Справа №587/1194/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/192/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/1194/16-к за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 11 жовтня 2017 року, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Суми, мешканець АДРЕСА_3 (зареєстрований по АДРЕСА_4 ), раніше судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 і ч.3 ст.357 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13

захисників адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_16 просить змінити вирок суду в частині призначення ОСОБА_13 покарання та пом`якшити його, оскільки обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, позитивно характеризується, утримує хвору матір, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки та частково відшкодував завдану шкоду, а також відсутні обставини, які обтяжують покарання. Крім того, просить зарахувати ОСОБА_13 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, оскільки рішення суду першої інстанції про зарахування часу перебування під вартою лише до 20.06.2017 суперечить вимогам закону;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_17 , із змінами, просить змінити вирок суду та пом`якшити призначене ОСОБА_12 покарання, оскільки незважаючи на наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, суд першої інстанції не застосував положення ст.69-1 КК України. Також просить зарахувати ОСОБА_12 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили із розрахунку один перебування в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_18 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 і ч.3 ст.357 КК України та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Сумського районного суду Сумської області від 06.05.2016, більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк один рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за цим же вироком із застосуванням ч.4 ст.70 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20.12.2016, більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_13 у строк відбування покарання час перебування в слідчому ізоляторі з 22.06.2016 по 20.06.2017 включно та ОСОБА_12 з 23.12.2016 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20.12.2016 з 20.12.2016 по 22.12.2016 включно. Свої вимоги обгрунтовує тим, що зарахувавши обвинуваченим у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення, суд не вказав порядок здійснення його розрахунку. Крім того, зазначає, що суд неправильно зарахував ОСОБА_12 у строк відбування покарання відбуту частину покарання за попереднім вироком суду.

За вироком Сумського районного суду Сумської області від 11.10.2017 ОСОБА_13 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Сумського районного суду Сумської області від 06.05.2016, більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Крім того, ОСОБА_13 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 і ч.3 ст.357 КК України і йому було призначено покарання: за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк один рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за цим же вироком із застосуванням ч.4 ст.70 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

ОСОБА_12 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20.12.2016, більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Зараховано ОСОБА_12 в строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20.12.2016 з 15.12.2016 по 22.12.2016 включно.

Зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_13 з 22.06.2016 по 20.06.2017 включно і ОСОБА_12 з 23.12.2016 по 20.06.2017 включно з розрахунку, встановленого Законом України від 26.11.2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в доход держави з кожного по 1143,48 грн. витрат, пов`язаних із проведенням експертиз.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , діючи повторно, в період часу з 16.05.2016 по 27.05.2016, одинадцять разів незаконно проникали до кв. АДРЕСА_5 , звідки таємно викрадали майно, чим потерпілій ОСОБА_19 було завдано майнової шкоди на загальну суму 21960 грн.

Протягом квітня 2016 р. ОСОБА_13 , діючи повторно, тричі незаконно проникав до кв. АДРЕСА_6 , звідки таємно викрадав майно, чим потерпілому ОСОБА_20 було завдано майнової шкоди на загальну суму 4348 грн.

06.05.2016 близько 08-00 години ОСОБА_13 незаконно проник до кв. АДРЕСА_7 , звідки таємно, повторно викрав DVD програвач вартістю 300 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_21 майнової шкоди.

07.05.2016 близько 20-00 години ОСОБА_13 незаконно проник до кв. АДРЕСА_8 , звідки таємно, повторно викрав грошові кошти у сумі 600 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди.

10.05.2016 близько 16-00 години ОСОБА_13 незаконно проник до кв. АДРЕСА_9 , звідки таємно, повторно викрав мобільний телефон вартістю 865 грн. з флеш-картою вартістю 143 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_22 майнової шкоди.

У середині травня 2016 р. близько 09-00 години ОСОБА_13 , з особистих мотивів незаконно проник до належної ОСОБА_23 кв. АДРЕСА_6 , порушивши недоторканість житла.

14.05.2016 близько 12-00 години ОСОБА_13 незаконно проник до кв. АДРЕСА_10 , звідки таємно, повторно викрав мобільний телефон вартістю 3940 грн. та жіночий гаманець вартістю 179 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_24 майнової шкоди.

14.05.2016 близько 23-00 години ОСОБА_13 проник до кв. АДРЕСА_8 , де незаконно заволодів пенсійним посвідченням ОСОБА_15 шляхом його таємного викрадення.

21.05.2016 близько 17-00 години ОСОБА_13 незаконно проник до кв. АДРЕСА_9 , звідки таємно, повторно викрав мобільний телефон вартістю 514 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_22 майнової шкоди.

23.05.2016 близько 01-00 години ОСОБА_13 , знаходячись біля кв. АДРЕСА_9 , діючи таємно, повторно викрав кросівки вартістю 400 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_25 майнової шкоди.

19.06.2016 близько 12-00 години ОСОБА_13 , знаходячись біля кв. АДРЕСА_11 , діючи таємно, повторно викрав велосипед вартістю 1631,29 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_26 майнової шкоди.

21.06.2016 близько 11-00 години ОСОБА_13 , знаходячись біля ділянки залізничного сполучення «ст. Торопилівка ст. Суми» в районі 48 км неподалік смт. Степанівка Сумського району, діючи таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_27 рюкзак з особистими речами, чим завдав йому майнової шкоди на загальну суму 1400 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та їх захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтримали свої апеляційні скарги, а також частково погодилися з апеляційною скаргою прокурора, доводи прокурора ОСОБА_11 , яка частково підтримала апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_15 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 та прокурора частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 і ч.3 ст.357 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах захисників та прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_14 про порушення судом вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 та, як наслідок, визначення йому занадто суворого покарання, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, у відповідності до вимог ст.ст.50 і 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, і при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, що його пом`якшують: визнання вини і щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування матеріальної шкоди, а також, що він має хвору матір. Обтяжуючих покарання обставин судом встановлено не було.

Крім того, судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_13 злочинів, а також його особу, зокрема те, що він посередньо характеризується та має молодий вік.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_13 має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки ці обставини істотно не впливають на визначення виду і розміру покарання та повинні враховуватися у сукупності з усіма іншими обставинами провадження, з якими кримінальний закон пов`язує призначення покарання.

Таким чином, визначивши ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст.ст.65-66 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Призначене обвинуваченому покарання, на переконання колегії суддів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_13 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо зарахування судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у строк відбування покарання час їх перебування в слідчому ізоляторі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише по 20.06.2017, оскільки закон про кримінальну відповідальність, який будь-яким чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі (ч.5 ст.72 КК в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), а який погіршує становище особи (ч.5 ст.72 КК в ред. ЗУ № 2046-VІІІ від 18.05.2017), не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що поліпшує становище особи (ч.1, ч.2 і ч.4 ст.5 КК).

Таким чином, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підлягає зарахуванню у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі включно по дату набрання даним вироком законної сили.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення можуть бути прийнятими до уваги лише в тій частині, що суд не зазначив порядок здійснення розрахунку цього строку, в той час як вимога прокурора зарахувати час перебування обвинувачених під вартою до 20.06.2017 є необґрунтованою з зазначених вище підстав.

Є обґрунтованими та підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 щодо пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст.69-1 КК України, згідно якої за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи ОСОБА_12 покарання судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдану шкоду, повністю визнав свою вину та відсутні обставини, які обтяжують покарання, відтак розмір покарання ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України не повинен перевищувати двох третин максимального строку, передбаченого цим законом, тобто чотирьох років позбавлення волі, в той час як судом першої інстанції обвинуваченому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Також в ході апеляційного розгляду було встановлено, що суд першої інстанції неправильно зарахував ОСОБА_12 частину відбутого покарання за попереднім вироком Сумського районного суду Сумської області від 23.12.2016 з 15.12.2016 по 22.12.2016, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на виконання вказаного вироку суду ОСОБА_12 був затриманий 20.12.2016, а тому починаючи саме з цього часу повинен бути зарахований строк відбування покарання за вказаним вироком в остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів.

Крім того, є неправильною і визначена судом першої інстанції дата (01.02.2017), з якої повинен рахуватися строк відбування покарання ОСОБА_12 , так як останній на підставі рішення суду був залишений у слідчому ізоляторі для розгляду даного кримінального провадження ще 23.12.2016, а 01.02.2017 йому лише був обраний запобіжний захід. Незважаючи на те, що дане питання не порушується в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає можливим на підставі ст.404 КПК України вийти за межі їх вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, то вони є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки виключний перелік випадків, за яких апеляційний суд наділений таким повноваженням, передбачений ч.1 ст.420 КПК України, і право скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку з підстав, зазначених прокурором, цією нормою закону не охоплюється, а тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 та частково апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 і прокурора у кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_28 та ОСОБА_29 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зарахувати ОСОБА_30 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 22.06.2016 по 13.03.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_29 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_9 засуджений за даним вироком та за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 грудня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Зарахувати ОСОБА_31 у строк відбування покарання:

- час попереднього ув`язнення з 23.12.2016 по 13.03.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- час відбування покарання за попереднім вироком суду з 20.12.2016 по 22.12.2016 включно день за день.

Строк відбування покарання ОСОБА_32 рахувати з 23.12.2016.

В іншій частині вирок Сумського районного суду Сумської області від 11 жовтня 2017 року залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_33 та ОСОБА_34 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копій судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4