АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/167/18 Справа № 178/1869/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000498 і № 0000317 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Добринька Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 30 листопада 2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, та не врахував, що ОСОБА_10 раніше засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із звільненням від відбуття покарання з випробуванням, злочин, за який його засуджено вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року, він вчинив 15 серпня 2015 року, тобто до постановлення вищезазначеного вироку, а тому застосування принципу поглинення призначених покарань не допускається.

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю призначених покарань, шляхом повного поглинення призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання призначеного за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2015 року, як менш суворого більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 15 серпня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до огородженої території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , впевнившись, що його злочинні дії залишаються непоміченими для оточуючих, через незачинену хвіртку воріт зайшов на подвір`я, після чого, шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення будинку, звідки вчинив викрадення чужого майна загальною вартістю 7 834 гривні 57 копійок, та з місця події зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

19 травня 2016 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_12 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, усвідомлюючи, що його дії залишаються не поміченими для оточуючих, шляхом вільного доступу, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно загальною вартістю 11 700 гривень, після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як слідує з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року, обвинувачений вчинив 15 серпня 2015 року, тобто до постановлення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_8 засуджено до покарання за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, із звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції необґрунтовано застосував щодо ОСОБА_8 при призначенні покарання вимоги частини 4 статті 70 КК України, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, так як ОСОБА_8 засуджений за цим вироком до реального відбуття покарання, а за попереднім вироком - із звільненням від його відбування, при цьому невідбуте покарання за попереднім вироком враховано при призначенні остаточного покарання в порядку ст. 71 КК України, а тому суд вважає, що цей вирок підлягає зміні з виключенням посилання на призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року задовольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4
роки.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержипська Дніпропетровської області від 30 листопада 2015 року, остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
Виключити із вироку суду посилання на призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4