Справа № 357/5092/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1159/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 02.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
2 листопада 2017 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , законного представника обвинуваченого - ОСОБА_10 розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Білоцерківського міськрайоного суду Київської області від 10 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, Білоцерківським міськрайонним судом, Київської області за ч.2 ст. 296 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,104 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 України на підставі яких призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 8 (восьми ) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_11 , покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 29.07.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_11 , покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, 06 листопада 2015 року близько 01 години ОСОБА_11 , знаходячись на зупинці громадського транспорту поблизу будинку №214-а, по вул. Сквирське шосе в м. Біла Церква, помітив ОСОБА_12 , який проходив неподалік вказаної зупинки та рухався по тротуару в напрямку буд. №194, по тій же вулиці, та вирішив вчинити розбійний напад на останнього з метою заволодіння його майном.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_11 , підняв із асфальтного покриття предмет, схожий на гранітний камінь та побіг із ним вслід за ОСОБА_13 , який в цей час підходив до буд. АДРЕСА_2 . Наздогнавши ОСОБА_12 , ззаду, ОСОБА_14 , наніс один цілеспрямований удар каменем, який він тримав в руках, в потиличну частину голови останнього, від чого потерпілий впав на асфальтне покриття, а ОСОБА_11 , наніс йому ще один удар правою ногою в ліву частину голови. Після цього ОСОБА_11 , зняв із ОСОБА_13 , куртку чорного кольору, в якій знаходилися гроші в сумі 142 гривні, ліхтарик, в`язка ключів та пачка цигарок, належні останньому, залишивши місце вчинення злочину, та в послідуючому розпорядився вказаним майном на власний розсуд.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , спричинено тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток основи та склепіння черепа, крововиливи в м`які покриви голови, в тканину і шлуночкову систему головного мозку, дифузної травми головного мозку, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, по критерію - як небезпечні для життя та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 , який помер від отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 в реанімаційному відділенні Білоцерківської МЛ №2.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 , закрити. Просить повторно дослідити докази та обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з їх неповною та поверхневою оцінкою і дослідженням судом першої інстанції, а саме: дослідити слідчий експеримент від 27.04.2016 року з участю свідка ОСОБА_15 ; дослідити постанову слідчого при призначення судово медичної експертизи від 12.11.2015 року; дослідити висновок експерта № 536 від 15.01.2016 року; допитати обвинуваченого ОСОБА_11 .

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтований та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 , в інкримінованих кримінальних правопорушеннях. Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно впливати на його висновки та, маючи ряд суперечних доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не вказав, чому не взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Судом не було враховано суттєву невідповідність показів тим поясненням, які давав ОСОБА_15 , під час проведення слідчих експериментів за його участю 10.12.2015 року, 22.01.2016 року та 27.04.2016 року, що також досліджувалося судом першої інстанції під часу розгляду справи. Результати вказаних слідчих експериментів взагалі не проаналізовані судом у вироку, а просто формально та цілком безпідставно перераховані в ньому як докази вини ОСОБА_11 . Слідчий експеримент від 27.04.2016 року, проводився з метою встановлення об`єктивної можливості свідка ОСОБА_15 спостерігати напад на потерпілого. За отриманими результатами було чітко встановлено, що на вказаній ОСОБА_15 відстані об`єктивно неможливо ні бачити, ні чути тих обставин, про які він детально розповідає. Цей факт підтвердила в судовому засіданні і допитана свідок ОСОБА_16 , яка була запрошена на слідчий експеримент в якості спеціаліста. Судом першої інстанції не були оцінені покази свідків ОСОБА_16 , щодо слідчого експерименту, ОСОБА_17 , який був понятим під час проведення слідчого експерименту і показав, побачив лише силуети статистів і мах ногою, іншого удару не побачив взагалі, свідка ОСОБА_15 , який під час слідчого експерименту також вказав що крім силуетів більше нічого не бачить. Крім того, покази свідка ОСОБА_15 повністю спростовуються висновком експерта № 43 536 від 25.02.2016 року згідно якого ті тілесні ушкодження, які були зафіксовані у потерпілого, не вкладаються в механізмі їх виникнення, який описує свідок ОСОБА_15 . Також суд першої інстанції не звернув достатньої уваги на покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 , які спростовують покази ОСОБА_15 . Висновок експерта № 229-536 від 08.06.2016 року взагалі не був оцінений. Так, вищевикладене свідчить що ні місце нападу на ОСОБА_13 , ні обставини нападу на нього не були встановлені судом першої інстанції, а покази свідка ОСОБА_15 є повністю неправдивими і спростовуються всіма іншими зібраними по справі доказами. Висновки суду щодо цих обставин є виключно припущеннями. Покладаючи в основу обвинувального вироку покази свідка ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , суд першої інстанції не врахував аргументів захисту про те, що вказані свідки не були очевидцями події. Всі обставини їм відомі виключно зі слів ОСОБА_15 , та ОСОБА_11 , а тому в силу ст. 97 КПК України їхні покази є показаннями з чужих слів і за відсутності згоди захисту, про що було заявлено в судових дебатах, суд не міг визнавати ці покази з чужих слів доказами по справі. Вважає, що протокол огляду місця події від 07.12.2015 року та дві чоловічі куртки, які були вилучені під час цієї слідчої дії є недопустимими доказами по справі, відповідно до правової позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляд цивільних і кримінальних справ у справі № 5-1944км15. Враховуючи недопустимість такого доказу, як протокол огляду місця події від 07.12.2015 року, під час якого було вилучено дві чоловічі куртки недопустимими є всі докази, отримані під час та на підставі нього, як першоджерела. До таких недопустимих доказів належать: протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.12.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_24 , протокол пред`явлення речей для впізнання від 17.12.2015 року за участю ОСОБА_25 , висновок судово криміналістичної експертизи від 19.02.2016 року № 4-04/10, об`єктом дослідження якої була вилучена під час огляду куртка, висновок судово імунологічної експертизи від 28.12.2015 року № 25, об`єктом дослідження якої була вилучена під час огляду куртка. Відповідно, посилання суду першої інстанції в обвинувальному вироку на вищевказані недопустимі докази є незаконними. Суд першої інстанції не знайшов підстав для задоволення клопотання захисника про визнання недопустимим доказом висновок експертизи № 536 від 15.01.2016, оскільки вважав, що історія хвороби ОСОБА_13 на підставі якої було проведено вказану експертизу, не є документом, доступ до яких заборонено, або які містять охоронювану законом таємницю. Однак, медична карта хворого ОСОБА_13 однозначно є документом, що містить в собі медичну таємницю і охороняється законом в особливому режимі. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про процесуальний спосіб отримання слідчим та експертом такого доказу, як медична карта ОСОБА_13 . З постанови слідчого при призначення судово медичної експертизи від 12.11.2015 року вбачається, що експерту було надано в розпорядження виключно постанову та труп ОСОБА_13 . Вищезгадана медична карта експерту не надавалась. З висновку експерта №536 від 15.01.2016 року вбачається що судово медична експертиза ґрунтується на відомостях, отриманих експертом під час дослідження медичної карти ОСОБА_13 . Процесуальний спосіб отримання вказаної медичної документації експертом в матеріалах кримінального провадження не зафіксовано, оригінали вказаних документів стороні захисту на огляд не надавались (не відкривались), в матеріалах кримінального провадження відсутні. У зв`язку із цим вказаний доказ є недопустимим. В зв`язку з чим, недопустимими є всі докази отримані під час та на підставі вищезазначеного висновку, як першоджерела, а саме висновок експерта № 89-539 від 23.03.2016, висновок експерта № 43-536 від 25.02.2016, висновок експерта № 89-539 від 23.03.2016, а тому посилання суду на вищевказані докази є незаконним. Також, судом першої інстанції не була спростована версія обвинуваченого, який категорично стверджує, що не вчиняв інкримінованих злочинів, а свідок ОСОБА_15 його оговорює.

Крім того, прокурором було подано заперечення на апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 .. Прокурор вважає, необґрунтованими доводи захисника, які повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, а тому просить вирок суду Білоцерківського міськрайоного суду Київської області стосовно ОСОБА_11 від 10.08.2017 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів та потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок залишити без змін, пояснення обвинуваченого його законного представника та захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів є обовязковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 28 липня 2016 року, на якому зафіксовано низку процесуальних дій, зокрема, досліджувались докази, були допитані свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , покази свідка ОСОБА_26 наведені і у вироку в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого, розглядались клопотання і зокрема, вирішувалось питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_11 ..

Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис відсутній, що у свою чергу, позбавляє суд можливості перевірити перебіг судового провадження, а також обсяг та значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилася відсутньою на технічному носії.

Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису / мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.

Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості в повній мірі з`ясувати та перевірити докази наведені у вироку та покладені в обґрунтування винності ОСОБА_11 , які мають важливе значення для правильного вирішення питання щодо винуватості особи у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

На запит апеляційного суду, судом першої інстанції було повідомлено, що технічний запис судового засідання від 28 липня 2017 року щодо К обвинуваченого за ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України, не зберігся.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, усунути які в ході апеляційного розгляду неможливо, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В звязку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_11 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 30 грудня 2017 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість впливати на свідків, уникати явки до суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_11 , тяжкість інкримінованих йому діянь вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 серпня 2017 року , яким ОСОБА_11 засуджено за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_11 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 30 грудня 2017 року.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3