Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
31 січня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 листопада 2016 року у кримінальному провадженні №0000015 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовкині Володимирецького району Рівненської області, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючого інженером (з реконструкції та ресурсу) ІІ категорії цеху теплових та підземних комунікацій ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом», раніше не судимого ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,
з участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому ___________________________________________________________________ Крим. пров. № 11кп/787/41/2017 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_9 Категорія - ч.1 ст.367 КК України Доповідач : ОСОБА_1

обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та виправдано через недоведеність в його діянні складу кримінального правопорушення.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Згідно із обвинувальним актом від 20.04.2016 р. ОСОБА_6 обвинувачується у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, за ч.1 ст.367 КК України, в тому, що він , будучи відповідно до рішення Кузнецовської міської ради від 8 лютого 2011 року №61 «Про затвердження на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради», розпорядження міського голови м. Кузнецовськ № 45-рк від 25.02.2011 р. призначеним на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Кузнецовської міської ради Рівненської області та розпорядженням Кузнецовської міської ради Рівненської області № 13-р від 25.01.2012 р. головою комітету з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, згідно рішення виконавчого комітету Кузнецовської міської ради № 45 від 24.03.2011р. та Положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого розпорядженням міського голови від 21.12.2010 р. № 334-р, будучи відповідно до рішення виконавчого комітету Кузнецовської міської ради №45 від 24.03.2011р. «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 26.03.2009р. №52 «Про розподіл функціональних повноважень керівництва виконавчого комітету Кузнецовської міської ради» та рішення Кузнецовської міської ради №61 від 08.02.2011р. «Про затвердження на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради» наділений організаційно-розпорядчими функціями, а саме: щодо забезпечення реалізації державної політики у галузі житлово-комунального господарства, здійснення контролю за виконанням державного замовлення щодо введення в дію об`єктів житла, а також відповідно до п.п. 2.3, 4.3 «Положення про комітет з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради» (далі Положення) затвердженого розпорядженням міського голови від 21.12.2010р. № 334-р керуючи роботою тендерного комітету, будучи наділеним правами призначати заступника (заступників) голови, відповідального секретаря, визначати функції кожного члена комітету, залучати інших осіб для надання консультацій, та відповідно до п. 4.3 Положення та ч. 3 ст. 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель», являючись персонально відповідальним за виконання покладених на комітет функцій, -вчинив службову недбалість за наступних обставин.

Так, на підставі лімітної довідки про бюджетні асигнування та кредитування на 2012 рік для забезпечення житлом воїна-інтернаціоналіста ОСОБА_10 , підготовлено кошторис та розроблено план асигнувань на використання виділених з цією метою коштів у сумі 214 500 гривень, та 10 серпня 2012 року на засіданні комітету з конкурсних торгів прийнято рішення про внесення відповідних змін до річного плану закупівель виконавчого комітету Кузнецовської міської ради на 2012 рік.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, являючись головою комітету з конкурсних торгів та виконуючи свої службові обов`язки, не передбачаючи наслідки у вигляді безпідставного витрачання коштів державного бюджету, хоча маючи можливість їх передбачити; будучи зобов`язаним це зробити відповідно ст.19 Конституції України та ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування в Україні», згідно яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та ч. 1 п. 7 ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування в Україні» згідно якої основним обов`язком посадових осіб органів місцевого самоврядування є недопущення дій та бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави, не використав надані йому повноваження, визначені п.2.3 «Положення про комітет з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради», затвердженого розпорядженням міського голови від 21.12.2010р. № 334-р, не наділивши нікого з членів комітету обов`язком вивчити нормативно-правову базу щодо обмежень при розрахунку вартості житла, яке закуповується за державні кошти, а також не залучивши спеціаліста, який має необхідну освіту та кваліфікацію, та відповідно є обізнаним з даних питань, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, передбачених п. 4.3 «Положення про комітет з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради», затвердженого розпорядженням міського голови від 21.12.2010р. № 334-р та ч. 1 п. 7 ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування в Україні», через несумлінне ставлення до них, не вжив заходів до правильного застосування чинних норм законодавства України, 10 жовтня 2012 року в приміщенні службового кабінету виконавчого комітету Кузнецовської міської ради під час розгляду та оцінки комітетом з конкурсних торгів пропозицій конкурсних торгів, в порушення п. 6 постанови Кабінету Міністрів України № 223 від 09.03.2011р. зі змінами від 28.09.2011р., 28.03.2012р., 22.08.2014р. «Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для забезпечення житлом воїнів-інтернаціоналістів» та п. 5 постанови Кабінету Міністрів України № 193 від 29.02.2012р. «Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для надання державної підтримки для будівництва (придбання) доступного житла» запропонував визнати пропозицію конкурсних торгів ОСОБА_11 найбільш економічно вигідною, внаслідок чого дану пропозицію, а саме: квартиру загальною площею 36,7 м2 за 214 500 гривень, акцептовано комітетом з конкурсу торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради.

Як наслідок, 29 жовтня 2012 року відповідно до рішення комітету з конкурсних торгів , яке оформлено протоколом № 8 засідання комітету від 10 жовтня 2012 року, виконавчим комітетом Кузнецовської міської ради місце знаходження якого є: м. Кузнецовськ Рівненської області, майдан Незалежності буд, 1 із ОСОБА_11 було укладено договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 , при цьому вартість 1 м2 склала 5845 гривень та перевищила граничну вартість на 1555 гривень, чим допущено безпідставне витрачання коштів державного бюджету на суму 57 057 гривень за рахунок перевищення граничної вартості 1 м2 загальної площі житла, та, відповідно, завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у виді матеріальних збитків на вказану суму, що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині визнання невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдання ОСОБА_6 через недоведеність в його діянні складу кримінального правопорушення, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своєї апеляційної скарги покликається на те, що під час засідань комітету з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради при закупівлі квартири для воїна-інтернаціоналіста ОСОБА_10 не піднімалось питання щодо обмежень розрахунку вартості житла за бюджетні кошти, крім того не залучались спеціалісти, які б надали роз`яснення щодо правильності застосування законодавства України для проведення у 2012 році закупівлі за бюджетні кошти, що підтвердили свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .. Додає, що свідок ОСОБА_16 не входила до виконавців з підготовки необхідної документації з конкурсних торгів, до її повноважень визначено лише контроль за наданням житла та ведення обліку осіб, які потребують житла з усіма підтверджуючими документами. Звертає увагу на те, що судом здійснено вибірковий аналіз правових норм, які діяли під час проведення процедури державної закупівлі житла для воїна-інтернаціоналіста ОСОБА_10 та залишено поза увагою суду умови виділення бюджетних асигнувань для забезпечення житлом воїна-інтернаціоналіста. Також зазначає, що немає підстав стверджувати, що обвинувачений у даному випадку зобов`язаний був діяти у спосіб, відмінний від інших проведених комітетом з конкурсних торгів під його головуванням процедур закупівель, оскільки у 2012 році комітетом проведено всього 2 процедури закупівлі, однією з яких була закупівля, що є предметом судового розгляду. Вказує, що при винесені виправдувального вироку суд не взяв до уваги доказ, який міг істотно вплинути на його висновки, зокрема звіт Рахункової палати України «Про результати аудиту ефективності використання коштів державного бюджету, призначених на забезпечення житлом воїнів-інтернаціоналістів», затвердженого постановою Колегії Рахункової палати від 10.09.2013 року №16-2. Просить повторно дослідити обставини, яким надана неправильна оцінка судом першої інстанції та які він не взяв до уваги. Просить вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 листопада 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.367 КК України та виправдано скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 350 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5950 грн. з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю пов`язаною з виконанням функцій представників влади чи місцевого самоврядування та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік. На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги , думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, повторно дослідивши обставини кримінального провадження під час апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не належить до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, орбгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи із змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим кодексом випадках - на потерпілого.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор , слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням , яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності , а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки, на думку прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, останнім надано неправильно оцінку встановленим обставинам вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, суд апеляційної інстанції повторно дослідив ці обставини, про дослідження яких клопотав прокурор.

Повторно дослідивши обставини , встановлені під час кримінального провадження , колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_6 неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам.

Так , при апеляційному розгляді колегія суддів встановила наступне.

Із копії лімітної довідки про бюджетні асигнування та кредитування на 2012 рік, виданої Державною службою з питань інвалідів та ветеранів України Кузнецовській міській раді (а.с.10, зворот, т.2), копії кошторису на 2012 рік (а.с.12 т.2), плану асигнувань загального фонду бюджету на 2012 рік слідує, що з Державного бюджету України виконавчому комітету Кузнецовської міської ради за програмою «Забезпечення житлом воїнів-інтернаціоналістів» (код 2505050) виділено 214500 гривень.

Відповідно до протоколу №4 від 10.08.2012 р. комітетом з конкурсних торгів затверджено зміни до річного плану закупівель на 2012 рік, де було передбачено також проведення за рахунок коштів державного бюджету закупівлі, через відкриті торги, квартири однокімнатної загальною площею до 35-40 м2 (для забезпечення житлом воїна-інтернаціоналіста м.Кузнецовськ), - далі квартира для забезпечення житлом воїна-інтернаціоналіста, (а.с.14-16 т.2). 13.08.2012 р. згідно із протоколом №5 комітетом з конкурсних торгів затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю квартири для забезпечення житлом воїна-інтернаціоналіста (а.с.17-18 т.2).

В ході процедури закупівлі квартири для забезпечення житлом воїна-інтернаціоналіста надійшли пропозиції конкурсних торгів від ОСОБА_11 з вартістю пропозиції конкурсних торгів 215000грн. (а.с.36 т.2) та від ОСОБА_17 з вартістю пропозиції конкурсних торгів 255000грн. (а.с.48 т.2), що стверджено протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів №7 від 27.09.2012р. (а.с.54-55 т.2).

Протоколом №8 від 10.10.2012 р. засідання комітету з конкурсних торгів підтверджено, що проводилися вивчення, співставлення та оцінка вищезазначених пропозицій конкурсних торгів і обидві пропозиції конкурсних торгів були допущені до оцінки за результатами голосування одноголосно. Також було заслухано голову комітету з конкурсних торгів ОСОБА_6 , який запропонував визначити переможцем торгів ОСОБА_11 , чия пропозиція відповідає вимогам, встановленим у документації конкурсних торгів та має найнижчу ціну. Склад комітету з конкурсних торгів одноголосно ухвалив про визначення переможцем торгів ОСОБА_11 (а.с.58-62 т.2). Останню було повідомлено про акцепт пропозиції конкурсних торгів за ціною акцептованої пропозиції конкурсних торгів 214500 грн. без ПДВ.

29.10.2012 р. між продавцем ОСОБА_11 та покупцем - виконавчим комітетом Кузнецовської міської ради на підставі постанови КМ України від 09.03.2011р. №223 «Про затвердження порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для забезпечення житлом воїнів-інтернаціоналістів» укладено договір купівлі-продажу однокімнатної квартири АДРЕСА_2 , загальною площею 36, 7 м2 , за ціною 214500 гривень.

В суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтвердили, що у 2012 році були членами конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради . В цьому році, відбулося засідання комітету щодо закупівлі квартири воїну-інтернаціоналісту, на якому було проголосовано за пропозицію конкурсних торгів з меншою вартістю. Про те, що вартість 1 м.кв. загальної площі житла за пропозицією конкурсних торгів ОСОБА_11 перевищує нормативно визначену граничну вартість вони не знали. До складу зазначеного комітету входив також юрист ОСОБА_18 , який їм про зазначене перевищення нічого не повідомляв. При голосуванні кожен член міг висловити власну думку.

Кримінальна відповідальність за ч.1 ст.367 КК України настає за вчинення службової недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Для наявності складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам , обов`язковим є встановлення його елементів: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту та суб`єктивної сторони, відсутність хоча б одного із них тягне за собою відсутність складу злочину.

