Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/180/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.03.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
малолітнього потерпілого ОСОБА_8 ,
законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_9 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, безробітного, не одруженого, із малолітньою дитиною 2013 року народження на утриманні, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-04.02.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць.

Ухвалено строк покарання обвинуваченому обчислювати з 02 грудня 2016 року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; умисного легкого тілесного ушкодження.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_11 , протягом невідбутої частини покарання за вироком суду, повторно 01 квітня 2016 року, в період часу з 10 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин, знаходячись у власному житлі за адресою: АДРЕСА_1 , керуючись виниклим умислом на крадіжку чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу таємно викрав належну ОСОБА_9 електричну духовку вартістю 5698 гривень 00 копійок, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 повторно 03 квітня 2016 року, точного часу не встановлено, знаходячись у власному житлі за адресою: АДРЕСА_1 , керуючись виниклим умислом на крадіжку чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу таємно викрав належну ОСОБА_9 варочну газову панель вартістю 2788 гривень 00 копійок, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 повторно 15 квітня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, знаходячись у житлі за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись виниклим умислом на крадіжку чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, попрохав у ОСОБА_12 його власну карту ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , на що останній погодився та передав картку, після чого ОСОБА_11 , не повідомляючи останнього про свої злочинні дії, умисно, за допомогою електронної платіжної системи «Іреу», використовуючи комп`ютерну техніку, з рахунку картки «Ощадбанку» N НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , здійснив крадіжку коштів, а саме перерахував належні ОСОБА_9 гроші в сумі 300 гривень 00 копійок на рахунок картки ОСОБА_12 ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , які згодом отримав готівкою із банкомату, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 повторно 15 квітня 2016 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, знаходячись у житлі за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись виниклим умислом на крадіжку чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, попрохав у ОСОБА_12 його власну карту ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , на що останній погодився та передав картку, після чого ОСОБА_11 , не повідомляючи останнього про свої злочинні дії, умисно, за допомогою електронної платіжної системи «Іреу», використовуючи комп`ютерну техніку, з рахунку картки «Ощадбанку» N НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , здійснив крадіжку коштів, а саме перерахував належні ОСОБА_9 гроші в сумі 700 гривень 00 копійок на рахунок картки ОСОБА_12 ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , які згодом отримав готівкою із банкомату, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 повторно 15 квітня 2016 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись у житлі за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись виниклим умислом на крадіжку чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, попрохав у ОСОБА_12 його власну карту ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , на що останній погодився та передав картку, після чого ОСОБА_11 , не повідомляючи останнього про свої злочинні дії, умисно, за допомогою електронної платіжної системи «Іреу», використовуючи комп`ютерну техніку, з рахунку картки «Ощадбанку» N НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , здійснив крадіжку коштів, а саме перерахував належні ОСОБА_9 гроші в сумі 1300 гривень 00 копійок на рахунок картки ОСОБА_12 ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , які згодом отримав готівкою із банкомату, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 повторно 16 квітня 2016 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись у житлі за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись виниклим умислом на крадіжку чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, попрохав у ОСОБА_12 його власну карту ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , на що останній погодився та передав картку, після чого ОСОБА_11 , не повідомляючи останнього про свої злочинні дії, умисно, за допомогою електронної платіжної системи «Іреу», використовуючи комп`ютерну техніку, з рахунку картки «Ощадбанку» N НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , здійснив крадіжку коштів, а саме перерахував належні ОСОБА_9 гроші в сумі 1000 гривень 00 копійок на рахунок картки ОСОБА_12 ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , які згодом отримав готівкою із банкомату, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 повторно 16 квітня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, знаходячись у житлі за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись виниклим умислом на крадіжку чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, попрохав у ОСОБА_12 його власну карту ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , на що останній погодився та передав картку, після чого ОСОБА_11 , не повідомляючи останнього про свої злочинні дії, умисно, за допомогою електронної платіжної системи «Іреу», використовуючи комп`ютерну техніку, з рахунку картки «Ощадбанку» N НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , здійснив крадіжку коштів, а саме перерахував належні ОСОБА_9 гроші в сумі 1000 гривень 00 копійок на рахунок картки ОСОБА_12 ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_1 , які згодом отримав готівкою із банкомату, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 повторно 17 квітня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, знаходячись у житлі за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись виниклим умислом на крадіжку чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, попрохав у ОСОБА_12 його власну карту ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_3 , на що останній погодився та передав картку, після чого ОСОБА_11 , не повідомляючи останнього про свої злочинні дії, умисно, за допомогою електронної платіжної системи «Іреу», використовуючи комп`ютерну техніку, з рахунку картки «Ощадбанку» N НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , здійснив крадіжку коштів, а саме перерахував належні ОСОБА_9 гроші в сумі 1000 гривень 00 копійок на рахунок картки ОСОБА_12 ПАТ КБ «Приватбанк» N НОМЕР_3 , які згодом отримав готівкою із банкомату, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_11 , 27 травня 2016 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, знаходячись у власному житлі за адресою: АДРЕСА_1 , безпричинно, маючи умисел на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , діючи цілеспрямовано, умисно наніс 2 удари кулаком руки в область лівого плеча та 2 удари ногою в область правого стегна останнього, завдавши потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді синців на лівому плечі, синців на правому стегні (3), які згідно висновку судово-медичної експертизи N 808 від 31.05.2016 р. відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Судове рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржено прокурором у кримінальному провадженні, яка в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк призначеного ОСОБА_11 покарання строк попереднього ув`язнення з 02 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доведеність винуватості ОСОБА_11 , кваліфікація його дій прокурором не оспорюється.

