Справа № 145/972/16-к
Провадження №11-кп/772/1161/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвокатів: ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000049 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.06.2017, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Тиврів Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , розлученого, не працюючого, раніше судимого 04.06.2014 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,
-за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, що належить на праві приватної власності;
-за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить на праві приватної власності. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.06.2014 та визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить на праві приватної власності.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 впродовж 2015 року, діючи з метою збуту, незаконно придбав у невстановлених осіб значну кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу та психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну.
В подальшому, ОСОБА_7 , діючи з метою збуту зазначеного наркотичного засобу та психотропної речовини, враховуючи їх великий об`єм, зберігав у власному домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та за місцем проживання своїх батьків, а саме за адресою: АДРЕСА_4 .
Так, при проведенні обшуку квартири за місцем проживання батьків ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 104,6954г.
Того ж дня, при проведенні обшуку 21.01.2016 року у домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_7 , виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 5682,55 г.
Відповідно до Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» та Таблиці №2 Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, вилучені 21.01.2016 особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 5682,55 г., та психотропна речовина - амфетамін, загальною масою 104,6954г, складають особливо великий розмір.
Крім того, ОСОБА_7 протягом 2015 року, в порушення «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення, та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998, умисно придбав та зберігав у власному домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 бойові припаси без передбаченого законом дозволу у вигляді патронів різного калібру та гранат.
При проведенні обшуку 21.01.2016 року, у домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_7 , виявлено та вилучено бойові припаси для нарізної вогнепальної зброї, а саме 67 патронів, калібру 9x18мм, 62 патрони калібру 7,62х25м.м, 4 патрони калібру 7,62x39мм, 6 патронів калібру 7,62x53мм, 67 патронів калібру 5,6 мм, а також 5 наступальних ручних осколкових гранат «РГД-5», 3 оборонних ручних осколкових гранати «Ф-1», 7 (сім) уніфікованих запалів ручних гранат модернізованих (УЗРГМ-2, УЗРГМ).
Прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 та ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві приватної власності; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві приватної власності. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.06.2014 та визначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві приватної власності. Вирішити питання відносно судових витрат та речових доказів.
На думку прокурора судом першої інстанції безпідставно виключено з обвинувачення епізод зберігання ОСОБА_7 з метою збуту 5321,37г наркотичного засобу канабісу, вилученого під час огляду підвального приміщення по АДРЕСА_5 .

Підвальне приміщення багатоквартирного будинку складається з приватних підвальних приміщень та площі загального користування. Наркотик виявили не в приватному підвалі ОСОБА_7 , а за сім метрів від нього, в технологічній ніші, що є місцем загального користування і не може вважатись іншим володінням особи, оскільки не має власника.

Таким чином протокол огляду від 21.01.2016, на думку прокурора є допустимим доказом та достатнім для визнання винуватим ОСОБА_7 у зберіганні з метою збуту ще й цих 5321,32г канабісу.

Крім того, призначаючи додаткове покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та не зазначив, що конфіскувати слід все майно, що належить на праві приватної власності ОСОБА_7 .
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України.

Обвинувачений просить провести «повноцінне та всебічне судове слідство», дослідивши протоколи обшуку від 21.01.2016 року по АДРЕСА_4 (т.2 а.с.80-91) та по АДРЕСА_3 (т.2 а.с.101-109) та визнати їх недопустимими доказами; допитати понятих; допитати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; витребувати з прокуратури та дослідити результати експертиз по відбитках пальців на вилучених предметах; дослідити висновок молекулярно-генетичного дослідження від 11.03.2016 (т.2 а.с.123-133); дослідити звукозапис допиту в суді свідка ОСОБА_12 де він пояснив суду, що йому погрожував прокурор.

На думку ОСОБА_7 має місце істотне порушення кримінального процесуального закону. Так згідно ухвали слідчого судді від 20.01.2016 про надання дозволу на обшук, його метою було виявити та вилучити зброю та боєприпаси (т.2 а.с.79). В порушення ч. 5 ст. 236 КПК України слідчий ОСОБА_13 заявив іншу мету, запропонувавши видати ще й заборонені в обігу речі (т.2 а.с.80-91), про що зазначено в протоколі обшуку. Згідно п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України процесуальна дія - обшук, проведено з порушенням його суттєвих умов, що істотно порушує права людини, а тому є незаконним.

До початку обшуку в квартирі по АДРЕСА_4 перебували працівники СБУ, однак суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в цій частині, порушивши вимоги ст.94 КПК, оцінюючи цей доказ.

Пакунки з наркотичною сировиною, яку вилучили з морозильної камери холодильника, перебували не в замороженому стані та без роси, про що свідчить фото, долучені до протоколу обшуку (т. 2 а.с. 89-91).
Суд порушив п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК так як під час обшуку ОСОБА_10 вимагала адвоката, що є порушенням права на захист.

Також, мають місце суперечності щодо часу проведення слідчих дій та суб`єкта їх проведення: протокол обшуку від 21.01.2016 проведено з 12:00год по 18:18год слідчим ОСОБА_13 в АДРЕСА_4 , а цього ж дня о 16:01год по 21:07год цей же слідчий проводив обшук за іншою адресую: по АДРЕСА_3 (т. 2 а.с. 101-109). При цьому в протоколі обшуку по АДРЕСА_3 мають місце виправлення прізвища слідчого та відсутні підписи усіх учасників процесуальної дії.

Протокол огляду підвалу від 21.01.2016 з 16:15год по 17:10год проводив слідчий ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 93-96) і він же присутній при обшуку в інших приміщеннях в цей же час.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що обшук по вул. Пархоменка провів третій слідчий ОСОБА_15 , що є іншою особою, ніж та, що зазначена в ухвалі слідчого судді.

Отже обвинувачений вважає, що ці протоколи складені з порушенням вимог ст.ст. 13, 234, 235, 236 КПК України, а тому відповідно до ст.ст. 84-87 КПК України є неналежними та недопустимими доказами.

Крім того, має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки у справі відсутні докази, що виявлений амфітамін, канабіс та боєприпаси належать саме ОСОБА_7 , відбитки пальців відсутні, а генетичні ознаки клітин, виявлені на пакетах йому не належать, однак відповідні експертизи стороною обвинувачення, як доказ його невинуватості, суду надано не було.

Корпус гранати та інші предмети не перебували в конструктивному поєднанні, а тому не є бойовими припасами.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати та звільнити з-під варти в залі суду.

Адвокат заявила клопотання про повторне дослідження двох протоколів обшуку від 21.01.2016 по вул. Гоголя та вул. Пархоменка та визнати їх недопустимими доказами, оскільки до початку обшук по вул. Гоголя працівники СБУ залишались одні, чим порушили порядок проведення обшуку, а тому вилучений з холодильника наркотик, є недопустимим доказом, а те, що наркоти не належали батькам, а ОСОБА_7 - припущення. Щодо обшуку по вул. Пархоменка, то в протоколі відсутні підписи учасників про роз`яснення їм прав, не зазначено як вилучались та опечатувались речові докази.

Обшук автомобіля у дворі будинковолодіння по АДРЕСА_3 під час якого знайдено ключі від квартири, нібито ОСОБА_7 , а отже він мав до неї доступ, що є лише припущенням, проведено без дозволу слідчого судді.

Суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_7 епізод вилучених наркотиків у підвалі будинку по АДРЕСА_5 , хоча, на думку захисту, обвинуваченого за даним епізодом слід виправдати, згідно вимог ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисників, які просили вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_7 , прокурора, який просив вирок суду скасувати з постановленням нового вироку, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів (надалі Суд) вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника слід залишити без задоволення.

Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Судом встановлено, що суд першої інстанції, в ході кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , дотримався вимог ст.ст. 22, 93, 94, 349, 350 КПК України, що забезпечило право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Перед тим як навести мотиви відмови в задоволенні поданих апеляційних скарг, колегія суддів, звертає увагу, що Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (частина 1 статті 94 КПК).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На підставі результатів оцінки одних і тих же доказів (їхньої сукупності) щодо однієї і тієї ж події може бути зроблено висновок про наявність тих чи інших її обставин або, взагалі, про відсутність події.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.

У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції. Тобто зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів, що узгоджується з правовою позицією висловленою в постанові ВСУ від 20.04.2017 у справі №5-465кс(15)16.
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

Як обвинувачений в апеляційній скарзі, так і захист, під час апеляційного розгляду, не пояснили, в чому полягала неповнота допиту понятих, батьків ОСОБА_7 , чи які порушення допустив суд, під час їх допиту. Тоді як згідно матеріалів справи, судом першої інстанції жодним чином не обмежувалось право сторони захисту ставити запитання чи заявляти клопотання.
Клопотання ж сторони захисту, про надання стороною обвинувачення доказу експертного висновку по відбитках пальців, ніби знайдених на вилучених предметах, не лише не заявлялось в суді першої інстанції, такий доказ стороні захисту не відкривався, і як пояснив прокурор - відсутній, оскільки відбитки пальців на речових доказах знайдено не було.

В зв`язку з цим, клопотання обвинуваченого «провести повноцінне та всебічне судове слідство» - допитати понятих на обшуках від 21.01.2016 року по вул.Гоголя та вул.Пархоменка в смт.Тиврові; допитати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; витребувати з прокуратури результати експертиз по відбитках пальців на вилучених предметах не ґрунтується на вимогі закону.
Однак для перевірки доводів апеляційних скарг щодо допустимості чи не допустимості протоколів обшуку та огляду від 21.01.2016 по вул. Гоголя та вул. Пархоменка в смт.Тиврові, Суд дійшов висновку про необхідність їх повторного дослідження, а також вирішив допитати слідчого ОСОБА_13 , з метою усунення сумнівів щодо часу складання цих протоколів обшуку.

Також Суд погодився дослідити висновок молекулярно-генетичного дослідження (т.2 а.с.123-133), що міститься в матеріалах провадження, однак судом першої інстанції був досліджений не повно.

Повертаючись до обставин цієї справи, та повторно дослідивши за клопотаннями сторін докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, Суд зробив висновки про наступне.
Так, при проведенні обшуку квартири за місцем проживання батьків ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 104,6954г.
Судом повторно досліджено даний протокол обшуку від 21.01.2017 (т.2а.с.80-11).
Обшук здійснювався з дозволу слідчого судді, на підставі ухвали від 20.01.2017 (т.2 а.с.79) в якій зазначено, що обшук дозволено з метою виявлення та вилучення зброї та боєприпасів.
В протоколі обшуку зазначено, що слідчий запропонував видати зброю, боєприпаси, вибухові речовини та «інші заборонені в обігу речі, які вказані в ухвалі суду». Мати ОСОБА_7 , в присутності якої проводився обшук, добровільно нічого не видала.
Дійсно, в ч.5 ст.236 КПК України зазначено, що обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Однак згідно ч.7 цієї ж статті предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.
Отже Суд дійшов висновку, що слідчим мета обшуку заявлена відповідно ухвали слідчого судді і обшук проведено в межах мети, оскільки було запропоновано видати заборонені в обігу речі, які вказані в ухвалі суду, а знайдений амфітамін, який не був добровільно виданий, вилучався у відповідності до ч.7 ст.236 КПК України.
Згідно протоколу, обшук здійснювався слідчим СБУ ОСОБА_13 з 12:00год до 15:15год, а не до 18:18год, як стверджує захист. Слідчий в апеляційному суді підтвердив, що саме так він пише цифру «5», а не «8», оскільки цифра «8» не єдина є в цьому протоколі і її можна порівняти з тією, що викликала сумнів у захисту. Крім того, вже о 16год, того ж дня, він проводив інший обшук по АДРЕСА_3 . Також ніхто з працівників СБУ до квартири не заходив без її власника та понятих. Тобто слідчим дотримано вимоги ч.1 та ч.3 ст.236 КПК України.
Отже порушень суттєвих умов проведення обшуку, що давало б підстави визнання його недопустимим доказом, відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України, як стверджує в апеляційній скарзі обвинувачений, немає.
Жодних клопотань від учасників обшуку, в тому числі і матері обвинуваченого, не надходило, що посвідчено їх підписами, а тому твердження обвинуваченого, що слідчий, на вимогу його матері, не надав їй захисника перед обшуком, не ґрунтується на матеріалах справи. Посилання на п.3 ч.2 ст.87 КПК України, як ще одну підставу визнання протоколу обшуку недопустимим доказом, є довільним тлумаченням норми закону, що не відповідає її змісту, оскільки ОСОБА_16 підозра в даному провадженні не оголошувалась.
Суд не вважає можливим погодитись як з підставою визнання протоколу обшуку недопустимим доказом, припущення обвинуваченого, щопакунки з наркотичною сировиною, яку вилучили з морозильної камери холодильника, перебували не в замороженому стані та без роси, про що свідчить фото, долучені до протоколу обшуку. По-перше, з долучених фото зрозуміти в якому стані пакунки неможливо. По-друге, жодного обґрунтування того, в якому стані твердому чи розсипчастому мав би перебувати амфітамін в холодильнику, як і наявність чи відсутність роси саме в цьому холодильнику, в апеляційній скарзі не міститься, а в ході апеляційного перегляду додаткового обґрунтування стороною захисту надано не було.
Судом також повторно досліджено протокол обшуку від 21.01.2016 року у домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_7 (т.2 а.с.101-109), в ході якого виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 5682,55 г. та бойові припаси для нарізної вогнепальної зброї, а саме 67 патронів, калібру 9x18мм, 62 патрони калібру 7,62х25м.м, 4 патрони калібру 7,62x39мм, 6 патронів калібру 7,62x53мм, 67 патронів калібру 5,6 мм, а також 5 наступальних ручних осколкових гранат «РГД-5», 3 оборонних ручних осколкових гранати «Ф-1», 7 (сім) уніфікованих запалів ручних гранат модернізованих (УЗРГМ-2, УЗРГМ).
Обшук здійснювався з дозволу слідчого судді, на підставі ухвали від 20.01.2017 (т.2 а.с.100).
Протокол обшуку складено слідчим ОСОБА_13 з використанням бланку протоколу іншого слідчого ОСОБА_14 , чим пояснюються відповідні виправлення в протоколі, що підтвердив і слідчий ОСОБА_13 в ході його допиту.
Відповідно до вимог ч.7 ст.223КПК України обшук проведено за участю двох понятих та батька обвинуваченого, що засвідчено їх підписами.
Суд не вважає, що несуттєві виправлення в протоколі обшуку та відсутність підписів всіх осіб, а саме слідчого ОСОБА_15 , що зазначений присутнім при проведенні даної слідчої дії, достатніми підставами визнати такий доказ недопустимим.
Висновок обвинуваченого в його апеляційній скарзі, що аналіз матеріалів справи ніби свідчить, що обшук по вул. Пархоменка провів слідчий ОСОБА_15 , який є іншою особою, ніж та, що зазначена в ухвалі слідчого судді ОСОБА_13 , не лише не ґрунтується на цих матеріалах, а їм суперечить.

Слідчий ОСОБА_14 та ОСОБА_15 проводили в цей час огляд підвалу (т. 2 а.с. 93-96), чим і пояснюється відсутність підпису ОСОБА_15 в протоколі обшуку.

Суд не може погодитись з апеляційною скаргою адвоката обвинуваченого, що згідно протоколу обшуку учасникам слідчої дії не були роз`яснені права. Їх підписи є в кінці тексту кожної сторінки протоколу, як і те, в які пакети упаковувались знайдені докази та яким чином вони опечатувались.
На вимогу сторони захисту судом досліджено висновок молекулярно-генетичного дослідження в частині генетичних ознак клітин, виявлених на поверхнях полімерних пакетів з амфітаміном, вилучених під час обшуку квартири по АДРЕСА_4 (т.2 а.с.122-133). Згідно висновку, клітини належать більше ніж двом невстановленим особам, та є непридатними для подальшої ідентифікації. Даний висновок не стверджує про належність вилучених пакетів саме ОСОБА_7 , але цього й не виключає, як стверджує обвинувачений, оскільки виявлені клітини є непридатними для ідентифікації.
Крім того, визнаючи протоколи зазначених вище обшуків допустимими доказами, Суд вважає доведеним поза будь-яким розумним сумнівом, що вилучені під час цих обшуків як наркотичні засоби так і боєприпаси належали саме обвинуваченому.

Так судом першої інстанції детально проаналізовано протоколи звукозапису негласних слідчих дій, згідно яких ОСОБА_7 активно намагався уникнути відповідальності за зберігання виявлених наркотичних засобів та боєприпасів, тощо. Допустимість даних доказів ніким не оспорюється.

Що стосується доведеності умислу на збут, то відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Саме ці обставини в сукупності і дали суду першої інстанції можливість дійти вірного висновку про зберігання ОСОБА_7 канабісу та амфітаміну саме з метою збуту та не може вважатись припущенням, на чому він наполягає в своїй апеляційній скарзі.

Не ґрунтується на законі твердження ОСОБА_7 , що корпус гранати та інші предмети не перебували в конструктивному поєднанні, а тому не є бойовими припасами.

Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» у випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, а також для з`ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням потрібні спеціальні знання, у справі слід призначати експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах. Така експертиза була призначена і згідно її висновку при конструктивному поєднанні вилучені предмети є бойовими припасами (т.2 а.с.174-178). Зберігання гранати з вкрученим запалом, чи з викрученим, але таким, що зберігався разом з гранатою, не виключає відповідальності за ч.1 ст.263 КК України.

Не може також Суд погодитися і з доводами апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Згідно протоколу огляду місця події від 21.01.2017 (т.2 а.с.93-96), повторно дослідженого в ході апеляційного розгляду за клопотанням прокурора, слідчим ОСОБА_14 оглянуто підвальне приміщення багатоквартирного будинку АДРЕСА_5 яке складається з приватних підвальних приміщень (комор) та площі загального користування (коридори, технічні порожнини, споруди). за участю понятих та добровільної згоди одного з власників комори ОСОБА_16 , матері обвинуваченого.
В результаті огляду на площі загального користування, за декілька метрів від комори ОСОБА_16 , виявлено поліетиленовий мішок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Суд першої інстанції визнав даний протокол огляду, а отже і вилучені в ході нього речовий доказ, недопустимими доказами з підстав істотного порушення прав людини і основоположних свобод згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу, тобто огляд підвального приміщення здійснено без дозволу слідчого судді на проведення обшуку.
Зазначені висновки суду першої інстанції прокурор намагається спростувати тим, що проведено огляд місця загального користування технологічної ніші, розташованої за сім метрів від комори ОСОБА_16 , а тому дозвіл слідчого судді не був потрібен. В зв`язку з цим, просить визнати ОСОБА_7 винуватим в зберіганні цих наркотичних засобів. При цьому, прокурор посилається на показання свідка ОСОБА_15 , який бачив, що виявлений мішок переховував саме батько обвинуваченого ОСОБА_11 .
Однак ОСОБА_15 є співробітником СБУ, що приймав участь в проведенні даного огляду, а дана обставина в протоколі огляду не відображена. Клопотання прокурора про його допит із зазначених підстав, в ході апеляційного перегляду, не заявлялось. Батько обвинуваченого - ОСОБА_11 дану обставину в суді першої інстанції заперечував, а обвинувачення йому у співучасті у скоєнні правопорушення не пред`являлось. За таких обстави знайдений працівниками СБУ мішок з канабісом у місці загального користування жодним чином не доводить причетність ОСОБА_7 до його зберігання, та ще й в іншому місці коморі. За таких обставин підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Проте Суд не вважає, що за даним епізодом, ОСОБА_7 слід було б виправдати, як на цьому наполягає адвокат обвинуваченого ОСОБА_17 . Суд першої інстанції прийняв вірне рішення про виключення даного епізоду з обвинувачення ОСОБА_7 .
Як згідно ст.373 КПК України підстави ухвалення виправдувального вироку, так і згідно вимог ст.284 КПК України підстави закриття кримінального провадження, такі рішення суд приймає по результатах розгляду всього кримінального провадження, а не щодо окремих кримінальних правопорушень в скоєнні яких обвинувачується особа в межах одного кримінального провадження.
Щодо неправильного, на думку прокурора, застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність - призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, тоді як при застосуванні конфіскації слід зазначати про конфіскацію всього майна, Суд погоджується, що відповідно до ст.35 КК України суд повинен вказати у вироку, чи конфіскується все майно засудженого чи його частина; в останньому разі суд повинен зазначити, яка частина майна конфіскується, або перелічити предмети, які конфіскуються.
Однак Суд наголошує, що суть зазначеного вище закону, це роз`яснити порядок застосування часткової конфіскації майна: визначати яку частку майна та яке саме майно конкретно підлягає конфіскації у разі застосування часткової конфіскації, з метою забезпечення доступності та зрозумілості судового рішення.
В оскаржуваному ж вироці додаткове покарання визначено відповідно до санкції ч.3 ст.307 КК України та є зрозумілим, що застосована конфіскація саме всього майна, оскільки відсутнє слово «частково». Суд не може погодитись, що відсутність слова «всього» є неправильним застосуванням закону, як підстава скасування вироку. Навпаки скасування судового рішення з цієї підстави порушує принцип «правової визначеності», закріплений в практиці Європейського Суду з прав людини, яку Суд зобов`язаний застосовувати згідно ч.5 ст.9 КПК України.
Отже прийняте судом першої інстанції рішення є обґрунтованим, а судове провадження здійснено з додержанням принципу верховенства права, закріпленого у ст.8 КПК України, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора, адвоката та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.06.2017, щодо ОСОБА_7 - без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4