Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/610/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.09.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальні провадження № 0000065, №0000190, №0000204 за апеляційними скаргами прокурора, захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 08.06.2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фрунзе, Сокулукського району, Республіка Киргизія, киргиза, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, маючого базову загальну середню освіту, раніше судимого:

04.07.2000 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ст.46-1, ст. 44 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки;

10.10.2011 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 років 6 місяців;

22.12.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання з Райківецької виправної колонії № 78 Хмельницької області;

11.05.2016 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

27.10.2016 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.190, ч.1 ст.71 КК України остаточно до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч 2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; - за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за вчинені злочини частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяця.

Зараховано ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по день ухвалення вироку тобто по 08 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК України за наступних обставин:

31 грудня 2016 року близько 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де в подальшому сів розпивати спиртні напої з господарем будинку та ОСОБА_10 . Під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_7 запитав у потерпілого ОСОБА_9 чи має він мобільний телефон. У відповідь ОСОБА_9 показав йому свій мобільний телефон та одразу ж сховав його під подушку на ліжку, на котрому сидів. За раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про місце схову мобільного телефону, скориставшись тим, що його злочинні дії ніким не будуть помічені, відволікши потерпілого ОСОБА_9 , підійшов до ліжка, на котрому під подушкою непомітно для всіх забрав належний потерпілому ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nokia» модель 101 DS чорного кольору, вартістю 339 грн., який одразу сховав до кишені куртки, в якій був одягнений та в подальшому з викраденим мобільним телефоном залишив територію вищевказаного домоволодіння. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд як особистим, а саме цього ж дня продав необізнаному в його злочинних діях ОСОБА_11 за кошти в сумі 100 грн. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 збитків на загальну суму 339 грн.

02 квітня 2017 року близько 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 з корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прийшов до квартири потерпілої ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Достовірно знаючи, що у вказаній квартирі на той час ніхто не проживає, ОСОБА_7 підійшов до замкнених на навісний замок вхідних дверей квартири та доклавши зусиль рукою потягнув за двері та таким чином вирвав скобу прибою навісного замка, чим забезпечив собі прохід до приміщення квартири. Діючи цілеспрямовано та усвідомлюючи протиправний характер своїх дії, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні квартири виявив та викрав належне потерпілій ОСОБА_12 , майно, а саме: два сталевих кутника, вартістю 59 грн., за один кутник, на загальну суму 118 грн.; сітку наповнену картоплею вагою 12 кг, вартістю 6 грн. за 1 кг, на загальну суму 72 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з квартири та на подвір`ї біля входу до квартири виявив і викрав належні потерпілій ОСОБА_12 два сталеві колеса діаметром 0,7 м, з`єднані між собою віссю, із сталевої полоси 70х5 мм та сталевого квадрата 50х50 мм довжиною 1,2 м, вартістю 296 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 вийшов з квартири та на подвір`ї біля входу до квартири зник та обернувши його у свою власність розпорядившись ним на власний розсуд як особистим, а саме переніс його до домоволодіння ОСОБА_13 та скориставшись допомогою останнього, який був необізнаним в його злочинних діях та допоміг продати викрадене майно ОСОБА_14 . Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 486 грн.

23 квітня 2017 року близько 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_1 , та належить потерпілій ОСОБА_15 . Через незамкнену на замок хвіртку ОСОБА_7 зайшов до території подвір`я вищевказаного домоволодіння та переконавшись у тому, що господарка перебуває в будинку, будучи впевненим у тому, що його злочинні дії ніким не будуть помічені та достовірно знаючи про місце схову бензопили, попрямував до приміщення сараю. Продовжуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 через незамкнені на замок двері сараю зайшов до середини приміщення. Перебуваючи у приміщенні сараю, ОСОБА_7 на підлозі виявив бензопилу марки Урал «Chain Saw» зеленого кольору, вартістю 747 грн., котра належить потерпілій ОСОБА_15 , яку в подальшому підняв з підлоги та з викраденим залишив приміщення сараю та територію вищевказаного домоволодіння. Викрадене майно ОСОБА_7 обернув у свою власність та розпорядився ним на власний розсуд як особистим, а саме цього ж дня продав її необізнаній в його злочинних діях ОСОБА_16 за кошти в сумі 300 грн. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_15 на загальну суму 747 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор який приймав участь в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, призначену міру покарання, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить оскаржуваний вирок змінити, зарахувати ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 16 години 05 хвилин 26 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 08.06.2017 - залишити без змін.

