Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/439/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 128 (105) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.10.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

адвоката обвинуваченого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 , та цивільного позивача ОСОБА_10 , - ОСОБА_11

переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_9 , - адвоката ОСОБА_11 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2017 року, за яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, одруженого, із вищою освітою, із малолітньою дитиною на утриманні, такого, не працюючого, учасника бойових дій в АТО, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-

визнано винуватим та засуджено за ст. 128 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік, покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалено задовольнити частково заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов, стягнути на користь потерпілого ОСОБА_9 53 552 гривні 31 копійку у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та 20 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винуватим за вчинення: необережного тяжкого тілесного ушкодження.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_12 , 29 травня 2015 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, перебував біля ТЦ «Жадівський», розташовоаного по вул. Жадова, 23-А в м. Кіровограді, де зустрів раніше невідомого йому ОСОБА_9 . Оскільки ОСОБА_9 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння намагався вчинити бійку та спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_12 , між ними виник конфлікт.

ОСОБА_12 на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_9 , не маючи умислу спричиняти останньому тяжкі тілесні ушкодження, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, у вигляді нанесення тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити,наніс один удар кулаком правої руки в нижню щелепу ОСОБА_9 зліва, від чого останній впав на асфальт та вдарився задньою частиною голови. Від вказаного падіння, ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 1080 від 31.07.2015 року, отримав тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: забою головного мозку важкого ступеню, субарахноідального крововиливу, багатоуламкового вдавленого перелому тім`яної кістки справа, набряк головного мозку, лівосторонньої геміплегії, гематоми, садна м`яких тканин голови, обличчя, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних в момент їх спричинення.

Вирок суду першої інстанції оскаржений в апеляційному порядку потерпілим ОСОБА_9 , його представниками адвокатом ОСОБА_11 , та законним представником ОСОБА_10 .

Потерпілий ОСОБА_9 , та його законний представник ОСОБА_10 , просять змінити вирок суду першої інстанції, призначити обвинуваченому більш суворе покарання, без застосування випробування.
Також просить повністю задовольнити цивільний позов, заявлений потерпілим.
Вимоги умотивовує наступними доводами.

Судом першої інстанції не повно досліджено всі обставини справи, що можуть мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Зокрема, судом не встановлено обставин, які передували вчиненню злочину, чим займався ОСОБА_12 з 11 години до 15 години, як ці заняття вплинули на обставини вчинення злочину, - суб`єктивну сторону злочину та мотиви його вчинення.

Так само й не з`ясовано, що робив потерпілий у той же проміжок часу, і як поведінка обох учасників конфлікту вплинула на наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень.

Зазначає про наявність протиріч у показаннях свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо поведінки потерпілого, - чи то вона була агресивна (потерпілий затівав сварки та скандали, бився з таксистами, обвинуваченим), чи то пасивна (падав на вітрини, прилавки, засинав).

Також, вирок суду не містить посилання на повний текст виписного епікризу потерпілого, і цей доказ не повною мірою взятий до уваги при вирішенні цивільного позову.

Судом залишено поза увагою поведінку обвинуваченого, який переховувався від суду та слідства, був притягнутий до кримінальної відповідальності завдяки зверненню до прокуратури. На переконання потерпілого, це вказує на те, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому.

Не погоджується із вирішенням судом цивільного позову, вказує, що цивільний позов ним заявлений у розмірі 200 000 гривень (відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням); однак судом стягнуто лише 20 000 гривень у відшкодування завданої моральної шкоди.

Мотиви прийнятого судом рішення щодо цивільного позову не зазначені.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок суду першої інстанції, призначити обвинуваченому більш суворе покарання, без застосування випробування.
Також просить повністю задовольнити цивільний позов, заявлений потерпілим, стягнути на користь потерпілого 53 552 гривень 31 копійку у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди та 200 000 у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.
Вимоги умотивовані наступними доводами.

Зазначає, що описуючи показання свідків, судом першої інстанції допущено порушення вимог ст. 97 КПК України, - до уваги взято показання з чужих слів, без встановлення особи, яка володіє інформацією (викладення у вироку показань свідка ОСОБА_15 ). Тому, з вироку має бути виключено таке посилання.

Судом не здійснено перевірку показань свідка сторони потерпілого ОСОБА_10 щодо можливого механізму отримання тілесних ушкоджень потерпілим внаслідок завдання йому ударів по голові кастетом, металічним предметом, трубою, тощо; не перевірено суб`єктивну сторону злочину, так як неповно встановлено поведінку обвинуваченого та потерпілого до моменту вчинення злочину, мотив вчинення злочину.

При обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не врахував наслідки злочину, що настали для потерпілого у вигляді незворотної втрати здоров`я та працездатності; не врахував відсутність каяття обвинуваченого. Висновок суду першої інстанції про щире каяття ОСОБА_12 є нічим не підтверджений і не відповідає дійсності. Тому, на переконання адвоката, така обставина, яка пом`якшує обвинуваченому покарання, що її враховано судом першої інстанції, як щире каяття, - має бути виключена з вироку.

Вказує, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону України, що полягає у тому, що судом не вирішено питання про застосування до ОСОБА_12 пробації, не постановлено ухвалу про надання органом пробації досудової доповіді.

Також вказує, що судом першої інстанції неправильно вирішено цивільний позов, - а саме в частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілого.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_10 надала повних показань щодо того, яких страждань зазнав потерпілий, як змінилося його життя, яких додаткових щоденних зусиль потребує потерпілий для організації звичного життя та побуту, як змінився голос у потерпілого, почали тремтіти руки, як порушився звичний ритм життя, і є потреба у лікуванні. Під час первісного лікування мав психічні розлади поведінки, став інвалідом довічно.

Окрім того, потерпілий втратив родину, потребує постійного стороннього догляду та допомоги у побуті, позбавлений можливості працювати, перебувати на сонці, перебувати у шумному місці, користуватися громадським транспортом.

Крім того, через часткову втрату пам`яті ОСОБА_9 не зміг дати пояснень з приводу обставин злочину.

Захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого подав до апеляційного суду клопотання про застосування стосовно його підзахисного ЗУ «Про амністію» від 22.12.2016 року.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги потерпілого та його представників в частині збільшення розміру моральної шкоди, також підтримав клопотання сторони захисту про застосування стосовно обвинуваченого ЗУ «Про амністію» 2016 року, представників потерпілого адвоката ОСОБА_16 , та ОСОБА_10 , які підтримали апеляцію потерпілого та свої апеляції, обвинуваченого ОСОБА_12 , та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які просили апеляційні скарги потерпілої сторони залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції залишити без зміни, та застосувати стосовно обвинуваченого ЗУ «Про амністію», звільнивши його від призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до на ступного.
Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_12 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки учасниками судового провадження не оспорюються фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація інкримінованого ОСОБА_12 , злочину за ст.128 КК України, колегія суддів не входить в обговорення даних питань, та вважає доведеним факт вчинення ОСОБА_12 злочину, передбаченого ст.128 КК України, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 , покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, на утриманні має малолітню дитину, працює, раніше не судимий, за місцем проживання та служби характеризується з позитивного боку, приймав та продовжує приймати безпосередньо участь в антитерористичній операції, отримав статус учасника бойових дій, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, поведінку потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та фактично спровокував обвинуваченого, тому прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання, в межах санкцій статті 128 КК України, із застосуванням ст.75 КК України, яке за вказаних обставин справи є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також відповідає меті покарання.

При цьому, враховуючи наведене, доводи апеляційних скарг потерпілого та його представників з приводу того, що внаслідок неналежного врахування судом особи обвинуваченої, останньому призначено занадто м`яке покарання, свого підтвердження не знайшли.
При вирішенні судом першої інстанції цивільного позову потерпілою, судом дотримано вказаних норм кримінального процесуального закону, а також суд першої інстанції правильно послався на положення ст. ст.1167,1193 ЦК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, а саме із оскаржуваного вироку суду, судом визнано обґрунтованим цивільний позов потерпілого та його законного представника та задоволено його повністю в частині відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, в зв`язку із тим, що потерпілим надано відповідні чеки на підтвердження витрат на лікування.

Що стосується часткового задоволення цивільного позову у частині відшкодування завданої кримінальним правопорушенням потерпілій моральної шкоди, - розмір моральної шкоди в сумі 20 000 гривень, визначений судом першої інстанції на переконання колегії суддів визначений правильно, з урахуванням характеру діяння відповідача, моральних страждань потерпілого, тяжкості кримінального правопорушення, стану здоров`я потерпілого, у зв`язку з чим є достатнім та необхідним для відшкодування заподіяних злочином наслідків.

За таких обставин, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_9 , - адвоката ОСОБА_11 , задоволенню не підлягають.

Разом із тим, захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , до суду апеляційної інстанції подано клопотання про застосування щодо його підзахисного амністії, відповідно до Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 № 1810-VIIІ.

Законом України України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 № 1810-VIIІ.

зокрема, статтею 2 передбачено «Звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 Кримінального кодексу України, статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та статті 9 цього Закону).

ОСОБА_12 , вчинив кримінальне правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.
Як достеменно встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 ,безпосередньо приймав участь в районах антитерористичної операції у період її проведення, з 16.10.2015 року та по теперішній час, та отримав статус учасника бойових дій.

Відтак, враховуючи той факт, що ОСОБА_12 , підпадає під дію положень Закону України «Про амністію у 2016 році» тане заперечує проти застосування щодо нього амністії, колегія суддів вважає за необхідне звільнити його від відбування призначеного оскаржуваним вироком суду першої інстанції покарання, на підставі ст.2 вказаного Закону України.

А тому вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_9 , - адвоката ОСОБА_11 , залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2017 року стосовно ОСОБА_12 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_12 від призначеного покарання за ст.128 КК України у виді обмеження волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, на один рік, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - звільнити на підставі ст.2 Закону України «Про амністію 2016 року».

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4