Справа № 751/9296/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/62/2018
Категорія - ч.4 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000071 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07 серпня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка та жителька АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , розлучена, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, освіта вища, не працює, раніше не судима,

- визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, та виправдана, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову ПП «Автоком-Сервіс». Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що органом досудового розслідування, за зміненим обвинуваченням від 18 травня 2017 року, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що вона у період з 01 січня 2014 року по 02 лютого 2015 року, перебуваючи на посаді менеджера роздрібної торгівлі ПП «Автоком-Сервіс», що розташоване по вул. Інструментальна, 34, у м. Чернігові, виконуючи згідно посадової інструкції менеджера роздрібної торгівлі непродовольчими товарами №12 від 18.09.2012 посадові обов`язки по збереженню ввірених їй підприємством матеріальних цінностей, та відповідальність фінансового характеру за дії, що спричинили матеріальні збитки, та функціонального характеру за невиконання зазначених в інструкції функцій та посадових обов`язків, користуючись наданими їй повноваженнями щодо формування відпускної ціни, погодження строків поставки товару та повернення неякісного товару до постачальника ПП «Автоком-Сервіс», переслідуючи умисел щодо обернення на свою користь чужого майна, незаконно привласнила ввірені їй товарно-матеріальні цінності (запчастини для автомобілів іноземного виробництва) ПП «Автоком-Сервіс», що відповідає акту інвентаризації від 02.02.2015 року № б/н на загальну суму 189 179, 73 грн. та є великим розміром, чим заподіяла підприємству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування, за зміненим обвинуваченням, кваліфіковані за ч.4 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірено особі, у великому розмірі.

Місцевий суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено, яким чином (способом) здійснювалось привласнення ОСОБА_9 майна ПП «Автоком-Сервіс», а також не встановлено, чи перебуває вказане майно на даний час у ОСОБА_9 чи у третіх осіб. Також не доведено, що в результаті привласнення чужого майна ОСОБА_9 почала незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Досліджені докази не підтверджують те, що виявлена на підприємстві «Автоком-Сервіс» нестача товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 189179 грн. 73 коп. була спричинена злочинними діями ОСОБА_9 , а саме шляхом привласнення ввіреного їй майна.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням товарно-матеріальних цінностей строком на 2 роки. В обґрунтування скарги послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтверджується, що у 2014 році товар замовлявся «під клієнта», тобто для автомобілів, які перебували в ремонті на СТО, що спростовує посилання суду, що органом досудового розслідування не встановлено, куди після отримання кожної одиниці товару ОСОБА_9 повинна була його передати: клієнту, майстру на СТО чи на склад. Також показаннями бухгалтерів підприємства ОСОБА_14 та ОСОБА_12 підтверджується, що товари, які опинились у нестачі, приймались ОСОБА_9 . Вказав, що відповідальність за збереження ввіреного майна передбачена посадовою інструкцією менеджера роздрібної торгівлі непродовольчими товарами ПП «Автоком-Сервіс». Також для отримання товару ОСОБА_9 отримувала довіреності, яких за період з 02.10.2012 року по 23.12.2014 року видано 75 штук. Зазначив, що показами свідків спростовуються також і висновки суду про відсутність доказів на підтвердження того, що ОСОБА_9 виносила товарно-матеріальні цінності зі складу чи незаконно передавала їх іншим особам. Крім того, встановлена невідповідність привласнених товарів, отриманих згідно накладних до прийняття ОСОБА_9 на роботу, та товарів згідно накладних у період відпусток, ніяким чином не може свідчити про недоведеність вини ОСОБА_9 у привласненні іншої частини товару.

Крім того, в судових дебатах прокурор просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що кримінальне провадження розглянуто неповноважним складом суду. Зокрема, в порушення вимог ст.319 КПК України, головуючий-суддя перед початком судового розгляду не з`ясувала думку учасників процесу щодо можливості продовження розгляду справи новим складом суду, а розпочала його спочатку. Також вказав на часткову відсутність на технічному носії інформації фонограми перебігу судового засідання від 05 грудня 2017 року з «12.10.45» по «12.47.52» під час допиту представника потерпілого ОСОБА_11 , що є істотним порушенням вимог КПК України.

В ході апеляційного розгляду директором ПП «Автоком-Сервіс» ОСОБА_15 , який є власником даного підприємства, було подано письмову заяву про відмову від обвинувачення з проханням закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника, котрі просили вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Згідно п.17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та ухвалив виправдувальний вирок.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала та пояснила, що працювала з 2012 року в ПП «Автоком-Сервіс» на посаді менеджера з роздрібної торгівлі непродовольчими товарами. При прийомі на роботу ніяких документів, чи зобов`язань про повну чи часткову матеріальну відповідальність вона не підписувала. На підприємстві було троє менеджерів. За усною домовленістю кожний здійснював роботу по певному напрямку. Безпосередньо в її обов`язки входив підбір та продаж запчастин для легкових автомобілів іноземного виробництва. Вона здійснювала замовлення необхідного товару для клієнта, зв`язувалась з постачальниками, в тому числі через Інтернет. Отримавши товар, вона розписувалась в накладній для постачальника, а другий екземпляр накладної передавався в бухгалтерію. Товар оприбутковувався нею в програмі 1-С, програмою присвоювався код товару. Код вона наклеювала на товар. Після реалізації товару оформлялась видаткова накладна. Товар, який оприбуткувала вона, міг бути реалізований не тільки нею, а й іншими менеджерами. В цьому випадку видаткова накладна створювалась тим менеджером, що реалізував товар. Товари вона замовляла, як правило, під замовника. Якщо ж виявлялось, що товарів, які продаються кожного дня, або дуже часто, не вистачає, вона замовляла їх на свій розсуд. Протягом 2014 року на власний розсуд вона замовляла товар на склад із періодичністю приблизно раз у місяць на суму 1500-2000 грн. Це були товари-розхідники, які могли і рік, і два лежати на складі. По мірі того, як вона брала запчастини, вона відразу на їх місце замовляла інші. Вказує, що товари, які вона замовляла, зберігались на умовно виділених під них стелажах на складі, в програмі 1-С відображались полиці, де зберігався певний товар. Територія автомагазину і складу - це одне велике приміщення, що займає весь другий поверх та умовно відділено стіною та дверима, але двері не зачиняються. Зі складу є ще одні двері, через які зі складу можна вийти прямо на вулицю. Ключі від магазину були у неї та у менеджерів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Доступ до складу був також у водія. В акті інвентаризації до товарів, які включені до нестачі, були зазначені різні товари, в тому числі товари-розхідники, універсальні товари, якими могли користуватись всі менеджери, а не тільки особисто вона. Вказані товари разом зберігались в одному місці, незалежно від менеджера який його замовляв. В основному вона працювала через безготівкові розрахунки. Якщо за запчастини сплачували готівкою, вона разом з клієнтом йшла до каси, де клієнт оплачував покупку. Вона особисто не привласнювала ніяких товарів і нічого не виносила зі складу.

