Справа № 751/5642/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/107/2017
Категорія - ч.2 ст. 263 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000113

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працює керівником ПВКП «ЄВРОСТИЛЬ-2000», раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 263 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 вересня 2015 року,

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.

В задоволенні вимог прокурора про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат за проведення експертизи відмовлено.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав ніж, який став носити без передбаченого законом дозволу та зберігав в салоні свого автомобіля марки «Mitsubishi Carisma», д.н.з. НОМЕР_1 .

30 січня 2015 року, у період часу з 14 год. 57 хв. до 15 год. 42 хв., співробітниками міліції у ході проведення обшуку автомобіля марки «Mitsubishi Carisma», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_6 та знаходився поряд з будинком № 21-а по провулку Смирнова в м. Чернігові, в салоні між водійським та пасажирським сидіннями, було виявлено та вилучено ніж, який є клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії, ножем виготовленим саморобним способом по типу ножів мисливських загального призначення та який ОСОБА_6 , зберігаючи при собі, переносив по території м. Чернігова, не маючи на це передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, призначити покарання у виді штрафу в сумі 510 грн. Стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати, питання долі речових доказів та документів вирішити відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що автомобіль, в якому було вилучено ніж, належить ОСОБА_6 . Сам обвинувачений під час обшуку не заперечував, що ніж належить йому та використовувався ним на риболовлі, що видно з відеозапису до протоколу обшуку. На думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано відкинув відомості з відеозапису як доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали показання суду про те, що ОСОБА_6 визнавав, що ніж, знайдений в автомобілі належить йому. На це вказували і свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими під час обшуку.

Показання свідків у сукупності з іншими доказами доводять, що холодна зброя ніж, вилучений 30.01.2015 року під час обшуку автомобіля «Mitsubishi Carisma», д.н.з. НОМЕР_1 , належить саме ОСОБА_6 , який не значиться як власник холодної зброї, про що є довідка з дозвільної системи.

Апелянт звертає увагу, що не може бути підставою виправдування обвинуваченого, відсутність в обвинувальному акті часу та місця вчинення кримінального правопорушення, оскільки суд прийняв такий обвинувальний акт до розгляду, тим самим визнав його відповідність вимогам ст. 291 КПК України.

Як вважає прокурор, суд першої інстанції необґрунтовано віддав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_6 та залишив поза увагою показання свідків та докази, надані стороною обвинувачення.

Зазначає, що у обвинувальному акті не повинні міститись посилання на винуватість обвинуваченого, а суд, ухвалюючи вирок, вирішує питання, передбачені ст. 368 КПК України, а не питання правильності формулювання обвинувачення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти аргументів сторони обвинувачення, передопитавши свідків, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав ніж, який є клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії, ножем виготовленим саморобним способом по типу ножів мисливських загального призначення та який він носив при собі по м. Чернігову, не маючи на це передбаченого законом дозволу шляхом транспортування в салоні автомобіля марки «Mitsubishi Carisma», д.н.з. НОМЕР_1 , де цей ніж 30 січня 2015 року, у період часу з 14 год. 57 хв. до 15 год. 42 хв., був виявлений та вилучений працівниками міліції.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції в пред`явленому обвинуваченні винним себе не визнав та показав, що автомобіль «Mitsubishi Carisma», д.н.з. НОМЕР_1 , належить йому на праві власності. Даним транспортним засобом користується, як він, так і його син ОСОБА_13 29 січня 2015 року він разом з дружиною ОСОБА_14 їздили на дачу, коли повертались у м. Чернігів, підвезли двох незнайомих хлопців. Наступного дня вранці автомобіль забрав його син і того ж дня в автомобілі працівники міліції робили обшук, в ході якого виявили ніж в чохлі. Категорично заперечив, що ніж належить йому, припустивши, що ніж могли загубити хлопці, яких вони напередодні підвозили.

Згідно протоколу обшуку від 30 січня 2015 року саме в автомобілі обвинуваченого ОСОБА_6 , в його присутності був вилучений ніж з дерев`яною ручкою в чохлі, при цьому зазначено, що ніж належить особисто ОСОБА_6 . ( а. п. 53-55).

Відеозапис слідчої дії про проведення обшуку автомобіля свідчить про те, що ОСОБА_13 заявив про належність ножа йому, а не сину, який користувався його автомобілем чи іншим особам, які його загубили під час перевезення в автомобілі в якості пасажирів.

Допитаний як свідок оперуповноважений ОСОБА_10 пояснював, що за дорученням слідчого він проводив обшук автомобіля, ніж в чохлі знаходився між передніми сидіннями, в ніші, під шкіряними рукавичками. Спочатку на ніж не звернули уваги, оскільки шукали наркотичні засоби, потім вирішили провести вилучення та перевірити на предмет належності до холодної зброї.

Аналогічні показання надав свідок слідчий у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , який пояснював, що ніхто на ОСОБА_6 не тиснув, він добровільно та цілком природно пояснив, що ніж його, він ним користується на риболовлі та відпочинку.

З висновку експерта № 86 від 05.02.2015 року вбачається, що наданий на дослідження ніж, вилучений 30.01.2015 року під час обшуку з салону автомобіля «Mitsubishi Carisma», д.н.з. НОМЕР_1 , є холодною зброєю (а.с.61-64). На поверхні ножа та чохла слідів крові та поту, слідів рук виявлено не було, що підтверджується висновками експертів № 288, 465 (б) від 16.04.2015 року (а.с.69-72).

З огляду на те, що під час обшуку автомобіля виявленим ножем користувався оперативний працівник, коли розрізав пакети з речовиною рослинного походження, виявити відбитки пальців володільця ножа було неможливим.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи сторони захисту, що обшук проводився в автомобілі в іншому кримінальному провадженні, а тому здобуті докази у цьому кримінальному провадженні, не можуть прийматися до уваги, є необґрунтованими.

Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 січня 2015 року у кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за підозрою ОСОБА_13 , був наданий дозвіл на обшук автомобіля «Mitsubishi Carisma», д.н.з. НОМЕР_1 , який зареєстрований на ім`я ОСОБА_6 ( а. п. 51-52).

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню, незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Сам обвинувачений не заперечує, що ніж в чохлі був виявлений та вилучений з його автомобіля, із ніши (заглиблення) між передніми сидіннями.

Посилання захисту на відсутність роз`яснення ОСОБА_6 слідчим права не свідчити проти себе та не надавати пояснень, не заслуговують на увагу. Обшук проводився у кримінальному провадженні щодо сина, під час якого був присутній ОСОБА_6 , останній проявив ініціативу та добровільно повідомив працівників міліції в присутності понятих, що ніж належить йому.

Частина 2 ст. 93 КПК України передбачає способи збирання доказів стороною обвинувачення, яке здійснюється як шляхом проведення слідчих дій, так і витребуванням та отриманням доказів від службових та фізичних осіб.

Отже, слідчий у кримінальному провадженні не повинен був роз`яснювати права та обов`язки, особі, щодо якої не були висунуті підозри та не проводилися слідчі дії, і у нього не було підстав не приймати докази надані фізичною особою, присутньою під час обшуку.

У даному випадку показання слідчого ОСОБА_9 та оперативного уповноважено ОСОБА_10 , надані суду апеляційної інстанції під присягою та будучи попередженими про кримінальну відповідальність, є показаннями очевидців події, яка відбувалася біля будинку № 21-а по провулку Смирнова в м. Чернігові під час проведення обшуку в іншому кримінальному провадженні.

Окрім показань слідчого та оперуповноваженого, понятий ОСОБА_11 підтвердив, що під час обшуку ніж знайшли між передніми сидіннями автомобіля, батько власник автомобіля пояснив, що ніж його і він ним користується на рибалці, коли їздить за грибами.

З відеозапису проведення огляду вбачається, що в салоні автомобіля знаходилися як речі та документи обвинуваченого ОСОБА_6 , так і його сина. У допитаних свідків сторони обвинувачення, не було жодних підстав обмовляти обвинуваченого у злочині, якого він не вчиняв.

Показання свідка ОСОБА_14 , дружини обвинуваченого, що коли вона після поїздки на дачу забирала речі із заднього сидіння, помітила ніж у чохлі, який поклала у нішу, як свій, не спростовують доводів обвинувачення.

Навпаки і показання сина - ОСОБА_13 , і дружини- ОСОБА_14 , підтверджують ту обставину, що холодна зброя у виді саморобного мисливського ножа належала саме власнику автомобіля, де і був знайдений ніж.

З урахуванням розміру ножа 241Х38Х6,3 мм. та шкіряних ножен (чохла), носити його в кишені неможливо, так само як не помітити, що ніж випав з кишені чи сумки під час поїздки на задньому сидінні автомобіля.

З довідки, виданої 12 березня 2015 року, вбачається, що по даним дозвільної системи СОГП ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_6 не значиться як власник холодної, вогнепальної та мисливської зброї.

Відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 3 «Про судову практику у справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» під незаконним носінням холодної зброї належить розуміти не тільки безпосереднє її переміщення при собі в руках, а й умисні дії, без передбаченого законом дозволу по переміщенню холодної зброї в сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі, тощо.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК України, полягає у носінні холодної зброї, який є триваючим, а тому неможливість встановити час придбання та тривалість носіння зброї, не є підставою для висновку про недоведеність обвинувачення у вчиненні такого злочину.

Аналіз зібраних доказів та їх оцінка надають підстави зробити висновки, що ОСОБА_6 , без передбаченого законом дозволу носив при собі холодну зброю шляхом транспортування її в салоні автомобіля і його дії необхідно розцінити як злочин, передбачений ч. 2ст. 263 КК України.

Призначаючи покарання, колегія суддів приймає до уваги суспільну небезпечність вчиненого злочину, обставини справи, особу винного, який раніше ніколи до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має позитивні соціальні зв`язки та схильності, а тому зможе виправитися при застосуванні штрафу, як просив прокурор.

Питання доля речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 420, 532 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в дохід держави в сумі 510 грн.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1074 грн. 78 коп.

Речовий доказ ніж, вилучений під час обшуку 30 січня 2015 року, знищити.

Вирок набирає законної сили після його проголошення. На нього можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17