АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
11-кп/796 /1076/2017 року Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.02.2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.02.2017 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого вироком Деснянського районного суду міста Києва від 17.03.2016 року за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, що є його особистою власністю. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.03.2016 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком чинності залишено без змін.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком чинності залишено без змін.

Судом визнано доведеним, що 15.05.2016 р. близько 16:55 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи біля входу до недобудованого приміщення на території Національного авіаційного університету, що знаходиться по вул. Героїв Севастополя, 23 «а» в м. Києві, побачив раніше незнайомих йому неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в цей час направлялись до вищевказаного приміщення, щоб сховатись від дощу, і у нього виник умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій намір, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , утримуючи у свіїй правій руці пістолет, направив його в бік неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , тим самим застосовуючи погрозу насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, наказав їм зупинитись та висловив вимогу про передачу йому чужого майна, а саме грошей та мобільних телефонів.

Неповнолітні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , сприймаючи дану погрозу як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, розуміючи, що в разі невиконання вимоги обвинуваченого, вона буде реалізована, опору не чинили. Неповнолітній ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки « Samsung Galaxy S 2», вартістю 2000 гривень, що знаходився у чохлі, вартістю 100 гривень та в якому перебувала сім - карта оператора «МТС Україна », вартістю 30 гривень і на рахунку якої було 25 гривень , з картою пам`яті об`ємом 8 гб., вартістю 150 гривень.

В свою чергу неповнолітній ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 майно, що належить ОСОБА_14 , а саме : мобільний телефон «НТС Desire 500», вартістю 3000 гривень, що знаходився у чохлі, вартістю 60 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар», вартістю 30 гривень і на рахунку якої було 25 гривень та карта пам`яті об`ємом 16 Гб., вартістю 150 гривень та гроші в сумі 20 гривень.

Після чого ОСОБА_8 , заволодівши майном потерпілих, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим спричинивши ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 2305 гривень та ОСОБА_14 - майнову шкоду на суму 3285 гривень.

Відповідно до висновку експерта № 561 від 01.06.2016 пістолет, який знаходився у ОСОБА_8 , є стартово-шумовим самозарядним пістолетом моделі «ПСШ-10».

Крім того, 18.05.2016 близько 23:05 год. обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік будинку №7 по вул. Кудряшова в м. Києві, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_16 , який підходив до під`їзду № 6 вказаного будинку. У них виник умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_9 , підійшли до потерпілого ОСОБА_16 і ОСОБА_8 , відповідно до раніше розподілених злочинних ролей, з метою подолання опору потерпілого, дістав з кишені своїх штанів пістолет моделі «ПСШ-10» та, знаходячись на відстані одного метру від останнього, направив його у бік потерпілого, тим самим застосовуючи погрозу насильства, що є небезпечною для життя та здоров`я потерпілого. Після цього ОСОБА_8 став вимагати від потерпілого ОСОБА_16 передачі йому його майна, а саме грошових коштів.

Отримавши від потерпілого відповідь про відсутність у нього грошей, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, наказав ОСОБА_9 перевірити вміст кишень потерпілого, який, сприймаючи загрозу як реальну і побоюючись за своє життя та здоров`я, не чинив обвинуваченим опору.

Обвинувачений ОСОБА_9 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , дістав з кишені потерпілого ОСОБА_16 мобільний телефон «Леново А 6000», вартістю 3000 грн., в якому знаходилась дві сім-карти оператора «Лайф», вартістю 10 та 20 гривень, на рахунку другої знаходились грошові кошти в сумі 4 гривні, з картою пам`яті ,об`ємом 32 Гб., вартістю 300 грн. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заволодівши майном ОСОБА_16 на загальну суму 3 334 гривні, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли .

В аналогічних за змістом апеляційних скаргах захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_9 порушують питання про скасування вироку Соломянського районного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 187 КК України, посилаючись на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України; судом першої інстанції порушені вимоги ст. 290 КПК України, зокрема не відкриті для ознайомлення речові докази; показання потерпілого ОСОБА_16 не можуть бути визнані достовірним, належним та допутимим доказом, оскільки повністю протирічать поясненням обвинувачених.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про зміну вироку Соломянського районного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року у частині розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_16 , просить перекваліфікувати його дії за цим епізодом на ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки попередньої змови з ОСОБА_9 на вичинення розбою щодо потерпілого ОСОБА_16 у них не було.
Вирок у частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України за вчинення розбійного нападу на неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у апеляційних скаргах не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_10 ; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника адвоката ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, суд першої інстанції за епізодом розбійного нападу щодо потерпілого ОСОБА_16 безпосередньо дослідив у судовому засіданні докази:
дані протоколу огляду місця події від 19.05.2016 року про те, що у ОСОБА_9 виявлено мобільний телефон «Леново, який належить ОСОБА_16 ;
дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.05.2016 року про те що потерпілий ОСОБА_16 упізнав ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила щодо нього розбій із погрозою застосування пістолету і заволодів його майном;
дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.05.2016 року про те, що потерпілий ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила щодо нього розбій із погрозою застосування пістолету і заволодів його майном;
дані протоколу слідчого експерименту від 16.06.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_16 про те, що потерпілий детально розказав та показав, яким чином на нього був учинений розбійний напад ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ;

дані протоколу перегляду відеозапису камери зовнішнього спостереження з приміщення ломбарду за участю обинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 впізнав на зображенні себе та ОСОБА_9 .

Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінив зазначені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку, якими обгрунтував свій висновок про доведенність винності ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу на неповнолітнього ОСОБА_16 за встановленими судом обставинами.
З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій щодо потерпілого ОСОБА_16 .

Вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
З урахуванням наведеного, доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що у них не було попередньої змови між собою на вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_16 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, - необґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, із показань потерпілого ОСОБА_16 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що до нього підійшли раніше йому незнайомі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; ОСОБА_8 направив в його бік пістолет та почав вимагати гроші та мобільний телефон, а ОСОБА_9 у цей час став обшукувати кишені його одягу.

Колегія суддів вважає, що злагодженість та спрямованість дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на досягнення єдиного результату, - свідчать про наявність попередньої змови між ними на вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_16 .

Підстав обмовляти обвинуваченого ОСОБА_9 у потерпілого ОСОБА_16 , як і підстав сумніватися у його показаннях, судом не встановлено, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_16 за попередньою змовою групою осіб.

Позиція ОСОБА_9 щодо його необізнаності про наміри ОСОБА_8 у відношенні потерпілого ОСОБА_16 та не усвідомлення того, що відбувалося, зокрема фактичних обставин, суд розцінює як спосіб його захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Крім того, слід зазначити, що суд у вироку, обґрунтовуючи свої висновки, не послався на ті докази, які, на думку захисника, йому не відкриті відповідно до ст. 290 КПК України.

Докази, на які послався суд у вироку, є належними, допустимим та достовірними, узгоджуються між собою, прямо і побічно викривають ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій; та ОСОБА_9 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.05.2016 року по 21.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.02.2017 року необхідно залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.02.2017 року у порядку ст. 404 КПК України змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а в решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.02.2017 року щодо щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в порядку ст. 404 КПК України змінити у частині обчислення строку покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з з 19.05.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

___________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4