АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/494/17 Справа № 204/1461/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013 від 03 січня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новов`язівське Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, проживаючого по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, раніше судимого:

1.21.12 2011 року Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі

2.22.11 2012 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі.

3.20.05. 2014 року ухвалою Автозаводського районного суду міста Кременчуга Полтавської області звільнено на підставі ст. 7 ЗУ « Про амністію в 2014 році», проживаючого по АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_11
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників: ОСОБА_10 та ОСОБА_7
потерпілого: ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року:
ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі,
ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі,
ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави фактичну вартість проведення експертизи № 89-16 від 18.01.2015 р. у розмірі 123 гривні.
Арешт на автомобіль Chevrolet Aveo, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_13 , накладений відповідно до ухвали слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.01.2016 року скасовано, вирішено автомобіль повернути власнику.
Згідно вироку обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 29 грудня 2015 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись в автомобілі Chevrolet Aveo червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN- НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 , рухаючись по вулиці Героїв Сталінграду у м. Дніпропетровську, побачили раніше їм незнайомого потерпілого ОСОБА_14 , після чого обвинувачені маючи раптово виниклий злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вступили у попередню змову групою осіб, з метою вчинення зазначеного злочину та визначили майно ОСОБА_14 , як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, у вказаний час, обвинувачені на зазначеному автомобілі проїхали до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_6 залишився у автомобілі чекати у дворі будинку, а обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , вийшли з автомобілю. При цьому ОСОБА_8 дочекавшись коли потерпілий підійшов до арки будинку АДРЕСА_4 , наблизився до нього з правого боку і застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_14 , подавивши його волю до можливого опору, відкрито викрав майно, належне ОСОБА_14 , а саме мобільний телефон «SAMSUNG 1Touch GT-B5722» imei-1: НОМЕР_3 ; imei-2: НОМЕР_4 », вартістю 388,50 гривень. В цей час, ОСОБА_9 знаходився позаду ОСОБА_8 та спостерігав за ситуацією, з метою доведення їх злочинного умислу до кінця.
Після того, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 сіли до автомобілю Chevrolet Aveo д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився обвинувачений ОСОБА_6 , та разом поїхали на автомобілі з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 388,50 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 03 січня 2016 року приблизно о 02 годині 30 хвилин, знаходячись в автомобілі Chevrolet Aveo червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , рухаючись по вулиці Г. Сталінграду у м. Дніпропетровську, побачили раніше їм незнайомого потерпілого ОСОБА_12 , після чого обвинувачені маючи раптово виниклий злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вступили у попередню змову групою осіб та реалізуючи свій злочинний умисел, повторно, діючи з корисливих мотивів, на зазначеному автомобілі проїхали до перехрестя вулиць Героїв Сталінграду та Енергетичної у м. Дніпропетровську, де ОСОБА_9 залишився чекати у автомобілі, а обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вийшли з салону.
При цьому, ОСОБА_8 дочекавшись коли потерпілий підійшов до вказаного перехрестя, наблизився до нього з переду і застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_12 , подавивши його волю до можливого опору.
В цей час, ОСОБА_6 знаходився поряд з ОСОБА_8 та тримав потерпілого руками, зваливши його на землю, з метою доведення їх злочинного умислу до кінця. При цьому, ОСОБА_8 відкрито викрав майно, належне ОСОБА_12 , а саме мобільний телефон HTC DESIRE SV чорного кольору, імей: НОМЕР_5 , вартістю 4535,20 гривень.
Після того, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_6 сіли до автомобілю Chevrolet Aveo д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився обвинувачений ОСОБА_9 , та разом поїхали на автомобілі з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 4 535,20 гривень.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судовий розгляд було проведено одностороннє, до уваги приймались тільки доводи обвинувачення, доводи сторони захисту взагалі не були прийняті до уваги.
Вважає, що суд першої інстанції також не взяв до уваги наявність відповідно до ст. 66 КК України пом`якшуючих обставин, а саме: щиросердне каяття у скоєному злочині, наявність на утриманні малолітньої дитини, постійного місця проживання та прописки, позитивної характеристики, а також те, що обвинувачений раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався.
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не дослідив обставини, які мають суттєве значення для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, та відхилив клопотання про дослідження доказів, проведення процесуальних дій щодо підтвердження чи спростування доказів, що також мають важливе значення для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, вважає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не прийняв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки суду щодо його винуватості чи невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року змінити, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що вина ОСОБА_6 у скоєні злочину 29 грудня 2015 року судом не доведена, що стосується злочину, скоєного 03 січня 2016 року, ОСОБА_6 провину визнав повністю.

Зазначає, що з даним вироком суду не згоден, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного та таким, що підлягає зміні у зв`язку з наявністю пом`якшуючих обставин, а саме: визнання вини в повному обсязі, а саме у скоєному злочині, який відбувся 03 січня 2016 року, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, відсутністю обставин, що обтяжують покарання.
Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_6 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки: має на утриманні малолітню дитину, дружину; хворого батька, раніше не судимий, на обліку у психлікарні не перебуває.
Вважає, що з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання в межах санкції статті. Проте, суд, фактично призначив максимальне покарання в межах санкції статті, що не відповідає вимогам чинного законодавства та особі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії зі стадії підготовчого судового засідання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки органи досудового розслідування не надали суду прямих доказів вчинення ним саме грабежів потерпілих.

Зазначає, що у слідчих відсутні речові докази, а саме мобільні телефони, які нібито були відібрані у потерпілих, та як наслідок справу було сфабриковано. В результаті чого, суд першої інстанції не мав речових доказів у кримінальному провадженні та не досліджував їх у судовому засіданні, та постановив завідомо незаконне рішення.

Крім того, обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції не були прийняті до уваги обставини, що мали суттєво вплинути на рішення суду, а саме: суд першої інстанції прийняв як допустимі дії слідчого ОСОБА_15 , який не здійснив слідчої дії, а саме впізнання обвинуваченого свідком ОСОБА_16 , з причини його особистого знайомства зі свідком.

Свідок ОСОБА_16 вказує, що він придбав мобільні телефони у обвинуваченого ОСОБА_8 та видав товарні чеки на вкрадені мобільні телефони. Ці нібито товарні чеки на вкрадені мобільні телефони були виготовлені свідком ОСОБА_16 для доручення до матеріалів кримінального провадження для створення сфальсифікованих доказів нібито існування цих мобільних телефонів, для створення сфальсифікованого пограбування. Ні в кого з обвинувачених ці чеки не вилучались, а отже є неприпустимими доказами.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_16 не впізнавав ОСОБА_9 , суду він повідомив, що на обвинуваченого ОСОБА_9 йому вказали заздалегідь в міліції .

Крім того, суд першої інстанції не приймає до уваги покази свідка ОСОБА_17 , яка підтверджує факт того, що в ніч з 2 на 3 січня 2016 року він був з нею та перевозив її з одного кафе в інше на автомобілі.

Вважає, що суд невмотивовано не приймає до уваги зазначені покази свідків.

Крім того, покази обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викладені в вироку суду незрозуміло з метою введення всіх в оману, щоб створити уяву наявності у всіх трьох обвинувачених єдиного умислу на здійснення грабежів громадян на автомобілі, вартістю декілька сотень тисяч гривень , що належить ОСОБА_13 . Вказує на абсурдність ситуації здійснення грабежів на даному автомобілі та відсутність умислу за змовою здійснювати грабежі.

Крім того, вказує, що було порушено його право на захист,оскільки суд першої інстанції не ознайомив його з матеріалами кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 невинуватим та виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Запобіжний захід обраний ОСОБА_9 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши останнього з СІЗО м. Дніпропетровська.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 винним себе в інкримінованому йому кримінальному

правопорушенні не визнав, в зв`язку з тим, що не скоював у відношенні потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_12 злочину. Крім того, обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , а також самі потерпілі в процесі судового слідства надаючи свої покази, підтвердили той факт, що ОСОБА_9 ніякої участі у скоєні грабежів не приймав.

Вважає, що ухвалений судом вирок було винесено з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, на протязі всього досудового розслідування та в процесі судового розгляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 давали послідовні покази по обставинам скоєного правопорушення. ОСОБА_9 під час досудового розслідування, а саме на самому його початку та в судовому засіданні, не визнавав себе винним.

Показання надані потерпілими в судовому засіданні, знайшли своє підтвердження, так як повністю відповідають показанням обвинувачених. Крім того, потерпілі ОСОБА_14 і ОСОБА_12 чітко пояснили суду, хто фактично скоював у відношенні них грабіж. Але суд, при ухваленні вироку, прийняв обвинувальну позицію, пославшись на те, що ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні надавав чіткі показання по обставинам скоєних кримінальних правопорушень, крім того, показав в процесі слідчого експерименту обставини їх скоєння.

Вважає, що дані докази не можливо було брати до уваги, з підстав того, що передостанні показання ОСОБА_9 надав слідчому 01.02.2016 року, де не визнавав себе винним та відмовився від слідчого експерименту з підстав того, що він не був учасником скоєних злочинів.

Крім того, визнання вини ОСОБА_9 відбулося на допиті 08.02.2016 року, в подальшому був проведений слідчий експеримент за його участю, а вже 11.02.2016 року слідчим суддею Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_18 було розглянуто клопотання ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу останньому. При цьому, прокурор не заперечував на задоволенні даного клопотання, посилаючись на повне визнання провини ОСОБА_9 в скоєних злочинах.

Захисник вважає, що підтримка прокурором клопотання ОСОБА_9 була цілком обґрунтованою, так як в матеріалах кримінального провадження були відсутні докази вини підозрюваного в інкримінованих йому злочинах, тому і відбулося визнання вини ОСОБА_9 в злочинах, яких він не скоював, взамін, на згоду прокурора в задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу. З таких підстав, суд не повинен був брати до уваги показання ОСОБА_9 так як це порушує вимоги ст. 18 КПК України.

Вважає, що вина ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах відсутня, а отже суд повинен був постановити виправдувальний вирок, так як не доведено, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки судовий розгляд проведено одностороннє, до уваги приймались тільки доводи обвинувачення, доводи сторони захисту взагалі не були прийняті до уваги.
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не дослідив обставини, які мають суттєве значення для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, та відхилив клопотання про дослідження доказів, проведення процесуальних дій щодо підтвердження чи спростування доказів, що також мають важливе значення для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, вважає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не прийняв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки суду щодо його винуватості чи невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
Вважає, що суд першої інстанції також не взяв до уваги те, що він щиро розкаявся у скоєнні злочинів, повністю визнав вину, сприяв розкриттю злочину, що вказує на те, що суд першої інстанції не мав права призначити покарання, яке перевищує двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією даної статті.
Крім того, вказує, що було порушено його право на захист, не наводячи в чому це вбачається.
Вислухавши суддю- доповідача,доводи обвинувачених ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які просили скасувати вирок суду першої інстанції , вказуючи на те що винуватість ОСОБА_9 не доведена,доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та інші подані скарги, оскільки вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим та вважає призначене покарання занадто суворим, доводи потерпілого, який вважає що можливо зменшити призначено у вигляді позбавлення волі покарання, залишивши саме вид покарання - позбавлення волі, думку прокурора, який вважав, що вирок суду законний та обґрунтований, тоді як апеляційні скарги не підлягають задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи наведених апеляційний скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинувачених у відкритому викраденні чужого майна ( грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин що встановлено судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами.
Не можна погодитися з доводами апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників про неповне дослідження доказів по кримінальному провадженню.
Судом першої інстанції достатньо повно були допитані обвинувачені, потерпілі та свідки та суд із обґрунтуванням своїх висновків надав доказам оцінку, що знайшло своє відображення у вироку суду.
Так, суд безпосередньо допитав потерпілого ОСОБА_12 , який саме суду надав свої покази стосовно того, що 03 січня 2016 року приблизно о 02годині 30 хвилин в районі перехрестя вулиці Героїв Сталінграду та Енергетичної у місті Дніпропетровську, неподалік від нього зупинився автомобіль та він безперечно зауважив, що це був саме автомобиль Chevrolet Aveo, червоного кольору та він запам`ятав номери 7102.
Саме потерпілий стверджував, що з автомобіля саме ОСОБА_9 про щось питав потерпілого, а потім з цього ж автомобіля вийшли ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Саме ОСОБА_8 наніс потерпілому удар в обличчя, тоді як ОСОБА_6 тримав потерпілого за руки та в результаті було скоєно грабіж.
Після незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 сіли у автомобіль з водієм- ОСОБА_9 та поїхали з місця злочину.

З показів потерпілого ОСОБА_12 вбачається,що дії обвинувачених були спільними та узгодженими, та ОСОБА_9 знаходився за кермом автомобіля, тоді як ОСОБА_8 та ОСОБА_6 відкрито заволоділи майном потерпілого, тому суд прийшов до обґрунтованого висновку, що саме узгодженість між обвинуваченими дій спрямованих на скоєння злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 вказує на попередню змову між співвиконавцями, а тому суд обґрунтовано у вироку вказав про скоєння злочину відносно ОСОБА_12 за попередньо змовою групою осіб, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
Дані покази потерпілий ОСОБА_12 підтвердив в апеляційній інстанції, вказуючи,що саме автомобіль за кермом якого знаходився ОСОБА_9 ждав ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ,щоб зникнути з місця злочину.
У суду першої інстанції не було підстав ставити під сумнів покази потерпілого ОСОБА_12 , який давав у ході досудового розслідування послідовні покази та у суді під присягою. Апеляційна інстанція також не має підстав для сумніву у правдивості показів потерпілого.
Покази вказаного потерпілого, не тільки не спростовують а навпаки підтверджують слідчі дії, де ОСОБА_12 у ході досудового розслідування при пред`явлені осіб для впізнання, яке було проведено у відповідності до кримінального процесуального закону, безперечно вказав на ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , як на осіб які скоїли відносно нього грабіж, що не оспорювали самі обвинувачені.
Крім того, у відповідності до норм кримінального процесуального закону, у результаті впізнання за фотознімками, потерпілий без застережень вказав на ОСОБА_9 , як на особу яка керувала автомобілем на якому приїхали обвинувачені та зникли з місця після скоєння злочину відносно потерпілого, що не заперечувалось обвинуваченими та самим ОСОБА_9 в апеляційній інстанції.
Крім того,як доказ винуватості обвинувачених, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол впізнання речей ( а.п. 238-242 т.1), відповідно до якого, потерпілим ОСОБА_12 саме впізнано автомобіль на якому обвинувачені скоювали злочин, оскільки при заяві про злочин потерпілий вказував на номери саме цього автомобіля , вказуючи його колір та інші індивідуальні ознаки, що ще раз підтверджує послідовні покази потерпілого та виключає будь- які сумніви щодо правдивості його показів відносно обвинувачених.
У ході допиту обвинувачених під час судового розгляду, ніким з обвинувачених не було спростовано місце та час злочину, що також узгоджується з показами потерпілого та слідчими діями відносно встановлення місця злочину, тому судом обґрунтовано як належний та допустимий доказ було визнано протокол огляду місця злочину.
Враховуючи, що відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами вказані вище як покази потерпілого ОСОБА_12 , так і письмові докази, які на думку колегії суддів підтверджують винуватість обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України, оскільки кожний обвинувачений виконав відведену йому роль як співучасник злочину та дії кожного були направлені на виконання єдиного умислу - відкритого заволодіння чужим майном.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що не один з обвинувачених не визнав свою вину у повному обсязі та з боку обвинувачених у суді не було щирого каяття, тому суд обґрунтовано прийшов до висновку що покази обвинувачених направлені на зменшення обсягу скоєного злочину та бажання ОСОБА_9 ухилитися від кримінальної відповідальності, тому не взяв вказані покази обвинувачених до уваги.
По епізоду 29 грудня 2015 року , суд першої інстанції обґрунтовано послався як на належний та допустимий доказ, на покази потерпілого ОСОБА_14 , який вказував на ОСОБА_9 , який спостерігав за обстановкою при тому, як ОСОБА_8 завдав удару в лице потерпілому та заволодів телефоном потерпілого. Таким чином, потерпілий ОСОБА_14 під присягою у судовому засіданні вказував на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як на осіб які скоїли відносно нього грабіж.
Після скоєного відносно потерпілого ОСОБА_14 , вказані обвинувачені сіли в автомобіль, який їх ждав та за кермом якого знаходився обвинувачений- ОСОБА_6 , що зумовило швидке зникнення обвинувачених с місця скоєння злочину.
Оскільки потерпілий вказав на номер який зміг розгледіти - цифри 7.1.0., органами досудового розслідування були встановлено автомобіль та обвинувачені, які скоїли злочин відносно потерпілого ОСОБА_14 .
Враховуючи послідовні покази потерпілого ОСОБА_14 , який вважав що дії обвинувачених були між ними узгодженні та враховуючи покази свідка ОСОБА_19 , який 29.12. 2016 року побачив свого брата- ОСОБА_14 близько 24 години з тілесними ушкодженнями на обличчі та поясненнями що його пограбували та потерпілий запам`ятав номери автомобіля на якому поїхали грабіжники, суд обґрунтовано дійшов висновку що дії обвинувачених були направлені на єдиний за умислом результат відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 .
Як вбачається з показів обвинувачених у судовому засіданні, ними не спростовувалась сама зустріч з потерпілим ОСОБА_14 та місце вчинення злочину та обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував незаконне заволодіння майном ОСОБА_14 , тоді як обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував те, що знаходився в даний час за кермом автомобіля на якому приїхали обвинувачені на місце злочину та покинули його саме на цьому автомобілі.
У ході впізнання, яке було проведено органами досудового розслідування у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, тобто отримано у законний спосіб, потерпілий ОСОБА_14 безперечно впізнав саме ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як осіб які скоїли відносно нього злочин, тому не можна погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - ОСОБА_10 про відсутність доказів винуватості ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину.
Крім того,допитаний у ході судового розгляду свідок ОСОБА_16 ,будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень та під присягою, вказав про те,що ОСОБА_8 29.12. 2015 року та 03.01. 2016 року продавав свідку телефони,що він підтвердив чеками, які залишаються у нього після купівлі та які надані були слідчому у провадженні відносно обвинувачених.
Як вбачається з вказаних чеків ( а.п. 195-196 т.1) індивідуальні дані телефонів, зокрема імей повністю співпадають з даними, які надали потерпілі від злочинів, що вказує на винуватість обвинувачених у скоєні злочинів відносно потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .
Доводи обвинувачених про те, що не встановлено місце знаходження телефонів , не можуть бути на думку колегії суддів підставою для розумних сумнівів відносно винуватості обвинувачених, оскільки інші докази провадження, які були послідовно та повно досліджені судом першої інстанції, повністю поза розумним сумнівом вказують на винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у злочині, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України.
Суд першої інстанції аналізуючи докази надані стороною обвинувачення а також стороною захисту, обґрунтовано не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_17 , яка вказувала, що в ніч на 03. 01. 2016 року ОСОБА_9 перевозив її з одного кафе до іншого, оскільки дані покази не можна вважати належними.
Належні докази-це докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Як убачається з показів вказаного свідка, ОСОБА_9 перевозив її в ніч на 03.01. 2016 року на автомобілі сірого чи синього кольору, а зважаючи на те, що злочин був скоєний о 02.30годині на автомобілі червоного кольору, яким саме керував ОСОБА_9 , що не заперечується ні одним з обвинувачених, то покази ОСОБА_17 не можна визнати належними, оскільки не вказують на обставини, які підлягають доказуванню саме по кримінальному провадженню.
Доводи захисту та обвинувачених були спростовані судом першої інстанції у ході аналізу доказів та їм надана відповідна оцінка , яка знайшла своє відображення у вироку, тому не можна погодитися з доводами обвинувачених та їх захисників щодо розгляду провадження з обвинувальним уклоном.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції припустився помилки, оскільки навів у вироку як докази: показання ОСОБА_9 надані слідчому у ході досудового розслідування.
На неправильність такого застосування закону вказує низка положень процесуального закону.
Так, ч.4 ст.95 КПК передбачено, що суд може обгрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 КПК України.
Суд не вправі обгрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 заперечував проти своїх показів слідчому, тому на думку колегії суддів доводи захисника у даному випадку слід визнати слушними та такими що підлягають задоволенню,тому як наслідок, підлягає виключенню з вироку посилання суду як на доказ на покази обвинуваченого ОСОБА_9 під час допиту у якості підозрюваного ( а.п. 250).

Слідчий експеримент за участю ОСОБА_9 було проведено за участю його захисника та у відповідності до діючого кримінального процесуального закону , а тому не має підстав визнавати протокол зазначеної слідчої дії недопустимим доказом, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 з даних підстав н підлягає задоволенню.

При визначені покарання, суд першої інстанції згідно до ч.1 статті 65 КК України призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, саме те, що скоєно 2 епізоди зухвалого по своєї суті грабежу.

Враховуючу роль кожного з обвинувачених :

обвинувачений ОСОБА_6 скориставшись можливістю при скоєні злочинів використовував автомобіль в нічний час та для швидкого зникнення з місця скоєння злочину та щодо потерпілого ОСОБА_12 тримав потерпілого за руки,подавивши його волю до можливого опору, що саме полегшало скоєння злочинів, обвинувачений ОСОБА_8 в обох епізодах застосовував фізичне насилля, завдаючи ударів кулаком в обличчя потерпілим, ОСОБА_9 у відповідності до його ролі- керував автомобілем та обвинувачені вистежували потерпілих та скоювали злочин, щодо потерпілого ОСОБА_14 приймав безпосередню участь у заволодінні чужим майном, саме те, що обвинувачені були об`єднані єдиним умислом, в нічний час скоювати відкрите заволодіння майном потерпілих є підставою вважати що має місце попередня змова між обвинуваченими на скоєння злочинів, приймаючи до уваги дані про обвинувачених, які на час скоєння злочину не працювали, будучі працездатними особами, колегія суддів погоджується з призначенням всім обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачені здійснили 2 епізоди в межах кримінального провадження що свідчить про рівень суспільної небезпечності винних , що обґрунтовано було враховано судом першої інстанції при призначені покарання.
Таким чином, суд першої інстанції з урахуванням вимог закону призначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, з огляду на те, що обвинувачені не визнали своєї провини та не розкаялися у вчинених злочинах, наважалися ухилитися від кримінальної відповідальності.

Крім того, суд першої інстанції також обґрунтовано не визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття обвинувачених,оскільки зі сторони обвинувачених не було щирого каяття (суб`єктивного ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому, що обвинувачений повністю визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та готовий понести покарання), що знайшло своє відображення у вироку суду та з даними висновками суду погоджується колегія суддів.

Однак колегія суддів не може не погодитися з доводами обвинувачених та їх захисників про те ,що судом першої інстанції під час ухвалення вироку не були враховані визнані судом пом`якшуючі обставини .
Не можуть бути застосовані до обвинувачених вимоги ст. 69-1 КК України, оскільки за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбаченими пунктами 1 та 2 частини першої ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченими своєї вини(тобто законом передбачена умова визнання вини) строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України. Жоден з обвинувачених не визнав своєї вини у скоєному злочині, тому не підлягають задоволенню доводи апеляційних скарг щодо застосування ст. 69-1 КК України.

Однак, колегія суддів вважає, що оскільки суд першої інстанції визнав відносно всіх обвинувачених пом`якшуючі обставини, при відсутності обтяжуючих обставин, призначати максимальний строк покарання помилково, тобто призначене покарання не буде відповідати принципу справедливості.
Проте, не можна погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про застосування щодо ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України, оскільки будучи дієздатною особою обвинувачений не працював та в нічний час за попередньою змовою з іншими обвинуваченими скоював корисливі злочини, а ні в суді першої інстанції, а ні в апеляційної інстанції свою провину не визнав та давав покази з ціллю зменшити свою провину та допомогти ухилитися від відповідальності іншим обвинуваченим, що виключає можливість для застосування вимог ст. 75 КК України.

Водночас, оскільки суд першої інстанції встановив пом`якшуючі покарання обставини, колегія суддів вважає необхідним зменшити призначене обвинуваченим покарання до 5 ( п`ять) років позбавлення волі та вважає, що саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного (рішенні № 15-рп/2004), тому апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників,у частині призначення покарання, підлягають частковому задоволенню.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково визнав пом`якшуючою обставиною щодо ОСОБА_9 - відсутність у нього судимостей, оскільки ОСОБА_9 має не погашену та не зняту у визначеному порядку судимість Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська вироком від 22.11 2012 року за ч.2 ст. 185 ч. 4 ст. 70 КК України , але апеляційний суд позбавлений можливості втручання у вирок, оскільки це буде погіршувати становище обвинуваченого, тоді як апеляційна інстанція не має з цього приводу скарг прокурора та потерпілих.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що судом були порушені його права на захист не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинуваченому було вручено пам`ятку з роз`ясненням його прав у судовому засіданні та, як вбачається з технічного запису судового засідання головуючим було додатково роз`яснено право мати захисника та обвинувачений відмовився від участі у судовому засіданні захисника, посилаючись, що буде захищати свої права сам.

Враховуючи що по даному кримінальному провадженню участь захисника не є обов`язковою , суд провів судове засідання відносно ОСОБА_8 за відсутності захисника, тому апеляційна скарга з даних підстав не підлягає задоволенню.

Всі обвинувачені були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, а тому доводи ОСОБА_9 щодо порушення його права на ознайомлення з матеріалами провадження ( порушення його права на захист) необґрунтовані, про що свідчать розписки обвинувачених про повне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження( а.п. 220-222 т.2).

Доводи апеляційних скарг обвинувачених, які однаково вказували на порушення судом першої інстанції вимог КПК в частині відмови у задоволенні клопотань про дослідження доказів, не знайшли свого підтвердження, оскільки з технічного запису судових засідань у суді першої інстанції убачається, що такі клопотання не були заявлені суду та не ставилися клопотання щодо дослідження будь - яких доказів у суді апеляційної інстанції, тому у даній частині доводи обвинувачених необґрунтовані.

Порушень вимог кримінального - процесуального закону , які б потягли скасування вироку суду, колегія суддів не встановила, а тому апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України змінити.
Виключити з вироку як доказ - показання ОСОБА_9 надані слідчому у ході досудового розслідування(а.п. 250 т.1 ).
Покарання призначене ОСОБА_6 пом`якшити до 5 ( п`ять) років позбавлення волі , покарання призначене ОСОБА_8 пом`якшити до 5 ( п`ять) років позбавлення волі, покарання призначене ОСОБА_9 пом`якшити до 5 ( п`ять) років позбавлення волі .
Відповідно до Закону від 26 листопада 2015 року № 838- У111 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строк попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ( кожному) в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05 січня 2016 року до 27 лютого 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які знаходяться під вартою- з дня вручення копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- -------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4