АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/987/17 Справа № 192/3096/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000264, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 листопада 2015 року за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури області на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року,
ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новопокровка Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 309, ч.2 ст.310 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винниму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст.310 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 2 201 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він у квітні 2016 року, більш точної дати та часу в ході проведення слідства встановити не надалось можливим, о 17 годині не маючі спеціального дозволу - ліцензії на здійснення господарської діяльності, самостійно зірвав у балці на території с.Новопокровка Солонянського Дніпропетровської області, тобто придбав насіння рослин роду коноплі у невстановленій кількості, однак не менше 52 кущів, які у квітні 2016 року, більш точної дати та часу в ході проведення слідства встановити не надалось можливим, о 10 годині незаконно висадив у відкритий грунт на території домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання, тим самим здійснив незаконний посів рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

З квітня місяця 2016 року до 09 вересня 2016 року ОСОБА_7 , діючи умисно, здійснював дії, спрямовані на обробку грунту, а саме: систематичне рихлення, прополювання та полив, внаслідок чого незаконно виростив рослини роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, в кількості 52 кущі.

09 вересня 2016 року в проміжок часу з 17 години 05 хвилин до 19 години 30 хвилин під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою співробітниками поліції в присутності ОСОБА_7 виявлено та вилучено 52 рослин коноплі, кожен з яких має самостійний корінь.

09 вересня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на присадибній ділянці свого домоволодіння, розташованого вищевказаною адресою, приблизно о 06 годині самостійно зірвав рослини роду конопель, які були ним раніше незаконно вирощені на території вказаного домоволодіння, тим самим незаконно придбав речовини масами 1590,00г, 5460,00 г, 2570,00 г, 1542,00 г, 3336,00 г, 6696,00 г, загальною масою 25 980 г, які є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, та в перерахунку на висушену речовину масою відповідно 1431,00 г, 3276,00 г, 1542,00 г, 3336 г, 6696,00 г, загальною масою 16 281 г, незаконно залишив зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою без мети збуту. Згідно висновку експерта вказана речовина є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса зазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу відноситься до особливо великих розмірів, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального процесуального закону та постановити свій вирок.

Зазначив, що відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, за ч.3 ст.309, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України. Саме ця кваліфікаційна ознака
вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, не зазначена у вироку суду першої інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою провину, погодився з фактичними обставинами, встановленими на стадії досудового розслідування, та правовою кваліфікацією висунутого обвинувачення, суд не мав права змінювати кваліфікацію кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.309 КК України.

На його думку, суд не вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України, а саме: незаконний посів конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, та за ч. 3 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту, без зазначення кваліфікаційної ознаки вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи прокурора про те, що зазначений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам, оскільки відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, за ч.3 ст.309, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, що саме ця кваліфікаційна ознака вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, не зазначена у вироку суду, не знайшла свого підтвердження та законного обґрунтування з наступних підстав.

Статтею 309 КК України передбачене покарання за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Відповідно до ч.1 ст.309 КК України, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до ч.2 ст.309 КК України, ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, -караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Відповідно до ч.3 ст.309 КК України, дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Як вбачається з ч.3 ст.309 КК України, нею не передбачена кваліфікаційна ознака - вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, про зазначення якої наполягає прокурор.

Крім того, останній раз зміни до кримінального кодексу України вносилися на підставі Закону України від 15.04.2008 р. (N 270-VI).

На думку колегії суддів, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури області на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: