Справа № 127/7318/17
Провадження №11-кп/772/372/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2017 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України,

освіта середня, неодруженого, непрацюючого,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 12.02.2010 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на З роки, згідно ст. 104 КК України звільненого від відбування

покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки;

- 16.12.2014 року Вінницьким районним

судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 395 КК України на підставі ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі,

- 30.03.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 5 (п"яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного за цим вирок покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.03.2017 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. У строк відбуття покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.03.2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення в період з 20.02.2017 року по 22.05.2017 року та починаючи з 03.07.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ТОВ-НВП «Аргон» про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди заподіяної злочином задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ-НВП «Аргон» матеріальну шкоду в сумі 604,27 (шістсот чотири грн. 27 копійок).

Стягнуто з ОСОБА_8 640 гривень судового збору на користь держави, який підлягає сплаті за результатом розгляду цивільного позову потерпілого ТОВ-НВП «Аргон» про відшкодування шкоди, завданої злочином.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз в сумі 1914,60 (одна тисяча дев`ятсот чотирнадцять) грн. 60 коп.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Вироком встановлено, що 19.12.2016 близько 18.20 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош Експрес 15» ТОВ НВП «Аргон», що по вул. Л. Ратушної, 24А в м. Вінниці, стоячи біля відкритої вітрини з кавовими напоями, помітив на даних полицях упаковки з кавою. В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований натаємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій ОСОБА_8 , таємно, діючи повторно, шляхом вільного доступу з полиці здійснив крадіжку однієї м`якої економ-упаковки розчинної сублімованої кави «Jacobs Monarch», вагою 400 грам, та помістив її собі під куртку. Вартість вказаної кави відповідно до висновку експерта ВВ КНДІСЕ №1211/17-21 від 17.03.2017 року становить 264,80 грн. Після скоєння крадіжки ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 264,80 грн.

Крім того, ОСОБА_8 навесні 2016 році, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на закинутому полі в с. Ільківка Вінницького р-ну, посадив та виростив дикоростучі кущі рослини коноплі та, діючи умисно, з метою власного вживання, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», зірвав дані дикоростучі рослини коноплі та перевіз їх за допомогою транспортного засобу з с. Ільківка Вінницького району Вінницької області до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де розмістив їх для подальшого висихання.

Через деякий час ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, шляхом сушіння та подрібнення, незаконно виготовив наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, який помістив до паперового згортку та залишив у квартирі АДРЕСА_2 для подальшого його зберігання.

Згодом, 10.02.2017 року близько 16.15 год., працівниками ВВП ГУНП у Вінницькій області під час огляду кімнати ОСОБА_8 та його особистих речей за адресою АДРЕСА_1 , за добровільної письмової згоди останнього, в присутності понятих, виявлено в шкарпетці лівої ноги ОСОБА_8 та вилучено паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані. Також, під час огляду його кімнати за зазначеною адресою, в серванті під тарілкою був виявлений та вилучений паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані.

Згідно висновку експерта № 2/133 від 13.03.2017 року, надана на експертне дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась у двох паперових згортках, має ботанічні ознаки рослин роду коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабідол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 12,94 г та 0,22 г у перерахунку на висушену речовину.

11.02.2017 року близько 11.40 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош Експрес 15» ТОВ НВП «Аргон», що по вул. Л. Ратушної, 24А в м. Вінниці, та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та таємно, повторно, ОСОБА_8 з холодильної камери вчинив крадіжку 1 пляшки горілки ТМ «Шабо», об`ємом 0,25 л., вартість якої відповідно до висновку експерта КНДІСЕ №1178-1181/17-21 становить 52,48 грн., грудинку ТМ «М`ясна Гільдія» вагою 0,534 кг., вартість якої становить 79,69 грн., окорок «по-домашньому» вагою 0,43 кг., вартістю 49,50 грн., баструму ТМ «М`ясна гільдія», вагою 0,45 кг, вартістю 157,80 грн., а всього продуктів харчування згідно висновку експерта КНДІСЕ №1178-1181/17-21 на загальну суму 339,47 грн.

Викрадені продукти харчування ОСОБА_8 заховав під свою куртку, після чого пішов до виходу з приміщення магазину. Намагаючись залишити місце вчинення кримінального правопорушення, вийшовши з торгівельної зони приміщення супермаркету та пройшовши за касову зону, ОСОБА_8 був зупинений працівником охорони супермаркету та запрошений до кімнати охорони, де йому було повідомлено про те, що його дії були викриті внаслідок слідкування за камерами внутрішнього спостереження супермаркету.

Достовірно знаючи та розуміючи, що його незаконні дії викриті іншими особами, ОСОБА_8 , продовжуючи вчиняти відкрите викрадення майна, не зважаючи на звертання та крики охоронця, продовжив незаконне заволодіння викраденим та вибіг з приміщення магазину, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Внаслідок своїх умисних дій ОСОБА_8 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкода на загальну суму 339,47 грн.

Крім того, 12.02.2017 близько 12.00 год. Каш;ук ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «proStor» 7715 ТОВ «Стиль Д», що по вул. Марії Литвиненко-Вольгемут, 1 у м. Вінниці, помітив полиці з парфумерними виробами. Переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи на меті незаконне збагачення та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_8 , таємно та умисно, діючи повторно, шляхом вільного доступу з відкритої вітрини з парфумерними виробами, вчинив крадіжку одного флакона чоловічої туалетної води торгової марки «Calvin Klein» серії «EUPHORIA», об`ємом 50 мл., вартість яких відповідно до висновку експерта КНДІСЕ №1212/17-21 від 17.03.2017 року становить 889,43 грн. Заховавши даний флакон у капюшон своєї куртки, ОСОБА_8 направився до виходу з приміщення магазину. Намагаючись залишити місце вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , виходячи з приміщення магазину, почув, що спрацювали рамки антикрадіжної системи. Не зупиняючись, ОСОБА_8 вийшов з приміщення магазину та не реагуючи на крики працівника магазину ОСОБА_11 , продовжуючи вчиняти відкрите викрадення чужого майна, почав тікати по вулиці з викраденим майном, усвідомлюючи, що його дії викриті іншою особою. В подальшому ОСОБА_8 був зупинений працівником магазину, яка його наздогнала за допомогою двох перехожих чоловіків. ОСОБА_8 повідомив їй, що жодне майно він не викрадав. Працівник магазину та перехожі чоловіки повернули ОСОБА_8 назад до приміщення магазину, де останній продовжував стверджувати, що він нічого з приміщення магазину не викрадав. Проте у ОСОБА_8 , під час його повторної спроби втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, з капюшону куртки випав зазначений флакон туалетної води, яку він викрав. Після вказаного ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Внаслідок своїх умисних дій ОСОБА_8 завдав ТОВ «Стиль Д» матеріальної шкоди на загальну суму 889,43 грн.

У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4-х років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років 6-ти місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.03.2017 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2017 року з підстав ст. 409 КПК України, а саме неповноти судового розгляду. Просить кримінальне провадження направити на додаткове розслідування. Вимоги мотивує тим що судом неодноразово було відмовлено у клопотанні про виклик експертів та понятих, які були присутні при впізнанні за фотокартками. Свідчення даних свідків має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення. Тобто судом не досліджено всіх обставин, що могли суттєво вплинути на вирок.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 ; думку адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу останнього; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 слід задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.

За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінально процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що забезпечують права та законні інтереси учасників кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст. ст. 59 і 63 Конституції.

В силу п. с ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або, якщо він не має достатніх коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення від 21.04.2011 року у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», « право кожного обвинуваченого у скоєнні злочину на ефективний захист, наданий захисником… є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також п. 89 рішення Євро суду від 13.02.2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що, «хоча право кожної особі, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом і є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Як слідує з положень ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: зокрема, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; коли участь захисника є обов`язковою, відповідно до вимог статті 52 КПК України.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективного захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист є передумовою скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому за його клопотанням було залучено захисника на стадії судового розгляду кримінального провадження, який на час розгляду даного кримінального провадження приймав участь в судовому засіданні Вінницького міського суду.

Адвокатом ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2017 року, проте 12.02.2018 року надійшов лист від адвоката ОСОБА_7 , в якому він відмовляється від своєї апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст.20,49 КПК України, на переконання апеляційного суду, адвокат не належним чином виконав свій обов`язок щодо захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 , чим було порушено право останнього на захист, при умові ,що обвинувачений пояснив ,що він сподівався на кваліфіковану допомогу захисника, оскільки він своєї вини у вчиненні двох кримінальних правопорушень не визнає, і просить справу повернути на додаткове розслідування, що не узгоджується з діючим КПК України. Обвинувачений пояснив , що не є фахівцем в галузі права і як зміг склав апеляційну скаргу, при умові , що апеляційна скарга була також подана адвокатом.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що ухвалений ним вирок з наведених підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг прокурора, а саме про м`якість призначеного покарання, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Прийняти відмову адвоката ОСОБА_7 від своєї апеляційної скарги.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 - закрити.

Апеляцйну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити до 07 червня 2018 року.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4