Справа №485/453/17 13.07.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/516/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000054, за апеляційною скаргою прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 25 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, який має середню освіту, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Євгенівка Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого в АДРЕСА_3 , не судимого,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10 ,
захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 25 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань, призначених цим вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2017 року, остаточного ОСОБА_9 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду зміни, застосувавши положення ст. 69 КК України, пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 25 квітня 2017 року:

ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2015 року та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь:
- держави судові витрати, пов`язані з залученням експерта та проведенням судово-дактилоскопічної експертизи, у сумі 275 (двісті сімдесят п`ять) грн.13 коп. з кожного.
- ОСОБА_12 в солідарному порядку завдані матеріальні збитки у розмірі 15800 (п`ятнадцять тисяч вісімсот) грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню.

Стверджує, що судом не дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів та вироків.

Вказує, що ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 122 КК України та, із застосуванням ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 2 квітня 2015 року, до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

За такого, на думку апелянта, оскільки злочин за оскаржуваним вироком вчинено 2 лютого 2017 року, тобто до ухвалення вироку від 24 лютого 2017 року, суд мав би керуватися ч. 4 ст. 70 КК України.

Натомість, як вказує апелянт, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд безпідставно за приписами ст. 71 КК України приєднав невідбуту частину покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2015 року, якого не існує.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи правильність кваліфікації дій підзахисного та доведеність його вини у кримінальному правопорушенні, вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання надмірно суворим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Стверджує, що висновки суду щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді арешту є передчасними та такими, що не відповідають вимогам пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Посилаючись на встановлені судом обставини, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а саме, повне визнання вини, щире розкаяння у вчиненому злочині, відсутність судимостей, вибачення у потерпілого, визнання розміру заподіяної шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також, зазначаючи про працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_8 до охоронного бюро «Омега Херсон», отримання заробітної плати, вважає можливим, застосувавши положення ст. 69 КК України, пом`якшити обвинуваченому покарання до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що 2 лютого 2017 року близько 00 години 30 хвилин вони спільно та за попередньою змовою між собою з метою таємного викрадення чужого майна прийшли до приміщення магазину «Анна-3» по АДРЕСА_4 , належного фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 , де шляхом демонтажу за допомогою заготовлених інструментів з стіни будівлі зняли блок кондиціонеру марки «Leberg lbs-tba N26», завдавши матеріальну шкоду у розмірі 15800 грн. Викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на підтримку своїх апеляційних скарг, пояснення захисника ОСОБА_11 , яка поклала вирішення апеляційний скарг на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційний скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є вірними. За оскаржуваним вироком покарання відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65, 66 КК України. В цій частині вирок не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірявся.

Доводи прокурора про недотримання судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів та вироків є слушними з огляду на наступне.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Тобто суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2017 року ОСОБА_9 засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України та, із застосуванням ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 2 квітня 2015 року, остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Злочин за оскаржуваним вироком вчинено 2 лютого 2017 року, тобто до ухвалення вироку від 24 лютого 2017 року.

За такого, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме, ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі, визначаючи принцип повного складання покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2017 року, не мотивував необхідність застосування цього принципу.

Вирішуючи питання про те, який із передбачених ст. 70
КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого
покарання більш суворим або повного чи часткового складання
покарань, призначених за окремі злочини), суд апеляційної інстанції враховує: дані про особу винного, а саме, посередню характеристику обвинуваченого, наявність судимостей; обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вибачення перед потерпілим, визнання у повному обсязі цивільного позову та судових витрат; відсутність обставин, які обтяжують покарання; кількість злочинів, що входять до
сукупності; форму вини й мотиви вчинення кожного з них; тяжкість
їх наслідків; вид сукупності, і вважає необхідним застосувати принцип часткового складання покарань, призначені за окремі злочини.

Також є слушними доводи прокурора щодо безпідставного за приписами ст. 71 КК України приєднання невідбутої частини покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2015 року.

Дані щодо засудження ОСОБА_9 вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2015 року в матеріалах даного кримінального провадження відсутні.

За такого, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню рішення суду першої інстанції щодо застосування відносно ОСОБА_9 ст. 71 КК України щодо часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2015 року.
Щодо застосування покарання ОСОБА_9 із застосуванням ст. 71 КК України стосовно приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 2 квітня 2015 року, то суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості обговорення цього питання, так як суб`єктами апеляційного оскарження, які наділені такими повноваженнями, це питання не порушено перед апеляційним судом.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом відповідно до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до встановленої ст. 12 КК України класифікації злочинів є злочином середньої тяжкості, обставини, що характеризують даний злочин, який є умисним, корисливим, особистість обвинуваченого, який характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вибачення перед потерпілим, визнання у повному обсязі цивільного позову та судових витрат, вчинення злочину вперше, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Покарання за ч. 2 ст. 185 КК України призначено у мінімальному виді та розмірі.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді арешту на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За такого, твердження захисника в апеляційній скарзі щодо недотримання судом першої інстанції положень Закону та рекомендацій, викладений у пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є безпідставними.

Обставини, які судом визнані як такі, що пом`якшують покарання, враховані в повному обсязі, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено найменше покарання у виді та розмірі визначеному санкцією частини статті, за якою кваліфіковано його дії.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України, про що просить апелянт, у тому числі із урахуванням працевлаштування обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не знаходить, так як обставини, що пом`якшують покарання, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, у тому числі з урахуванням особи винного.
Щодо працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_8 , на що посилається захисник в апеляційній скарзі, то апеляційному суду не надані дані на підтвердження цих обставин.
Враховуючи наведене, на підставі ч. 2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, апеляційна скарга прокурора задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 25 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 змінити.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2017 року шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: