Ухвала
іменем україни

25 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001517, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за:
- ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.

За фактом зберігання психотропної речовини 13 серпня 2015 року у житлі, у АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 виправдано через відсутність у його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2016 рокувирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду справи у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається при цьому на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що органами досудового слідства не було доведено участі ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Вказує, що по даному кримінальному провадженню досудове слідство проводилось однобічно та неповно, про відсутність підстав для проведення негласних слідчих дій та оперативної закупки психотропних речовин у засудженого, вважає, що мало місце провокація вчинення злочину, а тому, на думку захисника, кримінальне провадження підлягало закриттю. Крім того, захисник зазначає, що проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки відбувалось з порушенням норм КПК України. Також зазначає, що в апеляційній скарзі були зазначені вказані порушення, але апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України не дав на них відповіді та не врахував положення ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 18 липня 2015 року в період часу з 22 до 23 год. у м. Кам`янець-Подільському, по вул. Космонавтів, 8. у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , в порушення вимог ст.ст.17, 25, 27 Закону України від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР зі змінами «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 300 грн. легендованому свідку ОСОБА_8 психотропну речовину - амфетамін масою 0,014732 г, обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 6 травня 2000 року зі змінами.

28 липня 2015 року ОСОБА_7 , в період часу з 18 по 19 год. у м. Кам`янець-Подільському, по вул. 30 років Перемоги, 14-а, біля магазину «Принцип 27», в порушення вимог ст.ст. 17, 25, 27 Закону України від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР зі змінами «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 400 грн. легендованому свідку ОСОБА_8 психотропну речовину - амфетамін масою 0,02323 г, обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року зі змінами.

13 серпня 2015 року ОСОБА_7 в період часу з 10 год. 30 хв. до 11 год. 40 хв. у АДРЕСА_4 , в порушення вимог ст.ст. 17, 25, 27 Закону України від 15 лютого 1995р. № 60/95-ВР зі змінами «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 200 грн. легендованому свідку ОСОБА_8 психотропну речовину - амфетамін масою 0,0051 г, обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року зі змінами.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , про підтримання касаційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , який не підтримав касаційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Захисником у касаційній скарзі порушується питання про перегляд судових рішень щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та однобічністю судового розгляду. Проте ці обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанцій, і їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 433 КПК України, вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. Тому, при розгляді доводів касаційної скарги, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами.

Зокрема, винність ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , даними висновків експерта № 778 від 22 липня 2015 року, № 821 від 29 липня 2015 року, № 892 від 14 серпня 2015 року про те, що у виданій закупником порошкоподібній речовині, придбаній у засудженого, під час проведених трьох оперативних закупок, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (т. 2, а.п.-13-15, 44-46, 104-105) із різною його масою; даними висновку експерта № 893 від 20 серпня 2015 року про наявність на руках обвинуваченогоОСОБА_7 , 13 серпня 2015 року, нашарувань спеціальної хімічної речовини, що свідчить про його контакт до затримання із грошовими коштами, які були видані закупнику для придбання у нього психотропної речовини (т.1 а.п.130-133); даними протоколів про результати здійснення слідчо-розшукових дій та додатків до них - відеозаписів і звукозаписів, якими зафіксовано обставини збуту психотропних речовин ОСОБА_7 , і розмови про збут цих речовин (т. 1 а.п. 85-88, т. 2 а.п. 26-29, 30-33, 34-41); даними протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку та додатку до нього, яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 по мобільному телефону, які свідчать про збут ним психотропної речовини (т. 2 а.п. 34-40); даними протоколів про результати здійснення негласних слідчо-розшукових дій та відео-додатків і звукозаписів, з якого слідує, що на підставі ухвал Апеляційного суду Хмельницької області від 16 та 24 липня 2015 року, ці процесуальні дії проводились з дозволу слідчого судді та у відповідності з вимогами ст.ст. 260, 263 КПК України (т. 3 а.п. 157); інформації з обмеженим доступом (про з`єднання і розташування абонентів), яку отримала сторона захисту, на підставі ухвали суду, про наявність неодноразових телефонних з`єднань між закупником та ОСОБА_7 , перед вчиненням та безпосередньо під час вчинення оперативних закупок та у місцях, в яких були вчинені кримінальні правопорушення (т. 3 а.п. 206-222, 231-236); даними протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 18 липня 2015 року (т. 1 а.п. 8-10), від 28 липня 2015 року (т. 1 а.п. 36-38), від 13 серпня 2015 року (т. 1 а.п. 96-97, 99-100) в яких зафіксовано факти обшуку закупника, вручення йому оглянутих коштів, проведення оперативної закупки та вилучення у закупника ОСОБА_8 світлої порошкоподібної речовини у фольговому згортку, які суд дослідив відповідно до вимог процесуального закону та обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці цих доказів, які б ставили під сумнів висновки суду та правильність кваліфікації дій засудженого судом касаційної інстанції не встановлено.

Зазначені у касаційній скарзі доводи про те, що висновки в цій частині не ґрунтуються на матеріалах справи, є необґрунтованими, оскільки суд, у відповідності до вимог процесуального закону, дав оцінку доказам, ґрунтуючись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.

Твердження захисника в касаційній скарзі с приводу того, що протоколи про результати проведеного контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки є недопустимими доказами та складені з порушенням вимог ч. 4 ст. 246 КПК України, є необґрунтованим, оскільки всі процесуальні дії проведені відповідними підрозділами правоохоронних органів у відповідності до вимог процесуального закону та з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», з врахуванням вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом від 16 листопада 2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 та з дотриманням вимог Інструкції про проведення контрольованої поставки, контрольної та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (п.1.14), затвердженої Наказом СБУ від 16 вересня 2013 року, зареєстрованої у Міністерстві Юстиції України 17 жовтня 2013 року, в результаті чого були складені відповідні протоколи, які відповідають вимогам чинного кримінального процесуального законодавства. Такі доводи захисника також спростовуються даними самих протоколів оперативних закупок, які містять відомості про те, що оперативні закупки у засудженого проводилися, відповідно, за погодженням та рішенням прокурора 15, 23 та 31 липня 2015 року, та у відповідності із нормами чинного законодавства.

Посилання захисника на те, що протокол про результат проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 18 липня 2015 року (т. 2 а.с.8-10) складений на підставі документу, який не передбачений КПК, і в цьому протоколі вже містяться ознаки провокації злочину не заслуговують на увагу, оскільки вказана оперативна закупка проводилась до внесення відомостей в ЄРДР про вчинення злочину, в рамках оперативно-розшукової справи та відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Судом першої інстанції перевірялось дотримання процесуального закону під час проведення оперативних закупок та визнано, що отримані в результаті проведення зазначеної слідчої дії докази є допустимими.

Колегія суддів погоджується з позицією суду про відсутність причин вважати, що без втручання працівників правоохоронних органів злочини ОСОБА_7 не були б вчинені, оскільки працівники правоохоронних органів діяли в межах функцій «негласних агентів», які на момент проведення контрольних закупок психотропних речовин мали достатні підстави підозрювати ОСОБА_7 у збуті психотропних речовин. Про те, що у обвинуваченого виник і був умисел на незаконний збут психотропних речовин, який сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів та те, що він сам, без ініціативи працівників міліції, почав злочинну діяльність, свідчать матеріали правоохоронних органів про виявлення факту вчинення 18 липня 2015 року кримінального правопорушення, на підставі яких 19 липня 2015 року було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 2 а.с.1), які долучені до матеріалів кримінального провадження.

Крім того, судом було встановлено, що оперативні закупки здійснювались з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, інформація про вчинення яких була підтверджена при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на підставі протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку та додатку до нього (т. 2 а.п. 34-40), яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 по мобільному телефону, та які свідчать, що він причетний не лише до задокументованих обставин збуту, але й до інших обставин незаконного обігу наркотичних і психотропних речовин. Вищевикладене доводить, що у правоохоронних органів були конкретні та об`єктивні підстави для проведення у нього оперативних закупок.

На думку колегії суддів не заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 на відсутність достатніх доказів того, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводився незаконно з огляду на не розсекречення постанов прокурора, на підставі яких проводилися вказані негласні слідчі дії та відсутності в матеріалах кримінального провадження доручень і згоди закупника на проведення оперативної закупки. Методика та тактика проведення слідчих дій відноситься до інформації з обмеженим доступом, а тому як постанови прокурора про проведення оперативної закупки, так і доручення на її проведення, згода закупника, є таємними і розсекреченню та приєднанню до матеріалів кримінального провадження підлягають на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій. Під час апеляційного розгляду, за клопотанням прокурора, були долучені до матеріалів кримінального провадження постанови прокурора прокуратури м. Кам`янець-Подільського про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 23 та від 31 липня 2015 року (за епізодами від 27 липня та 13 серпня 2015 року), які підтверджують вказані захисником обставини.

За встановлених судом фактичних обставин, дії засудженого ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно.

Даних, які б свідчили, що у справі неправильно застосовано кримінальний закон, не виявлено.

Доводи касаційної скарги про те, що кримінальне провадження органами досудового розслідування сфабриковано, з боку працівників міліції мала місце провокація збуту наркотиків, під час оперативних закупівель ОСОБА_8 , який залучався працівниками міліції для проведення закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 та провокував його на їх збут ініціюючи їх покупку, і в матеріалах провадження відсутні документи на підтвердження законності їх проведення, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та свого підтвердження не знайшли.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначені засудженому покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, суспільну небезпеку скоєного засудженим, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 і дані про особу засудженого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром воно є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , і попередження вчинення ним нових злочинів, та таке, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції перевірив викладені в ній доводи, аналогічні доводам касаційної скарги та належним чином вмотивувавши своє рішення, обґрунтовано залишив її без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, які були б підставою для зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні касаційної скарги слід відмовити.

З огляду на викладене, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 ,залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2016 рокущодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3