Аналізуючи досліджені судом першої інстанції копії рішень Кузнецовської міської ради Рівненської області від 08.02.2011р. №61, виконавчого комітету Кузнецовської міської ради Рівненської області від 26.03.2009 р. №52 (із змінами, внесеними рішенням від 24.03.2011р. №45) та розпорядження міського голови м.Кузнецовськ від 25.02.2011р. №45-рк колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 був призначений на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради 25.02.2011р. в зв`язку із обранням на посаду рішенням міської ради. Згідно із розпорядженням міського голови від 25.01.2012 р. №13-р затверджено склад комітету з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради і головою комітету з конкурсних торгів визначено першого заступника міського голови ОСОБА_6 .. Як вбачається із функціональних повноважень першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, що визначені в додатку до рішення виконавчого комітету Кузнецовської міської ради Рівненської області від 26.03.2009р. №52 (із змінами) та дослідивши компетенцію голови комітету з конкурсних торгів, що визначено в пунктах 2.3, 4.3 Положення про комітет з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради (затвердженого розпорядженням міського голови від 21.12.2010р. №334-р), колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 під час здійснення організації та проведення, зазначеної в обвинуваченні процедури закупівлі однокімнатної квартири, для забезпечення житлом воїна-інтернаціоналіста в м.Кузнецовськ, діяв як службова особа, оскільки на постійній основі обіймав у органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Щодо аналізу об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України , то судом першої інстанції вірно встановлено, що дійсно згідно із п.п.2.3, 4.3 Положення про комітет з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради голова комітету з конкурсних торгів організовує його роботу, несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, за рішенням голови комітету можуть залучатися службові (посадові) та інші особи структурних підрозділів виконавчого комітету для надання консультацій з технічних питань, що зазначені в документації конкурсних торгів. Пунктом 5.1 того ж Положення визначено, що члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки у складі комітету з конкурсних торгів на засіданні 10.10.2012 р., при ухваленні рішення про визначення переможцем торгів ОСОБА_11 , брав участь головний спеціаліст юридичного відділу виконавчого комітету, а також, зважаючи що серед виконавців з підготовки необхідної документації (відповідно до резолюції на листі Державної служби з питань інвалідів та ветеранів України від 06.06.2012р. а.с.10), пов`язаної із використанням коштів, передбачених у державному бюджеті для забезпечення житлом воїнів-інтернаціоналістів, була визначена і головний спеціаліст з обліку житла виконавчого комітету Кузнецовської міської ради ОСОБА_16 (яка станом на день укладення договору купівлі-продажу квартири для забезпечення житлом воїна-інтернаціоналіста не знала про встановлення граничної вартості 1 м2 загальної площі житла), то твердження сторони обвинувачення про те, що у випадку наділення обвинуваченим когось із членів комітету обов`язком вивчити нормативно-правову базу щодо обмежень при розрахунку вартості житла, яке закуповується за державні кошти, а також залучення відповідно спеціаліста виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, запобігло б настанню інкримінованого наслідку діяння у виді безпідставного витрачання коштів державного бюджету на суму 57 057 гривень, ґрунтуються на припущенні і не можуть покладатися судом в основу обвинувачення.

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що і на інших членів комітету з конкурсних торгів, в тому числі й на особу, що є спеціалістом у галузі права- головним спеціалістом юридичного відділу виконавчого комітету та входить до складу комітету з конкурсних торгів, пунктом 4.2 Положення про комітет з конкурсних торгів виконавчого комітету Кузнецовської міської ради покладено обов`язок організовувати та проводити процедури закупівель. Тому, враховуючи такі обставини, відсутні підстави стверджувати, що у даному випадку обвинувачений був зобов`язаний діяти в спосіб, відмінний від інших проведених комітетом з конкурсних торгів під його головуванням процедур закупівель. Тобто, не вбачається, що за фактичних обставин, зазначених в обвинувальному акті, від ОСОБА_6 вимагався більш ретельний підхід до цієї закупівлі, ніж до інших. Це означає, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу службової недбалості - несумлінності ставлення обвинуваченого до виконання своїх службових обов`язків.

Із наведених фактичних обставин кримінального провадження та проаналізованих при апеляційному розгляді доказів та положень нормативних актів встановлено , що між діяннями, які, згідно із обвинувальним актом, інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_6 та наслідком у виді безпідставного витрачання коштів державного бюджету на суму 57 057 гривень відсутній необхідний причинний зв`язок. Даний висновок суду ґрунтується на тому, що правовою підставою для перерахування (витрачання) коштів із державного бюджету є договір купівлі-продажу квартири від 29.10.2012р. (а.с. 69), що укладений, з боку покупця, міським головою від імені виконавчого комітету Кузнецовської міської ради. В даному договорі чітко зазначено, що покупець на підставі постанови КМ України від 09.03.2011р. №223 «Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для забезпечення житилом воїнів-інтернаціоналістів» прийняв у власність квартиру. Отже, покупець в особі міського голови ствердив, що діє у відповідності до зазначеної постанови КМ України. При цьому, пропонування головою комітету з конкурсних торгів ОСОБА_6 визначити переможцем торгів ОСОБА_11 , чия пропозиція відповідає вимогам, встановленим у документації конкурсних торгів та має найнижчу ціну, та ухвалення комітетом з конкурсних торгів рішення про визначення переможцем торгів ОСОБА_11 не тягне із неминучістю обов`язку виконавчого комітету Кузнецовської міської ради укладення договору купівлі-продажу із таким переможцем торгів, а також не є безпосередньою підставою для інкримінованих обвинуваченому витрат коштів з державного бюджету. Отже, виконавчий комітет Кузнецовської міської ради, у відповідній уповноваженій особі, а не обвинувачений ОСОБА_6 розпорядився коштами з державного бюджету, що надійшли для придбання квартири воїну-інтернаціоналісту, уклавши договір купівлі-продажу квартири і здійснивши перерахунок коштів за цим договором.

Крім того, згідно висунутого обвинувачення, інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_6 діяння призвело до прийняття комітетом з конкурсних торгів рішення про визначення переможцем торгів ОСОБА_11 , а внаслідок такого рішення комітету з конкурсних торгів виконкомом Кузнецовської міської ради було укладено договір купівлі-продажу квартири із перевищенням граничної вартості 1 м2 загальної площі житла на 1555 грн. та допущено безпідставне витрачання коштів державного бюджету на суму 57057 грн.. Виходячи з викладеного, колегія суддів констатує, що рішення комітету з конкурсних торгів (викладене у протоколі №8 від 10.10.2012р.) прийняте колективно одноголосно всім складом, із присутніх на засіданні в той час, членів зазначеного комітету, до якого входив і ОСОБА_6 ..

Положення Загальної частини Кримінального кодексу України та правова норма ч.1 ст.367 КК України не передбачають можливості притягнення саме до кримінальної відповідальності за участь в ухваленні колективних рішень подібного характеру. Такий підхід відповідає і практиці Європейського суду з прав людини. Зокрема у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Луканов проти Болгарії» (№25/1996/644/829) від 20.03.1997р., в п.43, зазначено: «Проте в жодному з положень Кримінального кодексу, на які посилалися, щоб виправдати тримання під вартою, - статті 201-203, 219 та 282 (див. пункти 11 і 13 вище), - не визначалося і навіть не малося на увазі, що будь-яка особа може бути притягнута до відповідальності за участь в ухваленні колективних рішень такого характеру. Крім того, не було наведено жодного доказу, що такі рішення були незаконними, а саме суперечили Конституції чи іншому законодавству Болгарії або, конкретніше, що вони приймалися з перевищенням повноважень або всупереч закону про державний бюджет. У світлі викладеного вище, Суд не переконаний, що дії, в яких обвинувачували заявника, становлять кримінальне правопорушення згідно із законодавством Болгарії, чинним у той час».

За таких обставин , суд першої інстанції оцінивши надані суду стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності на предмет достатності, - дійшов обгрунтованого виновку про те, що є недоведеним допустимими , достовірними та достатніми доказами наявності в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України -службової недбалості, а саме - неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, зокрема в суді не доведено доказами таких ознак об`єктивної сторони складу злочину як: протиправності діяння ОСОБА_6 , причинного зв`язку між діянням та наслідком, і обов`язкової ознаки у виді несумлінного ставлення обвинуваченого до виконання своїх службових обов`язків.

При апеляційному розгляді прокурор ОСОБА_5 покликається як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України , на звіт Рахункової палати України « Про результати аудиту ефективності використання коштів державного бюджету, призначених на забезпечення житлом воїнів-інтернаціоналісті» затвердженого постановою Колегії Рахункової палати від 10.09.2013 року №16-2.

Згідно вказаного звіту встановлено, що виконавчим комітетом Кузнецовської міської ради Рівненської області використано 214,5 тис. гривень бюджетних коштів для придбання громадянину ОСОБА_19 однокімнатної квартири площею 36,7 кв.м. з перевищенням граничної вартості на 1555 гривень за 1 кв.м, чим допущено їх перевитрати загальним обсягом 57,1 тис. гривень.

Відомості, викладені у цьому звіті підтверджують лише факт перевищення граничної вартості за 1 км.м загальної площі тобто підверджують наявність допущених порушень, однак для визнання особи винуватою необхідно встановити наявність в діях обвинуваченого всіх елементів складу злочину.

Прокурори зазначили про те, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку дослідженим під час судового розгляду обставинам, однак при апеляційному розгляді ними не було наведено обґрунтувань того, в чому виражається саме неправильна оцінка досліджених обставин.

Крім того, при апеляційному розгляді інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про недоведеність допустимими , достовірними та достатніми доказами наявності в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, прокурорами ні в апеляційній скарзі, ні в суді при апеляційному розгляді апеляційної скарги не надано.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а апеляційна скарга прокурорає такою , що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 листопада 2016 року яким ОСОБА_6 виправданий за ч.1 ст.367 КК України , залишити без зміни , а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :
________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3