Ухвала іменем україни 16 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурора захисникаОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012393,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Голосіївського районного суду

м. Києва від 21 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії уродженця м. Чіатура Республіки Грузія, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не мав.

За оскаржуваним вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він у ніч з 24 на 25 грудня 2015 року, незаконно проникнувши до квартири

АДРЕСА_2 з метою викрадення чужого майна, таємно викрав ланцюжок з кулоном з жовтого металу, на якому знаходився кулон, загальною вартістю 2000 грн, що належали ОСОБА_9 . Поклавши викрадене до кишені, ОСОБА_7 попрямував до виходу з квартири, однак не зміг довести до кінця свого злочинного умислу з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого унаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу частково і просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновку суду про доведеність винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України прокурор у касаційній скарзі не оспорює.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого унаслідок м`якості та неправильного застосування до останнього положень ст. 69 КК України, виявились обгрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити

ОСОБА_7 за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, урахував тяжкість вчиненого ним протиправного діяння, дані, що характеризують особу винного, обставини, що пом`якшують його покарання та відсутність таких, які б його обтяжували.

Зокрема, суд узяв до уваги, що ОСОБА_7 судимостей не має, є громадянином Грузії, не працює, на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання засудженого, суд визнав щире каяття, позитивні характеристики з місця роботи в минулому та наявність у винного ряду захворювань.

На підставі наведених даних у їх сукупності, районний суд дійшов висновку про можливість застосування до винного положень ст. 69 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі, однак у розмірі нижчому від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, яка була інкримінована ОСОБА_7 .

У подальшому суд апеляційної інстанції погодився з таким рішенням районного суду.

Однак таке рішення не узгоджується з положеннями закону України

про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст. 69 КК України, яка встановлює правила та підстави призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, як встановлено зазначеною нормою закону України про кримінальну відповідальність для того, що призначити винному більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, необхідно, щоб обставини, що пом`якшують його покарання, ще й істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Разом з тим, з огляду на спосіб вчинення протиправного діяння, його тяжкість та конкретні обставин вчинення, щире каяття, позитивні характеристики ОСОБА_10 з місця роботи в минулому та наявність у останнього ряду захворювань, не можна вважати такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів не може визнати законним та справедливим покарання, призначене засудженому із застосуванням ст. 69 КК України, унаслідок чого рішення суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

При цьому, оскільки наведене порушення, з огляду на обсяг повноважень суду апеляційної інстанції та вимог прокурора, викладених у апеляційній скарзі останнього, можливо усунути під час апеляційного провадження, то скасуванню підлягає лише оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, наведені в поданій апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу ОСОБА_8 чи обставин, що пом`якшують покарання, то рішення

про призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати неправильним та явно несправедливим унаслідок м`якості.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 листопада

2016 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.
Судді:

_______________ ОСОБА_1 __________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3