Провадження 11-кп/792/90/18
Справа № 683/1785/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2 .
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000397 від 21 травня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 31 жовтня 2017 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 31 жовтня 2017 року,

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, не працює, судимий 16 лютого 2015 року Старокостянтинівським районним судом за ч.2 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
визнаний винуватим за ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду від 16 лютого 2015 року та остаточно призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Обрано ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням обов`язків не залишати місце проживання у період з 20 по 08 годину; не відлучатися з населеного пункту, де він проживає без дозволу суду або прокурора; повідомляти суд або прокурора про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.
Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.
Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 близько 02-ї години 21 травня 2015 року, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов на територію колишнього Хмельницького будівельно-монтажного управління по газифікації по АДРЕСА_2 , де з належного потерпілому ОСОБА_9 трактора марки Т-150, державний номерний знак НОМЕР_1 , умисно таємно повторно викрав дві акумуляторні батареї марок «Веста СТ-190» вартістю по 4 500 грн. кожна, а всього на загальну суму 9 000 грн., чим спричинив останньому майнову шкоду у вказаному розмірі.
Після цього викрадені акумуляторні батареї переніс і переховував в кущових насадженнях по пров. Піонерському м. Старокостянтинова, що неподалік місця вчинення кримінального правопорушення.
21 травня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 на автомобілі таксі марки «ВАЗ 2105», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_10 , завіз викрадені акумуляторні батареї в смт Антоніни Красилівського району Хмельницької області, де продав їх ОСОБА_11 за 1 060 грн., з яких 450 грн. заплатив водію ОСОБА_10 , а решту витратив на власні потреби.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Уважав, що судом залишено поза увагою, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, під час іспитового строку вчинив новий злочин, вину у скоєнні якого не визнав, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Просив ухвалити новий вирок, яким за ч.2 ст.185 КК України призначити обвинуваченому 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівского районного суду від 16 лютого 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.
Посилався на невідповідність фактичним обставинам провадження висновку суду про доведеність вини обвинуваченого.
Стверджував, що потерпілий ОСОБА_9 ні під час звернення в правоохоронні органи, ні під час досудового розслідування не надав документів на викрадені в нього акумуляторні батареї, під час огляду місця події засобів вчинення та слідів злочину виявлено не було ( відбитків пальців, рук, взуття).
Зазначав, що у протоколі огляду місця події від 24 червня 2015 року, в ході якого ОСОБА_7 нібито дав зізнавальні пояснення, не зазначено його процесуальний статус та не роз`яснено його права, а отже він є недопустимим доказом.
Уважав, що протокол одночасного допиту ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 є також недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_7 допитаний як свідок, однак йому роз`яснено ст.63 Конституції України, що є взаємовиключним.
Звертав увагу суду на те, що органом досудового слідства було порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки під час допиту його як підозрюваного таке право йому не роз`яснювалось, а лише повідомлено про те, що дане кримінальне провадження є формальним і буде закрито після того, як він відшкодує шкоду потерпілому.
Крім того, слідчий експеримент від 26 червня 2015 року був проведений у службовому кабінеті слідчого, що не відповідає вимогам ст.240 КПК України.
Зазначав, що спеціаліст ОСОБА_12 , який надавав технічну допомогу під час досудового розслідування, був допитаний як свідок про обставини визнання чи невизнання обвинуваченим винуватості та добровільності надання ним показань, що не входить до його компетенції.
Також на переконання захисника, судом не надано належної правової оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є родичами обвинуваченого. Зокрема, вони стверджували, що відшкодували шкоду потерпілому з метою ненаправлення справи до суду, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, а не тому, що достовірно знали про його причетність до крадіжки.
З огляду на викладене, уважав докази підтвердження винуватості ОСОБА_7 недопустимими, а вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення прокурора на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів про скасування вироку через м`якість призначеного покарання та часткове визнання апеляційної скарги захисника стосовно недопустимості низки доказів; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ; які підтримали апеляційну скаргу захисника і з наведених у ній підстав просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, а щодо апеляційної скарги прокурора заперечили; перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим та підтверджений сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів, яким судом дана належна оцінка.

Обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненому не визнав. Стверджував, що крадіжки не вчиняв, дві акумуляторні батареї до великогабаритного транспорту, що були у використанні, виявив прихованими в кущах на узбіччі дороги та вирішив їх збути. Тому наступного дня попросив таксиста ОСОБА_10 , якому до того був винен гроші, завезти акумулятори на металоприймальний пункт за межами району та міста, де вони здали їх за 1 060 грн., з яких 450 грн. він віддав ОСОБА_10 .

Такі пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в частині знайдення ним акумуляторних батарей спростовані сукупністю наступних доказів.

Потерпілий ОСОБА_9 у суді показав, що близько 16-ї години 20 травня 2015 року поставив придбаний напередодні трактор марки Т-150, державний номерний знак НОМЕР_1 , на території колишнього Хмельницького будівельно-монтажного управління по газифікації по пров. Шаранди, 8 м. Старокостянтинова, яка вночі не охороняється. Наступного дня біля 16-ї години в тракторі було виявлено відсутність двох акумуляторних батарей марок «Веста СТ-190», вагою до 40 кг кожна, що знаходились в закритому ящику. Корпус акумуляторних батарей був виготовлений з полімерного матеріалу синього кольору. Через місяць після крадіжки ОСОБА_13 баба обвинуваченого, яка раніше працювала охоронцем на даній території, в рахунок відшкодування злочином шкоди віддала більше 9 000 грн. задля закриття провадження за даним фактом.
Показання потерпілого щодо місця, часу, способу викрадення акумуляторних батарей, їх марки та ваги є послідовними, узгоджуються з іншими доказами, зокрема відомостями протоколу прийняття заяви потерпілого про вчинене правопорушення, протоколом огляду місця події від 21 травня 2015 року, що свідчить про їх об`єктивність та правдивість.
Так, свідок ОСОБА_10 у суді підтвердив, що на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_7 разом з ним власним автомобілем марки «ВАЗ 2105», державний номер НОМЕР_2 , завезли і здали на металоприймальний пункт великогабаритні акамуляторні батареї, які обвинувачений виніс з боку річки по пров. Піонерський м. Старокостянтинова з кущів. Акумулятори були до 40 кг кожний, засмальцьовані, в мазуті. З приводу них обвинувачений сказав, що їх знайшов. Спочатку поїхали на приймальний пункт в с. Кременчуки Красилівського району, проте там не було на місці особи, яка приймає металобрухт, там же встановили їх несправність, не стали чекати і поїхали в смт Антоніни Красилівського району, де обвинувачений здав акумулятори, віддав йому борг та оплатив проїзд.

Обставини здачі акумуляторних батарей обвинуваченим підтвердив у суді також свідок ОСОБА_11 , який є приватним підприємцем та займається продажем автомобільних деталей та іншого приладдя.
Ураховуючи викладене, а також те, що ідентифікуючими ознаками викрадених акумуляторів є їх стан, вага, марка, що підтверджено показаннями зазначених свідків, місцевий суд надав правильну оцінку поясненням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо їх походження.
З огляду на це, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про відсутність належних та допустимих доказів про здавання на пункт прийому саме акумуляторних батарей, викрадених у потерпілого ОСОБА_9 , є надуманими та не заслуговують на увагу.
Водночас, доводи його апеляційної скарги щодо визнання недопустимими доказів є переконливими.
Як убачається з протоколу огляду місця події від 24 червня 2015 року, вказаний огляд проведено у відсутності потерпілого, підозрюваного та захисника, а ОСОБА_15 зазначений у ньому як учасник, права, передбачені ст.63 Конституції України слідчим йому не роз`яснювались, що є порушенням права на захист. Тому його зізнавальні показання, на переконання колегії суддів, здобуті слідчим у незаконний спосіб та мають бути визнані недопустимим доказом.
Згідно протоколу одночасного допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , останньому роз`яснено ст.63 Конституції України не свідчити проти себе та своїх близьких родичів, а також попереджено про кримінальну відповідальність за відмову свідка від показань.
Відповідно до ч.3 ст.87 КК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Тому, недопустимими доказами слід визнати також показання ОСОБА_16 , який є слідчим Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області, спеціаліста Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 , який надавав технічну допомогу при проведенні огляду місця події та понятого ОСОБА_17 , які були допитані судом як свідки про обставини визнання чи невизнання обвинуваченим винуватості та добровільності надання показань.
Крім того, слідчий експеримент від 26 червня 2015 року був проведений в службовому кабінеті слідчого, де показання ОСОБА_7 фіксувались на відеозапис без відтворення дій, обстановки, обставин або проведення необхідних дослідів, що суперечить вимогам ст.240 КПК України та фактично є допитом підозрюваного.
Отже, при ухваленні судового рішення суд не мав права брати до уваги та посилатись як на доказ вини обвинуваченого протокол слідчого експерименту, який за своєю природою є протоколом допиту підозрюваного.
Посилання у вироку суду як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 визнання ним вини під час обрання йому запобіжного заходу відповідно до ухвали слідчого судді Старокостянтинівського районного суду від 26 червня 2015 року суперечить вимогам ст.198 КПК України, відповідно до яких ці обставини не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду.
За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне визнати недопустимими доказами показання у судовому засіданні місцевого суду свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 ; протокол одночасного допиту на досудовому розслідуванні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_7 від 24 червня 2015 року; протокол огляду місця події від 24 червня 2015 року з фототаблицями; протокол слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 26 червня 2015 року та відповідно до ст.408 КПК України змінити вирок суду, виключивши посилання на них в мотивувальній його частині.

Разом з тим, визнання зазначених доказів недопустимими істотно не впливають на висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 , оскільки він підтверджений сукупністю інших доказів, яким судом надана належна оцінка.
Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є відповідно бабою та матір`ю обвинуваченого, про відшкодування ними шкоди потерпілому лише з мотивів можливого закриття кримінального провадження та ненаправлення його до суду, не спростовують інших доказів вини обвинуваченого.
Вартість викраденого установлена на підставі довідки ПП « ОСОБА_18 » від 24 червня 2015 року.
Ретельно проаналізувавши докази, суд дав їм належну оцінку в їх сукупності й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про порушення права обвинуваченого на захист при повідомленні його про підозру за ч.2 ст.185 КК України позбавлені підстав, оскільки тому було роз`яснено право мати захисника, від участі якого він відмовився.

Твердження захисника про введення в оману ОСОБА_7 щодо формальності оголошеної йому підозри та закриття кримінального провадження є надуманими та не заслуговують на увагу.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Місцевим судом обґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, відшкодування заподіяної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Водночас, ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив під час іспитового строку, що свідчить про його підвищену небезпеку для суспільства та небажання стати на шлях виправлення.

Ураховуючи викладене, суд дійшов переконливого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Таке покарання за своїм видом і розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого і не може бути визнано явно несправедливим унаслідок надмірної м`якості, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Правильно призначено судом покарання і за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 31 жовтня 2017 року

щодо ОСОБА_7 змінити.

У мотивувальній частині вироку визнати недопустимими та виключити такі докази:

- показання у судовому засіданні місцевого суду свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 ;

-протокол одночасного допиту на досудовому розслідуванні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_7 від 24 червня 2015 року;

-протокол огляду місця події від 24 червня 2015 року з фототаблицями;

-протокол слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 26 червня 2015 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2