АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/294/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.345, ч.2 ст.342 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 травня 2016 року яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Озеряни Бучацького району Тернопільської області, жителька АДРЕСА_1 , громадянка України, з незакінченою вищою освітою, приватний підприємця, вдова, раніше не судима, -

засуджена за ч.1 ст.345 КК України на 2 роки позбавлення волі; ч.2 ст.342 КК України на 1рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, передбаченого ч.2 ст.342 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання за ч.1 ст.345 КК України з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1-3 ч.1 ст.76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000097 від 09 січня 2013 року, розпочатому за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 07 березня 2013 року дано дозвіл на проведення обшуку в будинку АДРЕСА_1 з метою розшуку підозрюваного ОСОБА_9 , який ухилявся від явки до слідчого СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області майора міліції ОСОБА_10 .

З метою виконання даної ухвали 21 березня 2013 року, близько 06 год. 45 хв. слідчий СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 , перебуваючи у форменому одязі, оперуповноважений ВКР Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 , перебуваючи у цивільному одязі, та дільничний інспектор міліції СДІМ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_12 , перебуваючи у форменому одязі, за участю представника Тернопільської міської ради ОСОБА_13 та двох понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , здійснюючи свої службові повноваження, прибули до будинку АДРЕСА_1 для проведення у ньому обшуку з метою розшуку ОСОБА_9 . Перебуваючи на подвір`ї вказаного будинку, слідчий ОСОБА_10 постукав у вхідні двері будинку та повідомив, щоб йому відчинили двері для проведення обшуку в будинку за ухвалою слідчого судді. В даний момент у обвинуваченої ОСОБА_7 , яка перебувала в приміщенні вказаного будинку, виник злочинний умисел, направлений на вчинення опору працівникам правоохоронного органу під час виконання ними покладених на них обов`язків.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 21 березня 2013 року близько 07.00 год. ОСОБА_7 з метою здійснення опору працівникам правоохоронного органу під час виконання ними покладених на них обов`язків, а саме слідчому СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 , оперуповноваженому ВКР Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 та дільничному інспектору міліції СДІМ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_12 під час проведення ними санкціонованого обшуку, перебуваючи в приміщенні свого будинку, почала кидати в сторону працівників міліції дві сокири та молоток, вчиняючи активну фізичну протидію здійсненню вказаними працівниками міліції покладених на них службових обов`язків та своїми діями свідомо наражала на небезпеку спричинення їм тілесних ушкоджень.

Враховуючи такі дії ОСОБА_7 , біля 10 години до участі у проведенні обшуку в будинку були додатково залучені три працівники РМОП «Беркут» УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які перебували у форменому одязі і за допомогою яких в подальшому усі учасники слідчої дії потрапили в приміщення будинку. ОСОБА_7 , продовжуючи протиправні дії, використовуючи кухонний ніж, який підібрала в приміщенні будинку, замахнулась ним ножем в ділянку спини оперуповноваженого ВКР Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 , намагаючись спричинити йому тілесні ушкодження, однак останній відхилився вбік, уникнувши контакту з ножем.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , з врахуванням внесених в неї доповнень, просить вищевказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким її виправдати за ч.1 ст.345, у зв`язку з відсутністю у її діях складу даного кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити. За ч.2 ст. 342 КК України виправдати у зв`язку з недоведеністю у її діях складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити.
Покликається на фальсифікацію кримінальної справи, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, необ`єктивність та однобічність досудового і судового слідства та суттєві порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, зазначає, що судом першої інстанції при постановленні обвинувального вироку не взято до уваги та не спростовано суперечності, які мали місце в показаннях потерпілих, свідків.
Вважає, що вона ніяких насильницьких дій щодо працівників міліції не застосовувала, нікому не погрожувала, жодних побутових речей в їх сторону не кидала та не намагалась нанести удари ножем, а працівники міліції її оговорюють, оскільки нею написана заява за спричинення ними їй тілесних ушкоджень.
При виконанні дій щодо проведення обшуку в її помешканні працівниками міліції було грубо порушено процедуру проведення обшуку, так як жоден із працівників міліції не був у форменому одязі та не представлявся і не говорив, на підставі якого процесуального документу проводиться обшук, в підтвердження чого є відео-зйомка, яка проводилась її сином.
Крім того, слідчим в порушення вимог ч.2 ст.100 КПК не виконано належні дії щодо речових доказів. Зокрема, речі, які нібито були вилучені із її помешкання: ніж, дві сокири та молоток, не були належним чином оглянуті, вилучені та не долучені до справи в якості речових доказів.
Суд також не прийняв до уваги те, що ОСОБА_15 є працівником правоохоронного органу, а тому відповідно до ч.7 ст.223 КПК України він не повинен був залучатись до обшуку як понятий.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які в судових дебатах, а обвинувачена в останньому слові, підтримали апеляційну скаргу, з врахуванням внесених до неї доповнень та просили її задовольнити, вирок скасувати та ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, який в судових дебатах просив апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, органами досудового слідства та судом дотримано вимог кримінального процесуального закону, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у справі.

Викладені у вироку висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості і правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.345 та ч.2 ст.342 КК України, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які були дослідженні в судому засіданні суду першої інстанції та мотивовані у вироку суду.

Разом з тим, частково заслуговують на увагу твердження в апеляційній скарзі про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 21 березня 2013 року.

Згідно зі ст.62 Конституції, ст.ст.84-87 КПК України рішення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено з порушенням встановленого процесуальним законодавством порядку, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 87 КПК України визначено підстави для визнання доказу недопустимим.

Згідно з вимогами ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції в обґрунтування винності ОСОБА_7 суд послався на один із доказів, зокрема, протокол обшуку від 21 березня 2013 року, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 березня 2013 року, із якого вбачається, що в ході проведення обшуку в будинку АДРЕСА_1 було вилучено предмети, за допомогою яких ОСОБА_7 здійснювала опір працівникам міліції для проведення обшуку, зокрема молоток, дві господарські сокири та кухонний ніж, якими обвинувачена чинила погрози насильством щодо працівників правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків.

Тому колегія суддів вважає, що даний протокол обшуку не може бути використаний як належний доказ сторони обвинувачення, оскільки відповідно до ч7 ст.223 КПК України ОСОБА_15 , як працівник правоохоронного органу, не вправі був залучатись в якості понятого при проведенні обшуку в будинку обвинуваченої ОСОБА_7 .

Однак винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.345 та ч.2 ст.342 КК України доводиться іншими доказами, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, як вбачається з показів потерпілого ОСОБА_10 , він працює слідчим СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області та 21 березня 2013 року близько 06 год. 45 хв. він разом із оперуповноваженим ВКР Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 та дільничним інспектором міліції СДІМ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_12 прибули за адресою АДРЕСА_1 для проведення обшуку у вказаному будинку з метою відшукання ОСОБА_9 , згідно ухвали слідчого судді від 7 березня 2013 року.

Представившись працівником міліції, він повідомив, що вони прибули для проведення обшуку та зачитав ухвалу про проведення обшуку, на що ОСОБА_7 відповіла, що двері в будинок не відчинить та виконувати ухвалу суду відмовляється. Після цього вони запросили двох сторонніх осіб в якості понятих та в їх присутності знову запропонували відчинити двері і оголосили зміст ухвали слідчого судді про проведення обшуку, однак ОСОБА_7 відмовилась та повідомила, що у разі входу в будинок вона застосує фізичну силу. Через декілька хвилин ОСОБА_7 відчинила двері кинула в їх сторону молоток та дві сокири, які пролетіли неподалік них та зачинила двері в будинок. Надалі було викликано працівників «Беркут» і коли вони побачили, що ОСОБА_7 перелізла через бічне вікно будинку, та нічого не повідомивши покинула подвір`я, то вони застосовуючи фізичну силу, відчинили двері будинку та зайшли всередину. В будинку була молода дівчина, яка відмовилася називати свої анкетні дані та вийшла на вулицю. Вони чули, що хтось є на горищі, однак воно було закрите і в цей час в будинок повернулась ОСОБА_7 та почала кричати, що вони самовільно зайшли у її будинок, на що він в кімнаті вказаного будинку знову зачитав ухвалу слідчого судді про санкціонований обшуку в її помешканні. Ознайомитися із цією ухвалою ОСОБА_7 відмовилась, натомість схопила кухонний ніж та намагалась ним вдарити в спину ОСОБА_11 , однак він відхилився.

Вказаний ніж забрали з рук ОСОБА_7 і оскільки вона продовжувала поводити себе агресивно, до неї були застосовані наручники. Надалі особі, що перебувала на горищі, було знову запропоновано спуститися в будинок, однак вказана особа не реагувала, тому працівники «Беркут», застосувавши фізичну силу, відчинили вхід на горище, звідти зійшов син обвинуваченої - ОСОБА_9 .

За результатами проведеного обшуку було складено протокол, який був підписаний учасниками та понятими, однак ОСОБА_7 підписувати його відмовилась. Під час обшуку були вилучені молоток, дві сокири та кухонний ніж. Будь-яких ударів він чи інші працівники міліції обвинуваченій не наносили, а лише під час агресивних дій останньої застосували до неї спецзасоби у вигляді наручників.

Аналогічні показання в суді дав потерпілий ОСОБА_11 , пояснивши, що жодних тілесних ушкоджень йому завдано не було, так як ніж потрапив у тканину пальто.

Потерпілий ОСОБА_12 в суді першої інстанції також підтвердив дані обставини, однак пояснив, що моменту, коли ОСОБА_7 замахнулась на ОСОБА_11 ножем він не бачив, а зайшов в будинок, коли щодо ОСОБА_7 були застосовані наручники. Також ствердив, що ОСОБА_10 був у форменому одязі, однак зверху був одягнутий у цивільну куртку.

З показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що він працює інспектором управління муніципальної поліції Тернопільської міської ради. 21 березня 2013 року він разом зі ОСОБА_13 прибув за адресою АДРЕСА_1 для того, щоб бути присутнім в якості представника міської ради при проведенні у вказаному будинку обшуку. На місці проведення обшуку слідчий ОСОБА_10 повідомив, що вони повинні провести обшук в будинку на підставі відповідного рішення суду. В подальшому працівники міліції запропонували ОСОБА_7 відчинити двері, а також слідчий зачитав останній ухвалу суду про надання дозволу на проведення обшуку, з чим вона не погоджувалась та кричала. Окрім цього слідчий намагався вручити вищевказану ухвалу обвинуваченій, однак вона від її отримання категорично відмовилась. Він бачив, як із-за відкритих дверей в їх сторону вилетіла сокира, а тому працівники міліції викликали працівників «Беркут» для надання допомоги при проведенні обшуку.

В подальшому вони побачили, що ОСОБА_7 перелізла через вікно будинку, а працівники міліції, застосувавши фізичну силу, відчинили двері будинку та зайшли всередину. Під час проведення обшуку ОСОБА_7 намагалась вдарити одного з присутніх працівників міліції кухонним ножем, однак тілесних ушкоджень йому не завдала, так як він ухилився. Жодних ударів ОСОБА_7 працівники міліції не наносили, однак після того як вона замахнулась ножем, до неї застосували наручники.

Колегія суддів вважає показання вищевказаних потерпілих та свідків правдивими, оскільки вони як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні були однаковими та послідовними в деталях, суттєвих розбіжностей, які би могли вплинути на доведеність винності обвинуваченої, не встановлено. Тому, суд першої інстанції вірно поклав їх в основу обвинувального вироку, як один із доказів, на підтвердження винності ОСОБА_7 , так як вони ще й об`єктивно узгоджуються з іншими доказами по справі.

