Ухвала
іменем україни
28 березня 2017 рокум. Київ
Вищийспеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференції за участю засудженого ОСОБА_7 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000572, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК,

установив:

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду та перекваліфікувати його діяння з ч. 4 на ч. 3 ст. 190 КК. Обґрунтовуючи свою позицію, зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК не виконав вказівок суду касаційної інстанції. При цьому стверджує, що апеляційний суд не врахував даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують покарання наявних у матеріалах кримінального провадження та встановлених судом першої інстанції, у зв`язку з чим безпідставно зробив висновок про неможливість застосування положень ст. 75 КК. Тому, на думку ОСОБА_7 , вирок апеляційного суду суперечить положенням статей 370, 420 КПК.
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 190 КК на строк 2 роки;за ч. 3 ст. 190 КК на строк 4 роки; за ч. 4 ст. 190 КК на строк 5 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. Відповідно до ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 24 ст. 76 КК. Стягнуто із ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_8 131 572 грн, ОСОБА_9 223 128 грн, ОСОБА_10 194 250 грн, ОСОБА_11 194 250 грн, ОСОБА_10 181 300 грн, а також у рахунок відшкодування моральної шкоди по 10 000 грн кожному.
Апеляційний суд Рівненської області скасував зазначений вирок у частині призначення покарання і постановив свій від 05 березня 2015 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 190 КК на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 190 КК на строк 4 роки; за ч. 4 ст. 190 КК на строк 5 років із конфіскацією 1/2частини майна, яке є його власністю. Відповідно до ст. 70 цього Кодексу суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією 1/2частини майна, яке є його власністю. У решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 жовтня 2015 року вирок апеляційного суду скасовано у зв`язку з невідповідністю його вимогам ст. 420 КПК і призначено кримінальне провадження на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд Рівненської області скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і постановив свій вирок від 31 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 призначив покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 190 КК на строк 4 роки; за ч. 4 ст. 190 КК на строк 5 років із конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого. Відповідно до ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 49 зазначеного Кодексу ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 16 липня 2008 року приблизно о 14.00 год., знаходячись на АДРЕСА_2 , шляхом обману та зловживання довірою під приводом позики, яку згодом обіцяв повернути, заволодів грошима потерпілих: ОСОБА_10 на суму 72 601,50 грн; ОСОБА_10 на суму 67 761,40 грн; ОСОБА_11 на суму 67 761,40 грн, а загалом на суму 208 124,30 грн, що є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_7 в жовтні 2008 року приблизно о 14.00 год. у м. Рівному в такий самий спосіб заволодів коштами потерпілих:

- на вул. Олексинській грошима ОСОБА_9 на суму 83 760,19 грн, що є великим розміром;

- на АДРЕСА_3 під приводом позики, яку обіцяв повернути до 23 березня 2009 року грошима ОСОБА_8 на суму 49 390,8 грн, що є великим розміром.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, який просив залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги немає з огляду на нижченаведене.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Апеляційний суд при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 цих вимог дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 жовтня 2015 року вирок апеляційного суду від 05 березня 2015 року було скасовано у зв`язку з невідповідністю його вимогам ст. 420 КПК. Зокрема, в ухвалі касаційний суд зазначив, що мотивувальна частина вироку не містить обґрунтування необхідності скасування рішення місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Тому при новому розгляді суду апеляційної інстанції було дано вказівку перевірити, чи дотримався місцевий суд вимог матеріального та кримінального законів, у тому числі й правильності кваліфікації діяння ОСОБА_7 .
Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за фактичних обставин кримінального провадження суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував діяння ОСОБА_7 за частинами 2, 3, 4 ст. 190 КК.
Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджувалася показаннями потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також борговими розписками засудженого. Усі наведені докази повністю узгоджуються між собою та з іншими доказами у кримінальному провадженні, а тому суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку.
У касаційній скарзі ОСОБА_7 стверджує, що його діяння за епізодом щодо обох Власюків та ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 190 КК, оскільки вказане діяння не є одним злочином, а окремими повторними кримінальними правопорушеннями.

Проте з такими висновками колегія суддів не може погодитись, оскільки відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається з тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.

Крім того, відповідно до правил ч. 2 ст. 32 КК повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що 16 липня 2008 року ОСОБА_7 взяв у борг гроші вищевказаних потерпілих. Запорукою повернення боргу була довіреність про право користуватися транспортним засобом, яку засуджений оформив на ім`я цих потерпілих. Проте в подальшому ОСОБА_7 , не маючи наміру повертати кошти, оформив нову довіреність на іншу людину.

З наведеного випливає, що засуджений заволодів грошима ОСОБА_10 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в один спосіб, а його діяння супроводжувались єдиним злочинним наміром.

Тому доводи засудженого в цій частині є необґрунтованими.

Що стосується доводів ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд зробив передчасний висновок про неможливість застосування до нього положень ст. 75 КК, то вони є також неспроможними.

Так, згідно зі ст. 65 КК при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
У цьому кримінальному провадженні, як убачається з його матеріалів, апеляційний суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону.

Так, ухвалюючи свій вирок у частині призначення засудженому покарання, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого й усі інші обставини, які мають правове значення, і дійшов обґрунтованого висновку про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК, що призвело до м`якості заходу примусу, незабезпечення досягнення його мети.
Зокрема, обираючи розмір покарання, апеляційний суд зважив на те, що засуджений раніше не був судимий, щиро розкаявся і має на утриманні малолітню дитину (указані обставини відповідно до ст. 66 КК визнано такими, що пом`якшують покарання). Тому суд, урахувавши відсутність обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано визначив ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, більш суворим мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 190 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Водночас апеляційний суд, обираючи вид заходу примусу, послався на те, що лише наявність обставин, які пом`якшують покарання засудженого, не дають підстав вважати можливим його виправлення без відбування основного покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 вчинив діяння, одне з яких відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії особливо тяжких. Крім того, засуджений заволодів грошима потерпілих в особливо великому розмірі, завданої шкоди не відшкодував і протягом тривалого часу не вживав заходів для повернення боргу. Разом із цим, суд зважив на думку самих потерпілих, які наполягали на призначенні засудженому суворого покарання.

Таким чином, апеляційний суд дотримався приписів статей 50, 65 КК. Призначене засудженому покарання за своїм видом та розміром відповідає загальним засадам, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Правових підставвважати це покарання явно несправедливим через суворість, про що йдеться в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано. Вирок відповідає вимогам ст. 420 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Тому, касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд

у х в а л и в:

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 єва