Провадження № 11-кп/780/557/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 06.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
06 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження № 0004450 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 березня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, освіта середня спеціальна, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2003 року за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі Закону України «Про амністію» від 11 липня 2003 року звільненого від відбування покарання; 26 серпня 2003 року вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 липня 2005 року за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 13 червня 2007 року умовно-достроково з невідбутим строком 9 місяців 2 дні; вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 грудня 2009 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ст.70 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі, звільненого 10 лютого 2011 року умовно-достроково з невідбутим строком 4 місяців 21 дні; вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 квітня 2012 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187, ст.70,71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, звільненого 18 листопада 2015 року по відбуттю строку покарання; вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 жовтня 2016 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; на підставі ч. 4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 жовтня 2016 року у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, більш суворим покаранням, та остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 20 вересня 2016 року ОСОБА_7 о 19 годині 40 хвилин, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, перебуваючи в приміщенні перукарні за адресою: м. Боярка, вул. Білгородська, 25, де пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Huawei Y5 ІІ», який поклав до кишені своєї куртки. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, утримуючи при собі вказаний телефон, вийшов з приміщення перукарні та зник у невідомому напрямку, викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 2 842 гривні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість та неправильне затосування закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину; призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі; вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК україни до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно; в іншій частині вирок суду залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не в повній мірі було враховано особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчиненого злочину. Зазначає, що обвинувачений з 2003 року має 5 незнятих та непогошених судимостей за вчинення корисливих злочинів та за злочини, вчинені у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, неодноразово засуджувався до позбавлення волі, однак, на думку прокурора, належних для себе висновків не зробив та вчинив новий корисливий злочин середньої тяжкості. На думку прокурора, зазначене вказує на небажання обвинуваченим виправлятися та вести законослухняний спосіб життя та на те, що він свідомо порушує закон. Апелянт зазначає, що в порушення правозастосовчої практики, судом першої інстанції остаточне покарання було призначено шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 жовтня 2016 року більш суворим, проте вказані покарання повинні виконуватися самостійно. Також в апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції безпідставно не враховано непогашену судимість ОСОБА_7 , яка утворює рецидив злочину, та, як наслідок, судом першої інстанції не враховано вказану обставину як таку, що обтяжує покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить їх детальний аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання» передбачено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Як слідує із матеріалів провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, санкція за вчинення якого передбачає покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 5 років або позбавленням волі на той самий строк.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, зокрема, те, що він вчинив злочин, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий /т. 2 а.п. 33-35/, негативних характеристик за місцем проживання не має /т. 2 а.п. 36/; на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває /т. 2 а.п. 38-39/. Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

У зв`язку із вказаним, аргументи прокурора про неврахування особи обвинуваченого при призначенні покарання, зокрема, того факту, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, не знайшли свого підтвердження.

Частиною 1 статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, вимоги апеляційної скарги щодо постановлення відносно ОСОБА_7 нового вироку задоволенню не підлягають.

Що стосується вказівки прокурора на те, що як обтяжуючу покарання обставину відповідно до ст. 67 КК України, не було визнано рецидив злочину, то вони є слушними, проте, з цього приводу слід зазначити наступне.

Дійсно, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 липня 2005 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, судимість за що не погашена в установленому законом порядку.

Разом з тим, враховуючи, що з моменту засудження ОСОБА_7 за вказаним вироком пройшов значний проміжок часу, те, що в подальшому він був уже неодноразово судимим, що було враховано судом першої інтстанції при призначенні йому покарання, відсутність вказівки на рецидив як на обставину, що обтяжує покарання, не потягло за собою порушення вимог щодо загальних засад призначення обвинуваченому покарання.

Разом тим, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

21 жовтня 2016 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України /т. 2 а.п. 46/.

Інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив 20 вересня 2016 року, тобто, до постановлення зазначеного вироку.

Разом з тим, в абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається; за таких вимог кожен вирок виконується самостійно.

Оскільки ОСОБА_7 вироком від 21 жовтня 2016 року було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, той факт, що остаточне покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 березня 2017 року було призначено шляхом поглинення менш суворого покарння більш суворим, є застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, оскільки в даному випадку положення ч. 4 ст. 70 КК України не повинні були бути застосовані і кожен із вироків підлягає окремому виконанню.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі стосовно застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства, а тому його апеляційна скарга в цій частині підлягає до задоволення.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів , -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1(одного) року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

С У Д Д І :

_____________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4