Крім того вина обвинуваченої частково узгоджується із її власними показами, даними нею під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, в яких вона пояснювала, що 21 березня 2013 року близько 07.00 год. троє невідомих чоловіків прийшли до її будинку, та стукаючи у вхідні двері, вимагали, щоб вона відкрила вхідні двері та отримала якийсь документ, на що вона відповіла, щоб вказаний документ їй надіслали поштою, однак невідомі чоловіки не покидали її подвір`я та продовжували вимагати відчинити двері. Вона зрозуміла, що вони проводять якісь слідчі дії, однак не знала чи це дійсно працівники міліції, тому що вони були в цивільному одязі і не представились. Також бачила, що приїхали працівники «Беркут», які стояли в форменому одязі осторонь. Деякий час її на подвір`ї не було, а повернувшись, побачила, що двері в будинок вибиті, а невідомі чоловіки тримають за руки її дочку і виламують металічною трубою вхід на горище, де знаходився її син. тому вона почала кричати, щоб вони припинили свої дії. Один з чоловіків підійшов до неї та вдарив її рукою, від чого вона впала на підлогу. Вона почала кричати, тому на її руки наділи наручники. Жодних побутових речей, типу сокири чи молотка у вказаних громадян не кидала та не намагалась нанести удари ножем нікому з них.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно оцінено критично покази обвинуваченої ОСОБА_7 щодо того, що вона не чинила опір працівникам міліції під час виконання ними службових обов`язків та не погрожувала насильством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків, а також показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , оскільки вони повністю спростовуються показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілих та свідків.

Крім того, судом вірно визнано неправдивими покази обвинуваченої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_19 про те, що перебуваючи в будинку вони не могли зрозуміти, що за особи знаходяться на їх подвір`ї та просять відчинити вхідні двері для проведення слідчих дій, оскільки судом першої інстанції встановлено зі слів потерпілих та свідків, що під час виконання ухвали суду про проведення обшуку слідчий СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_20 перебував в форменому одязі, останнім під час перебування біля вхідних дверей будинковолодіння ОСОБА_7 неодноразово було повідомлено обвинувачену про те, що ним виконується ухвала суду про проведення обшуку, яка як оголошувалась слідчим особисто так і були його намагання вручити її ОСОБА_7 , однак остання категорично відмовилась, знаючи при тому що обшук буде проводитись в її будинку з метою розшуку її сина ОСОБА_9 , який в цей час перебував на горищі їхнього житла.

Окрім того оглянутим аудіовізуальним диском із записом вбачається, що працівники міліції неодноразово звертались з проханнями до ОСОБА_7 через двері її помешкання, щодо того щоб остання відчинила двері для передачі ухвали суду про проведення обшуку, однак остання в категоричній формі відмовилась як від отримання такої ухвали та від відчинення дверей для проведення обшуку.

Щодо вказівок обвинуваченої про те, що під час проведення обшуку працівниками міліції велась відеозйомка, однак даний запис не долучений до матеріалів кримінального провадження навмисно, то колегія суддів вважає їх голослівними, оскільки як пояснював прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції, відеозапис обшуку неможливо долучити у зв`язку з тим, що він знаходився на робочому комп`ютері працівника міліції і під час подій 2014 року даний комп`ютер був знищений.

Оскільки сокира, молотки та ніж не були належним чином вилучені, не долучені до справи в якості речових доказів, тому суд першої інстанції підставно не посилається на них, як на доказ винності ОСОБА_7 .

Той факт, що дані побутові речі були вилучені під час проведення обшуку в будинку обвинуваченої свідчить долучена стороною обвинувачення власноручно написана розписка сина обвинуваченої - ОСОБА_9 про повернення йому слідчим даних речей.

Таким чином, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.345 КК України та ч.2 ст.342 КК України повністю доведена зібраними по справі доказами, а тому підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо неї відсутні.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення, яке б сприяло запобіганню вчиненню нею нових злочинів.

Суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав належним чином та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу винної, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, посередньо характеризується по місцю проживання, відсутність обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання.

Саме з врахуванням всіх вищенаведених обставин, суд призначив ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.342 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ч.5 ст.74 КК України звільнив від призначеного покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.1 ст.345 КК України в виді 2 років позбавлення волі та з врахуванням даних, які характеризують особу обвинуваченої, а саме те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, посереднього характеризується по місцю проживання, її вік, відсутність негативних наслідків вчинених злочинів, прийшов до вірно переконання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням 1 року іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів вважає необхідним та достатнім для її виправлення та перевиховування, а також попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, при перевірці кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав для скасування чи зміни вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
В порядку ст.404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ протокол обшуку від 21.03.2013 року (а. с.24 т.1).

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2