Номер провадження: 11-кп/785/432/17
Номер справи місцевого суду: 520/9408/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників: адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002040 від02.05.2015 року за апеляційною скаргою представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 30.11.2016 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин України, болгарин за національністю, з середньо освітою, студент третього курсу Одеського національного університету ім. Мечнікова, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
визнаний винним та засуджений за:
- за ст. 118 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ст. 118 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.05.2015 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5ст. 72 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, та звільнено з-під варти в залі судового засідання, у зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання.
За пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 визнано невинним.
На підставі ст. 124 КПК України стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів у розмірі 3013 (три тисячі тринадцять) гривень 28 (двадцять вісім) копійок.
Цивільний позов щодо стягнення матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі, та стягнуто з обвинуваченого на користі потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 55 419 (п`ятдесят п`ять тисяч чотириста дев`ятнадцять) гривень 83 (вісімдесят три) копійки.
Цивільний позов в частині моральної шкоди задоволено частково, та стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок, на користь потерпілого ОСОБА_11 - моральну шкоду в розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок, на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 25000 (двадцять п`ять тисяч) гривень 00 копійок,-
встановив
Оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів при наступних обставинах:

ОСОБА_7 , в невстановлений час, у невстановленому місці, керуючись прямим умислом, придбав шляхом привласнення знайдений пістолет марки «Макаров» № НОМЕР_1 та невстановлену кількість патронів. Вказану зброю та бойові припаси ОСОБА_7 зберігав при собі в чоловічій сумочці.
Так, 02.05.2015 року, о 01.00 годині, пістолет марки «Макаров» № НОМЕР_1 працівниками міліції вилучено у ОСОБА_7 в ході огляду місця події біля торгового центру «Панорама» на пл. Дерев`янко, № 1 в м. Одесі.
Разом з цим, 01.05.2015 року, близько 23.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля гуртожитку Одеського національного екологічного університету, розташованого по вул. Львівська, 15-Б в м. Одеса, в ході конфлікту з ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та в присутності ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , розуміючи, що проведені в стані уявної оборони постріли в ОСОБА_11 не досягли своєї мети та небезпека з боку осіб азербайджанської національності, які перебували в емоційно збудженому стані та чисельність яких об`єктивно переважала над ОСОБА_7 та ОСОБА_19 значно посилилась, спостерігаючи активні дії потерпілого та інших осіб азербайджанської національності, які виразились у швидкому наближенні до ОСОБА_7 , усвідомлюючи невідворотність здійснення на нього нападу з боку потерпілого та інших осіб азербайджанської національності, реально побоюючись за своє життя та здоров`я, перебуваючи в стані необхідної оборони, діючи з прямим умислом, направленим на умисне вбивство нападника, керуючись мотивом страху та переслідуючи мету захисту від неправомірних посягань, здійснив постріл з пістолету марки «Макаров» № НОМЕР_1 в бік ОСОБА_14 , який знаходився на відстані не більше 3 метрів від до нього, тим самим заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді вогнепальної кульової травми живота, вогнепальних ран дванадцятипалої, поперечноободової, тощої кишок, жирової капсули правої нирки. Від отриманих вогнепальних поранень ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_14 помер в приміщенні МКЛ № 11.
В подальшому, 01.05.2015 року близько 23.00 годин, ОСОБА_7 з метою уникнення неправомірних посягань з боку осіб азербайджанської національності, здійснив спробу втечі з місця вчинення злочину по вул. Львівській в напрямку 7 ст. Люстдорфської дороги. Втікаючи з місця події від не менш 5-ти нападників, знаходячись біля магазину «Сантім», що розташований в будинку № 15-А/1 по вул. Львівській в м. Одесі, розуміючи, що небезпека з боку осіб азербайджанської національності останніх, які перебували в емоційно збудженому стані та чисельність яких об`єктивно переважала над ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , не знизилась та нападники їх наздоганяють, усвідомлюючи невідворотність здійснення на нього нападу з боку потерпілого та інших осіб азербайджанської національності, реально побоюючись за своє життя та здоров`я, перебуваючи в стані необхідної оборони, діючи з прямим умислом направленим на умисне вбивство нападника, здійснив постріл з пістолету марки «Макаров» № НОМЕР_1 в бік ОСОБА_11 , який наздоганяв його та знаходився в безпосередній близькості до нього, тим самим заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді одного сліпого вогнепального поранення м`яких тканей правого плеча у верхній треті (область плечового суглобу), проникаюче в праву плевральну порожнину з пораненням верхньої долі правої легені, крайового перелому шийки правої лопатки без зміщення відломків, що відповідно до висновку СМЕ № 1118 від 17.06.2015 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння.
Довести свій злочинний намір направлений на умисне убивство ОСОБА_11 , при перевищенні меж необхідної оборони ОСОБА_7 не зміг, по причинам, які не залежали від його волі, так як в пістолеті марки «Макаров» № НОМЕР_1 закінчились боєприпаси.
В апеляційній скарзі представник потерпілих - адвокат ОСОБА_13 , не погоджуючись з вироком районного суду, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні обставинам кримінального провадження, та невірне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, подав апеляційну скаргу, в які посилається на наступне:

-на порушення судом вимог ст.566 КПК України, яка регламентує порядок виклику іноземного громадянина, який перебуває за межами України для проведення процесуальних дій на території України, в зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_11 не був повідомлений про зміну прокурором обвинувачення, йому не було роз`яснено право на підтримання обвинувачення в раніше пред`явленому об`ємі та він не був належним чином повідомлений про місце, дату і час судового засідання, в якому були проведені судові дебати;

-в процесі судового розгляду повторно не був допитаний свідок ОСОБА_20 , в чому полягає неповнота, оскільки надані свідком в судовому засіданні показання, містили суттєві протиріччя з його показаннями наданими ним під час досудового розслідування;

- обґрунтовуючи свої висновки щодо обставин скоєного, суд обмежився посиланням на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які були змінені останніми в суді, та не надав належної оцінки іншим доказам по справі, які спростовують ці показання;

- судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані невірно, внаслідок чого не був застосований Закон про кримінальну відповідальність за умисне вбивство з обтяжуючими обставинами, оскільки під час судового розгляду вина ОСОБА_7 в скоєнні злочину передбаченого п.7 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 15, п.п. 1,7 ч.2 с. 115 КК України була повністю доведена, сукупністю досліджених доказів, яким суд дав невірну оцінку.

Представник потерпілих просить вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На апеляційну скаргу представника потерпілих, стороною захисту подані заперечення, в яких:
- адвокат ОСОБА_8 , вказав, що вважає доводи апеляційної скарги представника потерпілих необґрунтованими та безпідставними, оскільки судовий розгляд було проведено та вирок ухвалено в повній відповідності до вимог норм матеріального і процесуального права.

- адвокат ОСОБА_9 , послався на необґрунтованість апеляційної скарги представника потерпілих. Зазначив, що право потерпілих, в тому числі і потерпілого ОСОБА_11 , на їх участь у судовому засіданні порушено не було, Потерпілі приймали участь в судовому розгляді разом з їх представником, але в подальшому потерпілий ОСОБА_11 ігнорував виклики до суду, в судові засідання не з`являвся та справою не цікавився. Разом з цим, його інтереси представляв адвокат ОСОБА_13 . Захисник, посилаючись на законність прийнятого районним судом рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; представника потерпілих - адвоката ОСОБА_13 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги; прокурора, обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис фіксації судових засідань; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість і безпідставність доводів апеляційної скарги представника потерпілих.

Так, доводи представника потерпілих - адвоката ОСОБА_13 про порушення районним судом вимог ст.338 КПК України, зокрема незабезпечення права потерпілого ОСОБА_11 на підтримання зміненого прокурором обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі та невжиття заходів щодо його повідомлення про дату, час та місце проведення судового розгляду, є безпідставними, з огляду на наступні обставини, які були встановлені апеляційним судом.

Як свідчить журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу, під час судового розгляду, суд допитав потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та повідомив їх про дату наступних судових засідань. Разом з цим, після допиту, потерпілий ОСОБА_11 не з`явився в наступні судові засідання і подальший розгляд було проведене за участю його представника - адвоката ОСОБА_13 (т.1, а.с.72).

Після зміни прокурором обвинувачення, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 отримали змінені обвинувальні акти, заявили про свою незгоду зі зміненим обвинуваченням та своє бажання підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Даний факт підтверджується звукозаписом судового засідання та заявами потерпілих, долученими до кримінального провадження (т.1, а.с.177-183, 192-193 ).

Потерпілий ОСОБА_11 змінений обвинувальний акт не отримував, оскільки, після допиту в судовому засіданні 14 вересня 2015 року, в подальшому, в суд не з`являвся, а його інтереси в кожному з послідуючих судових засідань представляв його представник - адвокат ОСОБА_13 . Даний факт підтверджується журналом судових засідань, записом фіксації судового процесу та поясненнями адвоката ОСОБА_13 під час апеляційного розгляду.

Як свідчать матеріали кримінального провадження суд та прокурор вживали заходів щодо повідомлення потерпілого ОСОБА_11 про судові засідання через його представника, який був присутній під час всіх судових засідань, а також через Посольство Республіки Азербайджан в Україні, що спростовує доводи апеляційної скарги представника потерпілих. (т.1, а.с. 198, 199; т.2, а.с. 6, 7, 13).

Представник потерпілого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_13 , який також представляв інтереси потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , отримав копію зміненого обвинувального акту, що підтверджується його власноручним підписом на зміненому обвинувальному акті, який міститься в матеріалах кримінального провадження і цей факт адвокат ОСОБА_13 підтвердив апеляційному суду (т.1, а.с. 155).

Після отримання зміненого обвинувального акту представник потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_13 та безпосередньо потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , заявили суду, що всі потерпілі не погоджуються зі зміненим прокурором обвинуваченням та будуть підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, тобто за п.7 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 15, п.п. 1,7 ч.2 с. 115 КК України. Ці обставини підтвердив апеляційному суду представник потерпілих - адвокат ОСОБА_13 , прокурор, захисники та обвинувачений.

За таких умов, факт отримання зміненого обвинувального акту потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також представником потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - адвокатом ОСОБА_13 , апеляційний суд вважає достовірно встановленим, а тому приходить до висновку, що вимоги ст.338 КПК України під час судового розгляду в районному суді були виконані в повному обсязі, що спростовує доводи апеляційної скарги представника потерпілих.

Крім того, доводи представника потерпілого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_13 про порушення права потерпілого на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі після зміни прокурором обвинувачення з посиланням на те, що потерпілий власноручно не отримував змінений обвинувальний акт, апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на таке.

Системний аналіз норм Кримінального процесуального Кодексу України, зокрема п.п.19,25, 26 ч.1 ст.3, ст.ст. 20 ч.4, 55, 56, 58, 364, п.7 ч.1 ст. 393, п.2 ч.3 ст.394, 403, п.2 ч.3 ст.424, п.7 ч.1 ст.425 КПК України, вказує на те, що в кримінальному процесі потерпілий та його представник наділені абсолютно рівними правами щодо участі в судовому провадженні в суді першої інстанції, а також під час апеляційного та касаційного оскарження судових рішень, за виключенням процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо самим потерпілим і не може бути доручена представнику, зокрема: права давати показання; права мати представника; права на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди; права на забезпечення безпеки та інших прав які не можуть бути доручені представнику за своєю природою. При цьому, представник потерпілого не має права використовувати свої повноваження на шкоду інтересам потерпілого, а потерпілий в будь-який час може відмовитися від представника і продовжувати захист своїх інтересів самостійно.

У відповідності до положень ст.58 КПК України представник потерпілого користується всіма процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим. Такими правами потерпілого законом визначені: право на визнання потерпілим; право давати показання; право мати представника; право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди; право на примирення з підозрюваним, обвинуваченим і укладення угоди про примирення.

У разі зміни прокурором обвинувачення в суді в порядку ч.3 ст.338 КПК України, головуючий повинен роз`яснити потерпілому та його представнику право на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Наведена позиція правового регулювання вказаних норм закону знайшла своє відображення в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 02.07.2004 року « Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів».

Разом з цим, на переконання апеляційного суду, у разі відсутності потерпілого в судовому засіданні та його триваючого неприбуття до суду без повідомлення суду про причини своєї неявки, суд, виконуючи вимоги ст.28 КПК України, враховуючи закріплену процесуальним законом ідентичність прав потерпілого та його представника під час участі в судовому провадженні на всіх стадіях судового процесу, у разі відсутності потерпілого, але за умови участі його представника, який отримав копію зміненого обвинувачення та заявив про те, що буде підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому об`ємі в інтересах потерпілого, має законні підстави продовжити судовий розгляд, оскільки права потерпілого, в даному випадку, в повній мірі забезпечені участю його представника.

Таким чином, зміна прокурором обвинувачення в судовому засіданні районного суду, в якому не був присутній потерпілий, але приймав участь його представник, на переконання апеляційного суду, не є порушенням вимог ч.3 ст.338 КПК України, оскільки такий порядок жодним чином не порушує права потерпілого на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, оскільки таке право фактично реалізовується його представником.

При цьому апеляційний суд вважає, що право потерпілого, під час виконання положень ст.338 КПК України, може бути порушене тільки в єдиному випадку - коли потерпілий не був присутнім в судовому засіданні під час зміни обвинувачення прокурором, не отримував зміненого обвинувачення, а його представник, будучи присутнім в судовому засіданні та отримавши змінене обвинувачення, не погодивши свою позицію з потерпілим, погодився зі зміненим прокурором обвинуваченням та не продовжив підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що після зміни прокурором обвинувачення, положення ч.2 ст.338 КПК України районним судом були виконанні в чіткій відповідності до вимог закону.

Так, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , отримали змінене обвинувачення, висловили свою незгоду зі зміненим обвинуваченням та заявили, що продовжують підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Більш того, з урахуванням того, що після зміни прокурором обвинувачення з п.7 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 15, п.п. 1,7 ч.2 с. 115 КК України на ст.118, ч.2 ст.15 ст.118 КК України, представник потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_13 , заявивши про можливість продовження судового розгляду без участі потерпілого ОСОБА_11 , який виїхав за межі території України, не повідомивши про це суд та припинивши підтримувати зв`язок зі своїм представником, - продовжив підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, а тому суд розглядав по суті два обвинувачення. Наведені обставини вказують на те, що права потерпілого ОСОБА_11 , закріплені в ст.56, ч.3 ст.338 КПК України, були забезпечені судом в повному обсязі.
Таким чином, апеляційним судом достовірно встановлено, що визначений положеннями ст.338 КПК України порядок зміни прокурором обвинувачення в суді, був в повному обсязі дотриманий районним судом, а тому доводи апеляційної скарги представника потерпілих в цій частині є безпідставними.

Доводи представника потерпілих про неповноту судового розгляду з посиланням на: відмову в задоволенні клопотання представника потерпілих про допит в якості свідка ОСОБА_20 та на відмову в задоволенні клопотання про додатковий допит свідка ОСОБА_23 , з посиланням на те, надані цим свідком показання, містили суттєві протиріччя з показаннями наданими цим свідком під час досудового розслідування, є безпідставними, з огляду на таке.

Апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, повинен забезпечити принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно положень ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках - на потерпілого.
Як свідчить технічний запис фіксації судового процесу в районному суді, після зміни прокурором обвинувачення шляхом перекваліфікації дії обвинуваченого, прокурор, після неодноразових неявок свідка ОСОБА_20 в суд для допиту, відмовився від допиту свідка. Представник потерпілих заявляв клопотання про допит свідка ОСОБА_20 , в задоволенні якого судом було відмовлено з підстав недоцільності такого допиту, оскільки вказана особа є водієм таксі на якому обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_19 , поїхали з місця пригоди та не був безпосередньо свідком конфлікту. За таких умов, вказаний свідок не був свідком дій обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфікація яких ставилися під сумнів потерпілими та їх представником після незгоди зі зміненим прокурором обвинуваченням, а тому суд обґрунтовано відмовив представнику потерпілих в його допиті, оскільки свідок на неодноразові виклики до суду не з`являвся.

В своїй апеляційній скарзі, до початку судового розгляду та під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, представник потерпілих - адвокат ОСОБА_13 не дав суду раціонального пояснення з яких підстав він просив районний суд допитати свідка ОСОБА_20 та не заявляв клопотання про допит цього свідка.
Положення ст.ст. 2, 7, 9, 21, 22, 23, 26, 92, 93, 95, 404 ч.3 КПК України закріплюють принципи здійснення кримінального провадження на основі законності та змагальності, яка передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Таким чином, доводи апеляційної скарги представника потерпілих про те, що районним судом при розгляді кримінального провадження була допущена неповнота судового розгляду, яка полягала у відмові в задоволені клопотання представника потерпілих про допит свідка ОСОБА_20 - є безпідставними.

Більш того, вказані доводи спростовуються тим фактом, що представник потерпілого, на стадії апеляційного оскарження, не виявив бажання компенсувати, допущену за його твердженням неповноту судового розгляду в суді першої інстанції, і не реалізував свої права шляхом ініціювання клопотання про допит свідка ОСОБА_20 на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення суду, що у відповідності до вимог ст.22, ч.3 ст.404 КПК України, фактично позбавляє апеляційний суд права самостійно ініціювати допит вказаного свідка під час апеляційного перегляду вироку районного суду.

Доводи представника потерпілих - адвоката ОСОБА_13 щодо безпідставного незадоволення районним судом його клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_23 , з підстав того, що надані свідком показання містили суттєві протиріччя з його показаннями під час досудового розслідування також є необґрунтованими, з огляду на таке.

Порядок допиту свідка під час судового розгляду регламентований положеннями ст.352 КПК України.

Твердження представника потерпілих про безпідставну відмову суду в повторному допиті свідка ОСОБА_23 суперечать положенням ч.13 ст.352 КПК України, відповідно до яких свідок може бути допитаний судом повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

Перевіривши звукозапис фіксації судового процесу в районному суді, апеляційний суд встановив, що вимоги ст.352 КПК України, під час допиту свідка ОСОБА_23 , були дотримані судом в повному обсязі.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні 01 грудня 2015 року, свідок ОСОБА_23 дав показання суду та відповів на питання, які були задані всіма учасниками судового процесу, в тому числі і представника потерпілих - адвокатом ОСОБА_13 , який не був обмежений в часі щодо постановки питань свідку. При цьому, свідок дав суду раціональне пояснення, чому його показання, які він дав в судовому засіданні, щодо деяких обставин справи, відрізняються від тих показань, які він давав під час досудового розслідування, що також підтверджується записом фіксації судового процесу (т.1, а.с.104-105).

За таких умов твердження представника потерпілих, що під час допиту свідка ОСОБА_23 , судом були порушені вимоги ст.352 КПК України, апеляційний суд вважає такими, які не знайшли свого підтвердження.

При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що у відповідності до положень ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст.225 КПК України та не вправі обґрунтовувати свої висновки показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З урахуванням положень ст.95 КПК України, доводи представника потерпілих, як на підставу для скасування вироку, з посиланням на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не врахував показання свідка ОСОБА_23 , які він дав на досудовому слідстві, є також безпідставними.

Крім того, апеляційний суд вдруге констатує, що в своїй апеляційній скарзі, до початку судового розгляду та під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, представник потерпілих - адвокат ОСОБА_13 не заявляв клопотання про допит свідка ОСОБА_23 , що у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 21, 22, 23, 26, 92, 93, 95, 404 ч.3 КПК України позбавляє апеляційний суд права самостійно ініціювати допит вказаного свідка під час апеляційного перегляду вироку районного суду.

Доводи представника потерпілих, що обґрунтовуючи свої висновки районний суд послався тільки лише на показання обвинуваченого та свідків захисту, є такими, які не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки зміст оскаржуваного вироку вказує на те, що мотивуючи прийняте рішення суд дав оцінку всім доказам, які були дослідженні в судовому засіданні.
Що стосується доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, то вони спростовуються матеріалами провадження, аудіо записом судового провадження, згідно до яких судовий розгляд був проведений у відповідності до положень вимог кримінального процесуального закону, а надані свідками у справі показання відповідають тим показанням, які були надані цими свідками в ході судового розгляду.
При цьому, з урахуванням зазначених вище обставин, а саме того, що посилаючись на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , представник потерпілих - адвокат ОСОБА_13 , взагалі не ставив перед апеляційним судом як в апеляційній скарзі, так і в ході апеляційного розгляду питання щодо повторного дослідження у справі доказів, апеляційний суд був позбавлений можливості за власною ініціативою повторно дослідити відповідні докази.
З урахуванням усіх в сукупності матеріалів справи, аудіо запису судового провадження, апеляційний суд вважає, що висновки районного суду щодо обставин вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, за яким він засуджений оскаржуваним вироком, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 412, 415 КПК України, які регламентують підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга представника потерпілих не містить жодного належного доводу про існування підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілих не вбачається.

Разом з цим, апеляційний суд, в порядку ст.404 КПК України вважає за необхідне змінити резолютивну частину вироку районного суду, оскільки прийнявши рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 , районний суд, всупереч вимогам ч.4 ст.374 КПК України, не зазначив підстав прийняття рішення про визнання обвинуваченого невинуватим та підстав його виправдання.
У відповідності до вимог ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
З урахуванням того, що за результатами судового розгляду, судом першої інстанції була встановлена відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 15, п.п. 1,7 ч.2 с. 115 КК України, обвинувачений підлягав визнанню невинуватим та виправданню саме в зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

На підставі вищевикладеного, апеляційна скарга представника потерпілих підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду підлягає зміні шляхом викладення абзацу 5 (п`ятого) резолютивної частини в новій редакції, а в решті вирок районного суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив
Апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 30 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , яким останній засуджений за вчинення злочинів, передбаченого за ст.118., ч. 2 ст. 15 ст. 118 та ч.1 ст.263 КК України- змінити.

Викласти абзац 5 (п`ятий) резолютивної частини вироку в такій редакції: "Визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.п.1,7 ч.2 ст.115 КК України та виправдати його в зв`язку з відсутністю в діяння обвинуваченого складу вказаних кримінальних правопорушень.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4