АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 665/1654/16-к
Справа № 11кп/791/166/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2018 року лютого місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження № 0000386 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 лютого 2017 року відносно:

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Першокостянтинівка Чаплинського району, Херсонської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 25 вересня 2014 року, за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком до п`ять років, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки,

виправданої за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено її з-під варти в залі суду.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 14 червня 2016 року близько 22 годин 30 хвилин вона, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 , в ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, діючи умисно, переслідуючи мету заподіяння тілесних ушкоджень, нанесла своєму співмешканцю ОСОБА_9 кухонним ножем один удар в район черева, спричинивши останньому, згідно висновку експерта № 118/К-к, проникаюче колото-різане поранення живота, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковано за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за цим обвинуваченням, зазначив, що в її діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки ОСОБА_8 зазнала суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_9 , яке створювало реальну загрозу її життю, при цьому, не маючи через раптовість посягання, обмежений вільний простір кімнати та фізичну перевагу потерпілого іншої можливості зупинити його дії, скористалася своїм правом на застосування захисту, шляхом заподіяння фізичної шкоди нападнику, і використала ніж, який був у неї в руках. Вказані дії, на думку суду першої інстанції, відповідають вимогам ст. 36 КК України.

Не погоджуючись із таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на шість років. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області, від 25 вересня 2014 року за ч.1 ст.121 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на сім років. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції без належного обґрунтування та аналізу матеріалів провадження фактично перекваліфікував дії ОСОБА_8 із ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, в подальшому описуючи відсутність складу вказаного злочину.

Крім того, місцевий суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема не дав належної оцінки показам потерпілого, свідків, а також доказам на які сторона обвинувачення послалась під час судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановлення незаконного виправдувального вироку

Також, звертає увагу на те, що висновки суду, викладені у виправдовувальному вироку, містять істотні суперечності, а також, за наявності суперечливих доказів, суд не вказав чому взяв до уваги одні докази, а інші відкинув.

З метою усунення вказаних недоліків також просив суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, допитати свідків та вивчити письмові докази, які надавались стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, захисника ОСОБА_7 та виправдану ОСОБА_8 , в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, останнє слово ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та провівши на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, в обсязі, про який заявила клопотання сторона обвинувачення, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ст. 91 КПК України у межах кримінального провадження підлягають доказуванню зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доведення цих обставин, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вказані вимоги, на думку колегії суддів, суд першої інстанції виконав в повному обсязі, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, що вирок суду не вмотивований та постановлений на припущеннях, не відповідають обставинам справи.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення, прийшов до вірного висновку про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. Таке рішення суду в повній мірі відповідає критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості, передбаченим ст. 370 КПК України, виходячи із наступного.
Так, згідно обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувалась органами досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, скоєного за наступних обставин.
14 червня 2016 року, близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , в ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, діючи умисно, переслідуючи мету заподіяння тілесних ушкоджень, нанесла своєму співмешканцю ОСОБА_9 кухонним ножем один удар в район черева, спричинивши згідно висновку експерта №118/К-к тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя.
Під час судового розгляду ОСОБА_8 свою вину за висунутим обвинуваченням не визнала, від дачі показань з приводу суті обвинувачення відмовилась.
На підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину органи досудового розслідування послались на наступні докази: покази потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , відомості протоколу огляду місця події від 15 червня 2016 року (а.п.41), висновки експерта №118/4-к та №117/К-к від 15 червня 2016 року (а.п.47,49), протоколи отримання зразків для експертизи від 15 червня 2016 року (а.п.51,53), протокол освідування ОСОБА_8 від 15 червня 2016 року (а.п.55), протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 (а.п.67), висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 28 липня 2016 року (а.п.73-76), висновок молекулярно-генетичної експертизи №570 від 18 серпня 2016 року (а.п.81-86), висновок молекулярно-генетичної експертизи №566 від 25 серпня 2016 року (а.п.90-95), речові докази: два кухонних ножі (з руків`ям коричневого кольору та з руків`ям чорного кольору, перемотаного клейкою стрічкою), піднігтьові зрізи та змиви рук ОСОБА_8 , сарафан, виданий ОСОБА_8 під час освідування.
Дослідивши зазначені докази у їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого, ч.1 ст.121 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
З метою перевірки виправдовувального вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_8 на відповідність вказаним критеріям, судом апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Зокрема в ході апеляційного розгляду судом допитано виправдану ОСОБА_8 , яка пояснила, що того дня, 14 червня 2016 року, близько 22:30 год., між нею та її співмешканцем ОСОБА_9 виник конфлікт, в ході якого останній зі значною силою схопив її правою рукою за шию та притис до стіни, від чого вона почала задихатись. Оскільки звільнитись не могла, схопила ніж зі столу, який стояв поруч, та вдарила ОСОБА_9 в живіт для того щоб той припинив її душити. Після завдання удару ОСОБА_9 її відпустив. Побачивши що заподіяла потерпілому тілесні ушкодження, вона побігла до сусідки за допомогою. Крім того зазначила, що кімната де відбувались зазначені події є невеликою. Потерпілий за зростом вищий за неї. Коли душив її виглядав загрозливо.

Під час допиту експерта ОСОБА_14 , судом апеляційної інстанції оголошено висновок судово-медичної експертизи №117/К-к від 15 червня 2016 року, з метою його дослідження у взаємозв`язку із показами експерта.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №117/К-к від 15.06.2016 року, у ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді забою (травматичного набряку, осадження) м`яких тканин передньої поверхні шиї в проекції щитовидного хряща і правої бокової поверхні шиї, які виникли від дії тупого предмету з обмеженою поверхнею, можливо стискування органів шиї рукою людини в межах доби до експертизи, не виключено 14 червня 2016 року за обставин, вказаних потерпілою і відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.п.49)
Перед допитом, експерта, у відповідності до вимог ст.356 КПК України, попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та приведено до присяги.
В ході допиту, експерт ОСОБА_14 пояснив, що під час проведення судово-медичної експертизи здійснював оцінку тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Виявлені під час проведення експертизи тілесні ушкодження ОСОБА_8 відносились до категорії легких тілесних ушкоджень, однак враховуючи їх локалізацію (шия, де знаходиться трахея та судини, що несуть кров до головного мозку), а також характер ушкоджень (травматичний набряк та садна), вказані ушкодження під час їх заподіяння створювали реальну загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_8 .

Зазначив, що травматичний набряк та садна, вказують на те, що при їх заподіянні ОСОБА_9 прикладав значну силу, що в подальшому, в разі продовження таких дій, могло призвести до втрати свідомості ОСОБА_8 чи навіть летального результату.

Крім того, в ході судово-медичної експертизи шляхом безпосереднього огляду, а також дослідження медичної документації експертом проведено оцінку тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , результати якого викладено у висновку судово-медичної експертизи №118/К-к від 15.06.2016 року.
Зі змісту вказаного висновку судом апеляційної інстанції встановлено, що у ОСОБА_9 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота (рана 2 см нижче пупка) з наскрізним ушкодженням петлі тонкого кишечника і евентрацією, яке спричинено дією гострого колюче-ріжучого предмету, можливо клинка ножа, незадовго до госпіталізації, не виключено 14.06.2016 року, за обставин, вказаних потерпілим, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
Свідок ОСОБА_11 під час допиту в суді апеляційної інстанції пояснив, що він є співмешканцем ОСОБА_10 , яка є матір`ю ОСОБА_8 14 червня 2016 року їм подзвонила сусідка ОСОБА_8 та попросила прийти через конфлікт ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Коли він з ОСОБА_10 прийшли до місця проживання ОСОБА_8 , побачили її надворі. Остання благала їх допомогти врятувати ОСОБА_9 .

Зайшовши до будинку, побачив лежачого ОСОБА_9 який притискав до живота рушник. Останній одразу не зізнався про причини отриманих тілесних ушкоджень.

В подальшому, зі слів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 він зрозумів, що між ними виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 душив ОСОБА_8 після чого остання вдарила його ножем.

Бачив на шиї ОСОБА_8 червоні плями.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні надала покази аналогічні показам ОСОБА_11 . Крім того доповнила, що зі слів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зрозуміла, що причиною конфлікту стала пляшка горілки.

Свідок ОСОБА_13 допитаний в режимі відеоконференції пояснив, що в ніч з 14 на 15 червня 2016 року йому подзвонив брат ОСОБА_11 та попросив своєю машиною відвезти в лікарню зятя ОСОБА_9 . Коли перевозив ОСОБА_9 , останній тримався за живіт.

Під час апеляційного розгляду зазначеного провадження суду апеляційної інстанції було надано свідоцтво про смерть потерпілого ОСОБА_9 , який ІНФОРМАЦІЯ_2 помер. В ході перевірки вказаної інформації Апеляційним судом Херсонської області від Чаплинського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ в Херсонській області отримано копію актового запису про смерть №136 від 10 липня 2017 року, згідно якого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , що позбавляє можливості апеляційний суд допитати потерпілого.

Враховуючи, що ОСОБА_9 , який є потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, помер, суд апеляційної інстанції обмежився оцінкою показів потерпілого, наданих ним під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 з апеляційною скаргою не звертався. В касаційній скарзі просив скасувати ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 квітня 2017 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме так як не був присутній в суді апеляційної інстанції при апеляційному розгляді справи.

Надаючи оцінку іншим наявним в матеріалах провадження письмовим доказам, суд апеляційної інстанції виходить із наступного.
Відповідно до положень ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про необхідність відхилення як допустимих доказів зрізів з піднігтьовим вмістом обох рук та змивів з обох долонь ОСОБА_8 , а також висновку експерта №570 від 18 серпня 2016 року, зробленого за результатами їх дослідження, оскільки вилучення вказаних об`єктів для подальшого дослідження та призначення експертизи було здійснено з процесуальними порушеннями. Зокрема, вилучення вказаних зразків органами досудового розслідування жодним чином не зафіксовано, а проведення відповідних молекулярно-генетичних експертиз призначено слідчим, який не включений до групи слідчих, уповноважених на здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000386, що відповідно до положень ст.86 КПК України тягне за собою недопустимість вказаних доказів.
Рішення суду про відхилення як доказу висновку експерта №566, від 25 серпня 2016 року, на думку колегії суддів, також є обґрунтованим, оскільки зазначена експертиза призначена не уповноваженим слідчим (а.п. 37,77,78).
Що стосується посилання прокурора на безпідставне визнання неналежним доказом кухонного ножа з руків`ям коричневого кольору, попри те, що виправдана вказала на нього як знаряддя завдання потерпілому тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки місцевий суд належним чином обґрунтував, у зв`язку із чим визнав вказаний ніж неналежним доказом. Крім того, неврахування вказаного ножа як доказу обвинувачення не є такою обставиною, що могла істотно вплинути на висновки суду, оскільки судом достовірно встановлено, що знаряддям завдання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень був саме ніж. При цьому судом враховано як доказ по справі інший вилучений на місці події кухонний ніж із чорною ручкою, на який потерпілий прямо вказав як на знаряддя, яким ОСОБА_8 завдала йому удар в живіт.
Враховуючи викладене, колегія судів приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином дослідивши надані стороною обвинувачення докази вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, у їх сукупності та взаємозв`язку, надав їм відповідно до ст.94 КПК України належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, згідно з критерієм «поза розумним сумнівом».
Не підлягають задоволенню доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 бажала заподіяти тілесні ушкодження потерпілому, а не відвернути напад, та чи існувала така потреба.
Із досліджених матеріалів та показів обвинуваченої, свідків та експерта, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 дійсно зазнала суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілого, яке створювало загрозу заподіяння шкоди її життю та здоров`ю, яку обвинувачена, за обставин, що склалися (невеликі розміри кімнати де відбувалися події, темний час доби, фізична перевага потерпілого, раптовість та інтенсивність його дій), сприймала як реальну, внаслідок чого задля припинення такого посягання завдала потерпілому тілесних ушкоджень, що свідчить, що ОСОБА_8 перебувала в стані необхідної оборони, про що вірно зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
Вказаний висновок підтверджується як показами самого потерпілого, який визнав факт сварки між ним та ОСОБА_8 , а також факт заподіяння їй легких тілесних ушкоджень, так і показами експерта, свідків, та висновками експерта про характер та локалізацію тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Такий висновок ґрунтується на всій сукупності наявних в матеріалах справи доказів, які у взаємозв`язку прямо вказують на такі фактичні обставини справи і не містять суперечностей.
Посилання апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд першої інстанції виклав покази потерпілого, які останній не надавав, зокрема щодо того, що « ОСОБА_8 використала ніж, який був у неї в руках», колегія суддів вважає безпідставними та помилковими, оскільки як вбачається із оскаржуваного судового рішення, та прослуханого судом апеляційної інстанції аудіозапису судового засідання, в якому було проведено допит потерпілого, суд першої інстанції навів покази потерпілого ОСОБА_9 у чіткій відповідності із показами, наданими ним суду.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними.
Посилання апеляційної скарги прокурора на невірне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема з приводу того, що дії ОСОБА_8 відповідають критеріям необхідної оборони, передбачених ст.36 КК України, попри те, що це не підтверджується матеріалами провадження, а також з приводу фактичної перекваліфікації судом першої інстанції дії обвинуваченої з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, колегія суддів до уваги не приймає, виходячи із наступного.
Відповідно до положень ст.36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання, шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно-небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
При цьому, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту і тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Виходячи зі змісту вказаних норм, право на необхідну оборону виникає лише за наявності наступних умов:
-оборона є необхідною, лише у випадку якщо, дії що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, що захищається чи іншої особи, суспільних інтересів та інтересів держави;
-необхідна оборона здійснюється лише від суспільно-небезпечного посягання;
-оборона має бути своєчасною;
-посягання має бути реальним;
-при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Згідно з роз`ясненнями Верховного Суду України, викладеними в постанові Пленуму «Про судову практику у справах про необхідну оборону», №1, від 26 квітня 2002 року, при розгляді справ даної категорії судам необхідно беззастережно додержуватися вимог ч.3 ст.27 Конституції України і ст.36 КК України.

Пунктами 2, 5 вказаної постанови передбачено, що судам слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Враховуючи вищенаведені фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції у відповідності до положень Кримінального кодексу України вірно встановлено, що ОСОБА_8 , на час заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, перебувала у стані необхідної оборони, оскільки її дії в повній мірі відповідали умовам передбаченим ст.36 КК України
Зокрема, як встановлено судом першої інстанції, та вбачається із матеріалів провадження, визначальним у поведінці виправданої було відвернення нападу потерпілого та захист від суспільно небезпечного посягання з його боку на життя та здоров`я ОСОБА_8 , яке остання вважала реальним, у зв`язку із чим і скористалася своїм правом на оборону вчинивши дії, що були необхідні і достатні в обстановці, що склалася, для негайного відвернення та припинення посягання.
Суд першої інстанції, враховуючи конкретні обставини справи (реальна небезпека життю ОСОБА_8 та відвернення посягання), вірно здійснив порівняльний аналіз та оцінив наявність акту суспільно-небезпечного посягання й акту захисту, встановив їх співвідношення та відповідність захисту небезпечності посягання.
При цьому, стороною обвинувачення, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні при перегляді справи в апеляційному порядку не доведено, що ОСОБА_8 не мала підстав для вжиття заходів для захисту, і що ці заходи явно не відповідали небезпечності посягання та обставинам події.
Доводи прокурора з приводу фактичної перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки оскаржуване судове рішення не містить жодних посилань місцевого суду на оцінку дій виправданої з приводу наявності ознак складу злочину, передбаченого ст.124 КК України.
Що стосується, доводів сторони обвинувачення з приводу того, що місцевий суд не взяв до уваги, що ОСОБА_8 вже вчиняла злочин передбачений ч.1 ст.121 КК України відносно потерпілого ОСОБА_9 за що вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 25 вересня 2014 року була засуджена, то такі посилання колегія суддів вважає безпідставними, оскільки місцевим судом враховано наявність у виправданої непогашеної судимості. Крім того, такі посилання сторони обвинувачення, за наявності встановленого факту перебування ОСОБА_8 в стані необхідної оборони, є неспроможними, оскільки не вказують на спрямованість умислу виправданої саме на вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, оцінивши безпосередньо досліджені докази за правилами ст.94 КПК України, у їх сукупності та взаємозв`язку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини (поза розумним сумнівом), обов`язки доказування, які за загальним правилом покладаються на слідчого, прокурора відповідно до ст.ст.91,92 КПК України, а також положення ч.3 ст.62 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, апеляційний суд дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази беззаперечно не доводять висунуте ОСОБА_8 обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, є обґрунтованим. Виправдовувальний вирок ухвалено на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдовувального вироку, також не встановлено.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдовувального вироку відносно ОСОБА_8 та для ухвалення відносно неї обвинувального вироку, про що просить прокурор.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405,407,419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Виправдовувальний вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 лютого 2017 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4