АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0010716 від 04.11.2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця c. Червона Мотовилівка Фастівського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.04.2015 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 09 вересня 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 09 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Відповідно до вимог ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків визначено шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, не відбутої частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28.04.2015 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Запобіжний захід ОСОБА_6 змінено на тримання під вартою.
По справі вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 04.11.2015 року о 07.30 год., знаходячись на території бази по АДРЕСА_2 , яку орендує ФОП « ОСОБА_8 », діючи з метою заволодіння автомобілем марки «Део Ланос», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_9 , і який знаходився в користуванні ФОП « ОСОБА_8 », зайшов до приміщення, у якому знаходилась диспетчер ОСОБА_10 . Скориставшись тим, що остання вийшла з даного приміщення, ОСОБА_6 забрав ключі від вказаного автомобіля.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_6 з допомогою ключа проник до салону автомобіля марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , запустив двигун та виїхав з території бази. В цей же день ОСОБА_6 розпорядився вказаним автомобілем на власний розсуд, а саме продав його.

В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначають, що наявними в матеріалах провадження доказами не доводиться винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки дії ОСОБА_6 по заволодінню автомобілем є цивільно-правовими відносинами.
З посиланням на п.п.15-18 постанови пленуму ВСУ № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» вважають, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки мав вільний доступ до вказаного автомобіля.

Також вважають невірним твердження суду про доведення факту продажу ОСОБА_6 автомобіля, оскільки для цього не відбулося усіх необхідних дій, передбачених законом. На підтвердження зазначають про те, що не було укладено договору купівлі-продажу, зняття з обліку транспортного засобу, отримання свідоцтва по реєстрацію.
Крім цього, вироком суду не встановлено мотив вчинення злочину, а саме з якою метою відбулося заволодіння ОСОБА_6 транспортним засобом, не визначено спосіб вчинення злочину та розмір заподіяної шкоди.
З позиції апелянтів, судом також невірно визначено об`єкт злочину, оскільки за висунутим обвинуваченням ОСОБА_6 викрав ключі від автомобіля, які не можуть бути об`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Вважають недостовірними показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_6 не мав права використовувати автомобіль Део Ланос, д.н.з. НОМЕР_3 , оскільки це не підтверджується матеріалами провадження.

З позиції апелянтів, суд обґрунтував свій вирок недопустимими доказами, які не відкривалися стороні захисту та не досліджувалися безпосередньо у судовому засіданні, якими є автомобіль Део Ланос, д.н.з. НОМЕР_3 , та ключ від нього, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль ДЕО ЛАНОС, д.н.з НОМЕР_1 , та страховий поліс № АІ3384132.
У зв`язку з цим вважають недопустимими доказами і процесуальні документи, які складені з використанням цих доказів.
Неналежним доказом вважають і розписку про продаж автомобіля ОСОБА_12 , оскільки вона не вказує на вчинення ОСОБА_6 будь-якого злочину. При цьому, стороною обвинувачення не доведена законність її отримання.
За наслідком розгляду апеляційної скарги просять вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України; ухвалити нове рішення, яким відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК закрити відносно ОСОБА_6 кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог та вважала рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, наданими стороною обвинувачення доказами у їх сукупності, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що він є власником автомобіля марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , який він передав в користування ФОП « ОСОБА_8 ». 04.11.2015 року вранці йому зателефонував ОСОБА_8 і повідомив, що ОСОБА_6 самовільно виїхав на його автомобілі з території бази. Прибувши до офісу, він та ОСОБА_8 телефонували ОСОБА_6 і вимагали повернути автомобіль, однак ОСОБА_6 заперечував, що брав автомобіль. Переглянувши записи з камер відеоспостереження, побачили, як ОСОБА_6 на автомобілі «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , виїжджав з території бази. Про угон він заявив у поліцію. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_8 і повідомив, що автомобіль знайшли.

- показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що він є підприємцем і займається тим, що надає в оренду автомобілі. ОСОБА_6 неофіційно орендував у нього автомобіль марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_4 . Восени 2015 року від ОСОБА_11 йому стало відомо, що обвинувачений ОСОБА_6 самовільно взяв автомобіль марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить його брату ОСОБА_13 . Прибувши до офісу, він зателефонував ОСОБА_6 і повідомив, що він помилився і взяв не той автомобіль. На це ОСОБА_6 відповів, що він в цей день не був в офісі і де автомобіль, він не знає. На записах з камер відео спостереження було видно, що ОСОБА_6 на автомобілі «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , виїжджає з території бази. Тоді він знову зателефонував ОСОБА_6 і сказав, що є відео запис, де видно як він виїжджає з території бази. Тоді він підтвердив, що був на базі, але автомобіль не брав. Разом із поліцією, ОСОБА_13 і ОСОБА_11 поїхали додому до ОСОБА_6 , однак він знову стверджував, що автомобіль не брав. В подальшому автомобіль знайшли в цьому ж селі в гаражі СТО, власник якого повідомив, що зранку цього ж дня даний автомобіль йому продав ОСОБА_6 за 10000 гривень. На підтвердження цього надав розписку, де було зазначено, що ОСОБА_6 продав автомобіль марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , за 10000 гривень.

- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що 04.11.2015 року о 7 годині бачила ОСОБА_6 в офісі, а через деякий час виявила, що він виїхав на автомобілі марки «Део Ланос», але не на тому, на якому він повинен був працювати.
- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 04.11.2015 року о 08.30 год. він прийшов на роботу і виявив відсутність автомобіля марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 . Зі слів ОСОБА_14 він зрозумів, що саме ОСОБА_6 виїхав на даному автомобілі. Він зателефонував ОСОБА_6 , однак той сказав, що ніякої машини не брав і не був в цей день на базі. В той же час із записів камер відео спостереження було видно, що саме ОСОБА_6 виїжджав на автомобілі «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , з території бази. Про те, що сталося, він повідомив ОСОБА_8 . В цей же день автомобіль знайшли в селі за місцем проживання ОСОБА_6 , на розборці. Власник розборки сказав, що ОСОБА_6 продав йому автомобіль «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , за 10000 гривень, про що написав розписку. Підтвердив, що ОСОБА_6 ніколи не працював на автомобілі «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 .

- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він займається купівлею-продажем автомобілів. В один з днів, приблизно о 07 год. 30 хв. до нього додому приїхав ОСОБА_6 на автомобілі «Део Ланос» срібляного кольору, і продав йому за 10000 гривень. При цьому ОСОБА_6 стверджував, що автомобіль належить йому, а також показав технічний паспорт та страховий поліс на автомобіль. Він передав гроші ОСОБА_6 , а той написав розписку про отримання грошей за проданий автомобіль. В цей же день працівники поліції вилучили у нього автомобіль, а дружина ОСОБА_6 повернула йому 6000 гривень, а на решту надала розписку, що поверне пізніше.
- даними протоколу огляду місця події від 04.11.2015 року, відповідно до якого в гаражному приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , були виявлено та вилучено автомобіль «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , технічний паспорт на даний автомобільна ім`я ОСОБА_9 ; страховий поліс № АІ/3384132 на ім`я ОСОБА_9 ; ключ від автомобіля; розписку від 04.11.2015 року про отримання ОСОБА_6 грошей за продаж автомобіля «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , які постановою від 06.11.2015 року визнані речовими доказами (а.с. 78-85);

- даними розписки від 04.11.2015 року про те, що ОСОБА_6 04.11.2015 року продав за 10000 гривень ОСОБА_12 автомобіль «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 (а.с. 92-93).

Наявні в матеріалах кримінального провадження докази є належними та допустимими, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.11.2015 року відкривалися стороні захисту, були досліджені судом першої інстанції, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що представлені стороною обвинувачення докази в своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи сторони захисту про те, що наявними в матеріалах провадження доказами не доводиться винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з п.3 ч.1 ст.99 КПК України до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Зазначеними процесуальними нормами спростовуються апеляційні доводи сторони захисту про те, що протоколи огляду місця події від 04.11.2015 року (а.с.78-82, 86-90) не можуть бути доказами у кримінальному провадженні. Вказані процесуальні документи складені уповноваженою особою у відповідності до положень кримінального процесуального закону, їх зміст відповідає вимогам ст.ст.104, 237 КПК України, а тому суд не вбачає підстав для визнання їх неналежними чи недопустимими доказами.

Належним і допустимим доказом є і розписка про те, що ОСОБА_6 продав ОСОБА_12 машину «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 за 10000 грн., оскільки вона була добровільно видана ОСОБА_12 04.11.2015 року, оглянута у відповідності до норм кримінального процесуального закону та визнана речовим доказом. Факт написання вказаної розписки не заперечується і самим ОСОБА_6 .

Не підтверджуються матеріалами провадження і доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не може нести відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки мав вільний доступ до вказаного автомобіля.

Відповідно до п.1 примітки до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Пунктом 18 Постанови пленуму ВСУ № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» визначено, що суб`єктом злочину, передбаченого ст.289 КК, не можна визнавати осіб, які є співвласниками або законними користувачами транспортного засобу; працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, котрі без належного дозволу здійснили поїздку на закріпленому за ними транспортному засобі; а також службових осіб, наділених повноваженнями щодо використання чи експлуатації транспортних засобів.
Із показань допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , які наведені судом у вироку вбачається, що ОСОБА_6 самовільно, без будь-якого права заволодів автомобілем марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , та в цей же день розпорядився ним на власний розсуд, продавши його ОСОБА_12 . Зазначений автомобіль в користуванні ОСОБА_6 не перебував і за ним не був закріплений.
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання даних свідків належними, допустимим та достовірними доказами, врахувавши, що вони є послідовними та логічними, узгоджуються як між собою, так і з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами справи. Доказів на підтвердження причин, з яких свідки могли обмовити обвинуваченого, стороною захисту не надано і судом не встановлено.
Щодо апеляційних доводів про те, що автомобіль фактично не був проданим, оскільки не було дотримано встановленої процедури здійснення купівлі-продажу транспортних засобів, колегія суддів вважає, що їх не можна вважати обґрунтованими, оскільки предметом доказування в даному кримінальному провадженні є факт незаконного заволодіння ОСОБА_6 автомобіля.

На спростування доводів апелянтів про те, що вироком суду не встановлено мотив вчинення злочину, а саме з якою метою відбулося заволодіння ОСОБА_6 транспортним засобом, не визначено спосіб вчинення злочину та розмір заподіяної шкоди, то слід зазначити, що незаконне заволодіння транспортним засобом може відбуватися з будь-якою метою.
Не відповідають фактичним обставинам провадження і доводи апелянтів про те, що судом невірно визначено об`єкт злочину, оскільки за висунутим обвинуваченням ОСОБА_6 викрав ключі від автомобіля, які не можуть бути об`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Як вбачається із встановлених судом фактичних обставин, ОСОБА_6 заволодів транспортним засобом, шляхом запуску двигуна ключем, який він таємно забрав у приміщенні диспетчера. Тобто об`єктом вчинення злочину суд правильно визначив саме транспортний засіб.

Відсутність в матеріалах провадження заяви потерпілого про вчинення злочину, на що посилаються апелянти, не свідчить про незаконність здійснення досудового розслідування, оскільки з витягу з кримінального провадження №0010716 вбачається, що відомості до ЄРДР були внесені на підставі усної заяви потерпілого ОСОБА_9 .

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесений до категорії тяжких, дані про його особу, відсутність обставин, які як пом`якшують, так і обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин в період іспитового строку, призначеного йому за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28.04.2015 року, остаточне покарання йому обґрунтовано визначене за правилами ст.71 КК України.

Апеляційним переглядом не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при постановленні судового рішення, а тому колегія суддів вирок суду залишає без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 09 вересня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 вересня 2016 року по 21 грудня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .