АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/2241/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/54/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула 23 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року, ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000089 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: Центрально-Міським судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 26 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого, ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оскаржуючи фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій за ч.1 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року 5 місяців обмеження волі, за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі і за правилами ч.1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_6 призначити у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначити за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вказаним вироком та покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.12.2016 року у вигляді 7 років 2 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є його власністю. Крім того, просить ухвалу суду першої інстанції від 28 листопада 2017 року якою виправлено описку в резолютивній частині вироку суду першої інстанції від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати як незаконну та таку, що підлягає скасуванню.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку суду першої інстанції, 10 січня 2016 року о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, під вигаданим приводом - використання за призначенням для власних потреб, на визначений ОСОБА_6 період часу в 2 дні, попросив у ОСОБА_8 повітряний компресор марки «РОСТЕХ» КРТ 24, упевнивши при цьому ОСОБА_8 у його своєчасному поверненні. В той же день, ОСОБА_8 , будучи введений в оману, довіряючи ОСОБА_6 , передав йому вказаний вище повітряний компресор. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_6 , продовжив свої злочинні дії, та порушуючи домовленість із ОСОБА_8 про повернення компресору, 10.01.2016 року о 16 годині 17 хвилин заклав компресор у відділенні ломбарду ПТ «Ломбард «Гроші Тут» розташованому за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вулиця Косіора, будинок 4, під заставу грошових коштів у сумі 800 грн., які у подальшому використав на власні потреби. Таким чином ОСОБА_6 шляхом обману та зловживанням довірою заволодів належним ОСОБА_8 повітряним компресором марки «РОСТЕХ» КРТ 24, вартість якого згідно висновку експерта по проведенню судової товарознавчої експертизи № 615 від 29.03.2016 року, становить 1 789 грн. 62 копійки, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану вище суму.

Окрім цього, ОСОБА_6 11 січня 2016 року о 17 годині 00 хвилин, після здійснення шахрайства, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи повторно, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю власників помешкання гр. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також інших свідків, використовуючи ключ від гвинтового замку, який взяв в будинку ОСОБА_8 куди мав вільний доступ, проник до приміщення гаражу, розташованого на присадибній ділянці даного домоволодіння, звідки таємно викрав належні ОСОБА_8 електроінструменти, а саме: кутову шліфувальну машинку марки FERM, моделі FAG 125/950, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 616 від 29.03.2016 року становить 390 грн., дриль-перфоратор марки STERN Austria, моделі ID 13 DN вартістю 619 грн. 50 копійок, зварювальний апарат марки Forte, моделі ВХ1-200С2 вартістю 1 500 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, завдавши ОСОБА_8 згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 619 від 29.03.2016 року, майнову шкоду на загальну суму 2 509 грн. 50 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковано за ст. ч. 1 ст. 190 КК України за ознаками - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) та за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення з чим і погодився суд першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року 5 місяців позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання призначеного за вироком Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу від 26.12.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Запобіжний захід за даним кримінальним провадженням не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 16 січня 2016 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 27 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання з речовими доказами вирішено.

Крім того, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року виправлено описку у резолютивній частині вищезазначеного вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та зазначено, що обвинуваченого ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року 5 місяців обмеження волі замість зазначеного покарання у резолютивній частині вироку суду першої інстанції від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року 5 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає зміні, в частині призначення обвинуваченому покарання, оскільки покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , призначене за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі, є більш суворим покаранням, ніж передбачено ч.1 ст. 190 КК України у відповідності до санкції якої найвищою мірою покарання за вчинення зазначеного злочину є обмеження волі. Крім того, на думку апелянта, ухвала суду першої інстанції від 28 листопада 2017 року якою суд першої інстанції виправив помилку в резолютивній частині вироку суду відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, оскільки допущене неправильне застосування норм кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому не є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції самостійно.

При апеляційному розгляді кримінального провадження прокурор просив колегію суддів апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі, ухвалу суду першої інстанції скасувати, а вирок суду змінити; обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки ( граматичні помилки які не спотворюють текст судового рішення та не призводять до його неправильного сприйняття), під яким розуміється неправильне написання слів, та очевидні арифметичні помилки, що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення.

Так, як вбачається з ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року про виправлення описки, суд першої інстанції виправив описку в резолютивній частині вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 зазначивши, що обвинуваченого ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 5 місяців замість зазначеного у резолютивній частині вироку покарання суду першої інстанції від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 5 місяців.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо скасування ухвали суду першої інстанції від 28 листопада 2017 року про усунення описки в рішенні суду заслуговують на увагу та підлягають задоволенню, оскільки вищезазначене виправлення не є граматичною, очевидною арифметичною помилкою, а стосується питання, щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , виправлення якої належить до компетенції апеляційного суду, у зв`язку із чим ухвала суду першої інстанції від 28 листопада 2017 року підлягає скасуванню.

Крім того, згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку з чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, потерпілого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

За викладених обставин колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення відповідно до п.4 ч.1 ст. 413 КПК України є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 обвинувачується, крім іншого, у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі, тоді як даний вид покарання не передбачений санкцією цієї ч.1 ст. 190 КК України.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що доводи і цієї апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року про виправлення описки в резолютивній частині вироку суду від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000089 відносно ОСОБА_6 - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:
-за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року 5 місяців обмеження волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вказаним вироком та покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.12.2016 року у вигляді 7 (семи) років 2 (дво ) місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4