АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/443/18 Справа № 199/7170/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000688 від 27 квітня 2017 року, апеляційною скаргою прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Дніпро, громадянка України, маюча вищу освіту, офіційно не працевлаштована, вдова, маюча на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована АДРЕСА_1 , фактично проживаючої АДРЕСА_2 , раніше не судимої;
-обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 361, ч.3 ст. 190 КК України;

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, в частині додаткового призначення покарання виключивши з резолютивної частини вказівку про застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж строком на 1 рік.
В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що ОСОБА_7 не обіймала ніякої посади та ніде не працювала на момент вчинення кримінального правопорушення та не займалася діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж.
Мотивуючи апеляційну скаргу прокурор посилається до роз`яснень викладених п. 17 Постанові пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 року з наступними змінами та доповненнями, відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Вироком Амур Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2017 року, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 361 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки, та покладено обов`язки п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані із проведенням експертизи в сумі 3163 гривень 84 копійки.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно вироку першої інстанції, ОСОБА_7 впродовж 05.03.2017 та 06.03.2017, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, під приводом надання допомоги ОСОБА_9 в оформленні он-лайн - кредиту, використовуючи ІР адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , які відповідно до відповіді ТОВ «ФРЕГАТ СП» видавалась її чоловіку ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , на сайті «https://moneyboom.ua», що належить ТОВ «Інфінанс», здійснила реєстрацію особистого кабінету останньої, для чого використала свою особисту поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », під час чого дізналась «логін» та пароль від особистого кабінету ОСОБА_9 на вказаному сайті.
20.03.2017 впродовж дня ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж електрозв`язку, використовуючи ІР адресу НОМЕР_1 , яка відповідно до відповіді ТОВ «ФРЕГАТ СП» видавалась її чоловіку ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 та електронно-обчислювальну техніку, за допомогою раніше отриманих «логіну» номеру телефону НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 , та невстановленого слідством паролю, на сайті «https://moneyboom.ua», не санкціоновано, тобто самочинно, без дозволу власника особистого кабінету, здійснила вхід до особистого кабінету ОСОБА_9 в якому, змінила особисту інформацію, а саме номер карти для здійснення перерахування грошових коштів з № НОМЕР_4 що відкрита на ОСОБА_9 у ПАТ КБ «Приват Банк» на № НОМЕР_5 що відкрита на ОСОБА_7 у ПАТ «Акцент-Банк» та одночасно із цим змінила і первинний контактний номер клієнта з НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_9 , на номер що перебував у неї в користуванні НОМЕР_7 , який в подальшому використовувала для отримання смс - повідомлень із паролем та прийому дзвінків від працівників ТОВ «Інфінанс», тобто втрутилась в роботу автоматизованих систем вказаного сайту, що призвело до підробки інформації.
Далі ОСОБА_7 , видаючи себе за ОСОБА_9 , використовуючи ІР адресу НОМЕР_1 , яка відповідно до відповіді ТОВ «ФРЕГАТ СП» видавалась її чоловіку ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , та електронно-обчислювальну техніку, за допомогою раніше отриманого «логіну» номеру телефону НОМЕР_3 та паролю « НОМЕР_8 », який надійшов в смс на номер, що перебував у неї в користуванні НОМЕР_7 , на сайті «https://moneyboom.ua» здійснила вхід до особистого кабінету ОСОБА_9 , в якому всупереч Правил надання грошових коштів у вигляді фінансового кредиту за умови програми «MoneyBOOM» затверджених наказом №5 від 27.10.2014 ТОВ «Інфінанс», шахрайським шляхом, оформила заявку на отримання другого траншу кредиту в сумі 3000 грн., тобто вчинила незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, ОСОБА_7 в телефонній розмові підтвердила працівнику ТОВ «Інфінанс», що вона дійсно є ОСОБА_9 , пояснила зміну даних в особистому кабінеті та підтвердила намір отримати другий транш кредиту, після чого роздрукувала договір фінансового кредиту між ОСОБА_9 та ТОВ «Інфінанс» № від 06.03.2017 та заявку-анкету ОСОБА_9 від 05.03.2017 - ІD1267797 отримані від вказаного підприємства. В подальшому, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, виробила фото-копії вказаних документів та 21.03.2017 близько 11-30 години в електронному вигляді, з електронної поштової адреси « ІНФОРМАЦІЯ_3 », надіслала їх на електронну поштову адресу ТОВ «Інфінанс» - «».
21.03.2017 в результаті вказаних вище дій ОСОБА_7 ТОВ «Інфінанс» схвалено видачу другого траншу та здійснено перерахування кредитних коштів за договором № від 06.03.2017 в сумі 2985,00 грн. на картковий рахунок ОСОБА_7 - № НОМЕР_5 у ПАТ «Акцент-Банк». Далі, того ж дня, о 12-05 години ОСОБА_7 із банкомата №5458 за адресою м. Дніпро, пр. Слобожанський, 11, здійснила зняття готівки в сумі 2900,00 грн., тим самим заволоділа грошовими коштами ТОВ «Інфінанс» у вказаній сумі, якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд, тобто заволоділа чужим майном шляхом обману та вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок , перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У разі визнання особи винуватою, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Відповідно п. 17 Постанові пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 року з наступними змінами та доповненнями, відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання, лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Між тим, при ухваленні вироку, суд першої інстанції не дотримався вказаних норм процесуального закону та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 361 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж на строк 1 рік, що фактично суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 взагалі не обіймала ніякої посади та фактично ніде не працювала на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто не займалася діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж.
З урахування вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними,оскільки судом першої інстанції невмотивовано призначення додаткового покарання взагалі, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а саме з резолютивної частині слід виключити вказівку про застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, та займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж строком на 1 рік.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч.1 ст. 361, ч.3 ст. 190 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вказівку про застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж строком на 1 рік.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.3 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 361 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири)роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків відповідно п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4