1-кс/621/172/17
У Х В А Л А
іменем України

07 липня 2017 року м. Зміїв
Слідчий суддя Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3
розглянувши клопотання слідчого СВ Зміївського відділу поліції ГУ Національної поліції України в Харківській області ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю,
В обґрунтування клопотання зазначив, що 24.11.2016 року до чергової частини Зміївського ВП ГУНП в Харківській області надійшла заява від громадянина ОСОБА_6 , про те, що в вересні 2016 року не встановленою особою було внесено недостовірні відомості до договору підряду укладеного між ним та фізичною особою підприємцем ОСОБА_5 .
В ході досудового розслідування встановлено, що 09.09.2016 року між ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_5 було укладено договір підряду №SD91.
Відповідно до умов договору, «підрядник», в особі ОСОБА_5 , зобов`язується виконати на користь «замовника», в особі ОСОБА_6 , роботи, а саме: ремонт санвузлу, кухні, за адресою: АДРЕСА_3 . Ціна договору визначена в розмірі 127000,00(сто двадцять сім тисяч) гривень.
В своїй заяві та свідченнях, ОСОБА_6 зазначив, що грошові кошти, відповідно до умов договору ним було сплачено на користь ОСОБА_5 в повному обсязі, проте до теперішнього часу жодних робіт по ремонту санвузлу та кухні в приміщенні його квартири за адресою: АДРЕСА_3 останнім проведено не було.
Крім цього, як зазначив ОСОБА_6 , сам договір підряду підписувався не ОСОБА_5 , а іншою особою, що немає повноважень та законних прав на вчинення дій від іменні ОСОБА_5 . Таким чином, останній наголосив на тому, що не встановленою особою, було внесено недостовірні відомості до офіційного документу, а саме до договору підряду №SD91 від 09.09.2016.
Згідно витягу із Єдиного державного реєстру фізичних та юридичних осіб підприємців, ОСОБА_5 05.03.2015 року був взятий на облік як фізична особа підприємець за видами діяльності: КВЕД 43.99 Інші будівельні роботи, н.в.і.у.; КВЕД 46.73 Оптова торгівля деревиною, будівельним матеріалами, та санітарно технічним обладнанням; КВЕД 47.52 Роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно технічними виробами в спеціалізованих магазинах (основний); КВЕД 47.89 Роздрібна торгівля із лотків і на ринках іншими товарами. Діяльність в стані припинення не перебуває. Адреса реєстрації АДРЕСА_2 . ІПП № НОМЕР_1 .
З метою перевірки діяльності ОСОБА_5 , встановлення кола осіб, що перебувають на офіційному обліку як працевлаштовані і можуть бути причетними до скоєння правопорушення, або яким може бути відомо про обставини його скоєння, до ІНФОРМАЦІЯ_1 за вих. 2856/119-79/2017 від 06.04.2017 було направлено запит з проханням надати завірені належним чином копії особової справи та звітів форми 1ДФ ФОП ОСОБА_5 .
За вих. 438/10/20-11-19-01-38 від 04.05.2017 до ІНФОРМАЦІЯ_2 було направлено лист із відмовою у наданні даної інформацію із посиланням на статті КПК України, про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю.
У метою перевірки діяльності ОСОБА_5 , встановлення кола осіб, що перебувають на офіційному обліку як працевлаштовані і можуть бути причетними до скоєння правопорушення, або яким може бути відомо про обставини його скоєння, є необхідність в отриманні тимчасового доступу до інформації, а саме до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, що знаходяться в ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме до оригіналів особової справи та звітів форми 1ДФ фізичної особи підприємця ОСОБА_5 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 . ІПП № НОМЕР_1 за період 2016 2017 рр.
Слідчий СВ Зміївського ВП ГУНП України в Харківській області ОСОБА_4 та прокурор ОСОБА_3 не наполягали на фіксуванні судового засідання за допомогою технічних засобів, відповідно до 107 КПК України.
Розгляд клопотання відповідно до ч. 2 ст. 163 КПК України, проведено без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи, так як слідчим вказано на достатні підстави вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення документів.
Дослідивши матеріали клопотання, дійшов наступного:
Відповідно до ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Згідно ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Статтею 163 КК України закріплено, що після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті.
Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.
У повістці про судовий виклик, що слідчий суддя, суд надсилає особі, у володінні якої знаходяться речі і документи, зазначається про обов`язок збереження речей і документів у тому вигляді, який вони мають на момент отримання судового виклику.
Слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.
Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.
Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Відповідно до ст. 21 Закону України «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація, відносини пов`язані з правовим режимом конфіденційної інформації регулюється законом.
Порядок віднесення інформації до таємної або службової а також порядок доступу до неї регулюється законами.
За загальним правилом публічна інформація є відкритою. Винятки з цього правила встановлюються законом (частина друга статті 1 Закону № 2939-VI, частина друга статті 20 Закону № 2657-XII). Таким законом є Закон № 2939-VI. Положенням статті 6 Закону № 2939-VI, зокрема, встановлено види інформації, до якої може бути обмежено доступ, - конфіденційна, таємна та службова інформація (частина перша), та сукупність вимог, дотримання яких є обов`язковим для обмеження доступу до таких видів інформації (частина друга).
Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 2939-VI конфіденційна інформація - це інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.
Водночас відмінне за обсягом визначення конфіденційної інформації закріплено у частині другій статті 21 Закону № 2657-XII, за якою конфіденційною є інформація про фізичну особу незалежно від відповідного її волевиявлення.
З метою усунення наведеної колізії суди повинні застосовувати положення частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою у разі встановлення невідповідності закону Конституції України суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, тобто Конституцію України, а саме положення про те, що інформація про особу є конфіденційною, крім окремо визначених випадків (Рішення Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012).
Законами до конфіденційної віднесено, зокрема:
інформацію про національність особи, її освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адресу проживання, дату і місце народження (частина друга статті 11 Закону України "Про інформацію");
Виходячи з положень частини першої статті 7 Закону № 2939-VI, частини другої статті 21 Закону № 2657-XII та статті 32 Конституції України конфіденційна інформація може поширюватись у таких випадках:
особа самостійно встановила випадки (порядок, умови), коли ця інформація може поширюватись (наприклад, у договорі про використання прав на комерційну таємницю);
коли особа у відповідь на прохання/пропозицію дає згоду на використання своїх конфіденційних даних. При цьому використання таких даних третьою особою здійснюється відповідно до умов наданої особою згоди;
коли закон дозволяє певним суб`єктам отримувати та використовувати конфіденційну інформацію без згоди особи. У таких випадках суб`єкт діє на виконання установлених повноважень та для досягнення визначеної мети (наприклад, отримання конфіденційної інформації в ході оперативно-розшукової діяльності або в ході проведення досудового слідства) і поширення конфіденційної інформації обмежується положеннями закону;
коли розголошення конфіденційної інформації відповідає суспільному інтересу і право громадськості знати цю інформацію переважає шкоду, яку може бути завдано особі поширенням її конфіденційної інформації. Таке поширення здійснюється відповідно до статті 29 Закону України "Про інформацію" після застосування "трискладового тесту"
Необхідно враховувати, що вказане положення частини першої статті 7 Закону № 2939-VI не передбачає можливості для суб`єктів владних повноважень відносити інформацію до конфіденційної. Такі суб`єкти можуть обмежувати доступ до інформації лише шляхом віднесення її до службової або таємної відповідно до закону.
Розпорядники інформації, визначені частиною першою статті 13 цього Закону, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (частина друга статті 7 Закону № 2939-VI).
Ці положення узгоджуються з положеннями частини другої статті 32 Конституції України, відповідно до якої не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Умови, за яких можливо поширити конфіденційну інформацію, також передбачені частиною першою статті 29 Закону України "Про інформацію", відповідно до якої інформація з обмеженим доступом може бути поширена, якщо вона є суспільно необхідною, тобто є предметом суспільного інтересу, і право громадськості знати цю інформацію переважає потенційну шкоду від її поширення.
Вбачається, що з урахуванням положень частини другої статті 7 Закону № 2939-VI та частини другої статті 32 Конституції України суспільними інтересами (інтерес громадськості), у яких конфіденційна інформація може бути поширена, є лише інтереси національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Вимога частини першої статті 29 Закону України "Про інформацію" щодо встановлення переваги потенційної шкоди від поширення конфіденційної інформації над правом громадськості знати її відображає принцип пропорційності обмеження права, який є аспектом принципу верховенства права, передбаченого статтею 8 Конституції України і через призму якого досліджується правомірність будь-якого обмеження права, в тому числі права на отримання інформації.
Такий підхід також відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (статті 8) та практиці Європейського суду з прав людини, відповідно до яких втручання у право на приватність особи можливе, якщо воно ґрунтується на законі, переслідує легітимну мету та є необхідним у демократичному суспільстві.
Аналіз вказаних положень законів свідчить, що розпорядник повинен застосовувати "трискладовий тест" - вимоги, передбачені частиною другою статті 6 Закону № 2939-VI, - з урахуванням особливостей вищевказаних положень. Застосування "трискладового тесту" в такому разі повинно здійснюватись таким чином:
1) встановлення відповідності обмеження доступу до запитуваної конфіденційної інформації одному із захищених інтересів (у справах щодо надання конфіденційної інформації, як правило, такими інтересами є захист репутації або прав інших людей, запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно);
2) встановлення можливості завдання істотної шкоди цим інтересам;
3) порівняння цієї потенційної шкоди з правом громадськості знати цю інформацію в інтересах національної безпеки, економічного добробуту чи прав людини. Якщо ця шкода не переважає суспільний інтерес в доступі до інформації, то конфіденційна інформація може бути розголошена і доступ до неї не може бути обмежений.
Таким чином, відмова у наданні інформації є обґрунтованою у разі, якщо розпорядник в листі вказує, якому саме з інтересів загрожує розголошення запитуваної інформації, в чому полягає істотність шкоди цим інтересам від її розголошення, чому шкода від оприлюднення такої інформації переважає право громадськості знати цю інформацію в інтересах національної безпеки, економічного добробуту чи прав людини.
Лист начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 04.05.2017 року не містить таких відомостей.
У клопотанні доведено наявність достатніх підстав вважати, що зазначені вище документи перебувають у володінні вказаної юридичної особи; самі по собі, а також в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, зазначені документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; відомості, що міститься в зазначених документах можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів неможливо.
За таких обставин, клопотання слідчого є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 159-166 КПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання задовольнити.
Надати слідчому СВ Зміївського відділу поліції ГУ Національної поліції України в Харківській області ОСОБА_4 тимчасовий доступ та можливість отримати фотокопії у ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , особової справи та звітів форми 1ДФ фізичної особи підприємця ОСОБА_5 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 . ІПП № НОМЕР_1 за період 2016 2017 рр.
Роз`яснити, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення речей і документів із зазначеною інформацією.
Строк дії ухвали встановити до 07.08.2017 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: