Єдиний унікальний номер 219/2801/17
Номер провадження 11-кп/775/181/2018

УХВАЛА
Іменем України

17 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:
судді доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2017 року яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дзержинськ, Донецької області, громадянина України, раніше судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6(шість ) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком ОСОБА_6 приєднано частково не відбуту ним частину покарання, призначеного за вироком від 24 березня 2017 року Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків ОСОБА_6 у вигляді 1(одного) року 8 (восьмі) місяців позбавлення волі .
за участі прокурора ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 25.02.2017 приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , пройшов до приміщення магазину «Фокстрот», який розташований за адресою - Донецька область, м. Бахмут, вул. Незалежності, 81, в якості покупця, де діючи умисно та повторно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, сховався за шафою на першому поверсі, і дочекавшись, коли всі працівники магазину залишили місце роботи, і впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через мебельне відділення піднявся сходами на другий поверх магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де підійшов до касового відділення, достовірно знаючи про те, що у відкритій картонній коробці на касовому відділенні знаходяться ключі від торгових вітрин магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », після чого взяв ключі з вищевказаної коробки, підійшов до вітрин з мобільними телефонами, відчинив ключами вітрину, та 25.02.2017 року приблизно о 18 годині 10 хвилин дістав з неї:

- Смартфон HUAWEI Y3II Dual Sim золотистий, 1 шт., вартістю 1833 гривень 25 копійок;

- Смартфон HUAWEI Y5II Dual Sim золотистий 1 шт., вартістю 2499 гривні 92 копійок;

- Смартфон HUA WEI Y6II Dual Sim золотий 1 шт., вартістю 4166 гривні 58копійок;

- Смартфон LENOVO С2 Power (kl0a40) Dual Sim білий 2 шт., вартістю 3163 гривні 25 копійок за 1 шт., та загальною вартістю 6326 гривні 50 копійок;

- Смартфон LENOVO VIBE Pim білий 1 шт., вартістю 2778 гривні 25 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A310F Galaxy A3 Duos ZDD золотий 1шт., вартістю 5833гривні 25 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A320F Galaxy A3 Duos ZDD золотий 1шт., вартістю 7499 гривні 92 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A320F Galaxy A3 Duos ZDD золотий 1шт., вартістю 7499 гривні 92 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A510F Galaxy A5 Duos ZDD - 1 шт., вартістю 7499 гривні 92 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A510F Galaxy A5 Duos ZDD - 1 шт., вартістю 7499 гривні 92 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-J320F Galaxy J3 Duos ZDD золотий 1 шт., вартістю 3166 гривні 58 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-J320F Galaxy J3 Duos ZKD 1 шт., вартістю 3166 гривні 58 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-J500H ZWD білий 2 шт., вартістю за 1 шт. 3583 гривні 25 копійок, та загальною вартістю 7166 гривні 50 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM J510H золотистий 1 шт., вартістю 4583 гривні 25 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM J510H білий 3 шт., вартістю за 1 шт. 4583 гривні 25 копійок, та загальною вартістю 13749 гривні 75 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM J700H чорний 1 шт., вартістю 4416 гривні 58 копійок;

- Планшетний ПК SAMSUNG SM-T561N ZKA чорний 1 шт., вартістю 4999 гривні 92 копійок;

- Планшетний ПК SAMSUNG SM-T561N ZWA білий 1 шт., вартістю 4999 гривні 92 копійки, а всього взяв майна на загальну суму 99686 гривень 51 копійку, яке належить ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН», яке склав у два поліетиленові пакети, які він приніс з собою, після чого із зазначеним майном, яке він приготував для викрадення, спустився на перший поверх магазину «Фокстрот», де спрацювала сигналізація, і він в приміщенні даного магазину був затриманий працівниками охорони з зазначеним вище майном, яке він приготував для викрадення, тим самим не виконавши всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 не оспорюючи кваліфікації дій, вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень та обставин їх вчинення, доведеності вини у вчиненні злочинів, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення судом покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 призначив покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, в той час як мав призначити покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон, який повинен бути застосований.

Прохає вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області, який змінено ухвалою апеляційного суду Донецької області від 12.09.2017року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на один рік вісім місяців. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 за правилами передбаченим ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 09.10.2017р. В решті вирок суду апелянт просить залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та прохав про їх задоволення, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченим, не оскаржуються, є обґрунтованими та в цій частині не переглядаються.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 в апеляційній скарзі також не оскаржується і є правильною.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком ОСОБА_6 приєднано частково не відбуту ним частину покарання, призначеного за вироком від 24 березня 2017 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 1(одного ) року 8 (восьмі ) місяців позбавлення волі .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив новий злочин 25.02.2017 року, тобто до ухвалення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24.03.2017 року відносно нього. За таких обставин судом першої інстанції мало б бути призначене покарання за принципами ч. 4 ст. 70 КК України, в той час як судом першої інстанції остаточне покарання призначене за принципами ст. 71 КК України, тобто суд першої інстанції застосував закон України який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, вирок суду першої інстанції таким, що ухвалений із порушенням вимог Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а тому підлягає зміні із застосуванням до ОСОБА_6 вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про зарахування за правилами ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення з 09.10.2017 року до надбання вироком законної сили на думку колегії суддів є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки згідно із Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017р. - ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1(один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за даним вироком ОСОБА_6 частково приєднати покарання, призначеного за вироком від 24 березня 2017 року Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області та остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 у виді 1 (одного ) року 8 (восьмі ) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду України на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Колегія суддів: