АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1616/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/170/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000093, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, німця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:1). 15.10.2003р. ЦентральноМіським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік; 2). 06.04.2004р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 18.10.2005р. умовно-достроково на 6 місяців 7 днів; 3). 10.05.2007р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 286 ч.1, 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 28.02.2009р. по відбуттю строку покарання; 4). 12.05.2003р. Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців; 5). 24.03.2011р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.2, 263 ч.2, 309 ч.2 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 12.06.2013р. умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 4 дні;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник, адвокат ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 та ч.1 ст.321 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_7 мінімальний строк покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі та вважати його таким, що відбув покарання повністю відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року ОСОБА_7 , раніше судимий за злочин, передбачений статтею 309 КК України, вчинив незаконний збут наркотичних засобів, а також збут сильнодіючих лікарських засобів, в період з листопада 2014 року по 16 лютого 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням більш точний період часу, у невстановленому місці, у невстановленої особи незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який зберігав при собі з метою незаконного збуту громадянам.

В той же період часу, у невстановленому місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи він незаконно придбав та зберігав з метою подальшого незаконного збуту громадянам невстановлену кількість таблеток під назвою «димедрол», які відповідно до переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.08.2007 року № 490, є сильнодіючим лікарським засобом «дифенгідрамін (тверді форми)» і відповідно до Правил виписування рецептів на лікарські засоби, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.2005 № 360, підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я.

16 лютого 2015 року о 10:28 годині ОСОБА_7 біля будинку № 22 по вулиці Комунарна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області незаконно збув особі, яка здійснювала оперативну закупку під прізвищем ОСОБА_9 за 150 гривень медичний шприц з 1.0 мл рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-126 від 17.02.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0112 г.

В той же день та час, в тому ж місці ОСОБА_7 одночасно незаконно збув громадянину ОСОБА_10 за 100 гривень медичний шприц з 1.0 мл рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-129 від 24.02.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0872 г.

Також він, порушуючи вимоги ст.19 Закону України «Про лікарські засоби», якою передбачено, що роздрібна реалізація лікарських засобів на території України здійснюються підприємствами, установами, організаціями та громадянами на підставі спеціального дозволу (ліцензії), який видається в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, не маючи вказаного спеціального на те дозволу (ліцензії), за 20 гривень незаконно збув ОСОБА_10 одну таблетку димедролу, яка відповідно з висновком експерта № 70/10-430 від 25.02.2015 року містить сильнодіючий лікарський засіб - «дифенгідрамін гідрохлорид (димедрол)», маса якого складає 0,1 г.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України за ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України, а також збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; за ч . 1 ст. 321 КК України за ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинені без спеціального на те дозволу, з чим погодився і суд першої інстанції

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України і призначено покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України строком на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 1 ст. 321 КК України строком один рік позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено домашній арешт до набрання вироком законної сили.

Строк покарання рахувати з дня затримання.

Відповідно до частини 5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 16 лютого 2015 року по 11 травня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції, як на доказ винуватості ОСОБА_7 в збуті наркотичних засобів безпідставно, на думку захисника, послався на показання ОСОБА_11 , які були оголошені в судовому засіданні, оскільки остання померла, так як сама ОСОБА_11 була особою наркотично залежною і звернення її зі скаргою до поліції про те, що її чоловік ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби, на думку апелянта, є примусом з боку слідства, а тому не можуть бути визнані належним доказом пояснення вищезазначеного свідка. Крім того, судом першої інстанції не було допитано свідка, залегендованого під прізвищем ОСОБА_9 , який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.02.2015 року у зв`язку із чим, апелянт вважає, що покази вищезазначеного свідка також не можуть бути визнані належним доказом. Також, як зазначено в апеляційній скарзі, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в судовому засіданні, пояснювали, що іноді самостійно купували наркотичний засіб у дівчини на ім`я « ОСОБА_13 », у зв`язку із чим, захисник вважає, що можливість свідка самостійно купувати наркотичний засіб за власні кошти не є складом злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, який інкримінується ОСОБА_7 . Що стосується відеозапису оперативної закупки, який був досліджений в судовому засіданні, то на думку захисника, він підтверджує, що ОСОБА_7 зібрав кошти зі свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 для придбання наркотичних засобів, а будь-які докази того, що обвинувачений отримав прибуток від купівлі наркотичного засобу, а також що у нього було знайдено помічені грошові кошти в матеріалах провадження відсутні. Крім того, звертає увагу суду, на пояснення обвинуваченого в судовому засіданні, йому для особистого вживання потрібно було лише 1 мл. наркотичного засобу, але так як дівчина на ім`я « ОСОБА_13 » продавала засіб лише від 3 мл, він і запропонував свідкам ОСОБА_14 і ОСОБА_15 разом їх придбати. Такі пояснення обвинуваченого, на думку апелянта, не доводять провини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 , який діє в його інтересах, підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 і просили апеляційну скаргу задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити; прокурор заперечував проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 і просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу прокурором подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтями 409, 410 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого є неповнота судового розгляду.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мате істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції прийшов до висновку про повну доведеність вини ОСОБА_7 в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, а також в збуті наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинених без спеціального дозволу і кваліфікувала його дій за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України.

Однак зазначені висновки зроблені судом без належного врахування діючого законодавства і у значній своїй мірі є неповними.

Так, при вирішенні питання про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України та можливість, у зв`язку із цим, притягнення його до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції не у повній мірі врахував вимоги національного законодавства, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

З огляду на положення ч. 1 ст. 20, ч. ч. 1, 4 ст. 42 КПК України обвинувачений, поміж іншого, має право брати участь у кримінальному провадженні, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, а також має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.

Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) (п. 1, підп. «d» п. 3 ст. 6), ратифікована Україною. Про обов`язковість застосування положень цієї Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави Україна.

Положення п. 1 та підп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:

«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

...

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

...

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення...».

Європейський суд з прав людини у багатьох своїх рішеннях наголошував на необхідності ретельної перевірки заяв про вчинення провокації із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об`єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокації, можливості допиту у судовому засіданні «секретних агентів», необхідність доведення прокурором відсутності провокації із сторони працівників міліції чи осіб, які діють за їх завданням тощо (зокрема постанова Європейського суду у справі «Баннікова проти Російської Федерації»).

Натомість наведені положення кримінального процесуального закону, Конвенції та практика Європейського суду не були враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальні правопорушення, в скоєнні яких органами досудового слідства звинувачується ОСОБА_7 були викриті внаслідок проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії - оперативної закупки наркотичного засобу, проведеної працівниками правоохоронних органів із використанням залегендованої особи громадянина « ОСОБА_9 », що вбачається із протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.02.2015 року ( т.1 а.к.п.95) і який під час досудового розслідування давав показання у якості свідка. ( т.1 а.к.п. 12-14).

Зі змісту ст.95 КПК України вбачається, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями даними слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно до ч.9 ст. 352 КПК України для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду або в іншій спосіб що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання та слухати відповіді на них.

Так, в ході вивчення матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 321 КК України судом першої інстанції були задоволені клопотання як прокурора у кримінальному провадженні так і обвинуваченого ОСОБА_7 про допит у судовому засіданні залегендованої особи « ОСОБА_9 » про що постановлені відповідні ухвали про здійснення його приводу до зали суду.

Як вбачається з рапортів працівників міліції виконати ухвали суду про привід свідка - залегендованої особи « ОСОБА_9 » не представилось можливим, оскільки останній з травня 2015 року відбуває покарання в УВП №89. ( т.2 а.к.п. 27, 50).

Відповідно до довідки начальника Довгинцівського відділу поліції у Дніпропетровської області № 4555 від 12.05.2016 року надати анкетні дані залегендованої особи ОСОБА_9 не має можливості оскільки анкетні дані останнього перебувають під захистом.

Викладене свідчить, що суд першої інстанції порушив право ОСОБА_7 на захист від пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України по епізоду збуту ним 16.02.2015 року залегендованій особі ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинених без спеціального дозволу

позбавивши його можливості ставити запитання особисто цьому свідку, показання якого є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими в обвинуваченні ОСОБА_7 за згаданим епізодом незаконного збуту наркотичного засобу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження, всупереч вимогам статей 2, 7, 20, 22 КПК України, відбувся з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, вирок суду не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 410, ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.

Наведена неповнота проведеного судового слідства є істотною, и без усунення зазначеної неповноти, не можливо зробити однозначний висновок про наявність в діях обвинуваченого складу злочину та про правильність кваліфікації його дій.

При цьому будь-яких клопотань від учасників процесу про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження або дослідження нових доказів до суду Апеляційної інстанції не надходило.

Межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановленні та не доведенні судом першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів, які слід ретельно перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000093 за обвинуваченням ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, обраний відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4