АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1775/16 Справа № 205/2483/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Дніпропетровську, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.09.2013 року за ч.1 ст.115, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнено 09.10.2015 року після відбуття строку покарання,

за участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним за ч.1 ст.185; ч.1 ст.121 КК і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.1 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання період перебування його під вартою з 28 січня 2016 року до набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 351 гривень 84 копійок.

Вирішено питання речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.185 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст.121 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд, обираючи вид та міру покарання не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, тяжкість вчиненого злочину, характеризуючи дані обвинуваченого, а також рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку та в стані алкогольного сп`яніння. Зазначає, що перераховані обставини є такими, що обтяжують покарання. Крім того, вказує на те, що суд не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 скоїв новий злочин через декілька місяців після звільнення з місць позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку, а саме: за ч.1 ст.185 КК України просить закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину; за ч.1 ст.121 КК України - пом`якшити покарання, оскільки за вироком суду покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що висновки суду про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки суд не відобразив у вироку покази потерпілої ОСОБА_10 , яка наголошувала, що ОСОБА_7 не викрадав телефон, а взяв його для користування. Дані покази могли суттєво вплинути на його висновки.

Також вказує на те, що суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України не взяв до уваги думку потерпілої ОСОБА_10 про призначення мінімального йому покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку в частині призначеного йому покарання за ч.1 ст.185 КК України та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. Вирок в частині призначеного йому покарання за ч.1 ст.121 КК України просить змінити, пом`якшити покарання до мінімальної межі, передбаченої санкцією цієї статті.

Стверджує, що крадіжку він не скоював, оскільки телефон, який він начебто викрав, знаходився в спільному користуванні сім`ї. Суд не взяв до уваги, що потерпіла ОСОБА_10 не має до нього ніяких претензій і просила не позбавляти його волі. Крім цього зазначає, що останнє слово було йому надано судом за відсутності захисника та прокурора, а копія вироку вручена в установі попереднього утримання, що він підтвердив розпискою.

Вказує на те, що суд, за його клопотанням, не зробив запит в СІЗО та Дніпропетровського туберкульозного диспансеру з приводу його стану здоров`я, задовольнивши клопотання прокурора, не допитав в якості свідків працівника поліції, який був на виклику 28.01.2016 року, а саме лікаря швидкої допомоги, лікаря, який приймав потерпілу, експертів, які робили експертизи.

Звертає увагу, що суд не взяв до уваги його покази при судовому розгляді, взяв до уваги покази, які давали потерпіла і свідки на досудовому розслідуванні, порушивши принцип безпосередності.

Звертає увагу на упереджене ставлення суду до нього, оскільки він не дозволяв його матері на протязі всього судового розгляду бути присутньою в залі судового засідання.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 28 січня 2016 року, близько 15.00, знаходився у стані алкогольного сп`яніння в квартирі АДРЕСА_2 , де у нього, на ґрунті особистих неприязних стосунків виникла сварка з матір`ю ОСОБА_11 , під час якої ОСОБА_7 взяв на кухні квартири господарсько-побутовий ніж та, утримуючи його у руці, направився в кімнату, де знаходилась ОСОБА_11 , погрожуючи їй ножем, а потім вслід за нею, так як остання вийшла з метою покликати на допомогу сусідів, щоб закінчити конфлікт, та вийшов з квартири на площадку 9-го поверху будинку АДРЕСА_3 , де його конфлікт з матір`ю був продовжений.

В цей час, а саме, 28 січня 2016 року, близько 15.00 години, на площадку 9-го поверху будинку АДРЕСА_3 , з квартири АДРЕСА_4 вийшла бабуся ОСОБА_7 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка з метою уникнення участі у конфлікті прослідувала до дверей ліфту на площадці вказаного поверху.

При цьому у ОСОБА_7 , який помітив, що з квартири вийшла ОСОБА_10 , виник умисел на заподіяння останній тяжкого тілесного ушкодження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, наблизився до ОСОБА_10 , яка знаходилась біля дверей ліфта, спиною до ОСОБА_7 , та, утримуючи у правій руці господарсько-побутовий ніж, завдав ним удар потерпілій ОСОБА_10 в задню поверхню грудної клітини праворуч, заподіявши тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент заподіяння.

Після цього, 28 січня 2016 року, близько 15.05, ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, повернувшись до квартири АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , - мобільний телефон «Нокія 7270» вартістю 324 грн., після чого з викраденим з місця злочину зник.

Потерпіла ОСОБА_10 була повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, але в судове засідання не з`явилась, дала свою згоду на розгляд провадження за її відсутності, про що свідчить її заява з особистим підписом, а тому колегія суддів, приймаючи до уваги думку учасників провадження, прийняла рішення про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами учасників провадження за відсутності потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 , а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, а щодо апеляційної скарги прокурора висловили думку про залишення її без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що дані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.121 КК України ніким із учасників судового розгляду не оскаржується, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, а тому апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Оскільки ОСОБА_7 не заперечує своєї вини у спричиненні потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, його посилання в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду, а саме що судом не допитані працівники міліції, які виїздили на місце злочину , лікарі та експерти, не заслуговують на увагу.

