АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1541/17 Справа № 208/280/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000056, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.03.2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині задоволення позовних вимог і ухвалити новий вирок, яким у задоволенні позовних вимог прокурора в інтересах держави та стягненні з ОСОБА_7 на користь Броварської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області несплаченого податку на додану вартість у сумі 787 739 гривень - відмовити у повному обсязі.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по проведенню судово-економічної експертизи № 32-15 від 22.12.2015 року у сумі 3 997 гривень 50 копійок (т.2 а.с. 127). Позовні вимоги задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь Броварської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області несплачений податок на додану вартість у сумі 787.739, 00 гривень.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Баріум Стіл» яке зареєстроване за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Металургів, б. 22, офіс 26, при веденні фінансово-господарської діяльності підприємства, в період з 01.03.2015 року по 30.04.2015 рік, діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог п.193.1 ст.193, п.198.1 ст.198 Податкового Кодексу України, внаслідок відображення в податковій звітності з податку на додану вартість за березень 2015 року безтоварних операцій по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «Інфолайнюрсервіс», незаконно завищив суму податкового кредиту з ПДВ у розмірі 787.739,00 грн., чим ухилився від сплати податку на додану вартість на зазначену суму, що спричинило фактичне ненадходження до бюджету грошових коштів на загальну суму 787.739,00 грн., яка більш ніж в 1 000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та є значним розміром.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 212 КК України за ознаками умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинені службовою особою підприємства, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження в бюджет коштів у значних розмірах.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій, доведеність вини, законність та справедливість призначеного йому покарання, у той же час вказує, що вирок суду в частині задоволення цивільного позову та стягнення з нього суми в розмірі 787.739, 00 гривень на користь Броварської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області э незаконним та необгрунтованим.

Так, у своїх позовних вимогах прокурор керувався ст. 1166, 1172 ЦК України проте ст. 1 ЦК України чітко встановлено, що до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Також згідно ст. 1172 ЦК України шкода, завдана працівником під час виконання ним своїх трудових обов`язків, відшкодовується юридичною особою-роботодавцем. Він був призначений директором ТОВ «Баріум Стіл» з окладом відповідно до штатного розкладу, а відображаючи під час виконання своїх трудових (службових) у податковій звітності безтоварні операції та завищуючи суму податкового кредиту, що призвело до ненаходження до бюджету грошових коштів на загальну суму 787 739 грн., він діяв як службова особа підприємства, а тому в силу ст. 1172 ЦК відповідальність має нести ТОВ «Баріум Стіл» а він є неналежним відповідачем.
Вказує, що стягнення з нього зазначеної суми прокурор та суд першої інстанції жодним чином не обґрунтували і не довели, що шкода завдана майну або немайновим правам саме тої юридичної особи, на користь якої вона стягнута.
Також зазначає, що до відповідальності за порушення податкового законодавства пріоритетним є застосування положень, передбачених податковим законодавством, які судом при ухваленні вироку не було враховано. Вказує, що він як платник податку на додану вартість не зареєстрований, операцій, що підлягають оподаткуванню цим податком, не здійснював, отже стягнення з нього як фізичної особи сум несплаченого податку на додану вартість суперечить нормам податкового кодексу України, а будь яка цивільно правова відповідальність за порушення законів з питань оподаткування в ПК України не передбачена, а тому в даному випадку прокурор та суд діяли всупереч ст. 19 Конституції України та чинному законодавству України.
Крім того вказує, що суд першої інстанції обмежившись встановленням його винності у вчиненні кримінального правопорушення, задоволення цивільного позову у вироку жодним чином не обґрунтував та не вмотивував, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який апеляційну скаргу підтримав, на її задоволенні наполягав; прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити частково, а саме оскаржуваний вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити у цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 212 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість призначеного йому покарання ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про процесуальні порушення, допущені при вирішенні цивільного позову, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку підлягають зазначенню зокрема підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Вказані вимоги процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані не були, оскільки щодо цивільного позову суд першої інстанції обмежився лише зазначенням того, що він підлягає задоволенню, без наведення будь-якого мотивування на обґрунтування такого рішення та посилання на норми матеріального закону, якими він керувався.
При цьому суд не обговорив у вироку питання про те, з яких цивільно-правових підстав виникла шкода у розмірі 787.739, 00 гривень, пред`явлена до відшкодування; у зв`язку з чим цивільний позивач визнаний особою, якій вона заподіяна; з яких підстав обов`язок відшкодування даної шкоди покладений саме на обвинуваченого. Також суд не з`ясував, якою є доля податкового зобов`язання ТОВ «Баріум Стіл» перед бюджетом зі сплати податку на додану вартість, до якого прирівняна сума шкоди. Таким чином, суд першої інстанції у вироку не навів мотивів та підстав прийняття рішення про задоволення цивільного позову і не обґрунтував його.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за змістом ч. 1 ст. 129 КПК України факт визнання обвинуваченим цивільного позову сам по собі не є підставою для безумовного задоволення такого позову та не звільняє суд першої інстанції від необхідності розгляду та вирішення питання про доведеність його підстав і розміру, а також від виконання вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо наведення у вироку підстав для його задоволення або відмови у ньому.
Згідно п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону згідно із п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині вирішення цивільного позову.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки докази щодо уточненого цивільного позову судом першої інстанції не досліджувалися, не заявлене таке клопотання і у суді апеляційної інстанції, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, а отже колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості постановлення рішення по суті цивільного позову.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія приходить до висновку про необхідність призначення нового розгляду справи в частині вирішення цивільного позову судом першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.03.2016 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати в частині вирішення цивільного позову.
Призначити новий розгляд в частині вирішення цивільного позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4