Справа № 367/2816/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/363/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 21 16.04.2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою та змінами до неї першого заступника прокурора Київської області на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 12 січня 2018року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Завітне Ленінського району АР Крим, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працюючого слюсарем структурного відокремленого підрозділу «Київські Теплові Мережи» ПАТ «Київенерго», не військовозобов`язаного, проживаючого: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі.
Визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.189 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 4 роки 30 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 4 років 30 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, освіта середня, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дочку, не працюючого, не військовозобов`язаного, проживаючого: АДРЕСА_1 , не судимого;
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.126 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі.
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.185 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 2 роки 180 днів позбавлення волі.
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.186 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі.
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.189 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку 02.05.2015 р. приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою реалізуючи злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, невстановлена досудовим розслідуванням особа нанесла ОСОБА_10 два удари рукою область обличчя, від чого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю. ОСОБА_7 відкрито, шляхом діставання з лівої кишені штанів ОСОБА_10 , заволодів належним потерпілому мобільним телефоном марки «Lenovo S 920», залишкова вартість якого відповідно до висновку спеціаліста від 22.03.2016 становить 2318 грн. Потерпілому ОСОБА_11 погрожуючи застосувати насильство невстановлена досудовим розслідуванням особа наказала передати йому свій мобільний телефон марки «Lenovo А 319». ОСОБА_11 виконав вимогу невстановленої досудовим розслідуванням особи та передав належний йому мобільний телефон марки «Lenovo А 319», залишкова вартість якого становить 1400 грн. Після чого зникли з місця події та розпорядилися ним на власний розсуд.
29.06.2015 близько 21 год. 15 хв. ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_12 , яка розмовляла по мобільному телефону. Вихопив з руки ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy Star Plus GT-S7262, вартість якого складає 1518 гривень 00 копійок. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
24.01.2016 р. приблизно о 22 год. 40 хв. маючи умисел на залякування потерпілого ОСОБА_13 наніс один удар рукою в область обличчя. Тілесних ушкоджень не завдав, але від якого потерпілий відійшов та відчув різкий фізичний біль.
ОСОБА_8 24.01.2106 р. приблизно о 22 год. 30 хв. маючи спільний злочинний умисел на незаконне вимагання чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , прибули до будинку АДРЕСА_3 . Підійшли до потерпілого ОСОБА_13 усно погрожуючі заподіяти шкоду його здоров`ю шляхом нанесення йому побоїв, по черзі висували ОСОБА_13 вимогу передати їм 5000 грн. кожному в рахунок неіснуючого боргу. Усвідомлюючи реальність погроз ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_13 погодився віддати грошові кошти в сумі 5000 грн. кожному. А також ОСОБА_8 вихопив з рук останнього мобільний телефон марки «Samsung В 350 Duos» в корпусі фіолетового кольору, залишковою вартістю. - 1139 грн. 00 коп.
06.04.2017 ОСОБА_7 правомірно перебуваючи в спальній кімнаті квартири АДРЕСА_4 підійшов до дерев`яного столу та з верхньої шухляди дістав фотоапарат марки «Саnоn Pover Shot SХ 130 IS» чорного кольору, вартістю 3031 грн. 00 коп., а також підійшов до туалетного столика з дзеркалом, який знаходився в спальній кімнаті вищевказаної квартири, та з верхньої шухляди дістав сережки з золота інкрустовані 3 камінцями цирконію кожна, загальною вартістю 5770 грн. 00 грн., які належали ОСОБА_15 . Розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись із вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Резолютивну частину вироку змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 126 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 198 КК України до 5 років позбавлення волі. За ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати засудженим до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки із покладенням, за ст. 76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_16 вважати звільненим від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки із покладенням, за ст. 76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги від 30.03.2018 прокурор просив вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Резолютивну частину вироку змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 126 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі, за ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, із покладенням, за ст. 76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 189 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_16 вважати звільненим від відбування призначеного покарання із випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
В решті вирок прокурор просив залишити без змін.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги від 13.04.2018 прокурор просив вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 126 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі, за ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки, із покладенням, за ст. 76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично зявлятися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 вважати звільненим від відбування призначеного покарання із випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги із змінами та доповненнями, думку обвинувачених та захисника, які не заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про її задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах. При зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього строку ув`язнення, допускається обчислення строків покарання у днях.
Згідно приписів ч. 2 ст. 63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцати років, за вийнятком випадків, предбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 01.10.2015, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарння, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

На думку колегії, суд першої інстанції вказаних норм не дотримався та допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із чим призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 років 30 днів позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив покарання у виді 4 років 30 днів позбавлення волі. ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України призначив покарання у виді 2 років 180 днів позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положення ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора із змінами та доповненнями та змінити вирок в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора із змінами та доповненнями - задовольнити, а, вирок Ірпінського міського суду Київської області від 12 січня 2018року в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 126 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі , за ч. 2 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі, за ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки, із покладенням, за ст. 76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до 4 років позбавлення волі.

На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з дня отримання її копії.

Головуючий:
Судді: