АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/2537/17
Номер провадження : 11-кп/791/242/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року березня місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисник : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Воркута, Республіка Комі, Російська Федерація, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.06.2010 Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився по відбуттю строку покарання 01.10.2013 р.; 18.03.2015 Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; 30.03.2017 Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, судимість не знята та не погашена, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 30.03.2017 та визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили встановлений у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту взяття під варту, тобто з 24 листопада 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 395,45 грн. за проведення судової експертизи.

Речові докази: металеву миску об`ємом 15 л., металеву каструлю об`ємом 25 л., газовий балон об`ємом 50 л залишено за належністю потерпілому ОСОБА_10 після вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що 02.10.2017 близько 12:00 год. він, повторно, умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, з подвір`я, за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав металеву тачку вартістю 616,66 грн., яка належить ОСОБА_10 . З викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 616,66 грн.

Крім того, він же, 04.10.2017 близько 12:00 год., повторно, умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, з подвір`я, за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав металеву емальовану миску вартістю 90 грн. та каструлю з нержавіючого металу об`ємом 25 л. вартістю306,66 грн., яка належить ОСОБА_10 . З викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 396,66 грн.

Крім того, він же, 06.10.2017 близько 12:00 год., повторно, умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, з подвір`я, за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав газовий балон об`ємом 50 л., вартістю 450 грн., який належить ОСОБА_10 . З викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 450 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_9 , вважає, що вказаний вирок є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування свої вимог вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий: 24.06.2010 Лисичанським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 18.03.2015 Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, строком на 1 рік; 30.03.2017 цим же судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, строком на 2 роки 6 місяців.
За вироком, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 3 епізодів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та кваліфіковано його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно».

Таким чином ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення крадіжок і знову вчинив таємне викрадення чужого майна, що орган досудового слідства та суд врахували під час кваліфікації його дій за ознакою повторності, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання, «рецидив злочинів», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 ч.1 п.4 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24.11.2017 стосовно ОСОБА_7 змінити. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, «рецидив злочинів». У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі зі змінами ОСОБА_7 , вважає, що при дачі показів відносно нього був вчинений моральний тиск. Предмети злочину які були заявлені не могли бути його власністю оскільки купувалися більше 13 років тому його батьками, також невідомо звідки у рішенні суду з`явився новий предмет, а саме каструля якої не існувало, що підтверджується фото матеріалами. Товарознавчої експертизи №3119 МТ від 26.10.2017 року взагалі не могло бути оскільки зазначені предмети з 12.10.2017 року зберігалися у нього особисто. Зазначає, що не зловживає спиртними напоями, що підтверджується характеристикою, та лікарем наркологом. Обвинувальний акт йому вручений не був. Крім того вказує, що суд безпідставно вказав таку обставину як рецидив злочину. Вказує, що має хвору матір похилого віку.

Просить скасувати зазначене судове рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, а скаргу обвинуваченого задовольнити частково, думку обвинуваченого та захисника які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, а скаргу прокурора задовольнити частково, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким фактично не оспорюються.

ОСОБА_7 в ході судового засідання належним чином було роз`яснено наслідки вказані у ч.3 ст.349 КПК України, а саме що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, згідно технічного запису в порядку ст.349 КПК України, ОСОБА_7 свою вину визнав повністю.

Доводи ОСОБА_7 в його апеляційній скарзі спростовуються матеріалами кримінального провадження та поясненнями самого обвинуваченого. Так в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнав повністю, в скоєному щиро розкаявся. Тобто посилання в його скарзі про те, що предмети злочину не належали потерпілому не відповідає дійсності, це ж стосується і каструлі яку обвинувачений зазначив окремо як не існуючу. Вказані викрадені речі повернуто потерпілому.

Відповідно до матеріалів провадження суд першої інстанції зазначив як обтяжуючу обставину рецидив злочинів проте такий висновок є помилковим. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий: 24.06.2010 Лисичанським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 18.03.2015 Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, строком на 1 рік; 30.03.2017 цим же судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, строком на 2 роки 6 місяців.

За вироком, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 3 епізодів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та кваліфіковано його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно».

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого, та прокурора про те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення крадіжок, знову вчинив таємне викрадення чужого майна, що орган досудового слідства та суд врахували під час кваліфікації його дій за ознакою повторності, а тому суд першої інстанції дійсно безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання, «рецидив злочинів», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 ч.1 п.4 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

До інших доводів наведених в апеляційній скарзі ОСОБА_7 колегія суддів ставиться критично і сприймає як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнути більш суворого покарання оскільки вони не знаходять свого відображення в матеріалах кримінального провадження та спростовується ними.

Покаранню ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.50,65 КПК України і підстави для його пом`якшення відсутні.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_9 , задовольнити.

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, «рецидив злочинів»

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців, шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: ОСОБА_2 / підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2