АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2399/16 Справа № 199/6924/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002465 від 11 серпня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянин України, маючого середню освітою, неодруженого, працюючого підсобним працівником в ТОВ «Дніпросільхозпродукт», проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.12.10.1984 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ч.З ст.140, ч,2 ст.42 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

2.09.11.1988 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська, за ст. 17, 94 КК України до 8 років позбавлення волі. Згідно ст. 14 КК України - лікування від наркоманії;

3.11.01.1999 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська, за ст. 17, 140 ч,2 КК України до 2 років позбавлення волі;

4. 23.05.2000 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська, за ст.140 ч.2 КК України до З років позбавлення волі;

5.17.03.2003 року АНД районним судом м. Дніпропетровська, за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі;

6. 26.07.2005 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська, за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

7.04.10.2006 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ст.309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

8. 25.04.2008 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ст.162 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;

9.13.03.2009 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі.

10.13.04.2012 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська, за ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України частково приєднати не відбутий термін 1 місяць згідно вироку Ленінського районним судом м. Дніпропетровська від 13.03.2009 року, призначивши відбуття покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі;

11. 06.12.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ст.309 ч.2, 31 1 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі.

12.07.02.2014 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровській області, за ст. 185 ч.З, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до З років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився по відбуттю покарання 08.08.2016 року.
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України:

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строком 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк три роки. Відповідно до п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України покладено обов`язки.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 880 гривень 40 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.
10.08.2016 року приблизно о 15 год. ОСОБА_7 знаходився по вул.Терещенківська, 4 м.Дніпро зустрів малознайому особу, яка запропонувала йому придбати наркотичний засіб «опій ацетильований». ОСОБА_7 діючи повторно, незаконно придбав за 150 грн. флакон, заповнений рідиною коричневого кольору, масою 4,1964 г., який почав незаконно зберігати при собі з метою особистого вживання, без мети збуту.
10.08.2016 року приблизно о 16 год. 45 хв. ОСОБА_7 біля буд.№10 по вул.Терещенківська м.Дніпро, був зупинений працівниками поліції, які в період часу з 17 год. 20 хв. до 17 год. 40 хв. провели огляд останнього, в ході якого було виявлено та вилучено флакон, заповнений рідиною коричневого кольору, згідно висновку експерта №1/8.6/2176 від 05.09.2016 року рідина, масою 4,1964 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1616 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року, скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, прокурор вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України) та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт посилається на те,що згідно із вимогами п. З ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання , лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Прокурор вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. Зокрема, судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання в повній мірі не враховано те, що ОСОБА_7 протягом 1984-2016 років має 12 судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку за злочини, проти власності, у в тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, за які засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, зокрема неодноразово до реальної міри покарання, відповідно до вироків від 12.10.1984, 09.11.1988, 11.01.1999, 23.06.2000, 17.03.2003, 13.02.2009, 13.04.2012, 06.12.2013, та від 07.02.2014.

Звільнившись від покарання 08.08.2016 відповідно до довідки про звільнення №35451 по відбуттю строку покарання, обвинувачений належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став та маючи непогашені судимості за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, та злочинів проти власності, через нетривалий проміжок часу, а саме через два дні, знову вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості.

Вчинення ОСОБА_7 нового злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів свідчить про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та без реального покарання у виді позбавлення волі.

Також, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Як убачається з вироку, суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який становить підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 , не повною мірою враховано особу винного, його позитивну і негативну соціальну, фізичну і правову характеристику, яка має кримінально - правове значення, а саме, те що обвинувачений не має постійного джерела доходу, проте з урахуванням майнового стану мав можливість придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», масою 0,1616 г., після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, послався на те, що обвинувачений має хронічні захворювання та мати , яка потребує догляду обвинуваченого. Вказані обставини, суд визнав такими, що пом`якшують покарання, однак як вбачається із переліку доказів, які, досліджувалися судом під час судового розгляду, зазначені докази відсутні.

З урахуванням зазначених даних у їх сукупності, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене - ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, скасувати вирок суду та постановити новий вирок в частині призначення покарання, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції розглядав провадження відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України.
Не має значення про який об`єм дослідження доказів суд прийняв рішення,у тому числі при розгляді провадження в відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК,ухвалене судове рішення згідно до вимог ст. 370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду. Виклик учасників судового провадження та інших осіб, які мають бути присутніми при судовому розгляді, шляхом вручення їм повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою в порядку, визначеному ст.ст. 135-139 КПК.

Згідно ч. 8 ст. 135 КПК України особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення вказаних вимог закону, суд в підготовчому судовому засіданні, призначеному на 09.00годин 11.10 вересня 2016 року, призначив кримінальне провадження до судового розгляду в той же день на 09 годину 35 хвилин, що не відповідає вимогам закону та порушує гарантії забезпечення прав особи перш за все на захист,оскільки учасникам судового провадження, у тому числі обвинуваченому не надано необхідний час для підготовки до участі у судовому розгляді, потерпілого зовсім не було повідомлено про слухання провадження по суті.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

Як убачається із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції, головуючий сам запропонував учасникам провадження розглядати провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК, що неприпустимо, проте не роз`яснив наслідки такого розгляду.

Колегія суддів ставить під сумнів заяву обвинуваченого щодо розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки вказану заяву суд досліджував у ході дослідження доказів, які були надані суду прокурором,що викликає сумніви щодо добровільності позиції обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів не може не звернути уваги на те,що мотивувальна частина обвинувального вироку не відповідає вимогам, викладеним у п.2 ч.3 ст. 374 КПК. Мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, тобто весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним.

Суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, визнаного доведеним, вказав що ОСОБА_7 діючи повторно, незаконно придбав флакон, заповнений рідиною коричневого кольору, масою 4,1964 г., який почав незаконно зберігати при собі з метою особистого вживання, без мети збуту,що не може вважатися складом злочину, передбаченим ч.2 ст. 309 КК України.

Крім того, суд при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зазначив про вилучення працівниками міліції флакону, заповненого рідиною коричневого кольору,яка згідно до висновку експертів містить особливо небезпечний наркотичний засіб,що вказує на те, що суд вказані обставини не встановив, як такі що визнав доведеними.

Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції не встановлені фактичні обставини, які у розумінні ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Не можна не звернути уваги на те, що суд першої інстанції вказавши у вироку про розгляд кримінального провадження згідно до вимог ст. 349 КПК, послався у вироку на докази, які безпосередньо не досліджував у судовому засіданні, що свідчить про невмотивованість судового рішення та є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права (ст. 370 КПК).

Як убачається з оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції, 11 жовтня 2016 року прокурор у судовому засіданні просив долучити до обвинувального акту матеріали досудового розслідування у тому числі матеріали щодо особи обвинуваченого.

Досліджені у судовому засіданні докази знайшли своє відображення у вироку, однак, суд призначаючи покарання обвинуваченому послався на обставини, які не були досліджені у судовому засіданні , що є порушенням вимог ст. 23 КПК, оскільки суд повинен безпосередньо досліджувати докази. навіть при розгляді провадження у порядку ст. 349 КПК, зокрема, дані про особу обвинуваченого та врахувати їх відповідно до вимог ст. 65 КПК.

Так, суд при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, визнав пом`якшуючі покарання обставини у тому числі - наявність у обвинуваченого хронічних захворювань, матірі пенсіонерки- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка хворіє на хронічні захворювання, але в матеріалах провадження не є наявними документи, які свідчать про вказані судом пом`якшуючи обставини, а тому посилання суду на вказані обставини необґрунтоване, тоді як доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Вказані порушення вимог кримінально процесуального закону згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення ,що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Оскільки у кримінальному провадженні апеляційний суд встановив помилковість висновків суду,однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства , змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину, та якщо не буде встановлено інших пом`якшуючих обставин при встановлені вини в об`ємі обвинувачення, покарання слід вважати м`яким . З урахуванням встановленого судом слід ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК з урахуванням приписів ст.415 КПК.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду
---------------------- -------------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4