В обґрунтування вказаних вимог прокурор наводить такі доводи.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим за ч. 1 ст. 125 та за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України, визначено покарання у виді позбавлення волі, крім того, стосовно обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято під варту у залі суду.

Разом із тим, судом першої інстанції не застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та у строк призначеного ОСОБА_11 покарання не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня ухвалення вироку, - 02 грудня 2016 року, та до набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який у дебатах підтримав доводи своєї апеляційної скарги у повному обсязі, просив змінити вирок суду в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення, інших учасників судового провадження, які не заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Докази по кримінальному провадженні досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ніким із учасників судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_11 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; умисного легкого тілесного ушкодження доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України, - правильною.

При призначенні ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відноситься до категорії невеликої тяжкості та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальні правопорушення маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, обставини, які пом`якшують ОСОБА_11 покарання, - щире каяття, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину щодо малолітнього, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Врахувавши вказані обставини, та застосувавши положення ст. ст. 70, 71 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого за умови його ізоляції від суспільства, правильно визначивши вид та міру покарання обвинуваченому, яке є обґрунтованим, таким, що відповідає меті покарання.

Разом із тим, як убачається із вироку суду першої інстанції, - до набрання вироком законної сили, щодо обвинуваченого ОСОБА_11 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та ухвалено строк відбування покарання обчислювати з моменту застосування щодо ОСОБА_11 даного запобіжного заходу, тобто, з 02 грудня 2016 року.

Однак, судом першої інстанції залишено поза увагою наступне.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно із ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 400, ч. 2 ст. 532 КПК України, - вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Відтак, на підставі зазначеного, обвинуваченому ОСОБА_11 слід зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з дня обрання йому запобіжного заходу тримання під вартою по день набрання вироком законної сили, і таким строком є строк: з 02 грудня 2016 року до 14 березня 2017 року.
Питання зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку стосовно обвинуваченого вирішено не було, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та підлягають задоволенню.

Враховуючи зазначене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_11 , - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій же частині вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений, в апеляційному порядку не переглядався, а тому залишається без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_11 змінити в частині обчислення строку покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Вважати правильним зазначення у резолютивній частині вироку:

Строк покарання ОСОБА_11 обчислювати з часу затримання, тобто з 02 грудня 2016 року, зарахувати у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення) до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_11 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2