АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 серпня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
обвинуваченого ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
законного представника ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000043 від 20 січня 2017 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- Сторожинецьким районним судом Чернівецької області від 17 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.185, ст. 70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 місяців, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- Сторожинецьким районним судом Чернівецької області від 17 лютого 2015 року за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- Шевченківським районним судом м. Чернівці від 07 травня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року, -

КП №11-кп/794/258/17 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_1
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року неповнолітнього ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання:

- по ч. 3 ст.185 КК України три роки і шість місяців позбавлення волі;

- по ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі;

- по ч. 4 ст.185 КК України п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_5 шість років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання, тобто з 29 листопада 2016 року.

Зараховувати ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 29 листопада 2016 року по день набрання вказаним вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 142791 грн. 92 коп.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 7000 грн.

Як вбачається з вироку районного суду обвинувачений ОСОБА_5 визнаний винний у вчинені злочинів за наступних обставин.

Так, 27 січня 2015 року, приблизно о 01 год.00 хвилин, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проник до приміщення новобудови ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_1 , звідки умисно, таємно, повторно викрав: електроцеркулярку марки «Ребер» вартістю 700 гривень, електроножовку вартістю 1000 гривень, бензопилу марки «Штіль» вартістю 1500 гривень, електроболгарку марки «Інтерскол» вартістю 400 гривень, тачку «Лемікс» вартістю 200 гривень, комплект постільної білизни вартістю 300 гривень, комплект посуду вартістю 150 гривень, і з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 4250 гривень.

Крім того, 22 травня 2015 року, приблизно о 14 год.00 хв., переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проник до приміщення будинку ОСОБА_11 , що розташований в АДРЕСА_1 , звідки умисно, таємно, повторно викрав 10 000 гривень, 6100 доларів США що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 22 травня 2015 складає 126140,84 грн. та 970 Євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 22 травня 2015 складає 22331,08 грн., і з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 майнову шкоду у великих розмірах на загальну суму 158471,92 гривень.

Також, 29 травня 2015 року, біля 11 години, переслідуючи корисливий мотив особистого збагачення, діючи повторно, перебуваючи на території господарства ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_1 , шляхом зламу вхідних дверей підсобного приміщення проник всередину, після чого, реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в підсобному приміщенні, намагався відчинити двері, які вели в житловий будинок потерпілої, однак не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений на місці потерпілою ОСОБА_11 .

На вказаний вирок суду прокурор Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Шевченківського районного суд м. Чернівці від 7 травня 2015 року, призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року остаточно призначити покарання у вигляді шести років позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор ОСОБА_9 посилається на те, що вирок районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_5 є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом при призначенні покарання ОСОБА_5 ст. 71 КК України, незважаючи на те, що злочини 22 та 29 травня 2015 року він вчинив після постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року.

Також, на вищевказаний вирок районного суду було подано апеляційну скаргу захисником ОСОБА_8 , діючим в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 в якій він просить вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року відносно ОСОБА_5 - змінити, пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_5 застосувавши при ухваленні вироку положення статті 69 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин, будучи неповнолітнім, з`явився із зізнанням, щиро розкаявся у вчинених злочинах та детально розповів про обставини їх вчинення, чим сприяв розкриттю злочинів, у судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, зобов`язався відшкодувати шкоду, на обліках в лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, а також частково відшкодував потерпілим заподіяні збитки.

Заслухавши доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який просив вирок районного суду скасувати та в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, думку обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_5 , колегія суддів приходить до нижчевикладених висновків з таких підстав.

Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Оскільки події злочинів, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_8 не оскаржується, то колегія суддів, керуючись вимогами ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржуються.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, встановлено наступне.
Так, згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, що визначено ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Також, згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Однак судом першої інстанції було проігноровано вимоги постанови Пленуму, у зв`язку з чим було допущено невірне застосування ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України і не було застосовано ст. 71 КК України.
Так, суд першої інстанції встановивши, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_5 вчинив 27 січня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року, зобов`язаний був призначити покарання за вказаною нормою матеріального права і за правилами, встановленими ч. 4 ст. 70 КК України.
Також, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 22 травня 2015 року та 29 травня 2015 року відповідно, тобто після ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року, а тому суд зобов`язаний був призначити покарання за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, застосувавши правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК України і остаточно - за сукупністю вироків, у відповідності до ст. 71 КК України, тобто за постановленим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року.
Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України, який підлягав застосуванню, у зв`язку з чим, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з призначенням покарання шляхом часткового складання призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду від 27 січня 2015 року з покаранням, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року.
Крім того, на виконання вищенаведених вимог кримінального закону, після вищенаведеного обвинуваченому ОСОБА_5 слід призначити покарання за сукупністю вчинених ним злочинів після ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року та відповідно до вимог ст. 71 КК України остаточно призначити йому покарання.
Оцінюючи доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 про безпідставність незастосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Крім того, положеннями п. 2 та п. 3 вищенаведеної постанови Пленуму Верховного Суду України визначено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст.12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з п. 8 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Вищенаведені вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 були виконані повністю.

Згідно вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання.
До пом`якшуючих покарання обставин суд першої інстанції вірно відніс - вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, будучи неповнолітнім та його каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлені.

Крім того, судом першої інстанції вірно враховано, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, свою вину визнав повністю, негативно характеризуються по місцю проживання, до кримінальної відповідальності притягувався неодноразово, але належних висновків для себе не зробив, шкоду потерпілим не відшкодував, а також суд врахував поведінку обвинуваченого після скоєного.

У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахувавши всі обставини справи, зокрема й ті, на які посилається захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі, дійшов вірного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування покарання.

Крім того, захисник обвинуваченого у свої апеляційній скарзі, в наведенні доводів застосування до ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України не навів таких обставин, які б окрім того, що пом`якшували покарання, ще б істотно знижували ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст. 69 КК України.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б потягнути за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Крім того, враховуючи доводи захисника ОСОБА_8 , викладені в апеляційній скарзі стосовно особи обвинуваченого, та те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, колегія суддів вважає за можливим при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за сукупністю вироків привести його остаточний розмір у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність, пом`якшивши покарання обвинуваченому.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Тому колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_5 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання термін з моменту його затримання, тобто з 29 листопада 2016 року, по день набрання чинності Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, тобто по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_9 та апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року підлягає зміні.
Керуючись ст. 376 ч. 2, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року, в частині призначеного покарання змінити.
Неповнолітнього ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року, призначити ОСОБА_5 покарання три роки шість місяців позбавлення волі.
Визнати неповнолітнього ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
-за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_5 покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року і остаточно призначити йому покарання у вигляді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання, тобто з 29 листопада 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 29 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року залишити - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді: [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_1

04.08.2017 року
(дата засвідчення) копії)