Провадження 11-кп/792/191/18
Справа № 679/1365/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 3 жовтня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000362, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 грудня 2017 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 грудня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Екібастуз Павлодарської області Республіки Казахстан, українця, з середньою освітою, неодружений, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
- 27 лютого 2002 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 309, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 24 листопада 2005 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 6 травня 2009 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ст. 395 КК України на 3 місяці 20 днів арешту;
- 20 квітня 2010 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 7 квітня 2014 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,
визнанно винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави витрати за проведення судової експертизи № 1330 від 19.10.2017 року в сумі 742 грн. 20 коп.
Речові докази: паперову коробку з чотирма паперовими згортками, всередині яких знаходиться в перерахунку на суху речовину 53,635 г речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, також два фрагмента пляшок з синтетичного матеріалу, металевий корок та фрагменти фольги з нашаруванням 0,078 г в перерахунку на суху речовину екстракту канабісу, що є особливо небезпечними наркотичними засобами, які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Нетішинського ВП СВП ГУНП Хмельницької області постановлено знищити.
За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніш судимим за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, 2 жовтня 2017 року, умисно, повторно, без мети збуту для власного вживання, зірвав кущ дикоростучої рослини коноплі в лісовому масиві, неподалік с. Кривин Славутського району Хмельницької області, який в такий же спосіб незаконно придбав, переніс та зберігав по місцю свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 . 3 жовтня 2017 року під час обшуку помешкання ОСОБА_8 , та за його участю, ним було видано працівникам поліції чотири паперові згортки, в яких знаходилася речовина рослинного походження, яка згідно даних висновку експерта № 1330 від 19.10.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,46 г, 7,225 г, 12,24 грама, 27,71 г, а всього загальною масою 53,635 г та на балконі було виявлено два фрагменти пластикової бутилки з нашаруванням речовини бурого кольору, яка згідно даних висновку експерта № 1330 від 19.10.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом екстратом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,078 г.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, та призначити йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням щодо нього положень ст. 75 КК України та призначити покарання з випробуванням. Вказує, що щиросердечно розкаюється у вчиненому, має ряд хронічних захворювань, набутих під час того, коли він працював, має на утриманні цивільну дружину, яка також хворіє, на тяжку хворобу, та двох неповнолітніх дітей.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , який змінив вимоги апеляційної скарги та його захисника ОСОБА_7 в підтримання доводів зміненої апеляційної скарги, які просили в апеляційному суді призначити покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 6 місяців арешту, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 слід задоволити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, при наведених у вироку обставинах ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, відтак вирок суду в цій частині відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Висновки суду з приводу фактичних обставин, викладені судом у вироку, прокурором не оспорюються, відтак, апеляційний суд не вправі за відсутності апеляційної скарги прокурора, надавати оцінку вироку суду в цій частині.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки така кваліфікуюча ознака, як виготовлення наркотичних засобів, без мети збуту, вчинена повторно, в обвинувальному акті ОСОБА_8 взагалі не інкримінувалась (а.м.к.п. 2-4). За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність в порядку ст. 404 КПК України, виключити кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України виготовлення ОСОБА_8 наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, а дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання.

Обираючи покарання ОСОБА_8 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особу винного, стан його здоров`я, те, що останній за місцем проживання характеризується без зауважень, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, пом`якшуючими покарання обставинами є визнання вини у вчиненні злочину, щире каяття, активне сприяння встановленню істини у справі, готовність нести передбачену законом відповідальність, а також обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 утворив сім`ю, в якій виховує двоє дітей, має дружину, яка має тяжке захворювання та потребує термінового лікування, оперативного втручання. Зважаючи на його сімейний стан, розмір вилученого наркотичного засобу, а також враховуючи відсутність негативної характеристики, що обвинувачений впродовж досудового розслідування та під час судового розгляду повністю визнавав свою вину, щиро розкаювався, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, що обґрунтовано визнано пом`якшуючими покарання обставинами, що в сукупності з вище вказаними даними про його особу істотно знижують ступінь тяжкості злочину, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для призначення покарання, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання в виді 1 року позбавлення волі. Підстав для призначення іншого виду покарання, в виді арешту, апеляційний суд не вбачає, оскільки покарання в виді арешту не буде необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання в виді 1 року позбавлення волі, яке слід відбувати реально, що, на переконання апеляційного суду буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, в зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні. Підстав вважати, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без відбування покарання, в даному провадженні не встановлено.

Колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення в порядку ч. 2 ст. 404 КПК УКраїни з вступної частини вироку посилання про судимості ОСОБА_8 за вироками Славутського міського суду від 6 вересня 1985 року за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року); Славутського міського суду від 10 вересня 1987 року за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року); Славутського міського суду від 5 січня 1989 року за ч. 2 ст. 215-3, ст.ст. 208, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року). Суд першої інстанції не врахував, що в силу ст. 55 КК України (в редакції 1960 року) ці судимості є погашеними.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду в межах апеляційної скарги, в колегії суддів відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання в виді 1 року позбавлення волі.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 грудня 2017 року кваліфікуючу ознаку виготовлення ОСОБА_8 наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Виключити з вступної частини вироку Нетішинського міського суду Хмельницької області від 8 грудня 2017 року посилання про судимості ОСОБА_8 за вироками Славутського міського суду від 6 вересня 1985 року за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року); Славутського міського суду від 10 вересня 1987 року за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року); Славутського міського суду від 5 січня 1989 року за ч. 2 ст. 215-3, ст.ст. 208, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року).
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2