АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/132/18 Справа № 209/1439/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000108 від 16 січня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02 вересня 2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафуу виді 850 гривень;

- 29 квітня 2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим терміном на 1 рік;

- 25 листопада 2016 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим терміном на 2 роки;

- 26 грудня 2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим терміном на 2 роки;

- 27 лютого 2017 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання покарання вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2016 року, призначивши покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений з іспитовим терміном на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення покарання призначеного за даним вироком покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 грудня 2016 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання, призначивши іспитовий строк два роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Крім того, судом вирішено цивільний позов та питання про стягнення процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

14 листопада 2016 року, близько 14 години 00 хвилин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), обвинувачений ОСОБА_7 знаходився в аптеці № 8 ТОВ "Аптека низьких цін", яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, б-р Будівельників, 24-б, де побачив в шафі-вітрині торгівельного залу аптеки два тонометри. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за вказаною вище адресою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшить тим, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений ОСОБА_7 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, з шафи-вітрини торгівельного залу зазначеної аптеки, викрав майно, а саме:тонометр(автоматичний цифровий вимірювач артеріального тиску) Vega VA-34, автомат в кількості 1 шт., згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 345 від 04.02.2017 року, станом на 14 листопада 2016 року, складає 877,67 грн; тонометр (напівавтоматичний цифровий вимірювач артеріального тиску) Microlife ВР А 30, полуавтомат, в кількості 1 шт. Вартість згідно судово-товарознавчої експертизи № 345 від 04 лютого 2017 року складає 906,33 грн., чим завдав ТОВ "Аптека низьких цін Дніпро" матеріального збитку на загальну суму 1784,00 грн.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , тримаючи зазначені тонометри при собі, втік з ними з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ними на власний розсуд.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 вересня 2017 року, покарання за яким поглинуто покаранням, призначеним вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 листопада 2016 року, відповідно до ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 лютого 2017 року, виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На переконання прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання, чим порушив вимоги ст.ст. 50, 65 КК України. Прокурор вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, а також обставинам, що обтяжують та пом`якшують покарання. Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, міркування представника потерпілого, який просив вирішити апеляційну скаргу на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими судом доказами, які отримали належну правову оцінку.

Ці фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки суду першої інстанції й в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора також не оспорюється.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а

також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, суд виходив зі ступеня тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який раніше не судимий, негативно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, не перебуває на обліку у лікаря психіатра. При цьому суд відніс до пом`якшуючих покарання обставин розкаяння обвинуваченого та не встановив таких, що його обтяжують. При прийнятті рішення суд також приймав до уваги інформацію, складену старшим інспектором Дніпровського РС МВ Південно-Східного МРУ ПВКПП МЮ України, згідно з якою виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції взагалі не посилався на жодні обставини, які передбачають таке звільнення. При цьому, допустив істотні суперечності, оскільки в мотивувальній частині вироку фактично дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, а в резолютивній частині застосував положення ст. 75 КК України.

Аналізуючи встановлені судом відомості та докази на їх підтвердження, колегія суддів не вважає їх достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому доводи прокурора заслуговують на увагу.

На переконання колегії суддів ті обставини, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, виключають можливість застосування відносно нього положення ст. 75 КК України.

Враховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про його особу, те, що обвинувачений шкоду не відшкодував, а також обставину, що пом`якшує покарання розкаяння обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, у вигляді реального позбавлення волі, яке за своїм видом та розміром відповідатиме загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України.

Крім того, матеріалами кримінального провадження встановлено, що ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 лютого 2017 року, винесену в порядку виконання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання, призначене за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 грудня 2016 року, було поглинуто покаранням за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 листопада 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням в порядку ст.ст. 75, 76 КК України строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Виходячи з вимог вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 грудня 2016 року, покарання за яким поглинуто покаранням, призначеним вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 листопада 2016 року, відповідно до ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 лютого 2017 року, належить виконувати самостійно.

З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання необхідно скасувати і з метою застосування більш суворого покарання ухвалити свій вирок, визначивши обвинуваченому покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 грудня 2016 року, покарання за яким поглинуто покаранням, призначеним вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 листопада 2016 року, відповідно до ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 лютого 2017 року, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: