АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 654/4819/13-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/237/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.27,
ч. 4 ст. 369 КК України
У Х В А Л А
іменем України
27 березня 2017 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч. 4 ст. 369 КК України та виправдано за відсутністю події злочину.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.4 ст. 369 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 року), як закінчений замах на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Крім того, ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.06.2016 року в цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.І ст.190 КК України на підставі ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження в цій частині обвинувачення закрито.
Відповідно до вказаної ухвали, ОСОБА_7 обвинувачувався в заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому за обставин, викладених в фабулі обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України.
Зазначена ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується та набрала законної сили. (т.7, а.п. 30, 31)
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку не вказано формулювання обвинувачення, підстави, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Вказує, що судом невмотивовано, чому не взято до уваги показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , а лише зазначено, що їхні показання не відносяться до суті справи. Крім того, судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які підтвердили факти проведення слідчих дій, де вони приймали участь як поняті. На думку прокурора, судом не надано належної оцінки дослідженим результатам проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_7 , зокрема, аудіо записи телефонних розмов обвинуваченого з ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , не звернуто уваги на те, що ОСОБА_7 привласнив кошти ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , яких підбурив до надання неправомірної вигоди службовим особам сільради з метою уникнути негативних наслідків, які обумовлено обвинуваченим щодо витребування земельних ділянок. Зазначені порушення закону призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, під час судового розгляду були порушені права потерпілого ОСОБА_10 , який не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, чим були обмежені його права, передбачені ст. 56, 364, 376 КПК України, а саме брати участь у судовому провадженні, виступати в судових дебатах, оскаржувати судове рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку. З цих підстав просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч. 4 ст. 369 КК України (в редакції закону України від 18.04.2013 року) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни. Зазначає, що судом були досліджені всі докази по справі та ухвалено обґрунтоване та мотивоване судове рішення. Крім того, під час судового розгляду процесуальні права потерпілого ОСОБА_10 порушені не були.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч. 4 ст. 369 КК України за відсутністю події вказаного злочину є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.
Такий висновок суду ґрунтується на доказах у їх сукупності, наданих стороною обвинувачення під час судового розгляду, яким дано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_7 .
Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, є непереконливими.
Твердження в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 були порушені вимоги ст.374 КПК України, є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 , і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, і все це належним чином мотивовано. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання за відповідними статтям кримінального закону, і з яких підстав.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні та показав, що він отримав від потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 гроші в сумі 24 000 грн. та 3000 доларів США відповідно, як гонорар за надану їм правову допомогу, а саме за представництво їх інтересів, як відповідачів, при розгляді цивільного позову сільської ради про витребування із чужого незаконного володіння земельних ділянок. Жодного разу при розмові з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , він не говорив, що їм потрібно передати гроші або частину грошей сільському голові ОСОБА_20 за невжиття тим будь-яких заходів щодо витребування земельних ділянок. Натомість він говорив потерпілим, що саме він займається всіма юридичними питаннями сільради. Сільський голова ОСОБА_20 взагалі не був обізнаний про отримання ним грошових коштів від потерпілих та ніяким чином не міг вплинути на прийняття рішення судом по цивільній справі.
При цьому суду стороною обвинувачення не було надано доказів, які б спростовували ці показання обвинуваченого.
У судовому засіданні потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили показання обвинуваченого щодо їх спілкування, домовленостей з ОСОБА_7 та передачі йому грошових коштів.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показали, що із Новофедорівським сільським головою ОСОБА_20 вони жодних розмов з приводу передачі йому грошових коштів за земельні ділянки не вели, грошових коштів сільському голові не передавали. У розмовах з обвинуваченим ОСОБА_7 , останній запевняв їх, що сільський голова в курсі всіх його справ. При цьому, що якісь гроші їм необхідно передати сільському голові, чи із цих грошей якусь суму обвинувачений передає сільському голові, ОСОБА_7 ніколи не говорив.
Свідок ОСОБА_20 (сільський голова) показав, що він не знав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ніяких грошей вони йому не пропонували, він також ніяких грошей у них не вимагав. ОСОБА_7 був юристом та представляв інтереси сільради в суді. Він не знав про наявність протиправних домовленостей ОСОБА_7 з потерпілими щодо ведення їх цивільної справи та необхідності передачі грошей, і ніяких грошових коштів, які передавалися потерпілими ОСОБА_7 чи їх частину, він не отримував і не мав наміру отримувати, і ніхто йому таких грошових коштів не пропонував.
Допитані за клопотанням прокурора свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, за фактом домовленості ОСОБА_7 із ОСОБА_10 нічого пояснити не змогли, у зв`язку з тим, що їм нічого невідомо, тому суд обґрунтовано зазначив, що їх показання не містять фактичних даних, що стосуються доказуваної обставини по суті справи.
