АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/675/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Вирок
Іменем України

22 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000932 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великий Крупіль Згурівського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, або роботи та періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведених по справі товарознавчих експертиз в розмірі 703,68 грн.

Цивільний позов задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «С-Логістика» грошові кошти в розмірі 27 055, 61 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 12 лютого 2017 року близько 05-00 год., перебуваючи в приміщенні складу ТОВ«С-ЛОГІСТИКА», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 82, на якому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 працював на підставі договору про надання послуг №0217/3 від 01 лютого 2017 року, у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «С-ЛОГІСТИКА».
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до полиці, на якій зберігаються нові мобільні телефони та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, правою рукою взяв мобільний телефон «Samsung Galaxy J7 (2016) J710F/DS Black+защитное стекло», вартістю 6208 грн. 67 коп., який сховав в кишеню реглану, в який був вдягнений та вийшов зі складу.
Таким чином ОСОБА_7 таємно викрав зазначений товар та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №282тв від 17 березня 2017 року ринкова вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy J7 (2016) J710F/DS Black+защитное стекло», становить 6208 грн. 67 коп.
Крім цього, 17 лютого 2017 року близько 23-33 год. перебуваючи в приміщенні складу ТОВ «С-ЛОГІСТИКА», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 82, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «С-ЛОГІСТИКА».
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до полиці, на якій зберігаються нові мобільні телефони та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, правою рукою взяв мобільні телефони «Samsung Galaxy J7 (2016) J710F/DS Gold+защитное стекло», вартістю 5941 грн. 33 коп. та «Samsung Galaxy A3 2016 Duos SM-A310 16 GB PinkGold», вартістю 6262 грн. 67 коп., які сховав в кишеню реглану, в який був вдягнений та вийшов зі складу.
Таким чином ОСОБА_7 повторно, таємно викрав зазначений товар та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №282тв від 17 березня 2017 року ринкова вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy J7 (2016) J710F/DS Gold+защитное стекло», становить 5941 грн. 33 коп. та мобільного телефону «Samsung Galaxy A3 2016 Duos SM-A310 16 GB PinkGold», становить 6262 грн. 67 коп.
Таким чином, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав товар, який належить ТОВ «С-ЛОГІСТИКА» на загальну суму 12204 грн. 00 коп.
Крім цього, 26 лютого 2017 року близько 05-00 год. перебуваючи в приміщенні складу ТОВ «С-ЛОГІСТИКА», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 82, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «С-ЛОГІСТИКА».
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до полиці, на якій зберігаються нові мобільні телефони та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, правою рукою взяв мобільний телефон «SonyXperia X Compact F5321 MistBlue», вартістю 9333 грн. 00 коп., який сховав в кишеню реглану, в який був вдягнений та вийшов зі складу.
Таким чином ОСОБА_7 повторно, таємно викрав зазначений товар та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №282тв від 17 березня 2017 року ринкова вартість мобільного телефону «Sony Xperia X Compact F5321 MistBlue» становить 9333 грн. 00 коп.
Крім цього, 03 березня 2017 року близько 5 год. 25 хв. перебуваючи в приміщенні складу ТОВ «С-ЛОГІСТИКА», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 82, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «С-ЛОГІСТИКА».
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до полиці, на якій зберігаються нові мобільні телефони та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, правою рукою взяв мобільний телефон «Samsung Galaxy J5 Prime G570F/DS Black+карта пам`яті 32 GB», вартістю 5095 грн. 33 коп., який сховав в кишеню реглану, в який був вдягнений та вийшов зі складу.
Таким чином ОСОБА_7 повторно, таємно викрав зазначений товар та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №283тв від 17 березня 2017 року ринкова вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy J5 Prime G570F/DS Black+картапамяти 32 GB», становить 5095 грн. 33 коп.

Справа розглянута судом в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченогопросить вирок Подільського районного суду міста Києва від 18.07.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В обґрунтування своїх доводів заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 зазначає, що суд, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 та застосуванні до нього ст. 76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на даний час не передбачені законом.Внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено. Замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою, ОСОБА_7 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання. Тобто призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і не оспорюються вони і в апеляційній скарзі прокурора.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, суд першої інстанції з зазначенням про це у вироку врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого , який є студентом, за місцем навчання та проживання характеризується з позитивної сторони, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, а обставин, які б обтяжували покарання суд не встановив. Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції законів України про кримінальну відповідальність, за які він засуджений.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів судом вірно призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання як за окремий злочин, так і за сукупністю злочинів не оспорюється і прокурором в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання.
Окрім того, вироком суду ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки на підставі ст. 75 КК України і в цій частині вирок суду прокурором не оспорюється також, тож відсутні підстави для скасування вироку і в цій частині.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 76 КК України.
Так, стаття 76 КК України в редакції Закону України від 07.09.2016 року " Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених ( № 2490а), який набрав чинності 08.10.2016 року передбачає обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, зокрема,

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації, звернутися до органів державної служби занятості для реєстрації як безробітного, та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4) виконання заходів, передбачених пробаційною програмою;

пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки унаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
5) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, районний суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 та застосуванні до нього ст. 76 КК України, поклав на останнього обов`язок, який на момент вчинення кримінального правопорушення та на момент постановлення вироку не був передбачений законом, а саме замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь - якою метою, ОСОБА_7 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом пробації тільки на постійне місце проживання.

За таких обставин, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку в цій частині.

Після скасування вироку в частині застосування вимог ст. 76 КК України, колегія суддів, вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 такі ж обов`язки, які були покладені судом першої інстанції з тих же підстав, що були зазначені у вироку суду першої інстанції, окрім обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. Пункт 2 частини 2 статті 76 КК України необхідно застосувати в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи,
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Вважати звільненим на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме:

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи,
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4