Номер провадження: 11-кп/785/1302/17
Номер справи місцевого суду: 508/695/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 05.09.2017 року у кримінальному провадженні №0000076, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.03.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шабельники Миколаївського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 27.09.2013 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 22.11.2011 року та остаточно визначено покарання у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі,

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили,

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів,

встановив:
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджений за те, 09.03.2016 року, приблизно о 21.00 годині, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочиннийнамір, направлений на таємне заволодіння чужим майном, умисно проникли до погребу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали 6 літрів вина домашнього виготовлення вартістю 15 гривень за літр та 6 банок домашньої консервації різної ємкості загальною вартістю 155 гривень. Після цього, залишивши приміщення погребу, ОСОБА_7 залишився спостерігати за обстановкою у дворі, а особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, переслідуючи спільний злочинний намір, проникла до приміщення сараю, звідки викрав барана сірого кольору віком 3 місяці, вагою 30 кілограмів та вартістю 600 гривень, після чого зловмисники з місця вчинення злочину зникли, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 845 гривень.
На даний вирок прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор зазначив, що не оспорює доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації, однак разом з цим просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а також доповнити мотивувальну частину кваліфікуючою ознакою - повторність

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що, на його думку, при призначенні покарання суд безпідставно застосував положення ст.69 КК України та призначив покарання, нижче від найнижчої межі встановленого санкцією цієї статті. На думку прокурора суд при призначенні покарання безпідставно не врахував, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, не врахував характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого злочину, а шкоду потерпілій відшкодувала матір обвинуваченого, а сам обвинувачений протягом судового розгляду кримінального провадження двічі оголошувався у розшук.

Крім того, на думку прокурора, суд безпідставно не зазначив у мотивувальній частині оскаржуваного вироку кваліфікуючу ознаку - повторність, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочину, маючи незняту та непогашену судимість за попереднім вироком.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , також не оспорюючи доведеність своєї вини у вчиненні злочину та правильність його кваліфікації, зазначив, що вважає вирок незаконним в частині призначеного покарання, просить його змінити та призначити більш м`яке покарання, оскільки потерпіла не має до нього жодних претензій, завдана їй шкода повністю відшкодована.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в апеляційних скаргах не оспорюється, тому не перевіряється апеляційним судом, правильність кваліфікації злочину перевіряється в межах апеляційних вимог прокурора.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , органом досудового розслідування останньому висунуте обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України з кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб (а.с.5-6).
Разом з цим, перелік встановлених органом досудового розслідування обтяжуючих обставин містить вказівку на повторність, рецидив злочину та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. При цьому остання обставина згідно з диспозицією ч.3 ст.185 КК України є кваліфікуючою ознакою, тому не може бути взята до уваги як така, що обтяжує покарання.
Згідно зі ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ст.35 КК України, повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Диспозицією ч.3 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_7 висунуте обвинувачення, встановлена кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.
Таким чином, зазначена у обвинувальному акті повторність як обтяжуюча обставина при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, не є кваліфікуючою обставиною, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор, оскільки у викладеному в обвинувальному акті формулюванні обвинувачення вона не викладена та ОСОБА_7 інкримінована не була, а тому обґрунтовано не була прийнята до уваги судом першої інстанції.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд справи був проведений в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, тобто без дослідження обставин вчинення злочину, викладених в обвинувальному акті, які ніким не оспорюються.

При цьому ані обвинувачений, ані прокурор не заперечували ці обставини, в тому числі прокурор не заперечував проти викладеного в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, яке не містить вказівки на повторність як кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_7 злочину.

За таких обставин прокурор взагалі позбавлений права на оскарження фактичних обставин кримінального правопорушення, які ніким не оспорюються, а тому апеляційний суд не бере до уваги доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в частині призначеного судом покарання, апеляційний суд виходить з такого.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до вищевказаних вимог закону, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого та повне визнання ним своєї вини, а також відшкодування завданої злочином шкоди.

Також судом вірно була врахована наявність позитивних характеристик обвинуваченого за місцем проживання, неперебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, сімейний стан обвинуваченого, його виховання матір`ю одноособово у зв`язку зі смертю батька, а також його намір стати на шлях виправлення, створити сім`ю та допомагати матері.

Врахована судом була також і думка потерпілої ОСОБА_8 , яка висловила позитивне ставлення до обвинуваченого ОСОБА_7 та просила суворо його не карати.

Апеляційний суд вважає, що вищевикладені обставини в сукупності з даними про особу обвинуваченого дають обґрунтовані підстави для застосування до нього положень ст.69 КК України при призначенні покарання, що і було зроблено судом першої інстанції.

При цьому суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.185 КК України, та наближене до найнижчої межі, передбаченої Загальною частиною Кримінального кодексу України для даного виду покарання.

За таких обставин підстав для призначення як більш м`якого, так і біль суворого покарання, апеляційний суд не вбачає.

Інших доводів щодо існування обставин, які можуть бути підставою для зміни або скасування оскаржуваного вироку, апеляційному суду надано не було.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок - залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області
постановив:

Апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 05.09.2017 року ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4