АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 658/278/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/264/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125, п.1 ч.2 ст.115,
ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
іменем України
05 березня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002222за апеляційними скаргами прокурора зі змінами, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, такого, що не має судимості, який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1
засуджено:

за ч.1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі,
за ч.2 ст.125 КК України на 6 місяців арешту;
за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначеноОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди 8000 грн., на користь потерпілої ОСОБА_11 у відшкодування матеріальних збитків 13252 грн.73 коп. та моральної шкоди 7000 грн.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 29.09.2014 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно восени 2013р. поблизу будівлі ЗОШ №4 у м. Каховка Херсонської області, без передбаченого п.п.3,4 Положення про дозвільну систему, затвердженою Постановою Кабінету міністрів України від 12.10.1992р. №576 дозволу, без мети збуту, умисно, для власних потреб, придбав (отримав) шляхом привласнення знайденого вогнепальну зброю та боєприпаси, які переніс до приміщення квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до того часу, коли 24.09.2014р. близько 11:40 год. поблизу під`їзду №2 будинку №116 по вул. Карла Лібкнехта в м. Каховка з вказаної вогнепальної зброї здійснив постріли у ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , після чого переніс вказану зброю та боєприпаси у кількості 7 патронів до парку, розташованого по вул. Довженка в м. Нова Каховка Херсонської області, де вона знаходилась у схованці до того часу, коли 29.09.2014р. при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 було виявлено та вилучено предмет, який згідно висновку балістичної експертизи №3042 від 14.10.2014р. є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю - револьвером, виготовленим шляхом переробки саморобним способом з револьвера EKOL Viper 2,5 №E2VP16044 калібру 4 мм, іноземного виробництва (Туреччини), призначеного для стрільби патронами Флобера, виготовленого заводським способом, а також сім патронів, які згідно висновку балістичної експертизи №3042 від 14.10.2014р. є боєприпасами, виготовленими саморобним способом за типом кульових патронів до вогнепальної зброї, які є придатними для стрільби.

Крім того, 24.09.2014р. близько 11:40 год. ОСОБА_10 , знаходячись поблизу під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , з непрямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, свідомо припускаючи їх настання, з метою спричинення будь-якої шкоди ОСОБА_12 і ОСОБА_7 у відповідь на їхні дії щодо нього в ході конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, з гладкоствольної короткоствольної вогнепальної зброї - револьвера, виготовленого шляхом переробки саморобним способом EKOL Viper 2,5 №E2VP16044 калібру 4 мм, іноземного виробництва (Туреччини), призначеного для стрільби патронами Флобера, здійснив у бік ОСОБА_12 та ОСОБА_7 неприцільні постріли, в наслідок яких потерпілим були спричинені наступні тілесні ушкодження:
- один постріл прийшовся у голову ОСОБА_12 , чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, від яких наступила смерть ОСОБА_12 25.09.2014р. о 22:45год., в реанімаційному відділені Каховської ЦРЛ;
- другий постріл прийшовся в область тулубу ОСОБА_7 , чим спричинив йому легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 , порушує питання про скасування вирокусуду першої інстанції з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не було враховано, що він вчинив умисні злочини проти життя та здоров`я особи, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів. Крім того, ОСОБА_10 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення хуліганських дій та за мінування незначного періоду часу вчинив нові умисні злочини, що свідчить про систематичність його злочинної діяльності, небажання стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів, що підвищує його суспільну небезпечність. Після вчинення злочинів з місця пригоди втік, медичну допомогу потерпілим не надав та перебував у розшуку, збитки потерпілим не відшкодував, провину у скоєному не визнав. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.115 КК України на 10 років позбавлення волі, за ч.2 ст.125 КК України на 6 місяців арешту, за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, підтримуючи доводи раніше поданої апеляційної скарги, змінив вимоги в частині ухвалення нового вироку та вказав, що судом під час судового розгляду кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. В обґрунтування доводів указує, що в порушення вимог ст. 384 КПК України суд не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, його право про можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, що відповідно до сформованої судової практики є порушенням права обвинуваченого на захист та справедливий судовий розгляд, що згідно зі ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення. Крім того, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_10 за ч.1 ст. 115, ч.2 ст.125 КК України, не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, із зазначенням форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, тим самим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_10 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що дії обвинуваченого викликані саме протиправними діями потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які напали на ОСОБА_10 та заподіяли йому тілесні ушкодження. Стверджує, що обвинувачений не бачив, чи спричинено пострілами тілесні ушкодження, пізніше обвинувачений особисто з`явився до правоохоронних органів. Обставини завдання потерпілими тілесних ушкоджень обвинуваченому підтверджені наявними в матеріалах провадження доказами, а тому вважає, що обвинувачений діяв у стані необхідної оборони, захищаючись він нападу потерпілих. Крім того, обвинувачений діяв у стані сильного душевного хвилювання, що підтверджено актом судово-психіатричної експертизи, а тому не міг надати належної оцінки небезпечності посягання та відповідності шкоди, яку він спричинить чи може спричинити. Зазначає, що незважаючи на повне визнання своєї вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, з обвинувачення підлягають виключенню кваліфікуючі ознаки носіння, зберігання, придбання бойових припасів, з підстав, передбачених ч.2 ст.11 КК України, у зв`язку з незначною кількістю таких бойових припасів. Також вказує, що обвинуваченому неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст. 5 КК України становище особи не може погіршуватись. Вважає, що обвинуваченому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.09.2014 року по день набрання вироком законної сили. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 за ч.1 ст.115, ч.2 ст.125 КК України. Виключити з обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України кваліфікуючі ознаки як носіння, зберігання, придбання бойових припасів, з підстав, передбачених ч.2 ст.11 КК України, у зв`язку з незначною кількістю таких бойових припасів. Зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.09.2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора зі змінами, вважав апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню, доводи представника потерпілого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 про підтримання апеляційних вимог прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні вимоги, викладені захисником, просили їх задовольнити, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора зі змінами, що стосується скасування вироку, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст.115, ч.1 ст. 263 КК України, у замаху на вбивство двох осіб, в умисному вбивстві, а також у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Зі змісту вироку вбачається, дійшовши висновку про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненнізлочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 125 КК України, суд першої інстанції допустив суперечності при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Водночас зі змісту вироку вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону суд не сформулював обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним, чим допустив порушення вимог ст. 374 КПК України.

Визнаючи ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст. 125 КК України, в умисному вбивстві ОСОБА_12 та заподіянні ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень, суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення допустив істотні суперечності щодо фактичних обставин вчинених злочинів, зазначивши, що ОСОБА_10 з непрямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, свідомо припускаючи їх настання, з метою спричинення будь-якої шкоди ОСОБА_12 і ОСОБА_7 у відповідь на їхні дії щодо нього в ході конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, з вогнепальної зброї револьвера здійснив у бік ОСОБА_12 та ОСОБА_7 неприцільні постріли, в наслідок яких потерпілим були спричинені наступні тілесні ушкодження: один постріл у голову ОСОБА_12 , чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, від яких наступила смерть ОСОБА_12 25.09.2014р. о 22:45 год. в реанімаційному відділені Каховської ЦРЛ; другий постріл в область тулубу ОСОБА_7 , чим спричинив йому легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
На основі такого формулювання обвинувачення не можна дійти однозначного висновку про те, в якому обвинуваченні ОСОБА_10 визнано винним в умисному вбивстві ОСОБА_12 чи умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, чи замаху на вбивство ОСОБА_7 чи умисному заподіянні легких тілесних ушкоджень потерпілому.
При цьому суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторону вчинення злочинів, із зазначенням форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, тим самим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

За змістом такого обвинувачення, суд фактично визнав, що ОСОБА_10 в ході конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_12 , що спричинили смерть потерпілого, та умисно заподіяв легкі тілесні ушкодження ОСОБА_7 , що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого.
Однак при цьому суд не звернув увагу на те, що об`єктивна та суб`єктивна сторона умисного вбивства характеризується: діянням у вигляді посягання на життя іншої людини; наслідком у вигляді смерті людини; причинним зв`язком між вказаним діянням та наслідком (суб`єктивна сторона) та умислом на вбивство певної людини, мотивом і способом вчинення вбивства, знаряддям злочину, характером і локалізацією тілесних ушкоджень.
Отже, із фабули обвинувачення, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати, за вчинення яких злочинів визнано винним та засуджено ОСОБА_10 , а також перевірити доводи сторони обвинувачення про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості,сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо нього.

Що ж до доводів прокурора про те, шо під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції в порушення вимог ст. 384 КПК України, яке відбулося 13.01.2017р., не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.1 ч.2 ст.115 КК України, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, право про можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, чим порушив його право на захист, то вони не ґрунтуються на законі, оскільки відповідно до ст. 68 КК України довічне позбавлення волі за вчинення замаху на злочин не застосовується.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_10 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочинів та даних про особу обвинуваченого.
Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що він обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст.115, ч.1 ст. 263 КК України, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, за які законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а також обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання винуватим, посередню репутацію обвинуваченого, і вважає, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_10 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, тому обвинуваченому необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів. На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Строк тримання під вартою ОСОБА_10 продовжити на 60 днів, тобто з 05.03.2018 року до 04.05.2018 року.

З огляду на викладене, апеляційні скарги сторін захисту і обвинувачення належить задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора зі змінами, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк 60 днів, тобто з 05.03.2018 року по 04.05.2018 року.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 06 березня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 05 березня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2