АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4669/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/214/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
6 квітня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 28.10.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002568 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, яка мешкає за
адресою: АДРЕСА_1 ,
зареєстрованої за адресою:
АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України
не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2017р.
21 лютого 2017р., ухвалою Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002568 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, повернуто прокурору Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, у зв`язку з порушенням ст.291 КПК України.
Також, даною ухвалою призначено судовий розгляд кримінального провадження №0000760 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на 2 березня 2017р., які були виділені в окреме провадження.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник обвинуваченої ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати ухвалу суду від 21.02.2017р. про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002568 від 28.10.2016р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
В ухвалі, суд першої інстанції, зазначив,02.11.2016 до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України .

27.12.2016р. до суду надійшов також обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

25.01.2017р. ухвалою суду першої інстанції вищевказані кримінальні провадження відносно ОСОБА_6 об`єднані в одне провадження.

Суд дійшов висновку, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002568 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки прокурором неконкретно і неповно викладено обставини (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення за епізодом від 16.10.2016р., формулювання обвинувачення не містить посилання на конкретний нормативно-правовий акт, що передбачає заборону оббігу наркотичних засобів, тобто є неконкретним;

- обвинувальний акт містить описки під час формулювання обставин кримінального правопорушення за епізодом від 05.12.2016р., зокрема невірно вказано прізвище ім`я по батькові особи, з участю якого проводилась оперативна закупка наркотичного засобу, - замість « ОСОБА_9 » вказано « ОСОБА_9 », тобто в процесуальному документі містяться суперечливі положення ;

- реєстр матеріалів досудового розслідування, всупереч вимогам ст.109 КПК України, не містить відомостей щодо процесуального рішення слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.11.2016р. про дозвіл на аудіо-, відео контроль особи.

Суд першої інстанції вважає, що зазначені в сукупності недоліки обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування перешкоджають призначенню справи до розгляду, оскількинеконкретність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, може призвести до позбавлення сторони захисту можливості захищатись від пред`явленого обвинувачення, що у подальшому перешкоджатиме повному, всесторонньому та об`єктивному розгляду кримінального провадження у встановлені законом строки.
Стосовно обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000760 відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, суд встановив, що кримінальне провадження підсудне Тернівському районному суду м.Кривого Рогу, обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, підстав для повернення обвинувального акту прокурору, для закриття чи зупинення провадження немає, тому призначив судовий розгляд на 2 березня 2017р.

Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати ухвалу суду від 21.02.2017р. про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002568 від 28.10.2016р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому прокурор зазначає, що у кримінальному провадженні №0002568 відносно ОСОБА_6 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, обвинувальний акт складено слідчим та затверджено прокурором у відповідності з вимогами ст.291 КПК України, і жодної підстави для повернення обвинувального акту під час проведення підготовчого судового засідання не було встановлено.
Прокурор вважає, що висновки суду першої інстанції щодо неконкретного формулювання обвинувачення є помилковими, оскільки обвинувальний акт у відповідності з вимогами п.5 ч.2 ст.291 КПК України містить встановлені слідством обставини вчинення ОСОБА_6 злочину.
Обвинувачення щодо інкримінованого ОСОБА_6 злочину, сформульовано достатньо детально, зокрема зазначені подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), які підлягають доказуванню відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КПК України.
Прокурор наполягає, що обвинувачення ОСОБА_6 є конкретним та зрозумілим для здійснення захисту від обвинувачення в суді.
На думку прокурора, не зазначення в обвинувальному акті за епізод від 16.10.2016р. конкретного нормативно-правового акту, що передбачає заборону обігу наркотичних засобів, не є підставою для повернення обвинувального акту та не може перешкодити призначенню судового провадження до судового розгляду чи вплинути на повноту судового розгляду, безпосередність дослідження доказів та законність прийнятого рішення.
Прокурор звертає увагу на те, що на підставі ст.338 КПК України, шляхом змінення прокурором обвинувачення, передбачена можливість конкретизації дій обвинуваченого під час скоєння ним кримінального правопорушення.
Прокурор вважає, що допущена в обвинувальному акті технічна помилка в зазначені прізвища закупника ОСОБА_9 , зазначена ОСОБА_9 , по епізоду від 05.12.2016р., не є суттєвим порушенням, яке перешкоджає призначенню судового розгляду, чи може вплинути на повноту судового розгляду, безпосередність дослідження доказів та законність прийнятого рішення.
Прокурор вказує на те, що будь-які недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування не перешкоджають розгляду кримінального провадження по суті, оскільки нормами п.3 ч.3 ст.314 КПК України, не передбачена можливість повернення прокурору обвинувального акту з цих підстав.
Прокурор вказує, що рішення слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.11.2016р. про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо-, відоконтроль особи, відсутнє в матеріалах провадження, оскільки рішення про розсекречення вказаного рішення Апеляційний судом Дніпропетровської області не приймалося, а прокурором, відповідно до положень Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій, таке рішення не можу бути прийнято, тому зазначена ухвала, не вказана в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Крім того, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.3 ст.314 КПК України, де встановлений вичерпний перелік рішень, які має право прийняти суд у підготовчому судовому засіданні, вийшов за межі наданих йому повноважень, прийнявши відразу три рішення.
По-перше - про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, по-друге - про виділення з матеріалів об`єднаного кримінального провадження, матеріалів кримінального провадження №0002568 в окреме провадження, по-третє - про призначення судового розгляду кримінального провадження №0000760 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України.