Допитана в апеляційному суді в якості свідка ОСОБА_11 пояснила, що в 2010-2016 роках працювала у ПП «Автоком-Сервіс» заступником директора і фактично керувала всім виробничим процесом. При інвентаризації на складі підприємства, на початку 2015 року, була виявлена нестача автозапчастин на суму понад 200000 грн. Після повторного переобліку, виявилось, що кількість товару, який був оприбуткований менеджером ОСОБА_9 та по документах повинен був знаходитись на складі, по факту не відповідав бухгалтерським даним. Наступного дня після першого переобліку інші два менеджери сказали, що ОСОБА_9 попросила водія відвезти коробку з товаром. Ніяких документів при цьому оформлено не було. Через деякий час на її запитання, водій підтвердив, що на прохання обвинуваченої він відвозив товар, але що це був за товар - невідомо, документів на нього не було. Також у ОСОБА_9 була виявлена коробка, в ній були деталі для автомобілів вітчизняного виробництва, також були залишки гофри, труб, ржаві болти, глушники, інші дешеві товари, але коди на них були з тих позицій, які були в нестачі. Таким чином, після інвентаризації виявилось, що товар був оприбуткований і повинен був бути в наявності на складі, а по факту його там не було. Що стосується розхідних накладних, товар замовлявся або під клієнта, або в стіл замовлень. Програма 1-С працює таким чином, що видно, хто створював документ. Вказала, що товар, якого потім не виявилось на складі оприбутковувала саме ОСОБА_9 , що підтверджується накладними, які створювались у комп`ютерній програмі.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що працює менеджером в ПП «Автоком-Сервіс». На підприємстві працювало 3 менеджери, він займався запчастинами до легкових автомобілів вітчизняного виробництва, ОСОБА_9 займалась запчастинами до легкових автомобілів іноземного виробництва, третій менеджер відповідав за деталі до вантажних автомобілів. З 2014 року менеджерам була дана вказівка замовляти товар лише під клієнта, тобто, замовивши та отримавши товар, менеджер не клав його на склад, а віддавав одразу або клієнту, або в сервісний центр. При отриманні товару він оприбутковується менеджером відповідно до накладної, а саме: кожен менеджер під своїм паролем, який відомий тільки йому, заходить в програму 1-С та заносить дані про товар, якому присвоюється код. Даний код наклеюється на товар та товар відкладається до моменту забирання його на станцію. На початку 2015 році на складі підприємства проводився переоблік, за результатами якого була виявлена нестача за 2014 рік по товарам легкової групи іноземного виробництва, за які відповідала ОСОБА_9 . У ході переобліку були виявлені коробки з подвійними кодами, при чому було видно, що коди наклеювались в один і той же час, коробки з кодами, які були написані рукою обвинуваченої. До складського приміщення мали доступ всі менеджери та водій ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_12 в апеляційному суді пояснила, що вона працює на ПП «Автоком-Сервіс» з 2010 року бухгалтером-касиром. В її обов`язки входить оформлення договорів з покупцями та виписка податкових накладних. Переоблік за 2014 рік на складі підприємства проходив в перший робочий день 2015 року, за результатами якого виявилась нестача. Перевіркою встановлено, що товари, яких не вистачало, приймались ОСОБА_19 . Оскільки нестачі в такому розмірі раніше ніколи не було, тому проводився повторний переоблік. При наступній перевірці також були виявлені факти наявності подвійних кодів на одному товарі, один з яких відповідав товару, а другий ні. На робочих місцях менеджерів немає касових апаратів. Якщо клієнт має бажання купити товар, то він реалізується за допомогою касової операції, менеджер видає клієнту видаткову накладну, на підставі якої останній здійснює оплату через касу. Видаткову накладну формує у будь-якому випадку менеджер, він також повинен прослідкувати, щоб клієнт розрахувався на касі. На підприємстві один касовий апарат. У випадку оплати готівкою, автозапчастини могли видаватись на руки самому клієнту. Випадки, щоб клієнт розраховувався з менеджером повз каси, їй невідомі. Вона не бачила, щоб ОСОБА_9 виносила будь-які деталі з підприємства.

Будучи допитаною в судовому засіданні апеляційного суду в якості свідка ОСОБА_14 показала, що на підприємстві вона працює бухгалтером з серпня 2013 року. За попередні роки нестач на підприємстві не було. На початку 2015 року в них був переоблік за 2014 рік, за результатами якого була виявлена нестача у великому розмірі, а тому переоблік було проведено вдруге. За результатами другого і третього переобліку була встановлена також нестача. Під час першого переобліку вони не звертали увагу, чи були випадки подвійних кодів на товарах. Під час третього переобліку з ОСОБА_9 вона знаходила декілька коробок, на яких були наклеєні декілька кодів. Нестача у великому розмірі була саме у ОСОБА_9 , в інших менеджерів суми були незначні, до 1000 грн. Особисто вона не бачила, що ОСОБА_9 виносила зі складу товар.

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що працює водієм-експедитором на ПП «Автоком-Сервіс» з 2010 року. Він забирає товар по довіреності від компанії перевізника і доставляє його до підприємства. Про необхідність доставки йому повідомляє менеджер. Про нестачу на складі йому стало відомо від керівництва підприємства, після першого переобліку, на початку 2015 року. Було два випадки, коли на прохання ОСОБА_9 він відвозив великогабаритні коробки. В період першого переобліку по проханню ОСОБА_19 він відвозив у компанію «Владислав» запаковану коробку, яка була громіздка і важка. Ніяких супровідних документів на цю коробку не було, а ОСОБА_9 сказала, що саме розбереться з документами. В період третього переобліку він доставляв коробку, яка була замовлена особисто ОСОБА_9 як фізичною особою, хоча зазвичай замовлення здійснюється від імені підприємства. Обвинувачена попросила оплатити доставку цієї коробки, а потім розрахувалась із ним власними коштами. Коробку він заніс у приміщення магазину та поставив за дверима. Через деякий час ця коробка опинилась під робочим столом ОСОБА_9 , вона була розпакована та частково розібрана. Він особисто не бачив, як саме ОСОБА_9 виносила щось зі складу і про такі випадки йому невідомо. Він, а також три менеджери мали доступ до складського приміщення, де зберігались автозапчастини.

Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку, погоджується з доводами суду першої інстанції щодо правильності оцінки доказів у справі, оскільки судом при прийнятті рішення дотримано вимоги діючого законодавства.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_9 було надано письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні місцевого суду та перевірені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до наказу № 23-К від 18.09.2012 року, ОСОБА_9 прийнята на посаду менеджера в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами до ПП «Автоком-Сервіс».

Згідно посадової інструкції менеджера роздрібної торгівлі непродовольчими товарами ПП «Автоком-Сервіс» менеджер організовує та веде роботу, спрямовану на безперебійне забезпечення замовлень клієнтів та заявок СТО; приймає та обробляє заявки майстра цеху (клієнтів), оформляє необхідні документи, пов`язані із замовленням товарів для клієнтів, закріплених за ним, а також для клієнтів, закріплених за відповідними менеджерами при перебуванні їх поза офісом; займається пошуком товарів по оптимально низькій ціні; формує відпускну ціну; погоджує ціни та строки поставки; здійснює заходи по забезпеченню своєчасного надходження коштів за реалізований товар; несе відповідальність за збереження товару, оприбуткованого ним на склад, тощо.

Проте, органом досудового розслідування не встановлено, куди після отримання кожної одиниці товару ОСОБА_9 повинна була його передати: клієнту, майстру на СТО чи на склад. При наявності відповідальності менеджера за збереження товару, який він передав на склад, стороною обвинувачення не доведено, що весь товар, який становить недостачу, був переданий ОСОБА_9 на склад.

Обвинувачена ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_18 зазначили, що склад, де зберігались автозапчастини, мав три входи. Доступ до складу мали три менеджери та водій, який там мав робоче місце. Товари зберігались на полицях по групах товарів, умовно розділених менеджерами, а товари загального використання зберігались по категоріям товарів разом незалежно від того хто із менеджерів його замовляв, а отже використання вказаних товарів здійснювалось спільно. Відтак, при таких умовах зберігання товарно-матеріальних цінностей на складі, був безперешкодний доступ до них певної кількості людей. Вказане не виключає можливості заволодіння майном іншими особами та не свідчить, що таке заволодіння могло бути здійснено виключно обвинуваченою.

Договір про повну матеріальну відповідальність ПП «Автоком-Сервіс» з ОСОБА_9 не укладало, інших доказів наявності обов`язку в останньої щодо збереження ввіреного майна підприємства стороною обвинувачення не надано.

Стаття 191 КК передбачає відповідальність за три форми вчинення злочину: привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь.

Стороною обвинувачення не доведено яким способом здійснювалось привласнення ОСОБА_9 майна ПП «Автоком-Сервіс», а також не встановлено чи перебуває вказане майно на даний час у ОСОБА_9 чи у третіх осіб. Не доведено, що в результаті привласнення чужого майна ОСОБА_9 почала незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Допитані в судовому засіданні свідки не підтвердили, що ОСОБА_9 виносила товарно-матеріальні цінності із складу чи незаконно передавала їх іншим особам.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у привласненні товарів отриманих згідно накладних від 16.08.2012 року № ВЧ НОМЕР_1 , від 23.08.2012 року №UY1-120021527, від 05.08.2012 року № ВЧС00001064, від 17.09.2012 року № НЕ010982S (т.2, а.к.п.1,3,5,9), проте ОСОБА_9 була прийнята на роботу 18.09.2012 року. Доказів, що вказані товари були передані їй не надано. Також, відсутні докази про ввірення ОСОБА_9 товарів згідно накладних від 18.09.2013 року № ВЧС00001494, 19.09.2013 року № 866904, (т.3, а.к.п.146, 148) від 23.10.2013 року № 976 та № 130032180, від 24.10.2013 року № UY1 130032261 (т.3, а.к.п.188, 190, 192), від 06.02.2014 року № 919895, від 06.02.2014 року №919898, від 06.02.2014 року № KV113NK027 (т.4, а.к.п.41, 43, 46), оскільки при оприходуванні вказаних товарно-матеріальних цінностей остання в період з 12.08.2013 року по 26.08.2013 року, з 17.09.2013 року по 20.09.2013 року, з 23.09.2013 року по 27.09.2013 року, з 21.10.2013 року по 25.10.2013 року, з 03.02.2014 року по 07.02.2014 року перебувала у відпустці, згідно даних особової картки (т.1, а.к.п.54).

Аналізуючи досліджені докази по справі, судом першої інстанції правильно встановлено, що, незважаючи на те, що обов`язок доказування згідно ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, доказів вини ОСОБА_9 стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано, і суд не має можливості перебирати цей обов`язок на себе та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази, з чим погоджується і колегія суддів.

У зв`язку з цим, апеляційний суд приходить до висновку, що жоден з перевірених судом доказів не підтверджує обставин, що злочинними діями саме ОСОБА_9 , шляхом привласнення ввіреного майна, підприємству «Автоком-Сервіс» була спричинена матеріальна шкода у виді нестачі товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 189179 грн. 73 коп.

Кожен доказ сторони обвинувачення та сторони захисту місцевим судом ретельно досліджений, йому дана відповідна оцінка в сукупності з іншими доказами, наведено у вироку належні мотиви, чому одні докази суд приймає до уваги, а інші відхиляє. Тому доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність викладених у вироку висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів визнає безпідставними.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно поза розумним сумнівом вказувати на вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення, а достатні докази для доведення її вини в суді не встановлені і вичерпані можливості їх отримати.

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, належним чином умотивувавши прийняте рішення.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора не обґрунтованими та безпідставними, а вирок місцевого суду - законним і обґрунтованим, постановленим з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального права.

Доводи прокурора про наявність підстави для скасування судового рішення, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: часткової відсутності фонограми перебігу судового засідання від 05 грудня 2017 року з «12.10.45» по «12.47.52» не заслуговують на увагу з огляду на таке.

За змістом ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Згідно зі ст.129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК України), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК України).

Частиною 4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Водночас частиною шостою статті 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження. Зокрема, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Верховний Суд України у своїй постанові від 24 листопада 2016 року, № 5-1кс(15)16 підкреслив, що поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Так, при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Норму права, яка зосереджена в частині п`ятій статті 27, частині четвертій статті 107 і пункті 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно розуміти з урахуванням положень частини шостої статті 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд щодо ОСОБА_9 у суді першої інстанції відбувався з дослідженням усіх доказів щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.

Згідно з матеріалами справи судове провадження в суді першої інстанції фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, під час судового засідання вівся журнал судового засідання. До матеріалів провадження додано журнал судового засідання, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано всі процесуальні дії, проведені на стадії підготовчого провадження, судового розгляду із всіма етапами, та неповна інформація про допит представника потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні від 05.12.2017 року.

Відтак, колегія суддів вважає, що неповне фіксування на технічному носії інформації допиту представника потерпілого ОСОБА_11 не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, посилання прокурора на розгляд кримінального провадження неповноважним складом суду, через нез`ясування головуючим-суддею перед початком судового розгляду думки учасників процесу щодо можливості продовження розгляду справи новим складом суду, не ґрунтується на законі, з огляду на таке.

Розпорядженням керівника апарату Новозаводського районного суду м. Чернігова № 270 від 29 вересня 2016 року було призначено повторний розподіл справи щодо ОСОБА_9 , у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_20 з посади судді (т.6, а.к.п.101).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 29.09.2016 року визначено головуючого суддю для розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_1 (т.6, а.к.п.102).

Згідно ухвали судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03 жовтня 2016 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 було призначено до судового розгляду. Зі змісту даної ухвали убачається, що було визнано недоцільним проведення підготовчого судового засідання.

За змістом ч.1 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Як убачається із журналу судового засідання від 28 жовтня 2016 року (т.6, а.к.п.120), а також фонограми перебігу судового засідання від 28.10.2016 року, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_21 було розпочато спочатку, відповідно до вимог розділу 3 глави 28 КПК України.

За таких підстав, порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінально-процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4