АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/841/17 Справа № б/н Головуючий у 1 й інстанції - Доповідач - ОСОБА_1

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представників третьої особи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах Приватного Підприємства «ВОСХОД» на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2017 року про накладення арешту на майно, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на перераховані у протоколі обшуку від 23 червня 2017 року приміщень дільниці №1 ПП «ВОСХОД» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 114.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що прокурором доведено, що документи та речі, вилучені під час обшуку, мають значення для забезпечення даного кримінального провадження, оскільки існують розумні підозри вважати, що це майно та документи є доказом злочину і відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
При цьому слідчий суддя вважав за необхідне зобов`язати прокурора повернути законним власникам печатку ПП «ВОСХОД».
В апеляційній скарзі та доповненнях, представник третьої особи просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора в накладенні арешту на вилучене майно та документи.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, посилається на те, що згідно ухвали від 21.06.2017 року наданий дозвіл на проведення обшуку з метою перевірки чи дійсно посадові особи ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» зловживаючи владою завдають істотної шкоди державі. Проте ПП «Восход» не має жодного відношення до ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», у зв`язку з чим обшук проведений без належних фактичних та правових підстав, а вилучені речі та документи не мають значення до розслідуваної справи. Посилається на порушенням вимог КПК України при проведенні обшуків. Зазначає, про невідповідність узвали вимогам ч. 5 ст. 173 КПК України, оскільки в ній не зазначено конкретних, індивідуально визначених документів та майна, яке належить арештувати, а також не зазначено розмір майнової шкоди і будь-які відомості про таку шкоду в справі відсутні. На думку захисника арешт на майно може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого або осіб які несуть за них відповідальність. При цьому ні цивільного позивача, ні позову, в справі не має. Також, санкцією статті за якою здійснюється провадження, не передбачено конфіскацію майна, як виду покарання. Вважає, що клопотання прокурора подано з порушенням строків, передбачених ч. 5 ст. 171 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку представників третьої особи щодо майна якого вирішується питання про арешт, які підтримали апеляційну скаргу та, з підстав зазначених в скарзі, просили її задовольнити, думку прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її необґрунтованість і просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
За змістом абз. 2 ч. 2 ст. 171 КПК України до клопотання слідчого мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Як вбачається з клопотання слідчого та ухвали слідчого судді, що в провадженні СВ Металургійного ВП КВП ГУНП України в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003291 від 09 листопада 2016 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Під час досудового розслідування попередньо встановлено, що посадові особи ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» зловживаючи владою та службовим становищем щодо не передачі на баланс об`єктів державної власності ігнорують права власника, - держави та завдають істотної шкоди її законним інтересам. Так в ході досудового розслідування витребувано з ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та з Фонду державного майна копії документів, які стосуються реприватизації ВАТ «Криворіжсталі» в 2005 році. За результатами опрацювання вказаної документації встановлено, що наказом Міністерства промислової політики України (правонаступником якого є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України на підставі постанови КМУ від 23 березня 2014 року №94 «Про реорганізацію Міністерства промислової політики») від 02 грудня 2008 року №825 «Про передачу шламів металургійного виробництва» виконувачу обов`язки директора Українського республіканського державного тресту комплектування підприємств металургії (м. Дніпропетровськ) ОСОБА_9 було доручено забезпечити передачу і прийняття на баланс шламів металургійного виробництва, які були накопичені державним підприємством «Криворіжсталь» до корпоратизації і знаходяться на території шламосховищ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та створити комісію з питань приймання-передачі шламів металургійного виробництва. Комісії з питань прийому-передачі шламів металургійного виробництва в місячний термін скласти акт приймання-передачі та надати його до міністерства промислової політики на затвердження. На підставі затвердженого акту приймання-передачі виконуючому обов`язки директора Українського республіканського державного тресту комплектування підприємств металургії необхідно внести зміни до обліку майна, урегулювати в установленому порядку право на землекористування, забезпечити зберігання і охорону шламів металургійного виробництва, що передані.
Наказом Міністерства промислової політики України від 06 лютого 2009 року №104 «Про передачу шлаків доменного і сталеплавильного виробництва» директору Українського республіканського державного тресту комплектування підприємств металургії (м. Дніпропетровськ) ОСОБА_9 було доручено забезпечити передачу і прийняття на баланс шлаків доменного виробництва в обсязі 25 371,967 тис. тон і сталеплавильного виробництва в обсязі 49 743,961 тис. тон, які були накопичені державним підприємством «Криворіжсталь» до корпоратизації і знаходяться на території шлакових відвалів ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг».
Крім того, в ходів досудового розслідування було встановлено, що посадові особи ПП «ВОСХОД» здійснюють переробку шлаків доменного виробництва, які знаходяться на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг». Переробка вказаних шлаків здійснюється на підставі договорів між ПП «ВОСХОД» та ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», в зв`язку з чим виникла необхідність проведення обшуку за місцем реєстрації підприємства ПП «ВОСХОД» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Цемлянська, 5в з метою вилучення документів на підставі яких здійснюється розробка та переробка доменних шлаків; фінансово-господарська документацію, яка підтверджує об`єми розроблених та перероблених шлаків; дозвільну та проектну документацію; комп`ютерну техніку та інші електронні носії інформації; документи, які стосуються здійснення господарської діяльності.
Також, слідчим слідчої групи у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 без ухвали слідчого судді 23 червня 2017 року проведено обшук в приміщеннях дільниця №1 ПП «ВОСХОД», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 114 та відповідно Інформаційної довідки №90476681 від 24 червня 2017 року належить ПП «ВОСХОД».
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна,накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 КПК України); можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 КПК України); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання прокурора слідчим суддею не дотримані належним чином, а доводи представника третьої особи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами провадження.

Апеляційним судом встановлено, що клопотання слідчого не містить у собі жодного доказу, який би вказував на наявність ознак належності вилученого під час обшуку майна на території ПП «ВОСХОД», об`єктивній стороні складу кримінального правопорушення, з урахуванням об`єкту та об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, а також того, що провадження здійснюється відносно невстановлених посадових осіб іншої юридичної особи.
Відповідно до копії витяга з ЄРДР досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0003291 від 09 листопада 2016 року, здійснюється за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України відносно посадових осіб ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», які зловживаючи владою та службовим становищем щодо не передачі на баланс об`єктів державної власності ігнорують права власника, - держави та завдають істотної шкоди її законним інтересам.
При цьому, будь-яких належних доказів або відомостей про наявність співучасті в діях посадових осіб ПП «ВОСХОД» та ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» або інших незаконних дій, в наданих матеріалах відсутні. Також відомості які б могли підтвердити наявність об`єктивної сторони злочину в діях посадових осіб ПП «ВОСХОД», що за твердженням прокурора стало підставою для вилучення зазначеного майна, прокурором в клопотанні та в судовому засіданні, а також слідчим суддею в ухвалі, - не наведено.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Таким чином, колегія суддів не може погодитись з висновками слідчого судді, що прокурором доведено, що вказані в клопотанні документи та речі вилучені під час обшуку, мають значення для забезпечення даного кримінального провадження і що таке майно відповідає критеріям, зазначеним в ст. 98 КПК України.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Так, із клопотання прокурора вбачається, що як на підставу для накладення арешту на майно він також посилається на п. 3 та п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України та зазначає, що з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання чи відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, існує необхідність в накладенні арешту на вищевказані речі, документи та цінності.

При цьому, такі твердження в клопотанні прокурора є формальним посиланням на положення процесуального закону, оскільки згідно ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна…
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні…
Клопотання прокурора не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні і не містить посилань на заявлений цивільний позов та його обґрунтований розмір, тому відповідні доводи представника третьої особи є обґрунтованими.
Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Відповідно до пунктів 5, 6 ч. 2, ч. 4 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.
Вказані положення кримінального процесуального закону під час розгляду клопотання прокурора, слідчим суддею не дотримані належним чином.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Доводи представника третьої особи, зазначені в апеляційній скарзі, щодо необґрунтованості та незаконності ухвали слідчого про надання дозволу на обшук, постановленої в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, не перевіряються апеляційним судом, з тих підстав, що такі доводи виходять за межі предмету апеляційного провадження. Крім того, перевірка чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, відноситься до компетенції слідчого судді і така ухвала не підлягає апеляційному оскарженню.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 170-173, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника третьої особи щодо майна якого вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2017 року про накладення арешту на майно ПП «ВОСХОД» за адресою м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 114, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_5 про арешт майна, вилученого в ході обшуку від 23 червня 2017 року приміщень дільниці № 1 ПП «ВОСХОД» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 114.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: