Справа № 159/2149/17
Провадження № 1-кп/159/212/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2017 року м. Ковель

Ковельський міськрайонний суд в складі

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

з участю секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,
обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 002400 про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грив`ятки Ковельського району Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, тимчасово безробітного, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.05.2015 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и в:

обвинувачений ОСОБА_4 ,16 жовтня 2016 року, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману з використанням мобільного телефону марки «Айфон 4С», під виглядом продажу їм через мережу Інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав в наявності, розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780».

Після цього, 17.10.2016 року вказаним оголошенням зацікавився ОСОБА_6 , який виявив бажання придбати мобільний телефон марки «Lenovo P-780», про що повідомив ОСОБА_4 за допомогою телефонного зв`язку, зателефонувавши на номер НОМЕР_1 , вказаний в оголошенні останнього.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману ОСОБА_4 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 17.10.2016 року отримав грошові кошти від ОСОБА_6 у сумі 1000 грн. шляхом грошового банківського переказу ПАТ «Ощадний банк України» на ім`я його матері ОСОБА_4 № НОМЕР_2 , не ставлячи до відома потерпілого ОСОБА_6 про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_4 обірвав зв`язок з потерпілим та вказаними грошима розпорядився на власний розсуд.

Окрім цього, 07 грудня 2016 року ОСОБА_4 , повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману з мобільного телефону марки «Айфон 4С», під виглядом продажу їм через мережу Інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав в наявності, розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780».

Після цього, вказаним оголошенням зацікавився ОСОБА_7 , який виявив бажання придбати мобільний телефон марки «Lenovo P-780», про що повідомив ОСОБА_4 за допомогою телефонного зв`язку з № НОМЕР_3 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману ОСОБА_4 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 07.12.2016 отримав грошові кошти від ОСОБА_7 у сумі 1000 грн. шляхом грошового банківського переказу ПАТ «Райфайзен банк Аваль» № 646150 на ім`я ОСОБА_4 , не ставлячи до відома потерпілого про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_4 обірвав зв`язок з потерпілим та вказаними грошима розпорядився на власний розсуд.

Окрім цього, в грудні 2016 року ОСОБА_4 , повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману з мобільного телефону марки «Айфон 4С», під виглядом продажу їм через мережу Інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав в наявності, розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780».

Після цього, вказаним оголошенням зацікавився ОСОБА_8 , який виявив бажання придбати мобільний телефон марки «Lenovo P-780», про що повідомив ОСОБА_4 за допомогою телефонного зв`язку з № НОМЕР_4 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_4 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 27.01.2017 року отримав грошові кошти від ОСОБА_8 у сумі 900 грн. за допомогою веб-банкінгу «Приват 24» на картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_4 , не ставлячи до відома потерпілого про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_4 обірвав зв`язок з потерпілим та вказаними грошима розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, обвинувачений своїми умисними діями скоїв кримінальні правопорушення (злочини), передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та заволодіння чужим майном шляхом обману вчинене повторно.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину фактично визнав повністю та підтвердив обставини скоєння заволодіння грошовими коштами потерпілих, шляхом їх обману з використанням мобільного телефону «Айфон 4с», під виглядом продажу потерпілим через мережу інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав в наявності, розмістивши оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780». Після отримання грошових коштів від потерпілих на банківську картку, обривав зв`язок з потерпілими та грошима розпоряджався на власний розсуд.

Крім повного визнання своєї вини, винуватість обвинуваченого підтверджено наступними доказами і зокрема:

- протоколом огляду веб-сторінки, яким встановлено, що на сайті Інтернет-магазину «ОLХ» розміщувались оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780»;

- протоколами огляду предметів, а саме мобільного телефону «Айфону 4 С» ІМЕІ № НОМЕР_6 з якого ОСОБА_4 розміщував оголошення в інтернеті про продаж мобільного телефону та в подальшому зв`язувався з потерпілими, банківської картки ПАТ «Райффайзен банк Аваль» № НОМЕР_5 на яку потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перераховували гроші в розмірі 1 тис. грн. та 900 грн., відповідно, сім-картки мобільного оператору Київстар № НОМЕР_4 з якої ОСОБА_4 телефонував потерпілим та домовлявся про продаж телефону та перерахунок коштів;

- протоколом тимчасового доступу по картковому рахунку ОСОБА_4 , згідно якого встановлено власника рахунку ОСОБА_4 та згідно виписки по рахунку встановлено, що 17.10.2016 року перераховано 1 000 грн., як вказував потерпілий ОСОБА_6 ;

- протоколом тимчасового доступу по картковому рахунку ОСОБА_4 , згідно якого встановлено власника рахунку ОСОБА_4 та згідно виписки по рахунку встановлено, що 08.12.2016 року та 30.12.2016 року перераховано 1 000 грн. та 900 грн., як вказували потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Органи досудового розслідування кваліфікували дії обвинуваченого по вказаних епізодах за ч. 3 ст. 190 КК України, як шахрайство вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, що на переконання суду є невірним.

