визнав доведеним намагання ОСОБА_6 проникнути в магазин Продукти, що належить потерпілому ОСОБА_9 , з метою вчинення крадіжки, що підтверджено показаннями потерпілого ОСОБА_9 та іншими доказами, здобутими по справі, а саме: потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні місцевого та апеляційного судів, який в процесі судового слідства додатково допитав останнього, пояснив, що йому належить магазин «Продукти» по вул.. Медова, 5-а в м. Тернополі. В ніч на 25 жовтня 2016 р. до нього зателефонували з ДСО (державної служби охорони) та повідомили про те, що спрацювала сигналізація. Коли він прибув на місце та відчинив магазин, ним разом з працівниками ДСО на другому поверсі приміщення було виявлено раніше невідомого йому ОСОБА_6 . В магазині нічого не пропало, але коробка з грошима була переставлена, та на дивані, де лежав обвинувачений, не на своєму місці був виявлений пакет з його речами: мультиметр, планшет, скалка для ножів.

При цьому уточнив, що він не може з достовірністю вказати, яке саме майно намагався викрасти обвинувачений, оскільки вилучений біля нього пакет з речами, а саме:мультиметром, планшетом, скалкою для ножів був зібраний його продавцями, а пересунути його з місця на місце могли і працівники поліції, які заходили в приміщення магазину до нього.

В задній частині магазину ним та працівниками поліції також була виявлена пошкоджена стіна, через отвір в якій, на його думку, ОСОБА_6 і проник до магазину. Як потім з`ясувалося, отвір був зроблений саморобним ножем, який він знайшов в приміщенні крамниці та віддав слідчому. Вказує, що з обвинуваченим раніше знайомим не був. Стверджує, що показання обвинуваченого не відповідають дійсності;

- свідок ОСОБА_10 суду повідомив про те, що, будучи працівником ДСО, в ніч на 25 жовтня 2016 р. разом з напарником ОСОБА_11 виїхав за адресою АДРЕСА_2 , де спрацювала сигналізація. За даною адресою був розташований магазин Продукти. В приміщенні магазину ними разом з власником на його другому поверсі був виявлений ОСОБА_6 , біля якого знаходився пакет з речами потерпілого ОСОБА_12 , про що було повідомлено чергового та СОГ;

- свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що в жовтні 2016 року він працював в ДСО. Прибувши за вищевказаною адресою внаслідок спрацювання сигналізації разом з напарником ОСОБА_10 , ними була встановлена наявність отвору в задній частині магазину розміром 40x40 см. Повідомивши щодо даного факту власника магазину ОСОБА_9 , вони по прибутті останнього разом з ним зайшли в приміщення. Там же ними на другому поверсі був виявлений ОСОБА_6 , який лежав, накритий ковдрою на дивані. Біля нього були виявлені речі власника, складені в пакет. При затриманні в обвинуваченого було проведено поверхневий огляд, однак виявлено лише сигарети;

- свідок ОСОБА_13 суду пояснила про те, що зареєстрована як підприємець. Місцем її господарської діяльності є магазин ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 . Підприємницьку діяльність провадить спільно із ОСОБА_9 24 жовтня 2016 року вона знаходилась в магазині з 08 по 22 годину, після чого разом з останнім покинули приміщення, оскільки він щовечора ставить його на сигналізацію. Вночі, 25 жовтня 2016 р., до неї зателефонував ОСОБА_9 і повідомив про те, що в магазин проникла стороння особа, та запитував, скільки грошей було у касі. ОСОБА_6 в їхньому магазині ніколи не зявлявся, в тому числі і 24 жовтня 2016 р. Якщо б хтось пішов на другий поверх до ОСОБА_14 , вона не могла б не бачити. Коли вони обоє залишали магазин, сторонніх осіб в ньому не було.

В основу вироку покладено не тільки показання потерпілого та свідків, а й інші дані, які містять матеріали кримінального провадження, і які були досліджені судом під час судового розгляду, з наданням їм правової оцінки.

Зокрема це протокол огляду місця події від 25 жовтня 2016 року, відповідно до якого було проведено огляд в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 .

В протоколі, поряд з іншою інформацією, зазначено, що на одному з прилавків знаходиться картонне упакування з грошовими коштами та картками поповнення мобільних рахунків, яка зі слів потерпілого ОСОБА_9 повинне було знаходитись у шухляді під прилавком. Обстановка в приміщенні магазину порушена: багато речей, зі слів потерпілого, знаходяться не на своїх місцях. На першому поверсі справа від чорного виходу, металеві двері якого на момент огляду були відкриті, виявлене пошкодження стіни магазину у вигляді вирізаного квадрату;

-це протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 жовтня 2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 заявив, що на фото № 3 він впізнав чоловіка, якого спільно з ОСОБА_10 виявив 25 жовтня 2016 року близько 02 год. 25 хв. в приміщенні магазину «Продукти», що в м. Тернополі по вул. Медова, 5а на другому поверсі після спрацювання сигналізації, яким виявився ОСОБА_6 ;

-відеозапис з камер відеоспостережень в приміщенні магазину «Продукти», що в АДРЕСА_2 та дані протоколу огляду предмету від 25 жовтня 2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_6 передивлявся зміст полиць у магазині;

-постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, в тому числі ножа, який потерпілому не належить.

Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини справи за епізодом злочинних дій щодо потерпілого, який підтримав в судовому засіданні апеляційного суду свою заяву про притягнення винуватого у вчиненні кримінального правопорушення до кримінальної відповідальності, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України, на що не звернув уваги місцевий суд.

Так, вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого за цим епізодом, суд не врахував, що злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, є злочином з матеріальним складом, який визначається з урахуванням вартості викраденого майна, або вартості майна, яке особа намагалася викрасти. Однак суд лише встановив, що ОСОБА_6 намагався незаконно проникнути в приміщення магазину з метою крадіжки, однак злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, і при цьому не було встановлено, на викрадення якого саме майна і якої вартості був спрямований умисел засудженого.

За таких обставин, виходячи з того, що проникнення у приміщення потерпілого, тобто дії, пов`язані з порушенням недоторканності володіння потерпілого ОСОБА_9 самі по собі є злочином, то такі дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б давали підстави для скасування судових рішень, по справі не встановлено.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.162 КК України колегія суддів ураховує ступінь тяжкості цього злочину, дані про особу винного, його стан здоровя, думку потерпілого.

Відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України щодо змісту вироку у резолютивній частині вироку зазначаються: рішення щодо речових доказів, яке місцевим судом не було прийняте, внаслідок чого відповідно до вимог ст. 539 КПК України колегія суддів рекомендує місцевому суду розглянути дане питання та виконати визначені законом вимоги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 та 539 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Тернопільської обл.

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 10 липня 2017 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, - змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 19 грудня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, остаточно визначити засудженому ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Рекомендувати Тернопільському міськрайсуду Тернопільської обл. відповідно до вимог ст. 539 КПК України вирішити питання щодо речових доказів.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2