Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/276/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152-156 (117-121) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000266 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 , на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.11.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Слобода, Черкаського району, Черкаської області, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, на утриманні дітей не має, не працюючого, ніде не зареєстрованого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-31.03.2005 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст.ст. 152 ч.1, 153 ч.1, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-27.11.2007 року Менським районним судом Чернігівської області за ст.ст. 392, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16.06.2010 року у зв`язку з заміною на підставі ст. 82 КК України невідбутого покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі на 2 роки виправних робіт з відрахуванням на користь держави 20 відсотків доходу,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 152 КК України на 9 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 153 КК України на 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 27.11.2007 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання на 10 (десять) років позбавлення волі.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 04 листопада 2010 року по 02 листопада 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 10 000 (десять) тис. грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Визнано не винним ОСОБА_8 у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст. 152 КК України та ч.2 ст. 153 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочинів і по суду виправдано.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати, за проведення судово молекулярно - генетичних експертиз в сумі 15 320 грн. та за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 154,80 грн.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 скоїв зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 153 КК України та задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , діючи повторно, 01 листопада 2010 року, близько 15 годин 30 хвилин, знаходячись в лісовому масиві, що розташований по вул. Мендєлєєва 7, в м. Черкаси, поблизу Черкаського обласного онкологічного диспансеру, де побачивши потерпілу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно, з метою її зґвалтування, підійшов до останньої і руками схопив за верхній одяг, на що ОСОБА_10 , чинила опір і почала кричати. З метою продавлення її опору, застосовуючи фізичне насильство, штовхнув потерпілу в напрямку дерева, внаслідок чого вона вдарилась головою об стовбур дерева. Далі наказав їй не кричати і взявши рукою за шию, почав душити потерпілу, при цьому повідомивши, що йому потрібно лише вступити з нею в статевий акт. Утримуючи потерпілу рукою за шию, з метою уникнення випадкових свідків злочину, він відтягнув її ліворуч від стежки, в глиб лісу, на що потерпіла ОСОБА_10 пручаючись, намагалась звільнитись від захвату ОСОБА_8 , але останній однією рукою сильніше здавив її шию, а кулаком іншої руки, наніс їй удар в область тулубу зліва. Після чого силоміць, висловлюючи погрози про фізичну розправу в разі її непокори, пхнув її на землю та почав знімати одяг останньої, стягнувши з лівої ноги джинсові штани, колготи та труси, на що потерпіла ОСОБА_10 , пручаючись, намагалась втекти, але ОСОБА_8 наніс їй один удар ногою в область тулуба зліва, після чого, приспустивши свої штани та спідню білизну, перевернув потерпілу на живіт та подавивши її волю до опору, зґвалтував останню природнім шляхом, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження, в області лиця, черевної стінки та статевих органів, які згідно висновку судово-медичної експертизи за від 15.11.2010 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після цього, діючи повторно, ОСОБА_8 , тієї ж доби, в період часу приблизно з 15 годин 30 хвилин по 16 годин 30 хвилин, знаходячись у тому ж місці, з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, висловлюючи ОСОБА_10 погрози, про намір застосування фізичного насильства, перевернувши її на спину, наказав задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом, а саме орально, але отримавши відмову схопив руками голову останньої, вдарив її головою об поверхню землі, а потім ліг спиною на землю, і розмістивши потерпілу поверх себе, продовжував висловлювати погрози її життю та здоров`ю, в разі невиконання його вимог. Після чого, утримуючи руками голову потерпілої ОСОБА_10 , яка в свою чергу, сприйнявши погрози ОСОБА_8 , як реальні та боячись за своє життя і здоров`я, змушена була скоритись йому та задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом орально. Після цього, ОСОБА_8 , розмістивши потерпілу лежачи на животі, знову вступив з нею у статеві зносини, при цьому вводив пальці своєї руки до статевих органів потерпілої, внаслідок чого остання відчувала сильний біль. Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження, в області лиця, черевної стінки та статевих органів, які згідно висновку судово-медичної експертизи за від 15.11.2010 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після чого, пригрозивши потерпілій ОСОБА_10 розправою в разі звернення до правоохоронних органів, ОСОБА_8 з місця вчиненого злочину втік.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується і в тому, що він, діючи повторно, приблизно в період часу з 18 годин 00 хвилин 01.11.2010 року по 06 годину 00 хвилин 02.11.2010 року, знаходячись в 301 кімнаті готелю «Центральний», що розташований по вул. Леніна, 31 в м. Черкаси, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті зґвалтував неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , декілька разів вступаючи з нею в статеві зносини, проти її волі природнім шляхом, спричинивши останній тілесні ушкодження статевих органів у вигляді розривів дівочої перетинки вкритих кров`янистими нашаруваннями напівслизового характеру, з осадженими краями, в ділянках з орієнтацією на 3 та 6 годин умовного циферблату, які згідно висновку судово-медичної експертизи від 15.11.2010 року виникли від дії тупого твердого предмету, не виключено від дії напруженого статевого члену і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.

Він же, діючи повторно, під час ґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , 02.11.2010 року, в період часу з 00.00 год. по 06.00 год., знаходячись в 301 кімнаті готелю «Центральний», що розташований по АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є неповнолітньою, попередньо застосувавши до неї фізичне насильство та погрози його застосування, декілька разів, в проміжках між відпочинками і ґвалтуванням ОСОБА_11 , утримуючи її руками за голову, задовольняв свою статеву пристрасть неприродним шляхом, а саме орально, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 153 КК України. Однак, за вказаним обвинуваченням, а саме у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст. 152 та ч.2 ст. 153 КК України, ОСОБА_8 визнано не винним у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочинів і по суду виправдано.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме - необґрунтованим виправданням ОСОБА_8 за ознаками складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, вчинених стосовно потерпілої ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити йому покарання за ч.2 ст. 152 КК України - 9 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 152 КК України - 10 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 153 КК України - 7 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого, покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання - 10 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 72 КК України невідбутий строк покарання за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 27.11.2007 року у вигляді 2 років виправних робіт перерахувати у 8 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 27.11.2007 року і остаточно призначити йому покарання - 11 років позбавлення волі. Застосувати до обвинуваченого вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.

При цьому вказує на те, районний суд своє рішення обґрунтував тим, що потерпіла ОСОБА_9 не чинила ніякого опору, що у неї відсутні будь-які тілесні ушкодження та вона мала реальну можливість здійснити втечу від обвинуваченого в будь-який момент.

Вважає такі висновки суду неправильними, оскільки у статті 152 КК України зазначено, що при окресленні зґвалтування погрозу застосування фізичного насильства поставлено в один ряд із застосуванням фізичного насильства. Тобто, погроза за своєю небезпечністю визнається законодавцем як рівнозначна фізичному насильству. Погроза застосування фізичного насильства повинна бути безпосередньою і сприйматися потерпілою особою як реальна, у неї має скластися враження, що у разі протидії ґвалтівнику або не виконання його вимог, погроза буде негайно реалізована суб`єктом злочину.

Цей характер погрози і можливість її негайного виконання, ставлять потерпілу особу у безвихідь, змушують поступитися загрозливим вимогам ґвалтівника.

Згідно постанови пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи», враховуючи вказані вище обставини, погроза може сприйматися як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася, а саме: глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити у статеві зносини, тощо. Аналізуючи вказані вище обставини, прокурор вважає, що висновок суду про добровільний статевий акт між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є неправильним.

Вказує і на те, що поверховий підхід суду до винесення вироку підтверджується і тим, що судом одні і ті ж докази спочатку беруться до уваги та обґрунтовують винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів щодо ОСОБА_10 , а по інших злочинах, вчинених щодо ОСОБА_9 визнаються недопустимими та незаконними.

Так, згідно вироку суду вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів стосовно ОСОБА_10 підтверджується встановленими обставинами, зокрема висновком судово-психіатричної експертизи від 29.12.2010 року, проведеної відносно ОСОБА_8 . У подальшому по епізоду вчинення злочинів стосовно ОСОБА_9 судом зазначено, що інші докази на які посилається орган досудового розслідування, суд не може вважати їх належними та допустимими, зокрема це стосується і вищевказаного висновку експертизи.

Судом не поставлено під сумнів надані показання ОСОБА_8 , які суперечать показанням потерпілої, а навпаки при винесенні вироку, покладені в його основу, як показання які підтверджують його невинуватість.

При винесенні вироку суд взяв до уваги лише показання обвинуваченого, який вину у скоєнні інкримінованих йому злочинів не визнав, проте останній раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів та злочинів, вчинених вже в місцях позбавлення волі і на шлях виправлення та перевиховання не став.

Також, на думку прокурора суд однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення і свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні стосовно ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 152 та ч.2 ст. 153 КК України, побудував фактично на показаннях самого обвинуваченого, що призвело до винесення неправосудного вироку та уникнення обвинуваченим відповідальності та справедливого покарання за скоєння кримінальних правопорушень.

Потерпіла ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, також просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з необґрунтованим виправданням ОСОБА_8 за вчинення стосовно неї злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України та призначити йому максимальне покарання, передбачене санкціями вказаних статей.

При цьому вказує на те, що вона неодноразово, як на досудовому слідстві так і під час судових розглядів справи, наголошувала на тому, що до скоєння відносно неї злочину, вона з обвинуваченим раніше знайома не була і жодного разу ні при яких обставинах з ним не зустрічалась.

Під час скоєння злочину, сприйняла погрози ОСОБА_8 як реальні, не сподіваючись на допомогу сторонніх осіб. За його наказом вони сіли у машину таксі, приїхали в готель «Центральний» та поселилися в одному із його номерів. При прямуванні в готель та при поселенні в номер вона не просила нікого про допомогу, так як була подавлена його погрозами на її адресу, тому боялася за своє життя та здоров`я. У номері готелю вона також просила її не чіпати, говорила, що вона неповнолітня і ніколи не вступала в статеві зносини, проте ОСОБА_8 проти її волі декілька раз на протязі ночі зґвалтував її та вступив з нею в статеві зносини неприродним способом.

На думку потерпілої, суд першої інстанції при винесенні вироку помилково і необґрунтовано взяв до уваги лише показання обвинуваченого та упереджено підійшов до інших доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, що в свою чергу призвело до винесення неправосудного рішення та уникнення обвинуваченим відповідальності, а тому вважає, що вирок районного суду, як незаконний підлягає безумовному скасуванню.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить винести законний та обґрунтований вирок, посилаючись на недоведеність його вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

При цьому, вказує на порушення його права на захист, оскільки адвокат ОСОБА_12 не вжив жодного заходу на захист його прав, через що він неодноразово заявляв йому відводи.

Вказує і на те, що районним судом не виконані вказівки ухвал Апеляційного суду Черкаської області від 04.09.2012 року та ВССУ від 15.05.2014 року, які є обов`язковими для виконання суду першої інстанції.

Крім того, на його думку, досудове слідство проводилося з різними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, а саме: вилучення джинсів у потерпілої ОСОБА_10 , а тому проведені по них судові експертизи не мають доказового значення; така слідча дія, як впізнання останньою його по фотографіям, також на його думку суперечить нормам кримінально-процесуального законодавства; а висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 30.03.2011 року № 20-215 навпаки спростовує факт статевого зв`язку між ним та потерпілою ОСОБА_10 .

Вказує також і на відсутність доказів його причетності до вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_10 та про наявність по даному епізоду у нього алібі, яке не перевірене на досудовому слідстві і судом, а проведені інші слідчі дії не є достатніми доказами для визнання його вини у вчиненні вказаних вище злочинів стосовно потерпілої ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 і просив їх задовольнити, натомість заперечив задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілої та обвинуваченого колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Так, згідно із ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи матеріали даного кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п. 2 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.

У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року та в інших.

Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.

Визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження, відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, що створює правові передумови для формування законного складу суду, який забезпечуватиме право на справедливий розгляд і вирішення справи незалежним та неупередженим судом.

Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 21.10.2014 року до Соснівського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт № 0000266 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч.3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України (т.1 арк.к.п.1).

Оскаржуваний вирок по вищевказаному кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_8 ухвалено колегією суддів у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 (т.5 арк.к.п.169-179).

Разом з тим, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що в них відсутні будь-які належні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, складу суду для розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 (протокол розподілу справи між суддями, довідка про розподіл справ між суддями автоматизованою системою документообігу суду, довідка про визначення колегії суддів, відомості про передачу справи головуючому судді, тощо).

До матеріалів кримінального провадження долучено лише довідку від 22.10.2014 року за підписом керівника апарату даного суду ОСОБА_15 про те, що вирок суду від 25.04.2012 року по кримінальній справі відносно ОСОБА_16 , який постановлено під головуванням судді ОСОБА_17 , скасовано в апеляційному порядку, а вирок суду від 24.01.2013 року по цій же справі, який постановлено під головуванням судді ОСОБА_18 , та членів колегії - суддів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , скасовано в касаційному порядку, а суддя ОСОБА_21 розглядав клопотання слідчого в ході досудового розслідування по даній справі (т.1 арк.к.п.47).

Крім того, при призначенні підготовчого судового засідання 22.10.2014 року, суд першої інстанції у порушення вимог ч.1 ст. 314 КПК України, якою передбачено, що підготовче судове засідання призначає суд, а не суддя одноособово, постановив ухвалу (одноособово суддя ОСОБА_1 ), якою визначено дату та місце проведення підготовчого судового засідання по даному кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_8 у складі колегії суддів: головуючого - судді ОСОБА_1 , та суддів - ОСОБА_13 і ОСОБА_14 (т.1 арк.к.п.48).

Таким чином, судом порушено процедуру визначення колегії суддів, яка здійснюється автоматизованою системою документообігу суду та забезпечує об`єктивний, неупереджений розподіл кримінальних проваджень між суддями, тобто фактично визначено склад суду в порушення вимог ч.3 ст. 35 КПК України.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження жодних належних даних про дотримання вимог кримінального процесуального закону, щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями, які мали забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу розгляду справи стосовно ОСОБА_8 незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і вказує на ухвалення вироку стосовно ОСОБА_8 незаконним складом суду, що відповідно до вимог п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 цього Кодексу.

Оскільки, вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду, колегія суддів з урахуванням вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляцій, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, всебічно перевірити правильність правової кваліфікації діяння, які інкримінуються обвинуваченому, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах як прокурора і потерпілої ОСОБА_11 , так і обвинуваченого і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним вказати і на те, що у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому органом досудового розслідування зазначених вище злочинів, призначене йому покарання за даним вироком слід вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.11.2016 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000266 стосовно ОСОБА_8 у Соснівському районному суді м. Черкаси, в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2