УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/5944/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
потерпілої: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Забріддя Черняхівського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч.1 ст. 187 КК України на 6 ( шість) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбування ОСОБА_9 покарання визначено рахувати з 13 листопада 2016 року, тобто з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 листопада 2016 року до закінчення строку попереднього ув`язнення, тобто після набрання вироком законної сили і направлення його в установу відбування покарання, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 3520,61 грн. майнової шкоди та 5000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 527,76 грн. процесуальних витрат за проведення судової експертизи у справі.
в с т а н о в и л а:
Як встановив суд, 19 липня 2016 року близько 17 год. 20 хв. обвинувачений ОСОБА_9 з метою заволодіння чужим майном з корисливих спонукань прийшов до своєї сусідки ОСОБА_7 , яка проживає у квартирі АДРЕСА_2 , з якою перед цим обвинувачений підтримував добросусідські стосунки. Перебуваючи в квартирі останньої, ОСОБА_9 погрожуючи ОСОБА_7 фізичним насильством з метою зламати опір останньої, несподівано для потерпілої накинув їй на шию пасок, який приніс з собою, і став душити ОСОБА_7 , вимагаючи віддати йому наявні у неї грошові кошти, при цьому погрожуючи їй ножем, а також вбивством. Сприйнявши погрози ОСОБА_9 як реальну загрозу своєму життю, потерпіла ОСОБА_7 вказала місце в квартирі, де вона зберігала грошові кошти, після чого ОСОБА_9 відкрито заволодів ними в сумі 2990 грн. Внаслідок насильницьких дій ОСОБА_9 потерпіла ОСОБА_7 отримала легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді синців на обох повіках лівого та правого ока, крововиливів по всій склері обох очей, странгуляційної борозни , що розташована по передній поверхні шиї на рівні середини щитоподібного хряща.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції перекваліфікував з ч. 3 ст.187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, як вчинення розбою без кваліфікуючих ознак.
Як вважав суд першої інстанції що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, оскільки під проникненням у житло розуміється незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання, обманним шляхом тощо) та обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи законного права перебувати у такому місці.
Суд першої інстанції встановив, що останній до квартири потерпілої мав вільний доступ, потерпіла сама відчинила йому двері, що неодноразово робила і раніше, зокрема і цього ж дня незадовго до розбійного на неї нападу.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду щодо відсутності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки проникнення у житло, що вплинуло правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, як розбій поєднаний з проникненням у житло.
На його думку дії обвинуваченого ОСОБА_9 мають бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, тобто розбій поєднаний із проникненням в житло.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч. 3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 оспорює фактичні обставини справи та вказує, що він не вчиняв кримінального правопорушення.
Також, зазначає, що ножа у нього не було, як про це каже потерпіла ОСОБА_7 , оскільки орган досудового розслідування не знайшов ножа та ременя, а також і відбитків пальців його рук у квартирі потерпілої.
Вказує, що потерпіла говорила, що він її бив ногами, але це не підтвердилося медичною експертизою. Вважає, що показання потерпілої є неправдивими.
Крім цього просить суд врахувати, те, що в нього на утриманні перебуває неповнолітній син та матір, яка має онкологічне захворювання.
Просив у скарзі вирок суду щодо нього змінити та пом`якшити йому міру покарання.
В судовому засіданні обвинувачений наполягав на його виправданні.
Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілу які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили щодо скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили виправдати його, провівши повторне дослідження доказів за клопотанням прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , в тому, що він 19 липня 2016 року близько 17 год. 20 хв. з метою заволодіння чужим майном з корисливих спонукань прийшов до своєї сусідки ОСОБА_7 , яка проживає у квартирі АДРЕСА_2 та перебуваючи в квартирі останньої, погрожуючи ОСОБА_7 фізичним насильством з метою зламати опір останньої, несподівано для потерпілої накинув їй на шию пасок, який приніс з собою, і став душити ОСОБА_7 , вимагаючи віддати йому наявні у неї грошові кошти, при цьому погрожуючи їй ножем, а також вбивством, сприйнявши погрози ОСОБА_9 як реальну загрозу своєму життю, потерпіла ОСОБА_7 вказала місце в квартирі, де вона зберігала грошові кошти, після чого ОСОБА_9 відкрито заволодів ними в сумі 2990 грн. спричинивши потерпілій ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів детально наведених у судовому рішенні.
Так, відповідно до слідчого експерименту, який було проведено 14 листопада 2016 року з участю ОСОБА_9 у присутності захисника та понятих та який повторно досліджено у суді апеляційної інстанції, підозрюваний ОСОБА_9 показував та демонстрував, при яких обставинах вчинив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_7 . Підозрюваний показував, що душив потерпілу,накинувши на її шию пасок, який приніс із собою, після чого заволодів належними їй грошовими коштами в сумі близько 3 тисяч гривень.
З наявного відеозапису цієї слідчої дії вбачається, що ОСОБА_9 самостійно, з усіма подробицями, без тиску та підказок показує понятим як він вчиняв розбійний напад та застосовував при цьому ремінь.
Потерпіла ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснила суду, що обвинувачений ОСОБА_9 є її сусідом, з який вона перебувала у нормальних стосунках, раніше він часто бував у неї в квартирі, неодноразово позичав у неї гроші.
19 липня 2016 року у денний час він приходив до неї у квартиру один, сказав, що згубив банківську картку. В цей час йому зателефонувала, а потім прийшла його дружина, з якою він пішов до себе додому, але через деякий час знову повернувся, став її душити предметом, схожим на пояс, наніс два удари ногою в живіт, при цьому погрожував ножем та вимагав дати йому 500 грн., які він мав комусь віддати.
Злякавшись за своє життя, вона вказала ОСОБА_9 місце, де зберігала гроші і він забрав їх у сумі 2990 грн.
Зазначені показання потерпіла в повному об`ємі підтвердила при допиті у суді апеляційної інстанції, а також вказала, що ремінь та ніж обвинувачений приніс з собою та зайшовши до квартири зачинив за собою двері після чого відразу накинув їй на шию ремінь та став душити.
Показання потерпілої ОСОБА_7 відповідають і не суперечать її показанням під час проведення 21 липня 2016 року з її участю слідчого експерименту. В ході вказаної слідчої дії, яка проводилась на третій день після події, потерпіла в найменших подробицях розповіла і показала про обставини вчиненого щодо неї обвинуваченим ОСОБА_9 розбійного нападу.
Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що в один з днів у липні 2016 року після 17 години їй зателефонувала її тітка ОСОБА_7 . Коли вона прийшла до неї, ОСОБА_7 сиділа на ліжку зі слідами крові на обличчі з почервонілими очима. На її шиї було чітко видно борозну лінійної форми. ОСОБА_7 розповіла, що її душив сусід ОСОБА_12 , погрожував ножем, вимагав та забрав гроші.
Аналогічні показання за змістом дала суду свідок ОСОБА_13 - онука потерпілої ОСОБА_7 . Їй потерпіла також розповіла, що її душив сусід по імені ОСОБА_12 , притуляв до її шиї ніж, вимагав гроші і потерпіла віддала йому близько 3 тисяч гривень.
Свої показання вона підтвердила у суді апеляційної інстанції зазначивши, що від самого початку її бабуся вказувала, що тілесні ушкодження їй спричинив її сусід ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що 19 липня 2016 року її чоловік ОСОБА_15 , пішов до сусідки потерпілої по справі, щоб позичити гроші, звідки вона забрала його зі скандалом. Потім чоловік з ОСОБА_16 знову вийшов з квартири, вона пішла його шукати у місто, а коли приблизно через годину повернулась, в квартирі вже були працівники міліції.
Під час проведення 19 липня 2016 року огляду місця події за місцем проживання потерпілої ОСОБА_7 виявлено плями бурого кольору, схожі на кров, зазначений протокол був досліджений у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до висновків №223 та №226 судово-медичного експерта у потерпілої ОСОБА_7 мали місце легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді синців на обох повіках лівого та правого ока, крововиливів по всій склері обох очей, странгуляційної борозни, що розташована по передній поверхні шиї на рівні середини щитоподібного хряща. Вказані тілесні ушкодження могли виникнути при обставинах, зазначених потерпілою ОСОБА_7 під час проведення з її участю слідчого експерименту.
Зазначені докази у своїй сукупності повністю підтверджують висновки суду першої інстанції та спростовують доводи обвинуваченого про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення та неправдивість показань потерпілої.
Будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність та вважає, що кваліфікувавши дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України як вчинення розбою без кваліфікуючих ознак суд першої інстанції припустився помилки.
Відповідно до постанови Пленуму ВС «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6.11.2009 №10 під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. У постанові також зазначено, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України викладеній у постанові від 15 листопада 2012 року у справі № 5-15кс12, якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.
Судом першої інстанції на підставі досліджених доказів було вірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 з метою заволодіння чужим майном з корисливих спонукань прийшов до своєї сусідки ОСОБА_7 , яка проживає у квартирі АДРЕСА_2 та перебуваючи в її квартирі, несподівано для не накинув їй на шию пасок, який приніс з собою, і став її душити при цьому погрожував їй ножем вимагаючи віддати йому наявні у неї грошові кошти.
За таких обставин, коли судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 прийшов до потерпілої у квартиру з метою заволодіння її майном, принісши з собою пасок та ніж, то не зважаючи на те, що він у вільний спосіб опинився у її квартирі, враховуючи ціль потрапляння - заволодіння майном, його опинення у житлі потерпілої слід вважати незаконним, а вчинення дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном слід кваліфікувати як розбій, поєднаний з проникненням у житло.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч.3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, а тому кваліфікує дії ОСОБА_9 ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілої та з погрозою застосування такого насильства поєднаний із проникненням в житло.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 з врахуванням перекваліфікації його дій на більш тяжче кримінальне правопорушення, колегія суддів враховує те, що він вчинив особливо тяжкий злочин, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, обставини, що обтяжують його покарання рецидив злочину та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює та думку потерпілої, яка поклалась на розсуд суду.
На думку колегії суддів покарання ОСОБА_9 слід призначити в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів не знаходить.
Доводи ОСОБА_9 про порушення його права на захист, неповноту судового слідства колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обвинувачений на досудовому розслідуванні та у суді був забезпечений захисником, йому пропонувалось додатково ознайомитись з матеріалами провадження за його заявою у суді від чого він відмовився, а клопотань про надання йому матеріалів для ознайомлення в суді апеляційної інстанції він не заявляв.
Підстав вважати, що судом було неповно, однобічно досліджено докази та безпідставно відхилено клопотання захисту про дослідження нових доказів колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Постановити новий вирок яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: