АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-79/05 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11/774/15/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія судів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула 21 листопада 2017 року у закритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоекономічне Донецької області, який мешкає в АДРЕСА_1 , раніше засуджений 24.04.1992 року Дніпропетровським обласним судом за ст.ст. 81 ч. 2, 84 ч. 2, 117 ч. 4, 118 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 10 років позбавлення волі, звільнений 03.08.2001 року по відбуттю строку,
визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених п.9 ч.2 ст.115, ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК України до покарання:
за ст. 152 ч. 2 КК України 8 років позбавлення волі,
за ст. 153 ч. 2 КК України 7 років позбавлення волі,
за ст. 187 ч. 1 КК України 5 років позбавлення волі,
за ст. 185 ч. 2 КК України 3 роки позбавлення волі,
за ст. 115 ч. 2 п. 9 КК України до довічного позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1, 2 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання відраховується з 28 червня 2005
року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати в розмірі 70 грн. 54.коп.
Питання з речовими доказами вирішено.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 11 липня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за обвинуваченням в скоєнні злочинів, передбачених п.9 ч.2 ст.115, ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК Україниза наступних обставин.

Так, 22 червня 2005 року, приблизно о 16-00 годині, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на автобусній зупинці, розташованій в 15 метрах від повороту на автодорогу Зеленодольськ-П`ятихатки з автодороги Кіровоград-Запоріжжя, Апостолівського району Дніпропетровської області. В цей же час на даній автобусній зупинці знаходилася раніше незнайома йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Побачивши, що поблизу немає людей, у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення зґвалтування ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 ззаду, з метою придушити можливий опір ОСОБА_9 , схопив останню рукою за талію, підняв над землею, і швидко переніс її за будівлю автобусної зупинки. ОСОБА_9 намагалася чинити опір ОСОБА_7 у вигляді спроб звільнитися від його захоплення, просила відпустити її.

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 придушив спроби опору ОСОБА_9 , шляхом висловлення погроз про застосування фізичного насильства, спрямованого на позбавлення життя потерпілої. ОСОБА_9 сприйняла загрозу ОСОБА_7 реально, і перестала надавати спроби опору, побоюючись за своє життя і здоров`я. Для реалізації свого наміру, ОСОБА_7 , вказуючи шлях, провів ОСОБА_9 на територію лісопосадки, розташованої уздовж автодороги Зеленодольськ-П`ятихатки, приблизно в 150 метрах від повороту з автотраси Кіровоград-Запоріжжя, де він мав намір здійснити свій злочинний умисел.

Прибувши у вказане місце, ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_9 приспустити джинси, спідню білизну і опуститися на коліна на землю, що остання виконала. ОСОБА_7 , діючи повторно, підійшов до ОСОБА_9 ззаду і вступив з нею в насильницьке статеві зносини.

Відразу ж після вчинення зґвалтування, 22.06.2005 року, приблизно в 16-05 годин, не залишаючи місця злочину, у ОСОБА_7 , раптово виник умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Для запобігання можливого опору з боку ОСОБА_9 , висловлюючи погрози про застосування фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, утримуючи ОСОБА_9 руками, пригнічуючи тим самим можливий опір з її боку, ОСОБА_7 , діючи повторно, не змінюючи пози, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом з ОСОБА_9 .

Після скоєння зґвалтування і задоволення статевої пристрасті неприродним способом, 22.06.2005 року, приблизно в 16-10час, не залишаючи місця скоєння злочину, у ОСОБА_7 раптово виник умисел на напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном. З цією метою ОСОБА_7 , висловлюючи погрози про застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, які остання сприймала реально, зважаючи на раніше скоєних стосовно неї злочинів, змусив ОСОБА_9 проти її волі, передати йому, що знаходилися при ній і належать їй ювелірні вироби з жовтого металу у вигляді кільця, вартістю 175 гривень, пари сережок, вартістю 200 гривень, чим заподіяв шкоду ОСОБА_9 на суму 375 гривень.

Після скоєння ОСОБА_7 зґвалтування, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, розбою, потерпіла ОСОБА_9 , з метою чинення опору злочинним діям ОСОБА_7 , та подальшого викриття його злочинної діяльності, висловила намір подати на ОСОБА_7 заяву у правоохоронні органи, про вчинені проти неї злочини.

Побоюючись дій ОСОБА_9 , спрямованих на здійснення викриття його злочинної діяльності та подальшого покарання, у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 , з метою приховування скоєних ним раніше злочинів щодо потерпілої. Реалізуючи свій злочинний умисел на вбивство ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 , з метою позбавлення життя, підійшов до ОСОБА_9 ззаду, навмисне, правою рукою обхопив її за шию і з силою здавив, в результаті чого ОСОБА_9 знепритомніла і впала на землю При падінні, у ОСОБА_9 з піджака випав мобільний телефон моделі «Самсунг Х-100», вартістю 879 гривень. У цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення мобільного телефону моделі «Самсунг Х-100». Скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_9 знаходиться без свідомості, ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізував свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, заволодівши мобільним телефоном «Самсунг Х-100» вартістю 879 грн., що належить потерпілій ОСОБА_9 .

