АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/4452/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/548/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 10 жовтня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000420 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

- 21 лютого 2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.1, 3, ст.125 ч.1, 122 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки

За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 ч.1 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України просить вирок суду першої інстанції змінити в частині покарання та зменшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене покарання за ст.115 ч.1 КК України до 7 років позбавлення волі та остаточне покарання обвинуваченому, обране за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України зменшити до 8 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 11 лютого 2015 року по день набрання чинності вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 24 липня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За обставин встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року ОСОБА_7 09 лютого 2015 року приблизно о 22.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні кухні домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому проживав потерпілий ОСОБА_9 , де ОСОБА_7 з останнім вживали спиртні напої. Під час вживання спритних напоїв, між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 взяв у праву руку порожню скляну пляшку із-під горілки та замахнувся нею на ОСОБА_7 , в цей час, останній перехопив праву руку ОСОБА_9 , в якій була порожня пляшка із-під горілки та потягнув його на себе. ОСОБА_9 , не втримавшись на ногах похилився перед ОСОБА_7 та розвернувся спиною до нього. Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, не маючі наміру на заподіяння смерті потерпілому, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, правою рукою із груби взяв металеве знімне кільце плити-груби та діючи умисно, наніс три удари в область голови ОСОБА_9 чим спричинив останньому тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта №80 від 04.04.2015 тілесні ушкодження у вигляді садна лоба, синця, садна та поверхневої забитої рани спинки носу, садна підборіддя зліва, синця та садна лівої вушної раковини, забитої рани лівої завушної області, крововиливу у м`які тканини голови лівої завушної області, розповсюдженого субарахноїдального крововиливу (під м`яку мозкову оболонку) лівого відділу лівої півкулі головного мозку, базальних відділів обох півкуль та в області стовбуру мозку, набряку м`яких мозкових оболонок, кори головного мозку, легень, повнокров`я органів, стрес-реакції у наднирниках. Всі виявлені тілесні ушкодження в області голови розглядаються сумісно, як єдина черепно-мозкова травма та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілого та садна правої бокової поверхні шиї, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 помер в той же день ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Смерть ОСОБА_9 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді саден, синців та забитих ран голови, травматичних субарахноїдальних крововиливів, яка ускладнилась набряком головного мозку, що слід вважати безпосередньою причиною смерті.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст.115 ч.1 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року у виді одного року позбавлення волі, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбування покарання період з 11 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи волокон та волокнистих матеріалів у розмірі 614 гривень 40 копійок на користь експертної установи відділу спеціальних видів експертиз НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта для проведення судової трасологічної експертизи у розмірі 368 гривень 28 копійок, проведення якої було доручено експерту №19 НДЕКЦпри ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 на користь експертної установи НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів у розмірі 923 гривні 30 копійок, проведення якої було доручено експерту НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , на користь експертної установи НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України, вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не було достатньо враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання ним вини в повному обсязі, щиросердне каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину. Крім того, незважаючи, що ОСОБА_7 раніше судимий, судом не було достатньо враховано, що він має постійне місце проживання, характеризується позитивно, має достатні соціальні зв`язки, проживає з дружиною в цивільному шлюбі і має дитину, але офіційно в документах батьком не значиться. Крім того, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліку ОСОБА_7 не перебуває, офіційно не працював, але мав неофіційні заробітки. З урахуванням усіх вищевказаних обставин, на думку апелянта, суд мав можливість та законні підстави для призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання в межах санкції статті за якою він обвинувачується. Крім того, захисник вважає, що суд першої інстанції погіршив становище обвинуваченого, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тоді як правильно слід було зарахувати з 11 лютого 2015 року по день набрання чинності вироку суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали викладені в апеляційній скарзі захисника вимоги та наполягали на її задоволенні; прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, з вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 вбачається, що суд при призначенні покарання останньому врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебував і не перебуває, не працює, має постійне місце проживання.
До обставин, які, в силу ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченому суд відніс його щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання, у відповідності до ст.67 КК України, судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, дійшовши висновку та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за скоєний ним злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України та у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого йому злочину, та вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, ступеню тяжкості вчиненого злочину і відомостей про його особу, та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 , викладених ним в апеляційній скарзі про наявність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш суворого покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки, як видно з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції фактично було прийнято до уваги всі зазначені в апеляційній скарзі пом`якшуючи обставини, з урахуванням яких з урахуванням яких і було призначено покарання, наближене до мінімального розміру, передбаченому санкцією інкримінованої йому статті. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що особливо тяжкий злочин було вчинено ОСОБА_7 під час іспитового строку і остаточне покарання судом першої інстанції йому було призначено за сукупністю вироків.
Окрім цього,на думку колегії суддів, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неправильного зарахування судом першої інстанції до строку покарання періоду попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року.

У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З огляду на зазначене,колегія суддів приходить до висновку, що всі обставини, які впливають на вид і розмір покарання, належним чином було враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в тому числі і ті, на які посилається захисник обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі у зв`язку із чим приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання, та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4