АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/893/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні, ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 13.01.2017 року, стосовно ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 13 січня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 15.04.2008 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309, ч.3 ст.15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосування ст. 75 КК України строком на два роки; 22.10.2009 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі; 27.05.2015 року Фрунзенським районним судом м.Харкова від 27.05.2015 року за ч.2 ст. 309 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України строком на один рік, проживаючий за адресою : АДРЕСА_1

визнаний винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, якщо він на протязі встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , в період часу з 17-00 годин 18.08.2016 року до 20-00 годин 25.08.2016 року підійшов до будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за чужий рахунок, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла вікна балконної рами квартири, розташованої на 2-му поверсі вищевказаного будинку, проник до квартири АДРЕСА_3 , в якій мешкав ОСОБА_9 . Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 відшукав в квартирі речі, що належали ОСОБА_9 , а саме: праску «Zelmer», вартість якої встановити не представилось можливим, мобільний телефон « Samsung GT-Е1200, вартістю 181 грн., пилосос «Samsung VC-C4325, вартість 1582 грн., які через вищевказане вікно балкону спустив на землю.
Після цього ОСОБА_8 через вікно балкону покинув місце вчинення кримінального правопорушення, в подальшому розпорядився викраденим майном потерпілого ОСОБА_10 на власний розсуд, спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 1763 грн.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурором у кримінальному провадженні подана на нього апеляційна скарга, в якій він просить вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13.01.2017 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В ході апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження які характеризують особу ОСОБА_8 .

В обґрунтування вимог вказує, що суд призначаючи обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 офіційно ніде не працює, не має стабільного заробітку, був неодноразово засуджений та звільнявся від відбування покарання з випробуванням, має посередню характеристику за місцем проживання. Вважає, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без його ізоляції від суспільства.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу частково і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; вивчивши матеріали справи , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з журналу та звукозапису судового засідання, при вирішенні питання про порядок дослідження доказів, суд не роз`яснив потерпілому та обвинуваченому правові наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а саме те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи це, судом першої інстанції було порушено порядок визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

З врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Але , якщо в результаті нового судового розгляду суд дійде висновку щодо винуватості ОСОБА_8 в тому ж об`ємі обвинувачення та при тих же обставинах, які впливають на призначення покарання , доводи апеляційної скарги прокурора , щодо безпідставного звільнення ОСОБА_8 , від відбування покарання слід вважати обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -