Справа № 462/3433/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1098/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2017 року м. Львів Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №462/3433/17 про обвинувачення ОСОБА_6 ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, з участю
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 , на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 04 вересня 2017 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судженого, покарання повністю не відбув,

визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та обрано покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, за даним вироком та вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 липня 2017 року, обрано ОСОБА_6 покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі, зараховано ОСОБА_6 покарання відбуте частково за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 липня 2017 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахується з моменту фактичного затримання з 27 травня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року по 04 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Стягнуто із ОСОБА_6 у дохід держави 2020 гривень 96 копійок судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 20 травня 2017 року о 09.00 год., з метою повторного таємного викрадення чужого майна, увійшов у під`їзд АДРЕСА_2 , підійшов до квартири АДРЕСА_3 , після чого за допомогою заздалегідь приготовлених інструментів, а саме викрутки та лома, намагався зламати замок вхідних дверей квартири, внаслідок чого проникнути в приміщення житла, звідки мав намір викрасти DVD-програвач марки «Philips DVP3040K/51», вартістю 600,00 грн., тюнер марки «Eurosky ES-4050», вартістю 500,00 грн., радіотелефон марки «Vtech Sinus A502», вартістю 500,00 грн., всього на загальну суму 1600,00 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки дії ОСОБА_6 було зупинено працівниками поліції.

На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та обрати покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Пустомитівського районного суду від 20 липня 2017 року, обрати ОСОБА_6 покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_6 покарання відбуте частково за вироком Пустомитівського районного суду від 20 липня 2017 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання з 27 травня 2017 року.

Виключити із вироку зарахування ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. строку попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року по 04 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_6 з 27.05.2017 року по 04.09.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України щодо застосування ст.73 КК України у кримінальній справі №5-154кс15, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до ухвалення вироку у справі. Водночас фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Водночас встановлено, що до обвинуваченого ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 27.05.2017 року в межах даного кримінального провадження не застосовувалось. Попереднє ув`язнення застосовувалось до ОСОБА_6 у іншому кримінальному провадженні № 000957, у якому 29.05.2017 року слідчим суддею Пустомитівського районного суду обрано йому запобіжний захід тримання під вартою. У цьому кримінальному провадженні 20.07.2017 року Пустомитівським районним судом ухвалено вирок, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.05.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення вол, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили (тобто до 19.08.2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на те, що строк попереднього ув`язнення з 27.05.2017 року по 19.08.2017 року вже був зарахований обвинуваченому відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України Пустомитівським районним судом при ухваленні вироку 20.07.2017 року, цей строк не може вдруге зараховуватися до покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.09.2017 року у кримінальному провадженні, у якому запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався. Окрім цього, визначивши вироком від 04.09.2017 року обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України, суд зарахував обвинуваченому покарання відбуте частково за вироком Пустомитівського районного суду від 20.07.2017 року, яке включає і попереднє ув`язнення за цим вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні 04.09.2017 року вироку безпідставно зарахував обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення, яке в межах вказаного кримінального провадження до нього не застосовувалось, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Порушення вимог ч.5 ст.72 КК України вплинуло на правильність визначення строку відбування покарання, відтак необхідно виключити із вироку зарахування строку попереднього ув`язнення з 27.05.2017 року до строку покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення такої, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, не оспорюється.

Покарання ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про його особу.

Покликання прокурора в апеляційній скарзі, як на підставу для скасування вироку в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_6 попереднього ув`язнення з 27.05.2017 року по 04.09.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки такі вже були враховані судом першої інстанції в іншому кримінальному провадженні, колегія суддів не приймає до уваги та вважає безпідставними.

Суд першої інстанції остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначив за правилами положень ч.4 ст.70 КК України та визначив початок строку відбування покарання, чого не оспорює прокурор в апеляції, день фактичного затримання за кримінальним провадженням щодо нього, яке розглянув Пустомитівський районний суд Львівської області 20.07.2017 року.

Оскільки вироком в даному кримінальному провадженні визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, в тому числі з врахуванням покарання призначеного за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області 20.07.2017 року, суд першої інстанції правомірно зарахував попереднє ув`язнення у строк покарання та застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року. Виконанню підлягає саме вирок, постановлений останнім.

Тому порушення вимог ч.5 ст.72 КК України, яке вплинуло на правильність визначення строку відбування покарання ОСОБА_6 , на що покликається прокурор в апеляційній скарзі, не було допущено. З врахуванням наведеного, апеляційна скарга є безпідставною та не підлягає до задоволення.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне, з врахуванням положень ч.5 ст.72 КК України, в редакції на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року по 20 листопада 2017 року включно, до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Вирок Залізничного районного суду м.Льовова від 04 вересня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року по 20 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4