Так, незважаючи на те, що відповідно до висновку експерта № 143 від 28.04.2017 року, належний ОСОБА_4 мобільний телефон «Айфон 4с» відноситься до електронно-обчислювальної техніки, суд враховує, що електронно-обчислювальна техніка - це комплекс технічних засобів, призначених для автоматичної обробки інформації в процесі вирішення обчислювальних та інформаційних завдань. Операція з використанням електронно-обчислювальної техніки має бути незаконною, тобто такою, що не відповідає вимогам законодавства.

При цьому шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, - це заволодіння чужим майном або набуття права на нього шляхом обману чи зловживання довірою, яке вчинене за допомогою незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Отже, відповідальність за ч.3 ст. 190 КК України настає у разі незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Разом з тим, незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуюча ознака шахрайства - спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки, то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном.

Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції. Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, має своїм додатковим обов`язковим об`єктом нормальну роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, а також встановлений порядок їх використання.

Однак, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_4 незаконно втручався в роботу електронно-обчислювальної техніки і що від такого втручання були порушені режим роботи цих систем чи їх складових, оскільки розміщення комерційної інформації на Інтернет-сайті "OLX", а також перерахування коштів на рахунок через банківську установу або банківським переказом, не є незаконною операцією.

Разом з тим, матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_4 використовував мережу Інтернет, до якої був підключений на законних підставах тільки для розміщення об`яв та поширення недостовірної інформації щодо продажу неіснуючих товарів, та отримав за них передоплати, тим самим вводив потерпілих в оману. При цьому він не змінював роботу мережі, не втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, не спричиняв їх знищення. При цьому, обвинувачений та потерпілі обумовлювали модель телефонів, умови, строки поставки та інші питання також в телефонному режимі, навіть без електронних повідомлень через Інтернет, що також фактично виключає в діях ОСОБА_4 складу інкримінованого йому злочину, саме в частині незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальних машин.

Фактично будь - яких протиправних ознак незаконності операцій ОСОБА_4 при розміщенні ним на сайті " OLX " по суті комерційної пропозиції, в ході як досудового, так і судового слідства не встановлено, а відсутність у ОСОБА_4 намірів на поставку товару може свідчити лише про наявність в його діях ознак шахрайства.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_4 з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України суд виходить з наступного:

- відповідно до п. 9 ППВСУ № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом ч. 2 ст. 35 КК України злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень ч. 1 ст. 33 КК України це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення його (їх) повторно.

Призначаючи покарання ОСОБА_4 , суд враховує вимоги ст. 65 КК України та п. 3 ПП ВРСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких, призначаючи покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину має виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

До пом`якшуючих покарання обставин суд відносить: визнання своєї вини та щире каяття в скоєному, відшкодування заподіяної шкоди.

За вироком Ковельського міськрайонного суду від 28.08.2015 року обвинуваченого засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на п`ять років із застосуванням ст.ст. 75, 76, 104 КК України терміном на 2 роки, а тому остаточне покарання слід призначити з врахуванням даного вироку.

Приймаючи до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_4 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та повторно скоїв нові злочини, суд вважає за необхідне та можливе призначити останньому покарання в межах санкції законів за якими він притягується до відповідальності, проте в мінімальних межах на підставі ст. 71 КК України. Суд при цьому враховує його вік, стан здоров`я, майновий стан та ставлення до скоєного, фактичне відшкодування завданої шкоди.

Саме таке покарання, виходячи з принципів справедливості, гуманізму, законності та індивідуалізації на переконання суду буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Цивільний позов по даному кримінальному провадженні не заявлявся.

Доля речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст. 100 КПК України, а витрати, пов`язані з проведенням судової комп`ютерно-технічної експертизи стягненню з обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд,
ухвалив:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України і обрати покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 30 годин громадських робіт;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбуття 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 28.08.2015 року остаточно визначити до відбування п`ять років і один місяць позбавлення волі.

Початок відбування покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід на час вступу вироку в законну силу залишити попередній домашній арешт.

Стягнути із засудженого на користь держави витрати за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи в сумі 790 грн. 96 коп. (код класифікації доходів 24060300 «Інші надходження», отримувач коштів: УК у м. Луцьку 24060300, номер рахунку отримувача: 0002, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ отримувача: 38009628, банк отримувача: ГУДКСУ у Волинській області, код банку отримувача: 803014).

Речові докази, а саме:

- мобільний телефон марки «Айфон 4S» ІМЕІ НОМЕР_7 , який здано на зберігання до камери схову Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області; банківську картку «Райфайзен банк Аваль» № НОМЕР_5 та сім картку оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_8 , які приєднано до матеріалів кримінального провадження повернути засудженому.

Вирок суду може бути оскаржено до Апеляційного суду Волинської області через Ковельський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення, а засудженим протягом вказаного терміну з дня отримання копії вироку.

Головуючий:ОСОБА_1