АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6872/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/40/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2018р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі в ржимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене 22.08.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002425 щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Кривому Розі
Дніпропетровської області, проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого
-18.09.2007р. Жовтневим районним судом м.Кривого
Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.307 ст.69 КК
України до покарання у виді позбавлення волі строком
на 3р., відповідно до ст.75 КК України звільненого
від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.;
- 13.11.2008 р. Дзержинським районним судом м.Кривого
Рогу за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 309 ч.2, 70, 71 КК
України до 5р. 3міс. позбавлення волі.
26.11.2012р. умовно-достроково звільненого на 7міс. 14дн.;
-25.09.2015р. Саксаганським районним судом м.Кривого
Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК
України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
-21.12.2016р. Саксаганським районним судом м.Кривого
Рогу Дніпропетровської області за ст. ст.190 ч.2, 185 ч.2,
15 ч.3, 185 ч.2 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м.Кривому Розі
Дніпропетровської області, мешкає за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.08.2008р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.2 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 4р.
03.03.2011р. умовно-достроково звільненого від відбування
покарання строком на 1р. 3міс. 2 д.;
- 13.10.2015р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 2р., на підставі ст.75 КК України
звільненого від відбування покарання з випробуванням,
строком на 1р.
25.11.2016р. за ухвалою Жовтневого районного суду
м.Кривого Рогу знятий з обліку Покровського РС
з питань пробації по відбуттю строку покарання,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 листопада 2017р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачені: ОСОБА_9 , ОСОБА_7
захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі і доповненні до неї, просить вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 09.11.2017р. - скасувати в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., згідно з ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.12.2016р., яким йому за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.
За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 листопада 2017р., ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , кожного визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з погрозою застосування такого насильства, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та призначено покарання:
- ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.12.2016р., яким його засуджено за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч. 2 ст.185, ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.1міс.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 13.10.2015р. по 20.04.2016. та з 10.05.2017р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5р.
На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3р..
На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, обвинучені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 раніше судимі за викрадення чужого майна, повторно вчинили відкрите викрадення чужого майна.
22 серпня 2015р. приблизно о 22.30 год. біля першого підїзду будинку №7 по вул. Сахарова м.Кривого Рогу ОСОБА_11 підійшов до раніше йому незнайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з якими зав`язав розмову. Побачивши у ОСОБА_11 спортивну сумочку фірми «NIKE» з написом «Барселона» та два пакети з продуктами, у ОСОБА_6 виник злочинний намір на їх відкрите викрадення.

З цією метою він наблизився до ОСОБА_11 та, застосовуючи фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс тому один удар коліном в область обличчя, спричинивши фізичний біль. Від удару ОСОБА_11 впав на землю.

В цей час ОСОБА_7 , підтримуючи дії ОСОБА_6 на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись пригніченим станом ОСОБА_11 внаслідок застосування до нього фізичного насилля, шляхом ривку відкрито викрав його сумочку вартістю згідно судово - товарознавчої експертизи №676 від 29.09.2015р. 382,80 грн., в якій знаходилися ключі, пропуск, дві пачки цигарок, гроші в сумі 500 грн., мобільний телефон «Нокіа Асха 300» вартістю 550 грн. з сім-картою мобільного оператора «Київстар».

Після цього ОСОБА_6 шляхом ривку відкрито викрав у ОСОБА_11 два поліетиленові пакети з продуктами харчування, які матеріальної цінності для того не становили.

Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відкрито викрали майно ОСОБА_11 на суму 1432,80 грн.

07 вересня 2015р. приблизно о 16:45 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 на відкрите викрадення чужого майна - золотих сережок, які були на вухах малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , прослідували за нею в підїзд будинку АДРЕСА_3 та разом зайшли в ліфт, де ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілої, закрив їй долонею правої руки рота та утримував, а ОСОБА_6 , скориставшись пригніченою волею малолітньої ОСОБА_12 внаслідок застосування до неї фізичного насилля, шляхом ривку вихопив з рук сумочку шкіряну фірми «Didmond» і нічого цінного в ній не знайшовши, кинув сумочку з її вмістом у ліфті.

Після цього ОСОБА_6 із застосуванням фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілої, зірвав з вуха малолітньої ОСОБА_12 одну сережку, спричинивши останній фізичний біль, а потім став вимагати, щоб вона самостійно зняла та віддала іншу сережку, що та, реально, побоюючись застосування насилля, зняла та віддала ОСОБА_7 сережку.

Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, заволодівши сережками, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №676 від 29.09.201 р. складає 975 грн.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до ч.2 ст.409, ст.414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Прокурор вказує на те, що обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вчинили тяжкий злочин, при обставинах, які обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів, вчинення злочину щодо малолітньої, раніше вони притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення корисних злочинів, а ОСОБА_6 також за злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів.

На думку прокурора призначене судом покарання щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Прокурор, в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і доповнення до неї, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, ухвалити свій вирок, яким визнати обвинувачених винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання - ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.12.2016р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс., - ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили вирок суду першої інстанції щодо них залишити без змін, а апеляційну скаргу, без задоволення.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_10 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга і доповнення до неї сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням свого вироку, виходячи з наступних підстав.
Виходячи з вимог ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувались.
Щодо доводів прокурора про скасування вироку стосовно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, то на думку колегії суддів вони є слушними, проте підлягають частковому задоволенню.
Згідно з ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті Особливою частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. У ч.2ст.65 КК України зазначено, що особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно п.п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні
покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи
законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
У п. 2 Постанови зазначено, що судам належить враховувати і обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини за наявності рецидиву злочину.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши докази щодо особи обвинувачених та обставин які пом`якшують та обтяжують покарання у сукупності з встановленими судом обставинами скоєного злочину, дійшла висновку, що суд першої інстанції не додержався зазначених вимог закону і призначив ОСОБА_7 покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.75 КК України, і звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, послався на пом`якшуючи покарання обставини - щире каяття, і на посередню характеристику за місцем проживання, проте не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, способу та характеру його вчинення, не врахував та не обговорив, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, а також те, що він вчинив злочин щодо малолітньої особи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме копій вироків щодо обвинуваченого(ар.пр.258, 259, 255-257, 260-262, т.1), довідки про наявність у нього судимостей(ар.пр.258,259 т.1), довідки про звільнення (ар.пр.250, т.1), ОСОБА_7 , раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак висновків не зробив і знову вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення.
Згідно ч.2ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчиненого злочину, колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_7 із звільненням від його відбування, законним та справедливим.
Оскільки суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50, 65 КК України, призначивши ОСОБА_7 м`яке покарання, виходячи з вимог ст.ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду першої інстанції, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст.ст.50, 65 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання, враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, його особу, що він раніше судимий (ар.пр.258,259 т.1), посередньо характеризується за місцем мешкання (ар.пр.251, т.1), працею не зайнятий.

Обставинами які пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, обставинами, які обтяжують покарання, визнає вчинення злочину щодо малолітнього.
З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, його особи та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах санкції ч.2 ст.186 КК України у у виді позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, з вищезазначених підстав.
На думку колегії суддів таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 листопада 2017р., щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання, у виді позбавлення волі строком на 5р.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту засудженому ОСОБА_7 після 27.05.2016р. не продовжувався і припинив свою дію.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, в порядку виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
У відповідності до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_14 Пістун.