Справа № 414/686/16-к
Провадження № 11-кп/782/325/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого : ОСОБА_1 ,

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря : ОСОБА_4

прокурора : ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку в приміщенні Апеляційного суду Луганської області змінену та доповнену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14 вересня 2016 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енгельса, Саратовської області РФ, росіянина, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого , неповнолітніх дітей не має, у вироку зазначено, що він не судимий відповідно до ст. 89 КК України, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

Якого вироком суду першої інстанції визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75.76 ч.1 п.п. 2-4 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки із покладанням на нього зобов`язань : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в зазначений орган.

Міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 08 квітня 2016 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_6 , з корисливих мотивів повторно, перебуваючи в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: Луганська область, м. Кремінна, площа Піонерська, 2, таємно викрав мобільний телефон Samsung GT-S 7262, вартістю 990 грн., в якому знаходилася флеш-карта micro-sd, вартістю 125 грн. та сім-карта мобільного оператора МТС № НОМЕР_1 , вартістю 25 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1140 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, фактичні обставини справи скоєння кримінального правопорушення та призначене покарання, вважає що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції обставинам кримінального провадження.

До початку апеляційного розгляду прокурор змінив та доповнив свою апеляційну скаргу, просить вирок суду змінити, із вступної частини вироку виключити посилання на ст.89 КК України, як безпідставно застосовану, оскільки вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторність злочинів, перерахувати всі судимості обвинуваченого, які не погашені та не зняті у встановленому Законом порядку та визнати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Також вказує, що з обвинувального акту, який містить анкетні відомості обвинуваченого, які підтверджуються довідкою про судимість ОСОБА_6 , вбачається, що відповідно до положень п.п. 7,8 ст. 89, ч.5 ст. 90 КК України попередні судимості останнього в установленому законом порядку не зняті та не погашені, що призвело до застосування судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечує проти задоволення зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального та судового проваджень , обсудивши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши обвинуваченого в останньому слові, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно ч.1 ст.404 КПК України перегляд судового рішення суд апеляційної інстанції проводить в межах апеляційної скарги.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно було розглянуто у порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Винність обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах викладених у вироку, повністю доказана сукупністю зібраних по справі доказами , яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна / крадіжка /, вчинене повторно.

Доведеність вини і правильність кваліфікації дій не заперечується, як прокурором так і обвинуваченим.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: змінити вирок або ухвалу.

В ст.408 КПК України перераховано випадки, коли суд апеляційної інстанції змінює вирок , а саме, у разі :

1/ пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2/ зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті / частини статті / Закону України про кримінальне відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення ;

3/ зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшенню цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4/ в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Тобто, змінити вирок апеляційний суд в даному випадку не може, оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Так, в своїй зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, обвинуваченого ОСОБА_6 визнати судимим за ч.2 ст.185 КК України та внести зміни до вступної частини вироку, перерахувати всі шість його судимостей, виключити із вироку суду посилання на ст.89 КК України, що обвинувачений не судимий та визнати,згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину .В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В ч.1 ст.420 КПК України перераховано вичерпний перелік випадків, коли суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1/ необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2/ необхідності застосування більш суворого покарання; 3/ скасування необгрунтованного виправдувального вироку суду першої інстанції; 4/ неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання;

Апеляційний суд вправі ухвалити новий вирок виключно при наявності відповідних апеляційних вимог.

За таких обставин, у колегії суддів відсутні правові підстави як для змінення вироку першої інстанції так і для ухвалення нового вироку, а суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги та може вийти за її межі лише у випадку, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Разом із тим, щоб усунути порушення Закону, допущені судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, вирок належить скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Під час нового судового розгляду необхідно врахувати апеляційні доводи прокурора та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального Законів.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним , згідно ст.177, 178, ст.179 КПК України залишити обвинуваченому ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`зання , обраної на досудовому розслідування та в суді першої інстанції.

Такий запобіжний захід зможе забезпечити виконання покладених на обвинуваченого процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.404, 405, п.6 ч.1 ст.407, п. 4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Залишити обвинуваченому ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає, її копію направити потерпілому.

С У Д Д І :

__________________ ___________________ ____________________
/ ОСОБА_2 / ОСОБА_1 / / ОСОБА_3 /