АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 664/1269/17 Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/108/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з направленням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Зараховано у строк відбуття ОСОБА_7 покарання строк попереднього ув`язнення з 23.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислено з 10 жовтня 2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 22 квітня 2017 року близько 23 год. 50 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в секції № 19 будинку АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклої сварки під час розпиття алкогольних напоїв із ОСОБА_9 умисно наніс потерпілому один удар ножем в підключичну область зліва, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок, ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 128 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Захисник стверджує, що у обвинуваченого був відсутній умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, про що свідчить факт нанесення ОСОБА_9 лише одного удару за можливості нанесення чисельних ударів.
Удар потерпілому було нанесено спонтанно в ході бійки, свої дії ОСОБА_7 припинив добровільно, що доводить відсутність у нього умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому чи його вбивства.
Вважає, що обвинуваченому можливо призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, щиро розкаявся у скоєному.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 23.04.2017 року. Відповідно до ч 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.04.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили зарахувати у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Ніж, відповідно до ст.96-1, ст.96-2, ст.100 КК України підлягає спеціальній конфіскації.
Вказує, що в мотивувальній частині вироку судом при формулюванні обвинувачення не розкрито спосіб вчинення злочину, наслідки, форму вини, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є підставою для скасування вироку відповідно до ст. 412 КПК України.
Перекваліфіковуючи дії обвинуваченогоз ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч.1 ст.121 КК України суд не надав належної оцінки доказам, які, на думку апелянта доводять, що дії обвинуваченого були спрямовані на вбивство потерпілого, злочинний умисел не довів до кінця, оскільки ОСОБА_7 завадив свідок ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 цілеспрямовано наніс один удар ножем, який взяв заздалегідь на кухні, усвідомлюючи , що його дії можуть спричинити смерть.
Неправильна кваліфікація дій обвинуваченого судом призвела до призначення йому покарання, яке не відповідає характеру посягання , тяжкості скоєного та особі обвинуваченого і є занадто м`яким.
В резолютивній частині вироку суд неправильно зарахував строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, оскільки з 21.06.2017 року набрав законної сили Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», а тому строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили має бути зарахований у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Знаряддя вчинення злочину - ніж, на підставі ст.96-1, ст.96-2, ст.100 КК України підлягає спеціальній конфіскації.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який пітримав вимоги апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні закінченого замаху на вбивство ОСОБА_9 і його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.
За результатами судового розгляду суд встановив , що ОСОБА_7 в ході раптово виниклої сварки умисно наніс потерпілому один удар ножем в підключичну область зліва, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, та дійшов до висновку, що обвинувачений не мав умислу на позбавлення життя потерпілого.
Як видно із вироку питання про спрямованість умислу суд вирішив враховуючи сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій.
Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, оскільки суд першої інстанції не знайшов у діях ОСОБА_7 ознак умислу на позбавлення життя потерпілого, а встановив спрямованість умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що слідує із аналізу показань обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та письмових доказів, покладених в основу вироку.
Судом встановлено, що між ОСОБА_7 та потерпілим, який є вітчимом обвинуваченого, раніше виникали сімейні сварки, які в серйозні конфліки не переростали, тілесних ушкоджень раніше один одному вони не завдавали, погроз позбавити життя не виказували.
Покладені в основу вироку докази доводять, що в день події 22.04.2017 р. між потерпілим та обвинуваченим виникла чергова побутова сварка, штовханина , в ході якої на кухні падали кухонні ножі , які обвинувачений та свідок ОСОБА_10 підбирали з підлоги.
ОСОБА_7 в ході сварки кухонним ножем, який був піднятий ним з підлоги , після того як ножі попадали, наніс один неприцільний удар у підключичну область потерпілого.
Після завдання удару ОСОБА_7 припинив свої дії, не намагався спричинити потерпілому будь яких тілесних ушкоджень, залишався на місці події та чекав приїзду швидкої допомоги та поліції.
Суд встановив, що удар був завданий неприцільно, спонтанно у ході сварки та штовханини із потерпілим та встановив відсутність умислу на вбивство потерпілого , про що свідчать характер взаємовідносин між потерпілим та обвинуваченим, які перебувають у сімейних стосунках та явної неприязні один до одного не відчували, знаряддя злочину (кухонний ніж, який знаходився на у кухні, де відбувся конфлікт між потерпілим та обвинуваченим, тобто він не був заздалегідь підготовлений для вчинення злочину), нанесення одного неприцільного удару , поведінка обвинуваченого після вчинення злочину .
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є необгрунтованими.
Колегія суддів вважає неприйнятними посилання прокурора на те, що суд лише перелічив у вироку докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та не надав їм належну оцінку та не навів підстави їх тлумачити в іншому сенсі, оскільки, на думку прокурора , ціж самі докази буди надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості у вчиненні замаху на вбивство .
Відповідно до частини першої статті 15 КК України та положень пунктів 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи" замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дії, безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Суд оцінив кожен доказ з точки зору його достовірності, допустимості, а сукупність доказів з точки зору їх достатності, повно встановив фактичні обставини події, врахував субєктивне ставлення ОСОБА_7 до скоєного та наслідків своїх дій та дійшов мотивованого висноку, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого та передбачення (бажання) настання наслідків у вигляді його смерті.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений наніс прицільний удар у життєво- важливий орган шию потерпілого саме з наміром убити його, спростовуються наведеними у вироку доказами, зокрема показаннями самого обвинуваченого, який категорично такі обставини заперечив, показаннями потерпілого, свідків , з яких слідує, що удар обвинуваченого не був прицільним, потерпілий перебував у русі і переміщався, а між обвинуваченим та потерпілим знаходився свідок ОСОБА_10 .
Твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 умисно наносив удар саме в шию, усвідомлюючи , що від такого удару потерпілий загинув би , якщо б йому не було надано своєчасну медичну допомогу, носить характер припущення і не грунтується на встановлених судом фактичних обставинах події.
Суд у вироку виклав обвинувачення , визнане доведеним, зазначив час , місце , спосіб заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та форму вини, а тому безпідставними є посилання прокурора на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та наявність визначених ст. 412 КПК України підстав для скасування вироку.
Не є прийнятними і твердження захисника про те, що ОСОБА_7 завдав тяжкі тілесні ушкодження потерпілому з необережності, оскільки, як встановив суд, удар потерпілому ОСОБА_7 наніс умисно , в ході раптово виниклої сварки.
Вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працевлаштований, в силу ст. 89 КК України не судимий.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Вказані обставини, які підлягають врахуванню при призначені покарання і дали суду підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
Твердження апелянтів про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого внаслідок намірної суворості, як вказує захисник, чи внаслідок надмірної м`якості , як вказує прокурор , колегія суддів вважає голослівними.
Апеляційні скарги не містять переконливих доводів та обставин, які б стали підставою для зміни призначеного судм покарння у бік посилення чи його пом`якшення.
Посилання захисника на можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання із випробуванням є неприйнятним, враховуючи, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, хоча в силу ст. 89 КК є таким, що не має судимості , скоїв тяжкий злочин проти життя та здоров`я , а тому, як вірно вказав суд першої інстанції , його виправлення можливе лише в результаті реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання заслуговують на увагу.
Так, 21.06.2017 року набрав законної сили Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», а тому строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили відповідно до положень ч 5 ст. 72 КК України має бути зарахований у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а тому вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні.
Вимоги прокурора про необхідність застосування спеціальної конфіскації знаряддя вчинення злочину - ножа на підставі ст.96-1, ст.96-2, ст.100 КК України не підлягають задоволенню, оскільки злочин, за вчинення якого засуджено ОСОБА_7 ч. 1 ст. 121 КК України не внесено до переліку, визначеного ст. 96-1 КПК України, легальна реалізація ножа, який визнаний речовим доказом , неможлива, що вказує на недоцільність звернення на нього спеціальної конфіскації.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку не встановлено.
Враховуючи наведене, апеляційну скаргу прокурора належить частково задовольнити, а у задоволенні апеляційних вимог захисника слід відмовити.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити.
У строк покарання ОСОБА_7 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати період попереднього ув`язнення з 23.04.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по 20.02.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 20.02.2018 року

Суддя: ОСОБА_2