Справа № 728/2019/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/364/2017
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 23 грудня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001061, за апеляційною скаргою прокурора Бахмацької місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 січня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курінь Бахмацького району Чернігівської області, українця, громадянина України, не працюючого, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: Бахмацьким районним судом Чернігівської області 02 липня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців,

який визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та виправданий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 січня 2017 року ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та виправданий.

Процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 368,28 грн. віднесено на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку місцевого суду, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи згідно вироку Бахмацького районного суду Чернігівської області 02 липня 2015 року засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст.. 75 КК звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком суду з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення.

Так, 22 грудня 2015 року близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на території літнього майданчика кафе «Каракурт», що розташоване в с. Курінь Бахмацького району Чернігівської області по вулиці Центральній, б. 44, де скориставшись відсутністю ОСОБА_10 та сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, з метою скоєння крадіжки чужого майна, зі столу, який знаходився на території літнього майданчика зазначеного кафе, здійснив викрадення мобільного телефону «FLY IQ 4413 Silver» чорного кольору, із вмістом силіконового чохла до даного мобільного пристрою, картою пам`яті micro-SD ємністю 16 ГБ та sim картами мобільних операторів ПрАТ «МТС Україна», ПрАТ «Київстар», ТОВ «Астеліт», загальною вартістю 2059 грн. 51 коп. (дві тисячі п`ятдесят дев`ять гривень 51 копійку), власником якого являється ОСОБА_10 та з викраденим зник, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого частиною другою статті 185 КК, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України місцевий суд виходив з тих підстав, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 .

Не погоджуючись з рішенням суду прокурором Бахмацької місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати його у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом не дано оцінки факту зміни обвинуваченим у ході судового розгляду своїх показань, показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , змісту протоколу проведення слідчого експерименту, які, на його думку, в сукупності доводять вину ОСОБА_8 . Також, зазначає, що судом не надано можливості допитати свідка ОСОБА_13 , показання якого мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Крім того, зазначає про порушення в ході судового розгляду вимог ч. 5 ст. 27 КК України, оскільки неякісний технічний запис судового засідання від 11 жовтня 2016 року унеможливлює перевірку достовірності викладених у вироку, що оскаржується, показань обвинуваченого та свідків.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив частково задовольнити подану апеляційну скаргу та направити справу на новий судовий розгляд, виправданого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 407, ст. 412, ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частина 4 статті 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

В матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 міститься технічний носій з фонограмою судового засідання, однак, внаслідок якості запису судового засідання, звукозапис допиту свідка ОСОБА_14 майже не придатний для його відтворення, на чому також наголошує прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, місцевим судом показання вказаного свідка були покладені в основу судового рішення, тобто, ця процесуальна діє є значима, але інформація про неї виявилась фактично відсутньою на технічному носії.

Крім того, з технічного носія з фонограмою судового засідання вбачається відсутність звукозапису оголошення судового рішення.

Залучений в якості спеціаліста ОСОБА_15 , інженер з комп`ютерних систем регіональної служби підтримки в Чернігівській області ДП «ІСС», в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив неможливість відтворити вказаний звукозапис судового засідання.

Хоча в матеріалах кримінального провадження і міститься журнал судового засідання вказаної процесуальної дії та учасники апеляційного розгляду не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, дана обставина, в сукупності з неможливістю відтворити звукозапис допиту місцевим судом ключового свідка в цьому кримінальному провадженні привела до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, так як при

кожному судовому розгляді суд повинен переконатися у працездатності технічного засобу та реальному здійсненні за його допомогою фіксації кримінального провадження в суді.

За таких обставин, вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 січня 2017 року підлягає скасуванню з призначенням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження, згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Бахмацької місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4