АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/903/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
І м е н е м У к р а ї н и
08 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

В с т а н о в и л а :
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування ОСОБА_7 вказано обчислювати з 12.01.2017 року.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки. Відповідно до п.п. 2-4 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 солідарно процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 2947 гривень 41 копійку на користь держави.
Згідно вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 10 квітня 2016 року, приблизно о 13:00 годині, перебували в м. Києві неподалік станції метро «Славутич». ОСОБА_7 вступив у попередню змову з ОСОБА_9 та особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), розповівши про те, що по вул. Харківське шосе, 150/15, тривалий час знаходиться автомобіль «Toyota RAV 4» сірого кольору, яким можна незаконно заволодіти.

В той же день, о 19 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_9 та особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 150/15, з метою умисного незаконного заволодіння транспортним засобом, від`єднали автомобільний лафет від автомобіля «Газель» д.н.з. НОМЕР_1 та підтягли його до припаркованого за даною адресою автомобіля «ToyotaRav 4» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , вартістю 174 058 гривень. В подальшому, загрузили вказаний автомобіль на лафет та мали намір за допомогою автомобіля «Газель» з місця вчинення злочину зникнути, однак свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, довести до кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, при цьому вчинивши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані співробітниками поліції.

Не погодившись із рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 та пом`якшити покарання шляхом звільнення його від відбування покарання із максимальним іспитовим строком або перейти до менш суворого виду покарання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги сторона захисту зазначає, що у вироку суд викривив показання потерпілої та свідків, відобразивши факти, які суперечать дійсним показанням, що мало наслідком протиправне визнання провідної ролі ОСОБА_7 у вчиненому діянні, призначенні занадто суворого, необґрунтованого покарання, яке покладене на обвинувачених непропорційно їх участі у вчиненому діянні.

Звертає увагу, що згідно показань свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_7 жодним чином не приймав участі в організації, підшукуванні засобів для викрадення автомобіля, як і не приймав участі у безпосередньому завантаженні автомобіля на лафет для викрадення. Разом з тим, згідно відомостей журналу судового засідання, які, на думку сторони захисту є викривленими, вказаний свідок бачив, що автомобіль грузили троє присутніх на місці осіб. Апелянт зазначає, що показання свідка ОСОБА_13 також підтверджують, що провідну роль в організації злочину та підшукуванні засобів для його вчинення обіймали ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , а також жінка, особу якої слідство не встановлювало.

На думку апелянта, суд призначив покарання співучасникам без урахування характеру та ступеню участі кожного з них у вчиненні злочину, оскільки суд у вироку жодним чином не мотивував, як, за викладених обставин вчинення злочину, ОСОБА_7 може бути позбавлений волі строком на 5 років, у той час як ОСОБА_14 взагалі ухилився від будь-якої відповідальності, а ОСОБА_9 був звільнений від відбування покарання судом.

Сторона захисту звертає увагу, що згідно ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Апелянт наголошує, що незважаючи на те, що участь ОСОБА_7 у вчиненні злочину є найменшою, порівняно з іншими співучасниками, а мета у вигляді позбавлення будь-якою особи її транспортного засобу відсутня, суд фактично призначив йому максимальне покарання за замах на такий злочин.

Крім того, на думку апелянта, судом було проігноровано наявність суттєвих обставин, що пом`якшують покарання, а саме відсутність мети вилучення автомобіля у власника, що значною мірою змінює сприйняття складу злочину, свідчить про його знижену суспільну небезпеку і не дозволяє вважати цей злочин тяжким. Крім того, ОСОБА_7 єдиний зі співучасників, який щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, проте зазначені факти не було враховано судом при визначенні міри покарання обвинуваченому.

Сторона захисту також зазначає, що на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 перебуває мати-інвалід, якій група інвалідності не дозволяє працювати взагалі і якій необхідно системне стаціонарне лікування. Звертає увагу, що злочин було вчинено ОСОБА_7 за збігом тяжких сімейних обставин.

Крім того, зазначає, що потерпілій не було завдано матеріального збитку діями ОСОБА_7 .

Сторона захисту вважає, що ОСОБА_7 не заслуговує ізоляції від суспільства, адже не становить небезпеки для нього та не бажав завдання шкоди.

Прокурор подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції невірно прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна. На думку апелянта, посилання суду як на підставу не призначення додаткового покарання ОСОБА_7 у виді конфіскації майна, -відсутність отриманого доходу від реалізації транспортного засобу, не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують корисливого мотиву та суперечить вимогам ст. 59, 65 КК України.

23 березня 2017 року на адресу Апеляційного суду м. Києва від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких сторона захисту просить суд ретельно вивчити обставини справи та ухвалити справедливий вирок.

Вирок суду щодо ОСОБА_9 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувався, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині не перевіряється.

Потерпіла ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились, причини своєї неявки не повідомили, а тому на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка зазначених учасників не є перешкодою для проведення апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку інших учасників судового провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого, заслухавши виступи учасників в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам провадження і підтверджений розглянутими та викладеним у вироку доказами, та в апеляції захисника та прокурора не оспорюється.
За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України.
Що стосується покарання, справедливість якого оскаржена адвокатом ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та його особі.
Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, з зазначенням цього у вироку, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, конкретні обставини провадження та ступінь участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, дані про особу винного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, характеризується формально позитивно.
Крім того, суд не встановив обставин, що пом`якшують покарання чи його обтяжують.
З врахуванням всіх наведених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, проте в мінімальних межах санкції названого Закону про кримінальну відповідальність.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено підстав для призначення більш м`якого виду покарання, як про це ставив питання захисник в апеляційній скарзі, а тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги адвоката щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень, передбачених ст. 75 КК України, слід визнати обґрунтованими, оскільки такі доводи ґрунтується на конкретних обставинах кримінального правопорушення, та достатності об`єктивних даних про особу обвинуваченого, які свідчать про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання, навіть при тому, що вчинено тяжкий злочин.
Так, відповідно до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, на спецобліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває, має матір - інваліда з незадовільним станом здоров`я.

Окрім цього, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 вину у заволодінні транспортним засобом визнав та висловлював готовність понести відповідальність за свої дії, а заперечував лише вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Більш того, з показань потерпілої ОСОБА_11 під час судового розгляду вбачається, що зі сторони ОСОБА_7 надходили пропозиції щодо відшкодування моральної шкоди за вчинене, від яких вона відмовилась. Такі дії ОСОБА_15 , на думку колегії суддів, свідчать про його каяття у вчиненому.
Від вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення не настало негативних наслідків, оскільки кримінальне правопорушення не доведено до кінця, автомобіль повернуто потерпілій без ушкоджень, в зв`язку з чим вона претензій до обвинувачених не має, про що зазначила під час допиту в суді першої інстанції.

Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, разом з даними про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_15 без ізоляції від суспільства та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, однак зі здійсненням за ним нагляду уповноваженого органу з питань пробації протягом іспитового строку, який визначається у максимальних розмірах, та з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.п. 2, 4 ст. 76 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке на думку прокурора є обов`язковим, колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, згідно з санкцією ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна є альтернативним покаранням. Отже, суд може не застосовувати вказаний вид покарання, вмотивувавши своє рішення про незастосування додаткового покарання.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції вмотивував у вироку своє рішення про не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна з посиланням на те, що предметом злочину - автомобілем обвинувачений не заволодів та будь - яких доходів від його реалізації не отримав.
В апеляційній скарзі прокурора не наведено будь - яких доводів на спростування обставин, наведених у вироку.
Наявність у ОСОБА_7 умислу на незаконне корисливе збагачення за рахунок чужого майна, на що вказує прокурор в апеляційній скарзі, не є безумовною підставою для призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна в тому випадку, коли санкцією закону України про кримінальну відповідальність таке покарання є альтернативним.
Окрім того, колегія суддів на підставі ст. 77 КК України, не призначає обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, адже прийнято рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням.
Оскільки на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а він згідно з оскаржуваним вироком Дарницького районного суду м. Києва відбуває покарання з 12 січня 2017 року, то обвинуваченого ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню необхідно звільнити з - під варти в залі суду.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України - змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання призначеного судом у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Звільнити ОСОБА_7 з - під варти в залі суду.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4