АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/241/2016 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0009605 за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора потерпілої захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 29 грудня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_8 15.08.2015 року, приблизно о 22 год. 45 хв. знаходячись на 10 поверсі другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, побачивши, що двері квартири АДРЕСА_3 не були зачинені, шляхом вільного доступу, проник до вказаної квартири, де з вішалки, яка знаходилась у прихожій викрав чуже майно, що належало ОСОБА_10 , а саме жіночу сумку, вартістю 250 грн., у якій знаходились: гаманець, вартістю 180 грн., у якому були грошові кошти в сумі 2304 грн., мобільний телефон «Нокіа» вартістю 150 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , картка киянина. В цей час злочинні дії ОСОБА_8 були помічені ОСОБА_11 .. Усвідомлюючи, що його злочинні дії помічено і оцінюються як викрадення, поєднане з проникненням у житло, з метою доведення злочину до кінця, продовжуючи утримувати майно, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, тим самим ОСОБА_8 відкрито заволодів чужим майном, що належало ОСОБА_10 на загальну суму 2884 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення та фактичні обставини справи, посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував ступінь тяжкості та обставин кримінального правопорушення, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, неодружений, не працюючий, без реєстрації.

Також, прокурор вказує на те, що судом не дано належної оцінки відсутності критичного ставлення обвинуваченого до скоєного тяжкого злочину з проникненням у житло, що виразилось у неправдивих показах наданих у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29.12.2015 скасувати та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити. В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник уточнила вимоги апеляційної скарги та просила вирок суду скасувати, у зв`язку з недоведенням винуватості ОСОБА_8 у вчинення злочину.

За доводами захисника, протокол огляду місця події, на який послався суд при ухваленні вироку, є недопустимим доказом через недотримання процесуальної форми його отримання. Так, у даному протоколі зазначено про його складання у присутності ОСОБА_11 як потерпілого при тому, що вказана особа такого статусу не має, а є свідком. До того ж в кінцевій частині протоколу зазначена невідома особа - ОСОБА_12 , бо у вступній частині протоколу дані про цю особу відсутні. Стверджує, що в порушення ст. 237 КПК України усі вилучені речі не було опечатано. Також звертає увагу на те, що дані цього протоколу вказують лише на наявність обставин, які вказують на предмет злочину, а даних, які необхідні для встановлення, хто саме вчинив кримінальне правопорушення, цей протокол не містить. За доводами захисника є недопустимим доказом і протокол пред`явлення особи для впізнання, на який послався суд у вироку, оскільки ОСОБА_11 затримував ОСОБА_8 , перебував разом з ним до приїзду працівників міліції, що вказує на те, що він бачив його тривалий час, а тому запам`ятав всі його зовнішні ознаки. Стверджує, що статисти, які були присутні під час впізнання мали різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі. Зауважує і на тому, що слідчий після того, як ОСОБА_8 зайняв місце серед інших осіб, вийшла з кабінету до приміщення, де знаходився ОСОБА_11 , і під час цього могла повідомити останньому, під яким номером знаходиться особа, яку він має впізнати.

Захисник звертає увагу на те, що показання свідка ОСОБА_11 в суді про те, що він і обвинувачений під час вчинення останнім кримінального правопорушення дивилися один одному в очі, спростовуються його ж показаннями, які зафіксовані у протоколі пред`явлення особи для впізнання, згідно яких він побачив чоловіка, який стояв до нього боком.

Захисник вказує, що суд при призначенні покарання, враховуючи дані про особу обвинуваченого, в порушення вимог кримінального процесуального закону вказав, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, при тому, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КПК України є особою, раніше не судимою.

Також захисник ОСОБА_7 стверджує, що судом не враховано і не взято до уваги той факт, що під час розгляду справи у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 не знаходився в умовах ізоляції від суспільства та запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту не був продовжений, і при цьому ОСОБА_8 не ухилявся від судового розгляду, що, на переконання захисника, вказує на його непричетність до скоєного даного кримінального правопорушення.

Захисник вказує на те, що докази, на яких суд дійшов висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_8 вчинив даний злочин є суперечливими та недостовірними, отримані з порушенням норм процесуального законодавства, не узгоджені між собою, не спростовують алібі, яке знайшло своє відображення у показах свідка ОСОБА_13 . І наявні сумніви щодо винуватості обвинуваченого не були усунуті.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції, пояснення потерпілої, яка підтримала думку прокурора, пояснення захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу, просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого, який підтримав адвоката, допитавши за клопотанням захисника свідка ОСОБА_11 та дослідивши письмові докази, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , а також письмові докази, що містяться у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції, допитавши за клопотанням захисника ОСОБА_7 свідка ОСОБА_11 , заслухавши пояснення потерпілої ОСОБА_10 , дослідивши письмові докази у провадженні, приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про відсутність у діянні обвинуваченого ОСОБА_14 складу інкримінованогот йому злочину є безпідставні, а висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України є обгрунтованими, виходячи з таких підстав.

В суді апеляційної інстанцій, свідок ОСОБА_11 показав, що 15.08.2015 року він разом з дружиною ОСОБА_10 потерпілою по справі, повернулись додому біля 23 год. Зайшовши до своєї квартири вони вхідні двері квартири та загальні двері тамбору не закрили для того, щоб провітрити квартиру, адже було дуже душно. Дружина, повісивши в коридорі на вішалку свій кульок та сумку, пішла на кухню, а він, свідок, пішов у ванну мити руки. В цей час він почув звук кулька в коридорі. Виглянувши з ванної, він побачив чоловіка, як йому пізніше стало відомо, що це ОСОБА_8 , який тримав в руках сумку потерпілої. При цьому свідок пояснив, що хоч ОСОБА_8 і стояв боком до свідка, проте, коли він виглянув з ванної, то ОСОБА_15 повернувся до нього обличчям, і тому свідок добре зміг роздивитися його. Відразу після цього ОСОБА_8 вибіг з квартири та почав втікати, а свідок, крикнувши дружині, щоб викликала поліцію, побіг його доганяти, навіть не взувавшись. Зрозумівши, що ОСОБА_8 побіг східцями, свідок викликав ліфт, який стояв на поверсі вище, і спустився на перший поверх. Підійшовши до вдерей під`їзду, став чекати на ОСОБА_8 , і коли останній підбіг до свідка, то він відразу його затримав, впізнавши, що це саме та особа, яку він бачив в квартирі і яка вкрала сумку дружини, проте, в цей час свідок отримав удар в голову, і вже згодом дізнався, що отримав цей удар від ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_13 почали бити свідка, проте, він намагався їх утримати. В ході такої бійки вони втрьох перемістились до кутка будинку, де проживає потерпіла зі свідком, і там, свідок, побачивши молодих людей, попросив їхньої допомоги утримати людей, які вчинили крадіжку ОСОБА_8 та ОСОБА_13 . Після цього через декілька хвилин під`їхала поліція, і зазначені особи були затримані.

Аналогічні показання свідок ОСОБА_11 давав і в суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_10 суду апеляційної інстанції пояснила, що повністю підтримує показання свідка ОСОБА_11 , та свої показання, дані в суді першої інстанції, та пояснила, що в той момент, коли почула крик чоловіка «викликай міліцію» побачила, що її чоловік босоніж вибіг з квартири. Після цього, побачивши, що в коридорі немає її сумки, потерпіла вибігла в коридор та почала кричати, що їх пограбували. В цей час хтось побіг по східцям, а її чоловік поїхав на перший поверх ліфтом. Закривши двері, вона також спустилась донизу, проте, там нікого вже не було, а підійшовши до кутка їхнього будинку, побачила чоловіка та ще двох осіб, яких затримала поліція. Після цього, вона повернулась до підїзду, і повідомила сусідам про те, що трапилось, та пояснила, що в сумці був її телефон, а тому попросила сусідів зателефонувати їй на мобільний телефон. Зробивши це, потерпіла почула звук мобільного телефону, по якому на другому поверсі біля сміттєпроводу виявили її викрадену сумку з речами.

З дослідженого як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції протоколу огляду місця події від 15.08.2015 року, вбачається, що на другому поверсі підїзду будинку АДРЕСА_2 , тобто під`їзду, де знаходиться квартира, з якої було викрадено сумку, було виявлено між сміттєпроводом та дверима жіночу сумку з речами, серед яких в тому числі був і паспорт та пенсійне посвідчення на імя ОСОБА_10 .

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.08.2015 року вбачається, що свідок ОСОБА_11 по обличчю, статурі та волоссю впізнав в особі ОСОБА_8 особу, яка в його квартирі 15.08.2015 року викрала сумку.

Зазначені вище показання потерпілої та свідка, а також наведені письмові докази, узгоджуються між собою і є послідовними та взаємодоповнюють один одного, а тому, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 та у своїй сукупності, дали змогу суду першої інтсанції прийти до висновку про вчинення ОСОБА_8 відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло та кваліфікувати його дії за ч. 3 ст. 186 КК України.

Будь-яких підстав не довіряти вказаним вище і наведеним у вироку доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності і допустимості, а також у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою, взаємодоповнюють один одного та повністю у своїй сукупності відтворюють картину вчиненого.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 щодо невчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, спростовуються дослідженими судом першої інстанції та повторно дослідженими апеляційним судом доказами, а тому така позиція сторони захисту розцінюється як обраний спосіб захисту.

Доводи апеляційної скарги захисника про неможливість покладення в основу вироку протоколу огляду місця події від 15.08.2015 року, внаслідок його недопустимості через недотримання процесуальної форми його отримання є на думку колегії суддів безпідставними, оскільки при дослідженні даного протоколу як судом першої, так і судом апеляцінйої інстанції не було виявлено невідповідностей його вимогам ст. 237 КПК України. Вказаний процесуальний документ складений уповноваженою особою, за участю двох понятих, а також власника квартири ОСОБА_11 . Та обставина, що ОСОБА_11 вказаний в протоколі у графі потерпілий, а не власник квартири, та в резолютивній частині протоколу вказана особа ОСОБА_16 , яка не вказана у вступній частині протоколу, не може вказувати на недостовірність цього доказу чи на отримання цього доказу з істотним порушенням прав та свобод людини, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання їх неналежним чи недопустимим доказом.

Крім того, будь - яких порушень при проведенні слідчої дії та складанні протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.08.2015 року за участю ОСОБА_11 , при дослідженні ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції встановлено не було. Так, з показань в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_11 , вбачається, що перед тим, як пред`явити йому особу для впізнання, слідчий у свідка з`ясував за якими ознаками він може впізнати ОСОБА_8 , на що свідок вказав , що за обличчям, фігурою, волоссям, про що було відмічено в протоколі. Після цього свідок вказав про обставини, за яких він бачив ОСОБА_8 , що також було внесено до протоколу. Крім того, за показаннями свідка ОСОБА_11 під час впізнання ОСОБА_8 перебував в кімнаті з іншими особами, яких було не менше трьох і які не мали різких відмінностей у віці, зрості та одязі, проте, свідок, зайшовши до кімнати, відразу впізнав ОСОБА_8 , оскільки добре його обличчя запамятав 15.08.2015 р. в ході подій.

За змістом протокол пред`явлення особи для впізнання відповідає вимогам ст. 228 КПК України, проведена вказана слідча дія в присутності понятих та захисника, а відтак, колегія суддів не вбачає підстав для визнання вказаного протоколу неналежним чи недопустимим доказом.

Безпідставними на думку колегії суддів, є й апеляційні доводи захисника про необгрунтоване неврахування районним судом показань свідка ОСОБА_13 , який свідчив про алібі обвинуваченого, адже з вироку суду вбачається, що даючи критичну оцінку показанням вказаного свідка, суд послався на те, що вони є надуманими та є лише спробою виправдати свою та обвинуваченого присутність біля будинку АДРЕСА_2 , оскільки на підтвердження показань даного свідка та обвинуваченого не було надано доказів про існування особи на ім`я ОСОБА_17 , якого ніби то вони розшукували, та не підтверджено наявність у даної особи перед обвинуваченим та свідком ОСОБА_13 боргових зобовязань. Більш того, суд у вироку вказав, що будинок АДРЕСА_2 не знаходиться в районі «Фестивальний», куди за поясненнями свідка приїхали шукати особу на ім`я ОСОБА_17 , а знаходиться в іншій частині житлового масиву.

Поведінка ж ОСОБА_8 , під час судового розгляду справи, який не знаходячись в умовах ізоляції від суспільства, без продовження запобіжного заходу у виді нічного домашнього арешту, не ухилявся від судового розгляду, не може бути доказом непричетності ОСОБА_8 до злочину.

А відтак, колегія суддів вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та правильність кваліфікації за вказаним законом про кримінальну відповідальність вважає законним та обгрунтованим і не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Перевіряючи вирок суду в межах апеляційної скраги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність таких доводів, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та помякшують покарання. Особі має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але в силу ст. 89 КК України є несудимим ( про що вказав у вступній частині вироку), думку потерпілої, яка просила призначити покарання, повязане з позбавленням волі. Таким чином, з наведеного вбачається, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 були враховані й обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненому є способом реалізації ним свого права на захист і це за законом не може враховуватись як обставина, яка впливає на розмір призначеного покарання чи обставина, що обтяжує його.

З врахуванням наведеного, не встановивши обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом, на думку, колегії суддів, обґрунтовано призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції Закону України про кримінальну відповідальність, за який він засуджений. Саме таке покарання на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

А відтак, підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора колегія суддів не знаходить, тому вирок суду необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України залишити без зміни.

Апеляційні скарги прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4