АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/290/17 Справа № 703/674/16-к Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, не працює, освіта середня технічна, раніше судимого:

- 08 квітня 1999 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 21 травня 2001 року ухвалою Маневичського районного суду Волинської області від 18 травня 2001 року умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 14 днів;

- 15 березня 2004 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 25 серпня 2009 року по відбуттю строку покарання;

- 25 січня 2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 05 вересня 2014 року по відбуттю строку покарання;

- 14 травня 2015 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 5 місяців арешту;

- 15 лютого 2016 року Смілянським міськрайонним судом за ст. 395, 71 КК України до 6 місяців арешту,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначеного покарання і покарання згідно з вироком Смілянського міськрайонного суду від 15 лютого 2016 року у виді 6 місяців арешту, що відповідно до п. «а» ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі, призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Запобіжний захід залишено попередній у виді тримання під вартою. Строк покарання вирішено рахувати з 04 березня 2016 року. Зараховано в строк покарання час перебування його під вартою з 29 січня по 04 березня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 січня по 19 квітня 2016 року та з 20 по 25 квітня 2016 року з розрахунку 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі, що становить 5 місяців 20 днів.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної експертизи в сумі 1 075,2 грн. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком ОСОБА_7 повторно 26 листопада 2015 року близько 09 год. 20 хв. з метою вчинення крадіжки чужого майна, шляхом віджимання секції металопластикового вікна проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки з корисливих мотивів, таємно викрав належний ОСОБА_10 телевізор марки «Samsung LE 190450» вартістю 1 700 грн., а також належні ОСОБА_11 ноутбук марки «Samsung RV 511» вартістю 3 100 грн. із зарядним пристроєм вартістю 110 грн. та сумкою вартістю 85 грн.; планшет марки «iPad 3 64 GB» вартістю 4 200 грн. із чохлом вартістю 100 грн., фотоапарат марки «Canon EOS 1100 D» вартістю 9 500 грн. із сумкою вартістю 150 грн., спортивну сумку вартістю 150 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону «LG» вартістю 55 грн.

Після чого, продовжуючи свої злочинні наміри та дії, ОСОБА_7 через незачинені двері проник у приміщення сараю на території вказаного домоволодіння, звідки з корисливих мотивів, таємно, викрав належні ОСОБА_11 спортивну сумку вартістю 90 грн., упаковку рибальської наживки марки «PUFFI» вартістю 35 грн., упаковку рибальської наживки марки «NPF MINI HONEY» вартістю 35 грн., дві коробки для наживки вартістю 10 грн. кожна на суму 20 грн., чотири рибальські кормушки «Убийца карася» вартістю 20 грн. кожна на суму 80 грн., одинадцять рибальських кормушок «Конус» вартістю 20 грн. кожна на суму 220 грн., розкладний ніж вартістю 50 грн., дві рибальські котушки марки «evox PROMORUNNER 50» вартістю 300 грн. кожна на суму 600 грн., три рибальські котушки марки «evox PROMAX RUNNER 50» вартістю 300 грн. кожна на суму 900 грн. із намотаною на них рибальською ліскою вартістю 85 грн.

Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_7 таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_10 майно на суму 1 700 грн. та належне потерпілому ОСОБА_11 майно на загальну суму 19 565 грн., а всього викрав чужого майна на суму 21 265 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.04.2016 р. та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Також просить дослідити матеріали кримінального провадження згідно з доданими до скарги клопотаннями.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним необґрунтованим та невмотивованим, ухвалений з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з неповнотою судового розгляду4 невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Недотримання вимог ст. 11, 22, 42, 370, 410 КПК України перешкодило суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зазначає, що 26.11.2015 р. він та його дружина ОСОБА_12 знаходились вдома за адресою: АДРЕСА_1 . Ввечері близько 18 год. 00 хв. до них прийшов їх дільничний інспектор та попросив його проїхати до райвідділу поліції для того, щоб закрити кримінальне провадження за ст. 395 КК України, яке перебувало у провадженні слідчого ОСОБА_13 кабінеті слідчого він знаходився близько двох годин. Після цього на виході з райвідділу був затриманий працівниками поліції та звинувачений у крадіжці. У зв`язку із здійсненням на нього психологічного тиску, був змушений погодитися з цим обвинуваченням. Того ж дня, близько 22 год. 00 хв. працівники поліції приїхали з якимись речами та сказали йому, що це ті речі, які були викрадені. Зауважує, що весь час знаходився в кабінеті № 301, де й було проведено вилучення викрадених речей. Однак, зазначає апелянт, він прибув до райвідділу поліції без цих речей. Вказує, що неодноразово наголошував на тому, що зі сторони захисту є свідки, а саме: дружина ОСОБА_14 , її мати ОСОБА_15 , її сестра, чоловік сестри, та клопотав про їх допит, але суд першої інстанції відмовляв, вбачаючи це недоцільним. Також він клопотав про виклик для допиту дільничного інспектора ОСОБА_16 та слідчого ОСОБА_17 . Крім того, зазначає апелянт, проведення огляду місця події та складання відповідного протоколу від 26.11.2015 р. здійснювалось в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які є працівниками поліції. Також вказує, що напильник, який слідчому приніс потерпілий ОСОБА_11 , не може бути доказом в цьому провадженні, оскільки невідомо звідки він його взяв.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.04.2016 р. та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 28 січня по 19 квітня 2016 року та з 20 по 25 квітня 2016 року з розрахунку 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі, що становить 5 місяців 22 дні.

Не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, кваліфікацію його дій та доведеність вини, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок необхідно змінити, у зв`язку з неправильним перерахуванням строку попереднього ув`язнення, який зараховується у строк відбування покарання.

Вказує, що відповідно до протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді від 29 січня 2016 року його було затримано 28 січня 2016 року о 20 годині 01 хвилині. Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. При обранні ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя рахував строк запобіжного заходу з моменту затримання, відповідно з 28 січня 2016 року.

Тому, зазначає прокурор, судом першої інстанції неправильно зараховано строк перебування ОСОБА_7 під вартою, який рахується з моменту затримання, а саме з 28 січня 2016 року, в результаті чого строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України повинен становити 5 місяців та 22 дні.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокуратури та просив відхилити апеляцію обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора. Просили вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу на новий розгляд у суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилась та просила проводити розгляд справи без її участі, у зв`язку з перебуванням на роботі, відповідно телефонограми № 411 від 20.03.2017 р.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисників, потерпілих, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався, допустивши розгляд кримінального провадження з порушенням права обвинуваченого на захист. Це порушення полягає в наступному.

В ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений та захисник неодноразово заявляли про те, що на обвинуваченого під час досудового розслідування здійснювався тиск з боку працівників поліції ОСОБА_20 і ОСОБА_21 . Були клопотання про перевірку цих заяв. Це підтверджується й даними аудіозапису судового засідання від 18 квітня 2016 року.

Однак, суд першої інстанції не зважив на ці заяви, обмежився лише допитом вказаних працівників поліції у судовому засіданні, однак не ініціював перевірку цих заяв обвинуваченого та захисника у порядку, визначеному КПК України, тобто не забезпечив права обвинуваченого на ефективну перевірку у порядку визначеному законом його заяви про вчинення відносно нього працівниками поліції злочину, пов`язаного з розслідуванням іншого злочину щодо нього ж, як цього вимагає практика ЄСПЛ (рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, п. 162).

За таких обставин розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції не може вбачатися таким, що відповідає вимогам КПК України; право обвинуваченого на захист у його широкому розумінні є порушеним, а, отже, і вирок суду не може залишатися чинним.

Щодо інших доводів апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає доцільним давати їм оцінку з метою недопущення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції в ході нового розгляду кримінального провадження.

Також колегія суддів вбачає, що запобіжний захід стосовно обвинуваченого у виді тримання під вартою необхідно залишити в силі, враховуючи наявність відносно нього й інших кримінальних проваджень.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 30 днів, а саме до 04 червня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :