Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/121/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.03.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000322 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2017 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Митрофанівка, Новгородківського району, Кіровоградської області, громадянин України, освіта базова загальна середня, не одружений, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимий:
30.12.2014 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;
27.02.2015 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;
29.01.2016 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до трьох років позбавлення волі;
13.04.2016 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі;
21.10.2016 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 21.10.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді трьох років семи місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 17 листопада 2017 року. У строк відбування покарання зараховано повністю покарання відбуте за попереднім вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 21.10.2016 року.
На підставі п. ''ґ'' ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.15р.) в строк відбування покарання також зараховано попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 22 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 року, тобто з дати набрання чинності Закону №2046-VIIІ, по дату набрання вироком законної сили ОСОБА_8 рахувати один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Даним вироком також засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Вирок щодо них не оскаржувався.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнані винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.
В другій декаді вересня 2015 року, точної дати не встановлено, близько 16 год., неповнолітні обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу пройшли до приміщення трансформаторної підстанції, що в с. Білозерне по вул. Набережній, Новгородківського району. Перебуваючи в приміщенні трансформаторної підстанції на першому поверсі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 діючи повторно, таємно з трансформатору викрали брухт міді загальною вагою 150 кг. вартістю 12000 грн., згідно довідки вартості ПП ''Помічник-91''. Викраденим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 розпорядились на власний розсуд чим завдали територіальній громаді Куцівської сільської ради Новгородківського району, в особі голови ОСОБА_12 , матеріальної шкоди на суму 12000 грн.
Крім того, в третій декаді вересня 2015 року, точної дати не встановлено, близько 12 год., неповнолітні обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою шляхом вільного доступу пройшли до приміщення трансформаторної підстанції, що в с. Білозерне по вул. Набережній, Новгородківського району. Перебуваючи в приміщенні трансформаторної підстанції на першому поверсі ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 діючи повторно, таємно з трансформатору викрали брухт міді загальною вагою 60 кг. вартістю 4800грн., згідно довідки вартості ПП ''Помічник-91''. Викраденим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 розпорядились на власний розсуд чим завдали територіальній громаді Куцівської сільської ради Новгородківського району, в особі голови ОСОБА_12 , матеріальної шкоди на суму 4800 грн.
Не погоджуючись з вироком суду захисником-адвокатом ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17 листопада 2017 року змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України, а саме перерахувати 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 22.10.2016 по день вступу вироку в законну силу.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає, що вирок суду є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Як вбачається із резолютивної частини вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого покарання зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 попереднє ув`язнення в період із 22.10.2016 по 20.06.2017 (включно) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Таким чином, аналізуючи резолютивну частину вироку, з 21.06.2017 до вступу вироку в законну силу попереднє ув`язнення розраховується із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. Із 21.06.2017 і до дня набрання вироком законної сили суд першої інстанції застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції, визначеній Законом України №2046-УІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, яким було встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України № 2046-УІІІ від 18.05.2017 та ч.5 ст. 72 КК України, встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст.72 КК України в редакції, встановленій Законом України № 838-УІІ1 від 26.11.2015, а також ч.2 ст.5 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги адвоката, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України та призначене покарання в апеляційній скарзі захисника не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядаються.

Згідно оскаржуваного вироку, в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано час його попереднього ув`язнення, зокрема з 22 жовтня по 20 червня 2017 року включно, зарахувавши відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України ( у редакції Закону України від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу (з часу набрання чинності Законом України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046 -VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
При вирішенні питання щодо застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року), колегія суддів, керується принципом верховенства права.
Порівняльний аналіз ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII погіршує становище обвинуваченого, оскільки ним скасовано запроваджене попереднім Законом України від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та введено правила зарахування судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій ст. 72 КК України.
Окрім того, в постанові Верховного Суду Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.03.2018 року відносно ОСОБА_13 зазначено висновок щодо застосування норми права при зарахуванні строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, відповідно до якого у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника та зазначає, що судом першої інстанції помилково не враховано та відповідно не перераховано строк перебування під вартою обвинуваченому з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Враховуючи вищевикладене, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 слід перерахувати строк з 22.10.2016 по 21.03.2018 року включно.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Колегія суддів вважає, що необхідно змінити вирок в частині зарахування в строк попереднього ув`язнення періоду з 22.10.2016 року по 21.03.2018 року включно, який у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015) повинен бути зарахований у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376,404,405,407-409,413,418,419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.10.2016 року по 21.03.2018 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року).
В решті вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17 листопада 2017 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2