Разом з тим, як вбачається із журналу судового засідання та при ознайомленні з записом судового провадження, який міститься на технічному носії інформації, в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_12 , а в необхідності допиту свідків, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування, та інших свідків, учасниками судового засідання, в тому числі обвинуваченим та його захисником, клопотання не заявлялись. Крім того, слід зазначити, що у відповідності до ст. 356 КПК України, суд має право викликати експерта для допиту при необхідності роз`яснення висновку за власною ініціативою або у випадку наявності клопотання сторони кримінального провадження. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину за ч.1 ст.121 КК визнав в повному обсязі та не заперечував що навмисно наніс удар потерпілій ОСОБА_10 , не висловлював своєї незгоди з висновком судово-медичної експертизи, не заявляв клопотання про допит в судовому засіданні експерта.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про недоведеність його вини за ч.1 ст.185 КК України, та доводи обвинуваченого, що судом покладені в основу вироку покази, які давала потерпіла та свідок на досудовому розслідуванні, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що 28 січня 2016 року він взяв мобільний телефон, який належав потерпілій ОСОБА_10 , не повідомивши останню і був їй подарований на день народження родичами.

Суд обґрунтовано, на підтвердження вини ОСОБА_7 у викраденні мобільного телефону послався на покази в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 , яка підтвердила, що після конфлікту з ОСОБА_7 у неї зник мобільний телефон, який належав їй.

Вказана обставина підтверджується показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , із яких вбачається, що він в якості співробітника поліції брав участь у виїзді за викликом за адресою по АДРЕСА_3 , де йому від інших працівників поліції стало відомо, що ОСОБА_7 за місцем проживання викрав мобільний телефон.

Факт крадіжки мобільного телефону підтверджується також даними протоколу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_10 про заподіяння їй тілесного ушкодження та про викрадення належного у неї мобільного телефону;

Відповідно до даних, що містяться протоколі огляду та вилучення від 29.01.2016 року, з фото таблицею до нього мобільного телефону «Нокія 7270», вказаний телефон був виявлений та вилучений у ОСОБА_7 .

Під час пред`явлення речей для впізнання від 04.02.2016 року, потерпіла впізнала викрадений у неї мобільний телефон «Нокія 7270».

Ринкова вартість викраденого мобільного телефону «Нокія 7270» підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №6/34-644 від 15.03.2016 року і становить 324 гривні.

Оцінивши вищезазначені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 та кваліфікував його дії за даним епізодом злочину за ч.1 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про упередженість суду в зв`язку з тим, що його мати ОСОБА_11 не мала можливості бути присутньою в залі судового засідання є безпідставними. Як вбачається із матеріалів провадження вказаний свідок був запрошений до суду 18.05.2016 року як свідок, якому було запропоновано дати свідчення, щодо обставин справи, але він відмовився давати покази, пославшись на ст.63 Конституції, після чого залишався в залі судового засідання.

З врахуванням обставин, встановлених судом першої інстанції, колегія суддів не може прийняти до уваги заяву потерпілої, в якій вона вказує на те, що віддавала телефон обвинуваченому в користування, вважає, що таку позицію вона зайняла після притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину, враховуючи те, що останній являється її внуком, а тому вона намагається пом`якшити його становище, з ціллю уникнення ним кримінальної відповідальності.

Посилання обвинуваченого на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, надання йому останнього слова за відсутності прокурора та його захисника, спростовуються журналом судового засідання від 22.06.2016 р., із якого вбачається, що в судовому засіданні були присутні як прокурор, так і захисник. Обвинувачений знайомився із матеріалами кримінального провадження і зауважень на журнал судового засідання не подавав.

В матеріалах провадження міститься розписка обвинуваченого ОСОБА_7 про отримання ним копії вироку від 22 червня 2016 року, тобто в день його ухвалення, а тому його доводи в апеляційній скарзі про отримання копії вироку в місці попереднього ув`язнення безпідставні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження не встановлено, а обвинувачений ОСОБА_7 не зазначив, в чому саме вони полягають, пославшись на припущення. Тому і в цій частині його доводи не є слушними.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення вищезазначених злочинів суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне із яких згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, в тому числі і стан його здоров`я, наявність у нього тяжкого захворювання, з врахуванням відомостей, які надійшли із установи виконання покарань по запиту суду, його відношення до суспільно-корисної праці, наявність непогашеної судимості, пом`якшуючі обставини, до яких відніс каяття та сприяння розкриттю злочинів , а також з врахуванням наявності обставин, які обтяжують покарання, а саме, вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та стосовно особи похилого віку, прийшов до правильного висновку про призначення йому покарання в межах санкцій ч.1 ст.121, ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених ст.50,65 КК України, дотримався принципу індивідуалізації покарання та призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Вважати призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості або суворості, колегія суддів підстав не знаходить.

Апеляційні скарги не містять суттєвих доводів про явну невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості або суворості, а тому задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: