Справа №473/2787/15-к 06.02.2017
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
6 лютого 2017 року м. Миколаїв.
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001527 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Вознесенськ, Миколаївської області, українка, громадянка України, з середньою освітою, не заміжня, не працююча, раніше не судима, зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 ,

- обвинувачена у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7 ,

обвинувачена: ОСОБА_6 ,
захисник: ОСОБА_5 ,

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону і призначити на новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без конфіскації майна.

Прийняті рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Провадження №11-кп/784/13/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.

За змістом апеляційної скарги не оскаржує факту затримання ОСОБА_6 з наркотичним засобом за наведених у вироку обставин. Водночас посилається на недоведеність її вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважаючи, що вирок ґрунтується на наступних недопустимих доказах.

Так, вважає необ`єктивними показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони, будучи працівниками ВК №72, заінтересовані в замовчуванні обставин, які свідчать про непричетність ОСОБА_6 до вчинення злочину або вчинення нею злочину в результаті провокації.

З цих же підстав вважає заінтересованими особами ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які залучені в якості понятих при огляді місця події.

Також вважає неправдивими показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , оскільки вони є засудженими, відбувають покарання і знаходяться в залежності від адміністрації виправної колонії. Мотивує тим, що вони надавали інші показання під час досудового розслідування.

Вважає, що не встановлення органом досудового розслідування особи, в якої ОСОБА_6 придбала вилучений наркотичний засіб, свідчить про провокацію інкримінованого їй злочину.

Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні дані щодо заведення ОРС відносно ОСОБА_6 .

Крім того, вважає порушеним право на захист обвинуваченої, оскільки стороною обвинувачення було порушено його право отримати доступ до доказів обвинувачення перед початком нового судового розгляду після скасування попереднього вироку судом апеляційної інстанції.

Зазначає, що суд 1 інстанції в підготовчому судовому засіданні 06.11.2015 року безпідставно відмовив йому в клопотанні зобов`язати прокурора виконати вимоги ст.290 КПК України та надати йому доступ до матеріалів досудового розслідування, до призначення судового розгляду кримінального провадження.

Водночас, вказує, що суд надав йому можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження перед початком судового розгляду (в судовому засіданні 03.12.2015 року), але стверджує, що його обмежили в часі, необхідному для підготовки захисту.

Вважає, що такі порушення вимог кримінально процесуального закону є істотними, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 у невстановлений час в невстановленому місці невстановленим способом придбала одноразовий медичний шприц об`ємом 10 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,278 гр., який зберігала при собі з метою подальшого збуту. Після цього, ОСОБА_6 26.06.2015 року з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого засудженим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 прибула до Вознесенської виправної колонії №72, яка розташована в м. Вознесенську Миколаївської області по вул. Жовтневої революції, 300, біля тину якої була затримана працівниками колонії та доставлена до чергової частини, де у період часу з 20.40 год. до 21.15 год. під час проведення огляду у ОСОБА_6 працівниками вказаної установи за штанами в районі попереку було виявлено та вилучено шматок медичної вати із одноразовим медичним шприцом об`ємом 10 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,278 г.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , яка вважала вирок законним і обґрунтованим і просила залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
Як вбачається з апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 він, не оскаржуючи наведені у вироку обставини затримання ОСОБА_6 з наркотичним засобом, вважає не доведеною її вину у вчиненні інкримінованого злочину.
Мотивує тим, що є недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , яких вважає заінтересованими в замовчуванні обставин, що свідчать про непричетність ОСОБА_6 до вчинення злочину або вчинення злочину в результаті провокації. Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які є засудженими, вважає недостовірними через їх залежність від адміністрації колонії.
Проте, така позиція апелянта є безпідставною і такою, що суперечить матеріалам кримінального провадження, які в повному обсязі досліджені судом та їм надана належна юридична оцінка.
Обвинувачена ОСОБА_6 відмовилася надати показання в суді 1 інстанції на підставі ст.63 Конституції України. Проте, її вина у вчиненні інкримінованого злочину підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
Так, з показань свідка ОСОБА_13 , якій відбуває покарання у ВК №72 вбачається, що він познайомився з ОСОБА_6 ( ОСОБА_16 ) по мобільному телефону, номер якого дав засуджений на ім`я ОСОБА_17 , який звільнився з колонії. З слів останнього зрозумів, що вона може надати наркотики. По телефону попросив ОСОБА_6 придбати та привезти йому наркотичний засіб до колонії. Вона погодилась. Конкретну дату доставки наркотиків вона не повідомляла. Телефонував їй періодично. Не знав, у кого вона взяла наркотичні засоби. Вважає, що в ОСОБА_6 був фінансовий інтерес, оскільки за надані нею наркотичні засоби його товариш ОСОБА_18 , що проживає в Миколаєві, мав сплатити гроші на банківську картку. Номер картки сповістив ОСОБА_18 по телефону.
З показань свідка ОСОБА_14 , якій відбуває покарання у ВК №72, вбачається, що йому було відомо про те, що ОСОБА_6 може привезти і передати до колонії наркотики. Знав, що наркотичні засоби ОСОБА_6 мала передати йому та ОСОБА_13 . Особисто по телефону спілкувався з нею 2-3 рази. Вона обіцяла привезти наркотики, які на територію колонії мали потрапити шляхом перекидання. Конкретний час, коли вона мала перекинути наркотичні засоби, знав зі слів ОСОБА_13 . Бачив, як ОСОБА_6 підходила до колонії. Проте не бачив її дій щодо перекидання наркотичних засобів. Не знає, в кого саме і за якою адресою ОСОБА_6 їх придбавала.
Такі показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_19 в частині тривалого спілкування ОСОБА_6 по телефону з ними та іншим засудженим з приводу придбання, перевезення та перекидання на територію колонії наркотичних засобів, існування домовленості з нею щодо вчинення таких дій за грошову винагороду узгоджуються з показаннями свідків виявлення наркотичного засобу в ОСОБА_6 та іншими доказами, дослідженими в суді. Тому суд 1 інстанції обґрунтовано визнав показання зазначених свідків достовірними і послідовними та поклав в обґрунтування обвинувального вироку.
Є безпідставними посилання апелянта на інші показання вказаних свідків, надані ними під час досудового розслідування, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку ст.225 КПК України. Крім того, суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
З показань свідка ОСОБА_15 , який відбуває покарання у ВК №72, вбачається, що 26.06.2015 року на території колонії, яка не охороняється (біля душової кабінки), до нього підійшла ОСОБА_6 та спитала, де знаходиться трансформаторна будка. Пішов показати їй, але коли разом туди підходили, побачив співробітників колонії, які спочатку здійснили його обшук, а з ОСОБА_6 - зайшли до чергової частини. Увечері дізнався, що у неї виявлені та вилучені наркотичні засоби.
З показань свідка ОСОБА_20 оперуповноваженого ВК №72 вбачається, що в червні 2015 року в зв`язку з надходженням оперативної інформації про підготовку перекиду наркотичних засобів на територію колонії була заведена ОРС. В один з днів червня близько 18-19 годині біля сектору №1 забороненої зони разом із співробітником ОСОБА_10 затримав ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_15 . В руках у ОСОБА_6 був пакунок, який вона сховала за пояс ззаду. На питання, чому вона знаходиться біля забороненої зони, відповісти не змогла. Її було доставлено до чергової частини. Для проведення огляду ОСОБА_6 викликав співробітників міліції та співробітників колонії ОСОБА_21 і Качинську. За результатами огляду виявили скручену вату, каміння, одноразовий шприц на 10 мл. з коричневою рідиною. На запитання ОСОБА_6 пояснила, що це «ширка», яку вона принесла ОСОБА_22 (тобто, ОСОБА_23 ) та ОСОБА_24 (тобто, ОСОБА_25 ), які відбувають покарання у ВК №72. Пояснила, що наркотичний засіб їй дав ОСОБА_26 , який раніше відбував покарання у ВК №72.
Свідок ОСОБА_10 - оперуповноважений Вознесенської ВК№72, якій був присутній при огляді, дав суду аналогічні показання.
З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що у вечорі одного з днів червня 2015 року їй зателефонував ОСОБА_20 . Сказав, що необхідно під`їхати у ВК №72 для проведення огляду дівчини. Коли прибула до чергової частини, побачила ОСОБА_6 , яка сама дістала із штанів (з району поясниці) вату, в якій був замотаний шприц 10 куб. з рідиною та камінцями. На запитання обвинувачена відповіла, що це «ширка», яку вона принесла щоб перекинути на територію колонії на прохання особи, яка відбуває покарання.
Свідок ОСОБА_11 дала суду аналогічні показання.
Показання зазначених свідків про те, що саме ОСОБА_6 добровільно назвала імена засуджених, для яких придбала, привезла та намагалася перекинути на територію колонії наркотичних засіб, узгоджуються з показаннями самих засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_19 про існування такої домовленості з нею саме з метою збуту наркотичного засобу. Зазначене спростовує доводи апелянта про існування обставин, які свідчать про її непричетність до інкримінованого злочину через необізнаність щодо вмісту пакунку (мотанки медичної вати), а також доводи щодо вчинення нею злочину в результаті провокації.
З протоколу огляду місця події від 26.06.2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що ОСОБА_6 в кімнаті чергової частини дільниці соціальної реабілітації Вознесенської ВК №72 в присутності понятих добровільно видала з-під поясу штанів предмет - мотанку медичної вати, зовні обмотану медичним лейкопластиром, під яким знаходяться 4 камінці щебеню та медичний шприц об`ємом 10 мл. з речовиною коричневого кольору ємністю 9 мл. Вказаний шприц було вилучено до Вознесенського МВ УМВС разом з камінням, ватою та лейкопластирем у двох окремих полімерних пакунках.
З висновків хімічної експертизи №1212 від 01.07.2015 року вбачається, що наданий на дослідження об`єкт у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено - опій ацетильований масою 9,1837 г. (в перерахунку на суху речовину - 0,278 г.).
Матеріали провадження не містять будь-яких даних про те, що вказані докази отримані з істотним порушенням кримінального процесуального закону, в тому числі з порушенням права на захист.
Апеляційний суд вважає, що всі наведені вище докази вірно оцінені судом 1 інстанції за правилами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку щодо визнання обвинуваченої ОСОБА_6 винуватою у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту за наведених у вироку обставин.
ЇЇ дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.
Не встановлення органами досудового розслідування особи, в якої ОСОБА_6 придбала наркотичний засіб, вилучений в неї за наведених у вироку обставин, само по собі не свідчить про провокацію злочину.
Місце вчинення злочину ОСОБА_6 безпосередньо біля виправного закладу та вчинення нею протиправних дій в інтересах засуджених, визначають наявність певної категорії свідків з числа працівників установи та засуджених. Сама по собі належність свідків до такої категорії осіб не свідчить про їх заінтересованість. Їх показання належить оцінювати за загальними правилами ст. 94 КПК України. Доводи захисника в цій частині є неприйнятними.
Матеріали кримінального провадження не містяться відомостей про проведення відносно ОСОБА_6 оперативно-розшукових заходів. Оскаржуваний вирок не ґрунтується на доказах, зібраних оперативними підрозділами на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». За такого, є безпредметними доводи апелянта, пов`язані із відсутністю відповідних даних у кримінальному провадженні.

За матеріалами провадження із захисником ОСОБА_5 укладено договір про правову допомогу обвинуваченій ОСОБА_6 28.08.2015 р. (а.п. 51-54), що мало місце після ухвалення вироку від 29.07.2015 р.
Заява про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ним подана також 28.08.2015 р. (а.п. 50). В ний захисником власноруч зазначено про ознайомлення з матеріалами провадження у повному обсязі та отримання копії звукозапису.
Вирок від 29.07.2015 р. скасовано судом апеляційної інстанції ухвалою від 25.09.2015 р. з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції.
Підготовче судове засідання ухвалою суду 1 інстанції від 05.10.2015 р. призначено на 08.10.2015 р. (а.п.83), відкладено на 06.11.2015 р. у зв`язку із заявами захисника (а.с. 89).
В підготовчому судовому засіданні 06.11.2015 р. захисник заперечував проти призначення справи до судового розгляду, посилаючись на необхідність його ознайомлення з тими матеріалами кримінального провадження, які перебувають у сторони обвинувачення (а.п. 97-98). З цього приводу в ухвалі від 06.11.2015 р. про призначення кримінального провадження до судового розгляду суд обґрунтовано послався на можливість ознайомлення захисника ОСОБА_5 , який є новим захисником, з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 317 КПК України.
Оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_6 ухвалено судом 1 інстанції 09.02.2016 р. (а.п. 130-136).
За заявою захисника ОСОБА_5 26.02.2016 р. йому надана можливість ознайомитися знов з матеріалами кримінального провадження та отримати копію звукозапису судового розгляду (а.п. 138).
В апеляційному суді захисник ОСОБА_5 також підтвердив, що ним були зроблені фотокопії наявних у сторони обвинувачення матеріалів досудового розслідування, що підтверджується додатками до певних звернень захисника (а.п. 167-175).
В апеляційній скарзі сутність доводів захисника ОСОБА_5 в цій частині полягає у тому, що ознайомлення з матеріалами досудового розслідування йому необхідно до підготовчого судового засідання для визначення позиції захисту.
Однак, наведені вище фактичні обставини з цього приводу свідчать про забезпечення права захисника ОСОБА_5 на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Фактично ознайомлено його і з матеріалами досудового розслідування. При цьому, в заявах захисником не зазначалося про обмеження його в часі на ознайомлення з відповідними матеріалами.
Таким чином, відсутні перешкоди у визначенні позиції захисту обвинуваченої у цьому кримінальному провадженні. Визначеність позиції захисту обвинуваченої захисником ОСОБА_5 підтверджена змістом двох його апеляційних скарг на обидва вироки суду 1 інстанції відносно ОСОБА_6 .
Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, із застосуванням вимог ст.69 КК України та з урахуванням положень ст.416 ч.2 КПК України, якою передбачено процесуальні підстави для погіршення становища обвинуваченого при новому розгляді в суді 1 інстанції після скасування вироку судом апеляційної інстанції.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, а вирок суду не підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції, про що просить апелянт.
На підставі ст.72 ч.5 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 09.02.2016 року по день набрання вироком законної сили у строк покарання у визначеному законом співвідношенні.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 09.02.2016 року по 06.02.2017 року (включно) у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: