Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/659/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000133 від 12 березня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка, Ульяновського району, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, головного ревізора-інспектора Ульяновського відділення Голованівського податкової інспекції, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями представника влади строком на 1 рік.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування вказаного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 3443 грн.44 коп. за проведення судових експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.366 КК України при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_8 займаючи посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб Гайворонської МДПІ Кіровоградської області, 03 січня 2012 року перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщенні Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ Кіровоградської області, розташованого за адресою вул. Леніна, 48 ж, м. Ульяновка Ульяновського району Кіровоградської області, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб - ПП "Трейдсервіс", на виконання власного злочинного плану, спрямованого на підроблення офіційного документу, з грубими порушеннями п. п. 19-1.1.3. ст. 19. п. 42.1 ст. 42 Податкового кодексу України, розділу 5 Стандарту надання адміністративної послуги "Видача довідки про відсутність заборгованості по податках, зборах, що контролюються органами ДПС" (САП-33), затвердженого наказом ДПС України від 30.11.2011 №187 "Про затвердження стандартів надання адміністративних послуг" (додаток 33), підпункту 2.1.7.9 пункту 2.1., пункту 3.6., підпунктів 4.2.7 та 4.2.11 пункту 4.2 Типової інструкції з діловодства в органах державної податкової служби України, затвердженою наказом ДПА України від 01.07.98 № 315, Листа ДПА України від 16.02.2004 №2461/7/19-2117/116 "Щодо довідки про підтвердження відсутності податкового боргу", достовірно знаючи, що станом на 01.01.2012 ПП "Трейдсервіс", відповідно до даних автоматизованої інформаційної системи АРМ "ТАХ", мало заборгованість по орендній платі з юридичних осіб в сумі 4814,42 грн., склав завідомо неправдивий документ - «Довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), що контролюється органами Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ», в якій зазначив завідомо недостовірні відомості про те, що станом на 01.01.2012 р. ПП "Трейдсервіс" не мало заборгованості зі сплати податків, зборів і інших платежів.

Вищевказану довідку ОСОБА_8 виготовив всупереч чинному законодавству, за відсутності підстав для її видачі, а саме - відсутності письмової заяви платника щодо надання такої довідки.

Крім того, ОСОБА_8 вніс завідомо неправдиві відомості до графи щодо даних про посадову особу контролюючого органу, вказавши прізвище виконавця - " ОСОБА_9 " та неправдиві дані про реєстрацію зазначеного документу в журналі вихідної кореспонденції Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ за № 18 від 03.01.2012 року, без його фактичної реєстрації, та власноручно розписався у графі виконавця документу, тим самим засвідчивши удавану достовірність внесених до нього данних

В подальшому, головний державний податковий ревізор-інспектор відділу податкового контролю юридичних осіб Гайворонської МДПІ Кіровоградської області ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел на підробку офіційного документу з метою надання йому видимості достовірного документу, подав "Довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів)", що контролюється органами Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ " №18 від 03.01.2012 року, яка містила завідомо неправдиві відомості про відсутність заборгованості ПП "Трейдсервіс" зі сплати податків, зборів і інших платежів станом на 01.01.2012 року, на підпис начальнику Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ - ОСОБА_10 , яка, покладаючись на відповідальність виконавця за достовірність внесених до довідки даних, не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 , засвідчила своїм підписом довідку у графі "начальник контролюючого органу" навпроти свого прізвища та завірила документ печаткою Гайворонської МДПІ №2.

Після чого, головний державний податковий ревізор-інспектор відділу податкового контролю юридичних осіб Гайворонської МДПІ Кіровоградської області ОСОБА_8 надав "Довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), що контролюється органами Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ" №18 від 03.01.2012., яка містила завідомо неправдиві відомості службовим особам ПП "Трейдсервіс".

В подальшому службові особи ПП "Трейдсервіс" надали довідку №18 від 03.01.2012 року з недостовірними даними про відсутність заборгованості з податків і зборів ПП "Трейдсервіс" до Голованівського відділення Гайворонської МДПІ. На підставі наданих платником податку документів, передбачених п.308.1 ст.308 Податкового кодексу України та вищевказаної довідки, підприємству, всупереч вимог п.301.6.3. ст.301 Податкового кодексу України було надано статус платника фіксованого сільськогосподарського податку.

При таких обставинах, суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування за ч.1 ст. 366 КК України, як службове підроблення тобто складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей,кваліфіковані правильно.

У зміненій апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.366 КК України, вказуючи на те, що пред`явлене йому обвинувачення у складанні завідомо неправдивого документу та внесенні до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей ґрунтується на припущеннях, що суд за відсутності конкретних даних та достовірних доказів про його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, з урахуванням презумпції невинуватості, на думку обвинуваченого повинен був закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України,однак допустив необ`єктивність та неповноту у з`ясуванні фактичних обставин цієї справи та дослідженні доказів, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідження матеріалів кримінального провадження, які зазначені в апеляційній скарзі та характеризуючи даних обвинуваченого, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Європейський суд з прав людиниу справі «Абрамян проти Росії « від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчиненого злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення ( див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі « Камасінскі проти Австарії», 3 9783/82, п.79).

Крім того, у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос протии Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

При розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

З обсягу та характеру фактичних обставин цієї справи, колегія суддів вважає, що досудове розслідування в даній справі не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розслідуванні, на що суд першої інстанції під час розгляду справи уваги не звернув, належної та об`єктивної оцінки зібраним в справі доказам, з точки зору їх допустимості та повноти не дав, вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду не дотримався.

Крім того, слід зазначити про те, що замість того щоб у мотивувальній частині вироку чітко сформулювати обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, суд визнав його винуватим та засудив за те, що він за версією слідства підробив довідку податкової про відсутність уПП "Трейдсервіс" податкової заборгованості, при цьому суд, під час розгляду справи не перевірив чи дійсно у ПП "Трейдсервіс" згідно фактичних даних бухгалтерського та податкового обліку існувала взагалі така заборгованість.

Більш того за офіційними даними департаменту ДПІ, файли бази даних інформаційної системи АРМ « ТАХ» не мають ніякого доказового значення, а результати проведеної перевірки, яка нібито виявила заборгованість у ПП "Трейдсервіс" визнані судом недійсними, штрафні санкції податкової скасовані.

Тобто дана кримінальна справа порушена слідчим з формальних підстав за відсутності буд-яких негативних наслідків для охоронюваних законом інтересів держави або окремих юридичних чи фізичних осіб.

Фактичні обставини цієї справи, у том у числі наявність у ОСОБА_8 корисливого або іншого умислу, його матеріальну зацікавленість у видачі довідки, до якої він згідно функціональних обов`язків не має ніякого відношення, ні слідством, ні судом не встановлені і у вироку не наведені.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження прямих, належних та допустимих доказів доведеності його винуватості, неконкретність та надуманість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення у складанні завідомо неправдивого офіційного документа, внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, суд взагалі нічим не спростував, обмежившись формальним посиланням на кваліфікуючи ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 358 та 366 КК України, а також те, що довідка з податкової є офіційним документом.

Ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду данного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції данного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду данного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Крім того, суд при звільненні ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, не з`ясував його позицію і не роз`яснив йому підстави та наслідки звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності та від відбування покарання.

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Ульяновським районним судом Кіровоградської області вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 в частині відсутності події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.366 України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407,410-412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000133 від 12 березня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: ( підписи)
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .