Дата документу Справа № 317/4858/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/688/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/4858/16-к
Категорія: ст. 249 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001948, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 18 січня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця п. Дем`яс Дергачовського району Саратовської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,
встановила:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 18 січня 2017 року змінити та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, наявності обставин про те, що він скоїв не злочин, а адміністративне правопорушення, а саме:

- в обвинувальному акті та у вироку суду немає посилання на те, що його дії заподіяли істотну шкоду, яка є обов`язковою складовою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 249 КК України, а згідно з висновком іхтіолога, він завдав рибному господарству істотних збитків, однак це не є кваліфікуючою ознакою ч. 1 ст. 249 КК України, оскільки саме заподіяння істотної шкоди, а не грошових збитків, є підставою для кваліфікації діянь за ст. 249 ч. 1 КК України;

- при вирішенні питання чи є шкода, завдана незаконними діями особи, істотною, суд не врахував позицію, викладену в абзаці 3 п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 10.12.2004 року № 17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля», згідно з якою на істотність шкоди можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення нерестовищ риби; вилов риби у період нересту, нечисленних її видів або тих, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин, вилов яких заборонено тощо;

- стороною обвинувачення взагалі не було доведено, що види риби, виловленої ним, були виловлені у період нересту, є численні або такі, у відтворенні яких є труднощі, при цьому, та кількість риби, що він виловив, приблизно 15 кг - «відро»), є незначною і не може вказувати на істотність завданої шкоди.

Також, на думку обвинуваченого, оскільки його діями не завдано істотної шкоди рибному господарству країни в цілому, то фактично в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 249 ч. 1 КК України, а наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 КУпАП.

Крім того, апелянт вважає, що суд при призначенні йому покарання, не врахував обставини, що пом`якшують відповідальність, у зв`язку з чим просить врахувати, що він здійснював вилов риби не для продажу, а щоб прокормити свою сім`ю, зокрема, малолітню доньку ОСОБА_9 - ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки він залишився без роботи і єдиною можливістю вижити була рибна ловля; першу судимість отримав лише у квітні 2016 року у віці 38 років, позитивно характеризується за місцем мешкання, проживає разом зі своєю дружиною, малолітньою донькою та тещею, яка прикована до ліжка та є інвалідом, єдиним годувальником яких він є, позитивно характеризується за місцем мешкання.

Поміж іншого, на думку обвинуваченого, суд не повинен був застосовувати спеціальну конфіскацію, передбачену ст. 96-1 КК України, оскільки, Законом України №1019-УІІІ від 18.02.2016 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» в абзаці другому частин першої і другої статті 249 слова «з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого» виключені.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 249 КК України до одного року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднане покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 25.04.2016 року та остаточно призначено покарання у виді двох років п`ятнадцяти днів позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений у виді особистого зобов`язання.
Позов Управління охорони, використання водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, Кушугумської сільської ради Запорізького району Запорізької області до ОСОБА_7 про відшкодування збитків завданих рибному господарству задоволений в повному обсязі та постановлено стягнути зі ОСОБА_7 на користь держави та Кушугумської сільської ради Запорізького району Запорізької області суму збитків у розмірі 7 429 грн.
На підставі ст. 96-1 КК України постановлено речові докази по кримінальному провадженню, а саме: 64 особини «Карася сріблястого», 5 особин «Окуня», 3 особини «Судака звичайного», 11 особин «Сазана», 5 особин «Ляща», 6 особин «Плітки», які знаходиться на відповідальному зберіганні у приміщенні складу ТОВ РП «Бриз»; сітку ліскову 70 м/1м/35х35 мм, яка перебуває на зберіганні в камері зберігання речових доказів Запорізького РВП, примусово безоплатно вилучити у власність держави.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

-25.04.2016 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком один рік.
Як вказано у вироку суду, 28 жовтня 2016 року, приблизно о 08 год. 40 хв., ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне зайняття рибним добувним промислом, діючи умисно, знаходячись на р. Малий Кушугум Каховського водосховища, поблизу смт Балабине Запорізького району Запорізької області, займався незаконним рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову - «сітка ліскова», під час якого незаконно виловив: 64 особини «Карася сріблястого» на загальну суму 1 088 грн.; 5 особин «Окуня» на загальну суму 85 грн.; 3 особини «Судака звичайного» на загальну суму 1 530 грн.; 11 особин «Сазана» на загальну суму 3 366 грн.; 5 особин «Ляща» на загальну суму 850 грн.; 6 особин «Плітки» на загальну суму 510 грн., усього на загальну суму 7 429 грн., чим, згідно з висновком іхтіолога Запорізького Державного управління охорони та відтворення водних живих ресурсів, завдав істотного збитку рибному господарству України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили призначити покараннябез позбавлення волі, а саме у виді штрафу, прокурора, який заперечував проти скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження та є обґрунтованими.

Доводи обвинуваченого та його захисника в апеляційному суді про те, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Крім того, відповідно до матеріалів провадження, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України розглянув його без дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися, у тому числі і обвинуваченим.
При цьому, згідно з технічним записом судового засідання від 18.01.2017 року ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав свою провину і пояснив обставини вчиненого ним злочину, в скоєному каявся, цивільний позов визнав в повному обсязі та головуючим суддею було роз`яснено, у тому числі ОСОБА_7 , що у разі визнання недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім того, в матеріалах провадження знаходиться письмове роз`яснення ОСОБА_7 положень ч. 3 ст. 349 КПК України, які він підписав і згідно з якими, йому роз`яснені положення ч. 3 ст. 349 КПК України і їх суть йому зрозуміла (а.п. 25).

За таких обставин колегія суддів вважає, що в ОСОБА_7 відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, позбавлений права оскаржити ті обставини, які ніким не оспорювалися в суді першої інстанції,в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення й попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 249 КК України, яке, на думку колегії суддів, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Також, згідно з вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 25.04.2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до двох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рікз покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, тобто злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, було ним вчинено в період іспитового строку.
Відповідно ж до вимог ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України, тобто за сукупністю вироків, і остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів також не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання тапризначення йому більш м`якого покарання, у тому числі у виді штрафу, оскільки згідно з матеріалами провадження він не працює та доходів не має.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 18 січня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4