Номер провадження: 11-кп/785/751/16
Номер справи місцевого суду: 496/2895/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.09.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.04.2016 року, за яким
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого в ППВКФ «Єва», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого згідно ст. 89 КК України,
засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки, з покладенням обов`язків згідно до п.п. 3, 4, 5 ч. 1 ст. 76 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 13.05.2015 року ОСОБА_8 в м. Теплодар, Одеської області, отримав від закупника «Мороз» (дані змінено з метою забезпечення його безпеки) 350 грн. для придбання наркотичного засобу і за вказані грошові кошти у невстановленої слідством особи незаконно без мети збуту придбав для нього та передав два паперових згортки з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №688 від 25.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс ( маса у висушеному стані складає 3, 55 гр.).
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в порядку ст. 409 КК України, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, із призначенням йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
Апелянт вважає, що вказаний вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Звернув увагу суду на те, що не погоджуючись з кваліфікацією державного обвинувачення дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції кваліфікував їх за ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому судом враховані лише показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який зазначив, що придбав канабіс на прохання ОСОБА_11 та передав його закупнику «без мети збуту», а після його затримання у нього вилучені гроші тільки для оплати таксі.
Висновки суду при відсутність доказів в підтвердження придбання та зберігання наркотичного засобу обвинуваченим саме з метою збуту, а також його незаконний збут не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими, адже спростовуються навіть самими показаннями ОСОБА_8 .
Також апелянт звертає увагу на те, що судом помилково зазначено, що при проведенні обшуку у ОСОБА_10 не було виявлено жодних наркотичних засобів, що не відповідає матеріалам провадження.
Засуджений в своєї апеляційної скарзі просить вирок скасувати повністю чи частково та ухвалити новий виправдувальний вирок.
Апелянт вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі за відсутністю в його діях складу будь-якого кримінального правопорушення.
Крім того засудженим були подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухав доклад судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в зв`язку з порушенням вимог ст.ст. 291, 374 КПК України, та не задовольняти апеляційну скаргу засудженого, доводи захисника та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу засудженого, розглянув матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.
Перевіривши доводи апеляційних скарг, враховуючи позицію та пояснення прокурора, засудженого та його захисника, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції заслуговують на увагу, підлягають задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий розгляд до районного суду.
Згідно положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.
Статтею 91 КПК України визначено, що в кримінальному провадженні, окрім іншого підлягають доказуванню й винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.
Між тим, в порушення наведених вище вимог процесуального законодавства суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання, не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали призначення справи до розгляду по суті та в подальшому ухвалення місцевим судом обвинувального вироку на підставі цього акту в даному кримінальному провадженні.
Як вбачається зі змісту вказаного процесуального документа від 06.02.2015, органами досудового розслідування не сформульовано стосовно ОСОБА_8 обвинувачення відповідно до вимог, передбачених ст. 291 КПК України
Зважаючи на викладене, судом порушено вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та не виконано вимоги п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, щодо повернення обвинувального акту прокурору в разі його невідповідності вимогам КПК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Частиною 2 ст. 368 КПК України передбачено, якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначенні у пунктах 1-8 цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.
Згідно вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Пунктом 1 ч. 4 цієї статті визначено, що в разі визнання особи виправданою в резолютивній частині вироку окрім іншого зазначається рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинувачення та його виправдання.
Крім того, відповідно до п. 2 ч. 4 цієї ж статті, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.
Відповідно до обвинувального акту від 06.02.2015 у кримінальному провадженні №0000126 ОСОБА_8 висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.
Між тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції прийняв рішення, яке прямо суперечить наведеним вище законодавчим приписам. Зокрема, зазначивши підстави для виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України та мотиви, на підставі яких прийнято рішення відкинути докази обвинувачення в цій частині, в мотивувальній частині вироку суд безпідставно зазначив про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_8 епізоду від 22.04.2015 у зв`язку з відсутністю доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Тобто, суд першої інстанції фактично не прийняв рішення по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України.
Крім того, в порушення наведених вище вимог закону, в резолютивній частині вироку також відсутнє процесуальне рішення суду стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначаються в разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Разом з тим, прийшовши до висновку про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів щодо скоєння ОСОБА_8 епізоду злочинної діяльності від 22.04.2015, суд першої інстанції не сформулював в мотивувальній частині вироку обвинувачення за ст. 309 КК України відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Положеннями ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України законодавець визначив перелік підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст.ст. 291, 373, 374, КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.
За таких обставин апеляційний суд вважає ці доводи апеляції прокурора в частині порушення судом норм кримінального процесуального закону обґрунтованими, в зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність часткового задоволення його апеляцій, скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи засудженого та захисника з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 412, 415 КПК України колегія суддів з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому же суді в іншому складі суддів.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3