Прокурор зазначає, що згідно правил, визначених у ч. 5 ст. 72 КК України, які діяли на момент постановлення вироку судом зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, навіть зміни, внесені у ст. 72 КК України Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017р., який набрав чинності вже після винесення оскаржуваного вироку судом, у відповідності до ч.2 ст.5 КК України не можуть бути застосовані.

Проте, районним судом при визначенні ОСОБА_7 , строку, який підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме визначено, що строк попереднього ув`язнення останньому зарахувати до дня ухвалення вироку судом.

Таким чином, судом першої інстанції неправильного застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення та у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за частинами 2, 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати до покарання за новим вироком не відбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 27.10.2016 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 16 години 05 хвилин 26.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок - залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не вірно визначив призначене ОСОБА_7 кримінальне покарання та не в повній мірі врахував його особу, підстави та мотиви скоєння кримінальних правопорушень, його відношення до скоєного, щире каяття, визнання вини в повному обсязі, повне відшкодування завданої шкоди потерпілим.

ОСОБА_7 не має негативних характеристик з місця проживання. Скоєні ним злочини не спричинили тяжких наслідків. А тому на думку захисника, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 4 років та 2 місяців реального позбавлення волі, суд призначив покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, через його суворість.

Також, захисник вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Оскільки у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, яка діяла на момент постановлення вироку судом, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, суд першої інстанції при визначенні ОСОБА_7 строку, який підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення дійшов помилкового висновку зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення до дня ухвалення вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та частково підтримала апеляційну скаргу захисника в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно досліди та надав правильну оцінку.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за частинами 2, 3 ст. 185КК України в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом від 31 грудня 2016 року, - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та злочини, за ч. 3 ст.185 КК України за епізодами: від 02 квітня 2017 року, - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно; від 23 квітня 2017 року, - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 , ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, то на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими та безпідставними виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 3 постанови № 7 від 24.10.2003 року (зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за частинами 2, 3 ст. 185, КК України, з урахуванням вимог статей 70, 71 КК України, суд першої інстанції у повній мірі дотримався наведених положень кримінального закону та вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості (ч.2 ст.185, КК України) та тяжких (ч.3 ст.185 КК України), дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого районний суд правильно визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину .

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого: зач.2 ст.185 КК України - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, за ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 23 квітня 2017 року - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Думку потерпілих, а саме: потерпілої ОСОБА_15 яка просила обвинуваченого суворо не наказувати, думку потерпілої ОСОБА_12 , яка просила призначити обвинуваченому покарання згідно закону, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив суворо не карати обвинуваченого, досудову доповідь про обвинуваченого, за якою не має можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

З урахуванням наведеного, суд правильно дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкцій частини статей, за якими його визнано винним, у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання, із застосуванням положень ст. 70 КК України.

Крім того, врахувавши і те, що ОСОБА_7 вчинив дані кримінальні правопорушення після ухвалення стосовно нього вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2016 року, а тому районний суд правильно призначив остаточне покарання обвинуваченому на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Доводи захисника ОСОБА_8 щодо неналежного врахування судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, підстави та мотиви скоєння кримінальних правопорушень, його відношення до скоєного, щире каяття, визнання вини в повному обсязі, повне відшкодування завданої шкоди потерпілим, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказане судом першої інстанції належно враховано та детально наведено у вироку. Підстав вважати покарання призначене ОСОБА_7 несправедливим внаслідок суворості, а також підстав для його пом`якшення, як того вимагає захисник, колегія суддів з урахуванням доводів, наведених в його апеляційній скарзі не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора та захисника з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 (із змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») КК редакція якого на день узвалення вироку була чинною, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Пунктом 2 Прикінцевих положень Закону №838-VІІІ встановлено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
Із змісту закону слідує, що Закон від 26 листопада 2015 року „Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" стосується лише одного і того кримінального провадження в межах якого до особи було застосовано останнє попереднє ув`язнення.
Проте, районним судом вказані вимоги залишено позаувагою та не правильно зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення.
Разом з цим, враховуючи, що Законом України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» за № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який вступив у дію 21 червня 20.07.17року, до ч.5 ст.72 КК України внесені зміни, згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1ст. 72 КК України.

Таким чином, з урахуванням вищевказаних законодавчих змін, обвинуваченому ОСОБА_7 , у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 26.04.2017року по 20.06.2017 року включно, а не по день набрання вироком законної сили, як зазначено в апеляційній скарзі прокурора та захисника.

За вказаних обставин, вимоги апеляційної скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, захисника адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 08.06.2017 року, стосовно ОСОБА_7 , - змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання призначеного за даним вироком строк попереднього ув`язнення, а саме з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без зміни.

Ухвала набирає сили з дня проголошення може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2