АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/212/18 Справа № 204/3939/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026 від 10.02.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора який здійснює повноваження у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року, якою обвинувальний акт відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, працюючого начальником відділу зовнішньоекономічної діяльності ТОВ «НТК_ЕКРАН», раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків,

за участю прокурора учасників провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у складанні службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу та внесення завідомо неправдивих даних до офіційного документа, що спричинило тяжкі наслідки, за такими обставинами, оскільки протягом часу з 03.08.2015 року по 28.04. 2016 року, перебуваючи на посаді економіста з планування планово-економічного відділу Центру передбудівельної підготовки Міністерства оборони України, являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями відповідно до розпоряджень Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України, Центру перед будівельної підготовки Міністерства оборони України та рішень конкурсної комісії Міністерства оборони України з відбору пропозицій щодо закупівлі квартир на умовах пайової участі та вторинному ринку, діючи з корисливих мотивів, всупереч вимогам Конституції України, Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на будівництво (придбання) житла для військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, Положення про конкурсну комісію Міністерства оборони України з відбору пропозицій щодо закупівлі квартир на умовах пайової участі та на вторинному ринку в регіонах України, Порядку роботи конкурсної комісії Міністерства оборони України з відбору пропозицій щодо закупівлі квартир на умовах пайової участі та на вторинному ринку в регіонах України, посадової інструкції, вчинив службове підроблення.

Так, 18.08.2015 року в м. Дніпро (Дніпропетровськ) по вул. Новошкільна, 94 економіст з планування планово-економічного відділу Центру перед будівельної підготовки Міністерства оборони України ОСОБА_7 , являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями відповідно до розпоряджень Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України, Центру передбудівельної підготовки Міністерства оборони України та рішень конкурсної комісії Міністерства оборони України з відбору пропозицій щодо закупівлі квартир на умовах пайової участі та вторинному ринку, діючи з корисливих мотивів, всупереч вимогам Конституції України, Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на будівництво (придбання) житла для військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, Положення про конкурсну комісію Міністерства оборони України з відбору пропозицій щодо закупівлі квартир на умовах пайової участі та на вторинному ринку в регіонах України, Порядку роботи конкурсної комісії Міністерства оборони України з відбору пропозицій щодо закупівлі квартир на умовах пайової участі та на вторинному ринку в регіонах України, посадової інструкції, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відповідно до висновку експерта №25 від 26.05.2017 року, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ «Акт перевірки технічного та якісного стану квартир, які запропоновано придбати Міністерству оборони України на умовах пайової участі або на вторинному ринку від ТОВ «Будінвестперспектива» та які знаходяться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Новошкільна, 94, квартири №20; 50; 53; 46; 45 від 18.08.2015 року», та вніс до нього завідомо неправдиві відомості про технічні та якісні характеристики квартир, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді визначення ТОВ «Будінвестперспектива» переможцем конкурсу під час проведення закупівлі квартир для військовослужбовців та членів їх сімей на вторинному ринку в місті Дніпропетровську (м.Дніпро) за лотом №14 у 2015 році та в подальшому передав його до Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України, як наслідок 08.09.2015 року між Міністерством оборони України в особі ТВО директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України ОСОБА_10 та директором ТОВ «Будінвестперспектива» ОСОБА_11 укладено п`ять договорів купівлі продажу квартир, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , які відповідно до висновків судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи №2846/2847/2848/2849/2950/-16 від 14.02.2017 року не придатні для експлуатації, як і сам будинок в якому вони розміщенні, внаслідок чого державі завдано збитків на загальну суму 3 153 280 гривень, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.366 КК України.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 повернуто прокурору для усунення недоліків, як такий, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Своє рішення суд мотивував тим, що фактичні обставини кримінального правопорушення викладені в обвинувальному акті не конкретні, оскільки у обвинувальному акті не зазначено, які саме неправдиві відомості ОСОБА_7 вніс до Акту перевірки щодо технічного та якісного стану квартир, які було запропоновано придбати Міністерству оборони України.

Також суд першої інстанції зазначає, що в формулюванні обвинувачення не вказано, в чому саме виразились збитки державі на загальну суму 3153280 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд.

Апелянт зазначає, що згідно змісту обвинувального акту обвинуваченому ОСОБА_7 пред`явлено повне та конкретне обвинувачення з урахуванням всіх обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що саме ОСОБА_7 було складено та підписано завідомо неправдивий офіційний документ - «Акт перевірки технічного та якісного стану квартир, які запропоновано придбати Міністерству оборони України на умовах пайової участі або на вторинному ринку від ТОВ «Будінвестперспектива» та які знаходяться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Новошкільна, 94, квартири №20, 50, АДРЕСА_6 , АДРЕСА_4 , 45 від 18.08.2015 року.

На думку прокурора у формулюванні обвинувачення чітко зазначено документ, який було завідомо неправдиво складено та підписано ОСОБА_7 , із зазначенням дати складання вказаного документу та особи.

Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі, прокурор зазначає, що суд першої інстанції повертаючи обвинувальний акт в ухвалі зазначив, що в формулюванні обвинувачення не вказано, в чому саме виразилися збитки державі на загальну суму 3 153 280 гривень. Однак, як зазначає прокурор, у формулюванні обвинувачення зазначено, що відповідно до висновків судової будівельно-технічної експертизи №2846/2847/2848/2849/2950/-16 від 14.02.2017 року не придатний до експлуатації будинок ,в якому розміщено квартири АДРЕСА_7 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який вважав повернення акту необґрунтованим та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які просили їх апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт, встановлений ст. 291 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та колегія суддів не може погодитись з судом першої інстанції, що стороною обвинувачення не сформульовано обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті викладено фактичні обставини, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з відповідним посиланням на положення закону та статті, та встановлено механізм нанесення тілесних ушкоджень.

Суду належить проаналізувати точний зміст положень пункту 5 частини другої статті 291 КПК, а також норм, що формують інститут обвинувачення у кримінальному процесі.

Згідно з зазначеною нормою закону обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:

1.фактичних обставин кримінального правопорушення;

2.правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»);

3.формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення)це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

У свою чергу, відповідно до частини другої статті 42 КПК, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із пунктом 3 частини другої статті 283 КПК, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту.

З вказаної норми закону вбачається, що дійти висновку про неповноту досудового розслідування можливо лише під час судового розгляду, шляхом оцінки доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України.

За таких обставин, на думку колегії суддів, згідно до вимог діючого КПК, сумніви суду є передчасними, тоді як визнати обґрунтованими висновки суду в частині невідповідності обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України не можливо,тому колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги та приходить до висновку про задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься технічний носій інформації з записами судового засідання, який не можливо прослухати. Судове засідання від 20 листопада 2017 року та оголошення ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська відсутнє на технічному засобі, надісланому до апеляційній інстанції

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора який здійснює повноваження у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України повернуто прокурору для усунення недоліків, скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду
_______________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4