Справа № 461/5495/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1010/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
Головуючого-судді : - ОСОБА_2
суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 серпня 2017 року,-

за участю прокурорів : - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого : - ОСОБА_11
захисника : - ОСОБА_12
представника потерпілого захисника : - ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , судимості немає, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.355 КК України та виправдано.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди в сумі 8000 грн. залишено без розгляду.

За вироком суду в період часу з грудня 2014 року по 17 березня 2015 року, перебуваючи на території м. Львова, зокрема, на вулицях Сосенка, Яцкова, Шевченка, Городоцькій, Б.Лепкого, Університетській, Словацького, Стефаника, Дудаєва, проспекті Шевченка, вулицях Саксаганського, Ів. Франка, площі Петрушевича, вулиці Зеленій, проспекті Червоної Калини, діючи за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які засуджені вироком Галицького районного суду м. Львова від 22.07.2015 за ч.2 ст.355 КК України, з метою примушування ОСОБА_7 до виконання цивільно-правового зобов`язання, яке виникло в зв`язку з позикою коштів у ОСОБА_13 , неодноразово погрожуючи застосуванням до потерпілого та його близьких родичів насильства, а також застосувавши до ОСОБА_7 насильство, внаслідок якого у потерпілого виявлено садно в ділянці носа, синець в ділянці правого колінного суглобу, що відносяться до легкого тілесного ушкодження, примушували до повернення боргу в сумі 1800 доларів США. 17.03.2015 злочинні дії ОСОБА_11 викрито працівниками міліції і останній затриманий під час вчинення кримінального правопорушення на АДРЕСА_2 .

Не погоджуючись із вказаним вироком суду захисник ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі. Мотивує це тим, що висновки суду не відповідають нормам процесуального закону і викладені без врахування обставин дослідження доказів. Зазначає, що судом жодним чином не надано оцінки тому, що саме ОСОБА_11 наніс легкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , що підтверджується наданими суду доказами, а саме висновком судово-медичної експертизи № 410 від 18.03.2015 року, які судом визнано недопустимими.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 серпня 2017 року скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 355 КК України. призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 355 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про стягнення 8000 грн. моральної шкоди задоволити повністю. Мотивує це тим, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

На апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін. Мотивує це тим, що вирок суду першої інстанції є вмотивованим, обґрунтованим та ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 частково і просив вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, також підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_15 , думку прокурора ОСОБА_9 , який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_16 та частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_15 , виступ захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу свою та прокурора, виступ обвинуваченого ОСОБА_11 за його захисника ОСОБА_12 , які заперечили апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції зазначено, що підставою визнання ОСОБА_11 невинуватим є відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення.
До такого висновку суд першої інстанції прийшов пославшись на недопустимість доказу отриманого в результаті негласної слідчої дії, а саме аудіо-, відео контроль особи, а саме протокол від 26 березня 2015 р. з відеофайлом до нього. В свою чергу суд першої інстанції послався, що вказаний доказ визнаний неприпустимим з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів, не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням. Тобто з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_11 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Проте колегія суддів вважає, що такі висновки суду не відповідають нормам процесуального закону і викладені без урахування обставин дослідження цих доказів.
Так, згідно п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції, яка встановлює, що процесуальними Документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, Доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді, а також доручення на проведення відповідної дії та первинні джерела інформації.
Згадана Інструкція передбачає також порядок створення згаданих документів, їх засекречення, порядок розсекречення та їх відкриття стороні захисту.
В тому числі не має повноваження прокурор розсекретити ухвалу Апеляційного суду.
В ході судового розгляду прокурором було надане підтвердження того, що він письмово звернувся до Апеляційного суду Львівської області з вимогою про розсекречення і видачу копії ухвали про проведення НСРД у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000687, проте така письмова вимога прокурора залишилася без задоволення Апеляційним судом Львівської області, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Згідно ч. 6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У зв`язку з цим прокурор звернувся до суду із клопотанням про витребування Сихівським районним судом м. Львова у Апеляційного суду Львівської області відповідної ухвали про надання дозволу про проведення НСРД. На цьому ж наполягала сторона захисту.
Апеляційним судом було повернуто без виконання відповідним запит суду.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було порушено процесуальний порядок витребування такої ухвали. Так, інформація, яка є з обмеженим доступом може бути надана за рішенням суду. Рішення суду оформляються у вигляді ухвал, постанов, рішень. Таким чином, суд, задовільняючи клопотання прокурора, яке підтримали я, як представник потерпілого і сторона захисту, - мав винести відповідну ухвалу, яку направити Апеляційному суду Львівської області.
За відсутності такої ухвали, Сихівський районний суд м. Львова не оформив належним чином своє рішення щодо задоволення клопотання сторони обвинувачення про витребування доказів, що унеможливило отримання таких доказів.
А прокурор мав намір, на надання суду такого доказу у справі, як ухвала суду про надання дозволу на проведення НСРД, який був належним чином реалізований. При цьому, суду першої інстанції надано постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.03.2015, що засвідчує наявність у працівників оперативного підрозділу права на проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, а відтак її законність.
Аналогічні дані містяться і у листі Апеляційного суду Львівської області №73 - 31/2016 від 19.04.2016 р., який також наявний у матеріалах судової справи, і був врахований судом апеляційної інстанції як належна підстава для ненадання вказаної постанови.
Іншими словами суд першої інстанції, маючи можливість створити стороні обвинувачення умови для надання суду належних і переконливих доказів винуватості ОСОБА_11 не вжив всіх необхідних заходів для створення необхідних умов для реалізації сторонами своїх процесуальних обов`язків, чим порушив ст.22 КПК України.
А в подальшому своє ж порушення (відсутність ухвали апеляційного суду) поклав в основу визнання недопустимим доказу - протоколу від 26.03.2015р. з відеофайлом до нього.
Більше того, відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь - які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. У ч.2 ст.87 КПК України викладено підстави за наявності яких, суд зобов`язаний визнати доказ недопустимим, а саме здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Разом з тим, стороною захисту не надано жодного доказу, а судом першої інстанції не наведено жодного факту, який би вказував на те, що органом досудового розслідування допущено порушення вимог ст.ст.246, 247, 258 КПК України, при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, не зазначено в чому полягає порушення прав ОСОБА_11 при отриманні доказу - протоколу від 26.03.2015р. з відеофайлом до нього.
Крім цього, судом першої інстанції зазначено, що нотаріально посвідчена заява ОСОБА_13 від 19 березня 2015 року про одержання від ОСОБА_7 розрахунку за безпроцентною позикою в розмірі 1800 доларів СІНА та вирок Галицького районного суду м. Львова від 22.07.2015р. яким ОСОБА_14 і ОСОБА_13 були засуджені за ч.2 ст.355 КК України не можуть за відсутності інших фактичних даних розцінюватися судом як належний доказ вини ОСОБА_11 в розумінні ст.85 КПК України.
Так, на думку суду першої інстанції вказана нотаріальна заява не підтверджує існування договору позики в інкримінованому правопорушенні а вирок суду відносно інших осіб не може мати преюдиціального значення у відповідності до ст.90 КПК України.
Однак такі висновки суду першої інстанції протирічать законодавству і матеріалам кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснив, що він неодноразово - в грудні 2014, в березні 2015 року, а саме 17 березня 2015 року звертався до потерпілого ОСОБА_7 з вимогами про повернення ним боргу ОСОБА_13 в сумі 1800 доларів США. Також він пояснював, що достеменно знав про наявність такого боргу. Існування такого боргу також підтверджували потерпілий ОСОБА_7 , який пояснив що в квітні 2011 року він позичав у ОСОБА_17 грошові кошти в сумі близько 1800 доларів США, свідок сторони захисту ОСОБА_18 також підтвердив що безпосередньо в його присутності потерпілому ОСОБА_7 засудженим ОСОБА_13 передавалися грошові кошти в сумі 3000 доларів, які частково ОСОБА_7 повернув, а залишок в сумі 1800 доларів США заборгував.
Таким чином судом першої інстанції здобуто ряд доказів, в тому числі і письмових щодо існування між ОСОБА_13 і ОСОБА_7 грошових зобов`язань - позики, які виникли у квітні 2011 року і були належним чином виконані ОСОБА_7 , що підтверджується вищевказаною нотаріальною заявою ОСОБА_13 . Нелогічним і основне необґрунтованим в такій ситуації є висновок суду, що «нотаріальна заява не підтверджує існування договору позики в інкримінованому правопорушенні». А що ця заява тоді взагалі підтверджує??? Які підстави у суду трактувати зміст цієї заяви інакше ніж наявність грошових зобов`язань?
Адже згідно ст.1046 ЦК України визначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Таким чином за умови визнання сторонами договору позики існування цих відносин і підтвердження факту передачі грошей такий договір є укладеним. І за відсутності сторін договору заперечень щодо нього у суду відсутні підстави його не визнавати.
Якщо проаналізувати зміст нотаріально засвідченої заяви, вбачається, що ОСОБА_13 підтверджує, що він - позикодавець одержав від ОСОБА_7 розрахунок за безпроцентну позику в розмірі 1800 доларів США, надану у квітні 2011р.
Таким чином, ця заява є нічим іншим ніж письмовим підтвердженням наявності грошових зобов`язань, визначено, що ці зобов`язання виникли у квітні 2011 року, вказано, що це була безпроцентна позика і вона повністю сплачена.
Крім цього, 17.03.2016р. до Перемишлянського районного суду Львівської області було подано позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про стягнення боргу (справа 449/346/15-ц), що також підтверджує наявність між сторонами грошових зобов`язань - позики.
Разом з тим, судом не враховано того, що відповідно до ст.1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.
Щодо преюдиційності вироку Галицького районного суду м.Львова від 22.07.2015р. яким ОСОБА_14 і ОСОБА_13 були засуджені за ч.2 ст.355 КК України.
Всі допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки, потерпілий і сам обвинувачений ОСОБА_11 пояснили обставини справи ідентично - вказали, що мало місце неодноразові зустрічі: в грудні 2014 року, 17 березня 2015 року, на всіх цих зустрічах були присутні ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які пред`являли до потерпілого вимоги про повернення боргу ОСОБА_13 в сумі 1800 доларів США, робили це в агресивній формі, при цьому погрожували фізичною розправою як з самим потерпілим так і з членами його сім`ї. ОСОБА_11 в своїх поясненнях вказав, що потерпілий обіцяв повернути борг, але вказував що зробить це пізніше, за відсутності у нього зараз такої можливості. А пізніше, коли потерпілий почав відмовлятися від боргу ця поведінка здалася йому провокативною, - саме через те, що спочатку визнавав борг, потім перестав визнавати і це викликало його обурення.
Аналогічно обставини розвивалися в іншій справі - по обвинуваченню ОСОБА_14 і ОСОБА_13 . Більше того, саме ОСОБА_11 вів себе найагресивніше з цих трьох осіб. В цій справі судом вже були встановлені обставини наявності між ОСОБА_13 і ОСОБА_7 грошових зобов`язань.
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 22.07.2015 за ч.2 ст.355 КК України, що вступив в законну силу, встановлено, що усі вони діяли з метою примушування ОСОБА_7 до виконання цивільно - правового зобов`язання по сплаті процентів за користування позиченими коштами. Заперечення потерпілим ОСОБА_7 наявності боргу по сплаті процентів пов`язана із тим, що борг він повертав у гривнях, а позиція засудженого ОСОБА_13 про наявність цивільно - правового зобов`язання по сплаті заборгованості пов`язана із різницею в курсі долара США, встановленому Національним банком України, на момент позики та під час повернення грошових коштів, а відтак і у тому, коли кожна із сторін вважала позику повернутою.
Таким чином, вимога поставлена ОСОБА_11 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 полягала у виконанні зобов`язання, що виникло на підставах, які передбачені чинним законодавством, які підлягали та могли бути встановлені у порядку, передбаченому цим законодавством, однак здійснювалися вказаними особами у незаконний спосіб, що передбачає кримінальну відповідальність за ст.355 КК України.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано ст.90 ЦПК України, оскільки вона регламентує значення рішень інших судів у питаннях допустимості доказів в частині допустимості цих доказів при порушенні прав людини.
Сам по собі вирок Галицького районного суду м. Львова від 22.07.2015р. яким ОСОБА_14 і ОСОБА_13 були засуджені за ч.2 ст.355 КК України в цілому відносно ОСОБА_11 дійсно не може мати преюдиційного значення, однак обставини встановлені цим вироком, як таким що набрав чинності, судом першої інстанції мали бути враховані і оцінені на рівні з іншими доказами, тим більше, що він був оголошений і досліджений в судовому засіданні, як доказ.
Також під час судового розгляду правильність правової кваліфікації дій ОСОБА_11 ніхто з учасників процесу не заперечував.
Крім таких, які визнані судом недопустимими і вирок Галицького районного суду, який судом не застосовано як неприюдиційний, і стороною обвинувачення надано інші докази, а саме покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , висновком судово - медичної експертизи №410 від 18.03.2015, протокол проведення слідчого експерименту від 01.04.2015 за участю потерпілого ОСОБА_7 з фототаблицею та план - схемою руху транспортного засобу ОСОБА_7 , роздруківкою щодо вхідних та вихідних дзвінків мобільного оператора ПрАТ «Київстар» абонентського номера НОМЕР_1 з аналітичною довідкою.
Крім цього, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції жодним чином не надано оцінки тому, що саме ОСОБА_11 наніс легкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , що підтверджується наданими суду доказами, а саме висновком судово - медичної експертизи №410 від 18.03.2015, які судом визнано недопустимими.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 серпня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_11 в силі залишатись не може, підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволити, вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 серпня 2017 року відносно ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4