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , на які посилається прокурор, підтвердили факти проведення слідчих дій, у яких вони були запрошені в якості понятих, а саме огляду службових кабінетів голови Новофедорівської сільської ради та його заступника в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області 27.06.2013 року, огляду автомобіля ОСОБА_7 27.06.2013 року в м. Гола Пристань та добровільну видачу обвинуваченим наявних у нього коштів, повідомили, що погодилися зі змістом складених протоколів огляду та підписали їх. Показання цих свідків не містять фактичних даних щодо здійснення ОСОБА_7 замаху на підбурювання надати неправомірну вигоду сільському голові ОСОБА_20 та про його обізнаність щодо протиправного отримання ОСОБА_7 коштів від потерпілих, про що правильно зазначено судом у вироку.
Належність та допустимість наведених доказів обвинувачення, а саме показаній потерпілих та свідків щодо обставин події, прокурором не ставляться під сумнів.
Досліджені в судовому засіданні протоколи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, протоколи про результати аудіо-відео-контролю місця (за особою); висновок судово-криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 17.09.2013 року, відповідно до якого встановлена участь обвинуваченого ОСОБА_7 у розмовах, зафіксованих між ним та потерпілими, свідком ОСОБА_20 в ході проведення оперативно-розшукових заходів та аудіо-відео-контролю місця (особи); записи розмов між обвинуваченим та потерпілими, а також відеозапис зустрічей обвинуваченого з потерпілими, відеозапис передачі грошових коштів обвинуваченому 27.06.2013 року в службовому кабінеті заступника Новофедорівського сільського голови, подальшого привласнення цих грошових коштів обвинуваченим, не містять доказів обізнаності сільського голови ОСОБА_20 щодо протиправного отримання ОСОБА_7 грошових коштів від потерпілих.
Крім того, досліджені в судовому засіданні докази не вказують на вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій, що підпадали б під ознаки підбурювання, зокрема: умовляння, підкуп, погрози, примус або іншим чином схилення потерпілих до надання неправомірної вигоди посадовій особі, а саме сільському голові ОСОБА_20 ..
Сам по собі факт того, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подали до правоохоронних органів заяви про вимагання неправомірної вигоди службовими особами, на що посилається прокурор, не свідчить про те, що ОСОБА_7 підбурив потерпілих до надання неправомірної вигоди службовим особам сільської ради, оскільки під час судового розгляду ці обставини не підтвердили потерпілі, про що не вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Повідомлення обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілим про те, що «сільський голова в курсі всіх його справ», є способом шахрайства, тобто введення ОСОБА_7 потерпілих в оману шляхом повідомлення недостовірної інформації, що викладено в фабулі пред`явленого обвинувачення, в частині якого, ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.06.2016 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрито кримінальне провадження, з чим погодився прокурор під час судового розгляду, і це рішення суду прокурором в апеляційному порядку не оскаржується.
Ця обставина виключає відповідальність за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, так як ці статті є взаємовиключними, а підбурювання може ґрунтуватися лише на правдивій інформації.
Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих і достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив замах на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди.
У зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам не відповідає дійсності.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, яким дано належну оцінку в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та зроблено мотивований висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, та обґрунтовано виправдано його за відсутністю події злочину.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2, 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Отже, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 , є такими, що суперечать встановленим обставинам справи на наведеним доказам.
Не можна погодитися з твердження прокурора про те, що під час судового розгляду були порушені права потерпілого ОСОБА_10 , який не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, чим були обмежені його права, передбачені ст. 56, 364, 376 КПК України, а саме брати участь у судовому провадженні, виступати в судових дебатах, оскаржувати судове рішення, оскільки з матеріалів провадження випливає, що потерпілий ОСОБА_10 брав участь в судовому розгляді, дав показання по суті справі, після чого надав заяву про проведення наступних судових засідань без його участі, що є правом потерпілого, проти чого не заперечували сторони обвинувачення та захисту. При цьому прокурор, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, не наполягав на обов`язковій участі потерпілого в наступних судових засіданнях та не вказував на порушення його процесуальних прав, у тому числі після закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами, при проведенні судових дебатах та після проголошення вироку. Відсутність в матеріалах справи відомостей про надсилання потерпілому копії вироку не є підставою для скасування вироку, оскільки він має право отримати в суді копію вироку та оскаржити судове рішення в порядку, передбаченому КПК України, тобто це не перешкоджає потерпілому ОСОБА_10 скористатися своїми процесуальними правами.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена судового провадження протягом 3 місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 28 березня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 27 березня 2017 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2