Провадження №11/772/34/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

засудженого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

представника потерпілого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, та апеляцією представника потерпілого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 квітня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, перебуваючого в цивільному шлюбі, має дитину 3 років, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 119 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до п. « г» ст. 4 Закону України « Про амністію в 2014 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку з фактичним відбуттям не менше половини призначеного покарання.
Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Вирішено питання з речовими доказами.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 19.11.2011 р. близько 03.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні нічного клубу «Н2О», розташованого за адресою: просп. Космонавтів, 56, у м. Вінниці, помітив відвідувачів даного клубу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які порушували встановлений у закладі порядок. Зробивши ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зауваження щодо їхньої поведінки, на яке останні належним чином не відреагували, ОСОБА_6 вивів ОСОБА_11 з приміщення клубу і за ними прослідував ОСОБА_14 .
На вулиці біля клубу між ОСОБА_6 та ОСОБА_15 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_6 , бажаючи заспокоїти ОСОБА_10 та продемонструвати свою силу, з необережності, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій - смерті ОСОБА_10 - хоча повинен був і міг їх передбачити, з метою припинення конфлікту та заподіяння незначних тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , підсівши під нього, схопив його за тулуб та здійснив перекидання останнього. Внаслідок здійсненого ОСОБА_6 перекидання, ОСОБА_10 вдарився головою об покриття земної поверхні.
Внаслідок падіння ОСОБА_16 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 741/1 від 29.12.2011 р., отримав небезпечне для життя тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми (крововиливи у м`які тканини голови в лівій скроневій та потиличній ділянках, перелом кісток склепіння черепа, субдуральна гематома над лівою півкулею головного мозку об`ємом 100 мл, субарахноїдальний крововилив), яка утворилась від дії (удару) тупого твердого предмету (предметів) з відносно необмеженою поверхнею, можливо, 19.11.2011 р., від яких 20.11.2011 р. за місцем свого проживання у кімнаті АДРЕСА_3 гуртожитку АДРЕСА_4 , він помер.
Прокурор в апеляції з доповненнями просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі засудженого, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, оскільки судом невірно трактовані покази свідків та засудженого та прийнято хибне рішення про перекваліфікацію злочинних дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, а також зазначає про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі Закону про амністію, оскільки відсутня про це заява ОСОБА_6 .
В апеляції представника потерпілого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку, яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК України, та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті, а цивільний позов ОСОБА_17 задовільнити в повному обсязі.

Свої вимоги представник потерпілого мотивує тим, що ОСОБА_6 розумів можливі негативні наслідки своїх дій у тому числі й ті, що настали, так як володіє певними спортивними знаннями та достатнім рівнем фізичної підготовки, а тому мав прямий умисел на спричинення наявних тілесних ушкоджень.
Також зазначає про безпідставне звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 за амністією, оскільки він не давав згоду на це, та не визнав свою вину, в судових дебатах просив його виправдати, та відмовляючи у цивільному позові через недоведеність родинних зав`язків з померлим, суд не врахував постанови про визнання цивільним позивачем та потерпілим, які були винесені слідчим та ніким з учасників не оскаржувалися.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з доповненнями та просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК України і постановити новий за ч. 2 ст. 121 КК України з підстав, зазначених в апеляції, представника потерпілого, який також підтримав апеляцію, вважаючи незаконною перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, а також просить вирішити заявлений цивільний позов, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляцій та пояснили, що ОСОБА_6 не визнає вину в тому, що кидав потерпілого за допомогою спеціального прийому, до такого висновку прийшов суд, взявши до уваги покази свідків та протокол про відтворення обстановки, які взяті до уваги при проведенні експертиз, але свідок ОСОБА_18 відмовився в суді від своїх показів, судом так і не було встановлено достовірно механізм заподіяння тілесного ушкодження потерпілому, а тому не може бути ухвалений новий вирок без з`ясування додаткових обставин, у зв`язку із чим просить скасувати даний вирок та повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд, ознайомившись з апеляціями та матеріалами кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку з поверненням кримінальної справи на новий судовий розгляд через допущену неповноту судового слідства і передчасні висновки про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України.
Суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК України описав механізм заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому таким чином, що ОСОБА_6 19.11.11року біля 3 години, підсівши під потерпілого, схопив його за тулуб та здійснив перекидання останнього.
Внаслідок здійсненого ОСОБА_6 перекидання ОСОБА_10 вдарився головою об покриття земної поверхні і внаслідок падіння отримав небезпечне для життя тілесне ушкодження та від отриманої травми помер ІНФОРМАЦІЯ_2 о 6 годині ранку.
Суд на підтвердження вини ОСОБА_6 зіслався на покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_20 . До даного протоколу долучені ілюстрована таблиця, де зображено, як ОСОБА_21 показує як «Яша» здійснював кидок іноземця та як падав іноземець.
Дані зображення не відповідають тому механізму, який зазначений судом у вироку, також суд не обґрунтував у вироку чому він не погодився з версією заподіяння тілесних ушкоджень, які зазначені в обвинувальному висновку та які відповідають показам ОСОБА_21 при відтворені обстановки і обставин події.
Всі експертизи проводились на підставі протоколу відтворення за участю ОСОБА_21 , а тому посилання як на доказ вини щодо механізму, який зазначений у вироку, є неприпустимим, оскільки цей механізм не відповідає протоколу відтворення.
В ухвалі ВСС України від 21.09.16 року також зазначено, що судом не встановлено механізму заподіяння засудженим тілесних ушкоджень потерпілому та не взято до уваги обставини, вказані свідком ОСОБА_20 під час відтворення обстановки та обставин події (т. 2 а.с. 34-40).
За клопотанням прокурора судовою колегією досліджено письмові докази, проте із них неможливо, при частковому судовому слідстві, зробити висновки про механізм заподіяння тілесних ушкоджень та про кваліфікацію дій ОСОБА_6 .
Колегія суддів позбавлена можливості з наявних доказів зробити висновок про достатній рівень фізичної підготовки та знання прийомів рукопашного бою ОСОБА_6 .
Для перевірки даного питання необхідно залучити спеціаліста в області знань прийомів рукопашного бою, з метою отримання фахових пояснень, чи в даному випадку були застосовані прийоми рукопашного бою, виходячи із пояснень свідків, які були очевидцями та яке положення мала би особа, що застосовувала зазначений прийом (стоячи, чи підсівши під потерпілого) та чи змінювалось би це положення в разі застосування кидка і при якому із них могли наступити наслідки, а саме ударяння головою об покриття земної поверхні, чи в даному випадку були відсутні прийоми рукопашного бою.
Також виходячи із зросту потерпілого, його ваги, а також фізичних даних ОСОБА_6 необхідно з`ясувати чи міг останній застосовувати прийом рукопашного бою або ж кидання було можливо застосувати без знань прийомів рукопашного бою.
Крім того, ні слідством, ні судом не з`ясовано чи не стало причиною настання смерті потерпілого не звернення за медичною допомогою та чи настала би смерть потерпілого, в разі своєчасного надання медичної допомоги, зважаючи, що смерть потерпілого настала майже через 24 години після спричиненого тілесного ушкодження.
Тому в ході нового судового слідства необхідно з`ясувати всі обставини, наведені в ухвалі, в разі необхідності призначити експертизи, допитати додатково свідків, спеціалістів, експертів і на підставі всіх зібраних доказів прийти до висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 з належним обґрунтуванням, та обрати міру покарання, яка б відповідала як тяжкості скоєного злочину так і особі обвинуваченого.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960р.), колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора з доповненнями та апеляцію представника потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 квітня 2015 щодо ОСОБА_6 засудженого за ч. 1 ст. 119 КК України скасувати, та повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд до Вінницького міського суду Вінницької області.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити у вигляді підписки про невиїзд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
З оригіналом вірно: