АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/308/18 Справа № 191/5144/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 гизи

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами прокурора Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міьскрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Азаткенд, Саалтинського району, Республіка Азербайджан, з середньою освітою, неодруженої, не працюючої, яка проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої

виправданої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000409,-

встановила:

Відповідно до вироку, органом слідства ОСОБА_8 гизи обвинувачується у тому, що 26 серпня 2016 року близько 10 год., після вживання спиртних напоїв за місцем свого мешкання, проникла до будинку ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де дочекавшись повернення останньої, приставила знайдений в будинку кухонний ніж до черевної порожнини ОСОБА_10 , і висловлюючи погрозу його застосування, почала вимагати грошові кошти.

ОСОБА_10 віддала ОСОБА_8 гизи кошти в сумі 200 грн., які зберігала при собі, а ОСОБА_8 гизи заволоділа ще і грошима в сумі 800 грн., які зберігались в серванті прихожої кімнати. Після чого обвинувачена залишила місце злочину, заволодівши грошима в сумі 1000 грн.

Дії ОСОБА_8 , органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням в житло.

Вказаним вироком ОСОБА_8 гизи визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні, та виправдано у зв`язку з не доведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому вона обвинувачується.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 гизи у вигляді тримання під вартою скасовано. ЇЇ звільнено з-під варти в залі судового засідання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор не згоден з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Додатково дослідити матеріали кримінального провадження. Ухвалити новий, яким ОСОБА_8 гизи визнати винною за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, досліджуючи докази надані державним обвинувачем, а саме рапорт старшого інспектора чергового Васильківського ВП Синельникіського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та заяву потерпілої про вчинення розбою взяв до уваги лише свідчення потерпілої та свідка ОСОБА_11 , які є суперечливими, не зазначивши чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Належної оцінки свідченням потерпілої та вказаного свідка судом надано не було.

Так, свідок ОСОБА_11 вказує, що 26 серпня 2016 року до нього додому прийшла його мати ОСОБА_10 та вказала, що вітер розбив їй віконну шибку та, що зникли гроші, які на наступний день вона знайшла. Однак сама потерпіла вказує, що зниклі гроші вона знайшла через 4-5 днів.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 вказує дату розбиття віконної шибки 26 серпня 2016 року, що співпадає з датою вчинення злочину ОСОБА_8 гизи, зазначеної в обвинувальному акті.

Не було судом надано належної оцінки протоколу огляду місця події від 28 серпня 2016 року, відповідно до якого потерпіла добровільно надала слідчому кухонний ніж, доповнень та зауважень до протоколу не надходило.

Свідчення свідка ОСОБА_11 щодо відсутності у потерпілої кухонного ножа, за допомогою якого ОСОБА_8 гизи скоїла напад на потерпілу не можуть бути взяті до уваги, оскільки в судовому засіданні він зазначив, що з матір`ю не мешкає, що майже не буває у неї вдома. Вказує, що надання свідком ОСОБА_11 різних свідчень під час досудового розслідування та судового засідання, які є суперечливими. Посилається на те, що в судовому засіданні він надав завідомо неправдиві свідчення, які суд поклав в обґрунтування свого вироку.

Не прийнято судом до уваги доказ, який вказує не причетність обвинуваченої до злочину, протокол слідчого експерименту із застосуванням відеозапису за участю потерпілої.

Висновок суду, що версія обвинуваченої в судовому засіданні щодо залишення двох відбитків її пальців руки, вилучених в ході огляду місця події не спростовано, не відповідає дійсності та спростовується показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні вказала, що ОСОБА_12 приходячи до неї додому ніколи не стукала у вікно, а кликала її з порогу будинку.

Твердження суду про те, що потерпіла не могла виговорити прізвища обвинуваченої та, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду, не може вказувати на недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Вказує, що надання потерпілою ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 під час судового розгляду інших свідчень, вказує на те, що потерпіла та свідок надали суду завідомо неправдиві свідчення, яким суд не дав належної оцінки та поклав їх в обґрунтування свого виправдувального вироку.

Захисник обвинуваченої в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить її залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що з матеріалів провадження, а саме витягу з реєстру до кримінального провадження № 0000409 вбачається, що підставою внесення даних до нього 20.08.2016 року стала заява ОСОБА_10 .

Так, у витягу зазначено, що подія правопорушення сталася 27.08.2016 року близько 23 годин, а у заяві ОСОБА_10 про вчинення злочину вказано - 27.08.2016 року близько 13 годин.

Зазначає, що в апеляційній сказі прокурор посилається як на доказ вини обвинуваченої оглянутий в судовому засіданні відеозапис слідчого експерименту, що мав місце 29 серпня 2016 року. На думку захисника даний доказ є недопустимим, оскільки протокол має затушування, виправлення та підтертості, про виправлення яких посадова особа, яка його складала, не зазначає.

Час проведення даної слідчої дії не відповідає реальному часу проведення слідчого експерименту, так як з 14.47 години до 14.55 годин йшов відеозапис події, а час складання самого протоколу не врахований, що вказує на те, що орган слідства складав протокол раніше, а тому мав можливість обговорити всі деталі події з потерпілою. При цьому потерпіла не вказує дату події, за неї дату називає відповідна посадова особа.

Вказує на те, що даний документ складений не уповноваженою особою. Так, згідно протоколу, його склав прокурор Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_14 . Однак, згідно постанови керівника Синельниківської місцевої прокуратури від 28.08.2016 року про призначення групи прокурорів, в складі групи прокурорів вказаний прокурор не входив.

Потерпіла в судове засідання апеляційного суду не з`явилася. Про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином.

06 лютого 2018 року до суду апеляційної інстанції надійшла заява потерпілої ОСОБА_10 , в якій та просить розглядати справу за її відсутності в зв`язку з її станом здоров`я та похилим віком. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечує. Вважає вирок щодо ОСОБА_8 гизи законним та обґрунтованим, підтримує свої свідчення надані суду першої інстанції про невинуватість останньої.

З урахуванням думки учасників засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурори підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення. Просили її задовольнити, вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 гизи винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити їй відповідне покарання.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним на обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Із роз`яснень, які містяться в п. 23 постанови №5 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки дійшов правильного висновку, що державним обвинувачем не доведено факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинувачених слід тлумачити на їх користь.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив, що факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, не доведено.

Цей висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду даних.

Так, зокрема, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що в літку 2016 року ОСОБА_8 гизи заходила до неї додому зарядити свій мобільний телефон. Обвинувачена їй не погрожувала, іноді допомагала по господарству. Після того пішла до свого сина, а коли повернулась побачила розбите вікно у будинку. Крім того, влітку 2016 року у неї дома зникли гроші, які вона через деякий час знайшла. Після виявлення зникнення грошей ходила до сусідки, розповіла їй про це і та викликала працівників поліції. Крім кухонних ножів, інших в неї вдома не було.

Свідок ОСОБА_11 - син потерпілої в засіданні суду першої інстанції стверджував, що 26 серпня 2016 року в період часу з 13 годин до 15 годин до нього прийшла мати та розповіла, про те, що вітер розбив скло у вікні її будинку. Прийшовши до неї, дійсно побачив розбиту шибку, однак вважає що пролізти у розбитий отвір вікна людина не зможе. Того ж дня мати повідомила, що в неї зникли гроші, але наступного дня вона їх знайшла. Крім того, стверджував, що остання в силу похилого віку, має проблеми з пам`яттю, може фантазувати, та сприймає свої фантазії за істину.

Судом досліджувались покази свідка ОСОБА_13 . Та пояснила, що в липні 2016 року до неї в двір приходила ОСОБА_12 , однак її одразу вивів хлопець, який працював у неї. А від потерпілої стало відомо, що ОСОБА_12 приходила до неї, однак про скоєння злочину не повідомляла.

ОСОБА_8 гази вину у вчиненні інкримінованого їй злочину під час досудового слідства та в судовому засіданні не визнавала. Заперечувала Що скоїла розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 . З нею підтримувала сусідські відносини.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги про відсутність аналізу судом першої інстанції та належної оцінки показам потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , які про їх суперечливість, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність зазначених посилань.

Суд першої інстанції обґрунтував судове рішення про об`єктивність показів потерпілої і вказаних свідків. Пославшись на те, що вони є послідовними, що узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження, так як згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Так, згідно рапорту чергового Василівського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та заяви потерпілої ОСОБА_10 про вчинення злочину, датою вчинення злочину зазначено 27 серпня 2016 року.

Під час проведення слідчого експерименту, як було встановлено судом, потерпіла самостійно не називала дату вчинення кримінального правопорушення проти неї, вказавши, що дати не пам`ятає, і підтверджувала дату, зазначену прокурором під час проведення слідчої дії з 26 на 27 серпня 2017 року.

Посилання прокурора в скарзі на покази свідка ОСОБА_11 , який вказав дату розбиття шибки вікна в будинку його матері 26 серпня 2017 року, як на підтвердження дати вчинення злочину ОСОБА_15 , не може бути розцінено як доказ встановлення факту вчинення кримінального правопорушення.

Не відповідають дійсності і твердження прокурора про спростування версії обвинуваченої про залишення її пальців рук, вилучених в ході огляду місця події, показами потерпілої, яка вказала, що ОСОБА_12 ніколи не стукала у вікно, а викликала її з порогу будинку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що факт пошкодження саме обвинуваченою шибки вікна в будинку потерпілої не підтверджено доказами. Так, згідно пояснень свідка ОСОБА_11 , його мати повідомила, що вікно було пошкоджено вітром. Дана версія органом досудового розслідування нічим не спростована.

Звертається увага на те, що прокурор в обґрунтування своїх висновків про наявність події, а саме, розбійного нападу, посилався на те, що відповідно до тверджень потерпілої, ОСОБА_12 було застосовано насильство. Характерним для нього було те, що остання з метою заволодіння грошовими коштами здавлювала їй органи шиї, нанесла удар ножем в черево, хватала за одяг.

Про це остання стверджувала і судово-медичному експерту 29 липня 2016 року, тобто незабаром після події.

Не дивлячись на характер застосованого до потерпілої насильства, відповідно до її тверджень, при судово-медичному дослідженні останньої, будь, які ушкодження не виявлено ( т. 2 а.с. 10-11).

Обставини вчинення злочину, характер застосованого насильства, знаряддя, наслідки таких протиправних дій винної особи, на які вказує сторона обвинувачення, на переконання колегії суддів, спростовує висновки слідства про те, що така подія мала місце при обставинах, на які вказує прокурор. Вказані дані не встановлюють винуватість ОСОБА_8 гизи у злочині, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК України, та не можуть слугувати доказом вчинення останньою даного злочину.
Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на суперечності в показах свідків мають місце, але їх усунення на переконання колегії суддів не може підтвердити доведеність вини ОСОБА_12 .

Судом прийнято до уваги і надано відповідний аналіз показам самої потерпілої, її похилому віку і стану здоров`я, твердження її близької особи сина, про присутність фантазування у останньої, про те, що грошові кошти були знайдені в іншому місці і що при такій сукупності даних відсутність тілесних ушкоджень у потерпілої, виключає доведеність вини ОСОБА_12 у злочині при обставинах, на які посилається прокурор.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 гизи є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міьскрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4