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_9 з метою приховати інші скоєні злочини, ОСОБА_7 22.06.2005 року, приблизно в 16-15 годин, перебуваючи на вищевказаному місці, відірвав один кінець шнура від парасольки, що належить ОСОБА_9 , і обв`язав його у вигляді петлі навколо шиї потерпілої, затягнувши вузол на шиї ззаду. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 підняв на шнурі від парасольки ОСОБА_9 , яка перебувала в непритомному стані, підтягнув до дерева і, навмисне, з метою вбивства, підвісив останню на шнурі парасольки, на висоті приблизно 1,6 метрів, закріпивши парасольку між розгалуженням гілки дерева.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 смерть потерпілої ОСОБА_9 наступила від здавлення органів шиї петлею при повішенні, на місці скоєння злочину.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді прижиттєвої, замкнутої, странгуляційної борозни на ділянці шиї, яка має кососхідний характер - спереду назад, знизу вгору, з наявністю крововиливів на ділянках м`язів в м`які тканини шиї з внутрішнього боку, по ходу странгуляційної борозни; дрібнокрапкові (плями Тардье) в склеру очей, під плевру легких, під епікардом серця; темна рідка кров у порожнинах серця і великих судин; набряк і гостра емфізема легенів; набряк головного мозку; венозне повнокров`я внутрішніх органів; периваскулярні мікрогеморагіі в речовині мозку і міокарді; ділянки «шокової» печінки, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечним для життя, в даному, конкретному випадку, закінчилося настанням смерті ОСОБА_9 .Крім того, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді садна обличчя та саден нижніх кінцівок, які щодо живих осіб, відносяться до легких тілесних ушкоджень.Смерть ОСОБА_9 наступила від здавлення органів шиї петлею при повішенні.

В апеляції прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за п.9 ч.2 ст.115, ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час судового слідства судом першої інстанції встановлено,що ОСОБА_7 був раніше судимий 24.04.1992 року Дніпропетровським обласними судом за ст.ст. 81 ч.2, 84 ч.2, 117 ч.4, 118 ч.2 КК України ( в редакції 1960 року) до 10 років позбавлення волі, і станом на час вчинення злочину ця судимість не знята та не погашена. Але при цьому, суд першої інстанції не врахував як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, яка повинна бути врахована судом відповідно до вимог ст.67ч.1п.1 КК України.

В зміненій апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, замінити призначене йому покарання у вигляді довічного позбавлення волі на любий строковий вид позбавлення волі, при цьому врахувати визнання ним своєї провини, каяття.
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 під час розгляду справи апеляційною інстанцією відкликав свою апеляційну скаргу, просив залишити її без розгляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, частково підтримав апеляцію засудженого ОСОБА_7 ; думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які кожен окремо просили змінити вирок суду, та пом`якшити призначене покарання, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи наведені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України ( в ред.. 1960р.) підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є, крім іншого, суттєві порушення вимог кримінального-процесуального закону.

Згідно з п.3 ч.2 ст. 370 КПК України ( в ред. 1960р.) підставою для скасування судових рішень є істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист. Зокрема, рішення підлягають обов`язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або їх захисників у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу і постановити законне, обгрутоване та справедливе судове рішення.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за п.9 ч.2 ст.115, ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185, 70 КК України та призначено покарання у виді довічного позбавленні волі.

У відповідності положень ст. 45 КПК України ( в ред.. 1960р.) передбачено обов`язкову участь захисника під час розгляду даної кримінальної справи в суді.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції розглянув дану кримінальну справу за участю адвоката ОСОБА_8 , який здійснював захист інтересів засудженого ОСОБА_7 .

Однак, відповідно до договору про надання правової допомоги від 28.03..2015р. №38, який був укладений між адвокатом ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 , термін дії вказаного договору два роки скінчився на момент розгляду справи в суді першої інстанції. Враховуючи цю обставину у адвоката ОСОБА_8 не було повноваженнь на захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 на судовому засіданні в суді першої інстанції ( т.3 а.с. 23-25).

Суд першої інстанції зазначену обставину залишив поза увагою та ухвалив незаконне судове рішення з порушенням права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Договором від 11 жовтня 2017 року, між захисником ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 , укладеним під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 допущенний до участі у справі для захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки, забезпечити засудженому належну правову допомогу, повно і всебічно перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора та постановити рішення. яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того, колегії суддів звертає увагу, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 115 ч. 2 п. 9 КК України у вигляді довічного позбавлення волі суд першої інстанції не достатньо обґрунтував призначення саме такого виду покарання.

Так, відповідно до ст. 51.64 КК країни довічне позбавлення волі є найбільш суворим видом покарання з числа передбачених законом України про кримінальну відповідальність, та може бути застосоване лише у випадку, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк. Згідно з ч.2 ст. 65 КК України більш суворий вид покарання з числа передбачених санкцією відповідної статті ( частини статті) особливої частини КК України може бути призначений, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.

Верховним Судом України у п.2 Постанови його Пленуму від 07.02.2003р. №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров я особи» висловлено позицію про те, що призначення покарання у виді довічного позбавлення волі повинне мотивуватись у вироку з обов`язковим наведенням обставин, які, на думку суду, перешкоджають застосуванню позбавлення волі на певний строк.

Керуючись ст.ст.365, 367, 370 КПК України 1960 року, п.п.11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України 2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, що приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених п.9 ч.2 ст.115, ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК України - скасувати.

Справу направити на новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4