АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/1324/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/98/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018р. м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, щодо:

ОСОБА_6 .

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Миргороді Полтавської

області, мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,

судимого,-

за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Софіївського районною суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017р.

Учасники судового провадження:
прокурор . ОСОБА_7

засуджений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Засуджений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить скасувати ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017р. як незаконну і необґрунтовану, ухвалити нову ухвалу, якою за правилами п. «а», п. «ґ» ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за періоди: з 22.03.2016р. по 20.05.2016р. та з 23.08.2016 по 01.03.2017р.

22 грудня 2017р. Софіївський районний суд Дніпропетровської області, розглянувши клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, відмовив в його задоволенні.

Засуджений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги закону, а саме п.«а», «г» ч.5 ст.72 КК України, ст.58 Конституції України, оскільки не зарахував йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме: час його перебування у слідчих ізоляторах м.Харькова та м.Київа з 22 березня 2016р. по 20 травня 2016р. та з 23 серпня 2016р. по 1 березня 2017р., при цьому вказує, що в зазначені періоди часу виконувалися дії, передбачені ст.425 КПК України і відбувався судовий розгляд його касаційної скарги на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22.03.2016р., яка була скасована 1 березня 2017р. Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, справу повернуто на новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Засуджений вказує, що під час нового апеляційного розгляду 20.07.2017р. суд апеляційної інстанції за правилами ч.5 ст.72 КК України зарахував йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення з два дні позбавлення волі, починаючи з 01.02.2015р. - дня затримання по 22.03.2016р. - день набрання вироком законної сили, та з 01.03.2017р. - день скасування ухвали суду апеляційної інстанції по 20.06.2017р. - останній день дії Закону України від 26 листопада 201 5 року №838-УШ.

Окрім того, засуджений вказує на те, що суд першої інстанції порушив його право на захист, не роз`яснивши йому права, передбачені ст.42 КПК України і не призначив йому безоплатного захисника для здійснення в судовому засіданні захисту, не взяв до уваги, що він є інвалідом другої групи.

В ухвалі суд першої інстанції, посилаючись на норми закону зазначив, що період з 23.08.2016 по 01.03.2017 р. який просить зарахувати засуджений у строк відбування покарання, на підставі п. «г» ч.5 ст.72 КК України, не підлягає зарахуванню, оскільки із матеріалів справи, особової справи засудженого та клопотання вбачається відсутність будь-яких процесуальних рішень щодо взяття його під варту, які у розумінні ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» підлягають зарахуванню у строк відбування покарання, що матеріали особової справи не містять підтвердження тому, що ОСОБА_6 було взято під варту, і він утримувався у слідчому ізоляторі в період з 22.03.2016 по 20.05.2016. який засуджений просить зарахувати йому на підставі п. «а» ч.5 ст.72 КК України, а саме затримання особи без ухвали слідчого судді, суду.

В ухвалі суд зазначив, що перегляд судового рішення (після набрання ним законної сили та звернення до виконання) у касаційному порядку не є судовим розглядом у розмінні п.24 ст.З КПК України, тому не вбачає підстав для зарахування у строк відбування покарання, строк який просив зарахувати засуджений.

Засуджений ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати ухвалу суду першої інстанції, ухваливши свою ухвалу, якою задовольнити його вимоги.

Захисник засудженого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримала апеляційні вимоги свого підзахисного, просила їх задовольнити у повному обсязі.

Прокурор, який брав участь в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи засудженого, щодо незаконності судового рішення, яким йому відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, виходячи з вимог ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню.

Так, згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення за нормами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015р. включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на

затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на

стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального

провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної

експертизи;

ґ) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Виходячи з приписів абз.1 ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України №838-VІІ від 26.11.2015р., проводиться у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Згідно Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування - 21 червня 2017 року, - ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Перевіряючи доводи апеляційної скарги засудженого, колегія суддів, перевіривши матеріали справи, встановила, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 08.10.2015р. засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6р.

У вироку суд зазначив початок строку відбування покарання з моменту його фактичного затримання - 01.02.2015. (ар.пр.7-8).

Вирок суду від 08.10.2015р. щодо ОСОБА_6 , колегією суддів Апеляційного суду Харківської області від 22.03.2016р. залишено без змін, на підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 01.02.2015р. - дня його затримання по 22.03.2016р. - день набрання оскаржуваним вироком законної сили (а.с.9-11. 12).

Виходячи з вимог ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ч.2 ст.534 КПК України, судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.

З огляду на зазначене з 22 березня 2016р. ОСОБА_6 відповідно до ч.2 ст.43 КПК України набув статус засудженого і почав відбувати призначене покарання.

Під час відбування покарання, ОСОБА_6 знайомився з матеріалами кримінального провадження для підготовки та подачі касаційної скарги, в порядку ст.537 КПК України, тому його за рішенням суду від 5 липня 2016р. етапували з Темнівської виправної колонії (№100) Харьківської області, до Харьківського слідчого ізолятора (№27)(ар.пр.17).

Окрім того, матеріали справи містять відомості про те, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.12.2016р. ОСОБА_6 було переведено з Харківського слідчого ізолятора до Київського слідчого ізолятора для доставки у судове засідання для участі в розгляді кримінального провадження судом касаційної інстанції (а.с.18).

01.03.2017р. ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Харьківської області від 22 березня 2016р. скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (ар.пр.19-20).

Після скасування судом касаційної інстанції 1 березня 2017р. ухвали Апеляційного суду Харківської області від 22.03.2016р., ОСОБА_6 відповідно до ч.2 ст.43 КПК України набув статус обвинуваченого, тому строк його знаходження під вартою в період з 01.03.2017р. по 20.07.2017р. є строком попереднього ув`язнення в розумінні ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення і у відповідності до п.ґ ч.5 ст.72 КК України, цей строк включається у строк попереднього ув`язнення.

20 липня 2017р. Апеляційний суд Харьківської області, розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вирок суду першої інстанції від 08.10.2015р., постановив рішення, яким змінив вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, зменшивши йому строк до 5р. позбавлення волі, і, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк покарання зарахував строк попереднього ув`язнення: з 01.02.2015р. по 22.03.2016р. та, з 01.03.2017р. по 20.06.2017р., а з 21.06.2017р. по 20.07.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з урахуванням змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017р. та,яким частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, а саме - попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання, у разі засудження особи до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті( ар.пр.13).

Доводи засудженого про те, що суд першої інстанції повинен був зарахувати йому у строк відбування покарання час його перебування у слідчих ізоляторах м.Харькова та м.Київа з 22 березня 2016р. по 20 травня 2016р. та з 23 серпня 2016р. по 1 березня 2017р., оскільки в цей час виконувалися дії пов`язані з касаційним розглядом у зв`язку з чим, ці строки підлягають зарахуванню на підставі п.«а», «г» ч.5 ст.72 КК України, з наведених вище підстав, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Суд першої інстанції перевірив матеріали особової справи засудженого і встановив поза розумним сумнівом, що у даному кримінальному провадженні відсутні докази його затримання без ухвали слідчого судді, суду.

В період часу з 22.03.2016. по 20.05.2016р., який, як вважає ОСОБА_6 повинен бути йому зарахований на підставі п. «а» ч.5 ст.72 КК України, такому зарахуванню не підлягає, оскільки у цей період він, відбував покарання за вироком, який набрав законну силу. Час перебування засудженого ОСОБА_6 з 23.08.2016р. по 01.03.2017р. в місцях попереднього ув`язнення - Харківському та Київському слідчих ізоляторах для ознайомлення з матеріалами справи та проведенням касаційного перегляду судових рішень, в період набрання вироком законної сили, не є строком попереднього ув`язнення в розумінні положень ч.5 ст.72 КК України та ст.1. Закону України «Про попереднє ув`язнення», тому доводи засудженого у цій частині, також, безпідставні.

Доводи засудженого про порушення судом першої інстанції його права на захист під час судового розгляду, суперечать матеріалам кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження видно, що судовий розгляд клопотання ОСОБА_6 здійснювався судом першої інстанції в режимі відеоконференції з Державної установи Софіївська виправна колонія(№45), що в день дистанційного судового провадження службовою особою установи виконання покарань у відповідності з вимогами ч.6 ст.336 КПК України засудженому була вручена пам`ятка про його процесуальні права, встановлені у ст.42 КПК України, клопотань про призначення безоплатного захисника він не заявляв.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою і вмотивованою, і підстав для її зміни з доводів зазначених в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_6 не вбачає.
Керуючись ст.72 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017р., якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування за правилами ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3