Прокурор вважає, що своїм рішенням про повернення обвинувального акту прокурору, суд першої інстанції автоматично позбавив себе можливості вирішувати будь-які інші питання в межах даного кримінального провадження, в тому числі й щодо виділення іншого провадження та призначення його до судового розгляду.

Крім того, прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.1 ст.372 КПК України, а саме не зазначення у вступній частині рішення відомостей про рік, місяць і день народження обвинуваченої ОСОБА_6 , місця її реєстрації та мешкання, через що, з ухвали не зрозуміло відносно якої особи у кримінальному провадженні вона постановлена, що, згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вважає, що повернення обвинувального акту прокурору може мати місце лише за умови виявлення судом невідповідності положенням ст.291 КПК України, а таких невідповідностей не встановлено.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 , в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просить відмовити прокурору у задоволенні його апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції від 21.02.2017р. відносно його підзахисної, залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила колегію суддів задовольнити її у повному обсязі, скасувати ухвалу суду, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченої, адвокат ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив рішення суду першої інстанції відносно його підзахисної ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційну скаргу, без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис підготовчого судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо незаконності судового рішення є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів повністю погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо ухвалення судом першої інстанції незаконного судового рішення.
У п.п1-6 ч.3 ст.314 КПК України, встановлено вичерпний перелік рішень, які має право прийняти суд у підготовчому судовому засіданні, зокрема п.3 ч.3 ст.314 КПК України передбачає повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, п.5 ч.3 ст.314 КПК України, встановлено призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.
Вимоги до обвинувального акту визначені у ст.291 КПК України.
Вивчивши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , колегія суддів встановила, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002568 від 28.10.2016р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, надійшов до Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області 27 грудня 2016р. (ар.пр.1, т.1).
З матеріалів кримінального провадження, також видно, що 02.11.2016р. в провадження Тернівського районного суду м.Кривого Рогу надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України у кримінальному провадженні №0000760 від 24.10.2016р.

28.12.2016р. кримінальне провадження №0002568 від 28.10.2016р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначено до розгляду в підготовчому судовому засіданні на 25 січня 2017р. (ар.пр.18, т.1).
25.01.2017р. під час проведення підготовчого судового засідання суд прийняв рішення про об`єднання кримінальних проваджень №0002568, №0000760 відносно обвинуваченої ОСОБА_6 в одне кримінальне провадження, за ч.2 ст.307 КК України та за ч.1 ст.309 КК України. (ар.пр.26, т.1).

21.02.2017р. у підготовчому судовому засідання, суд, розглянувши клопотання захисника ОСОБА_8 про повернення прокурору обвинувальних актів відносно ОСОБА_6 , ухвалив оскаржуване рішення, яким обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002568 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, повернув прокурору Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, у зв`язку з порушенням ст.291 КПК України.
Цією ж ухвалою, суд першої інстанції, виділивши в окреме провадження, кримінальне провадження №0002568 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України і повернувши прокурору обвинувальний акт у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, кримінальне провадження №0000760 відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України призначив судовий розгляд на 2 березня 2017р.
Колегія суддів, вивчивши матеріали провадження, зіставивши їх з доводами зазначеними в апеляційній скарзі прокурора, дійшла висновку, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0002568 за ч.2 ст.307 КК України складено слідчим з дотриманням вимог ч.2 ст.291 КПК України.
Зокрема, в обвинувальному акті, зазначені встановлені слідством обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, сформульовано обвинувачення щодо інкримінованого їй злочину, подія кримінального правопорушення, час місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КК України, тобто, обвинувачення ОСОБА_6 є конкретним та зрозумілим для здійснення захисту від пред`явленого обвинувачення.
Колегія суддів, також, вважає слушними і доводи прокурора про те, що не зазначення в обвинувальному акті по епізоду від 16.10.2016р. такого нормативно-правового акту, як Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», яким передбачена заборона обігу наркотичних засобів, не є підставою для повернення прокурору обвинувального акту, оскільки воно не перешкоджає призначенню обвинувального акту до судового розгляду і не впливає на повноту судового розгляду, а також на безпосередність дослідження доказів.
Допущення в обвинувальному акті технічної помилки в зазначенні прізвища закупника ОСОБА_9 , по епізоду від 05.12.2016р., де вказано призвище ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, також не можна вважати суттєвим порушенням вимог КПК України, які перешкоджають призначенню обвинувального акту до судового розгляду, чи впливають на повноту судового розгляду, безпосередність дослідження доказів та законність ухваленого рішення.
Слушними є і доводи прокурора про те, що недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування не перешкоджають розгляду кримінального провадження по суті, оскільки нормами п.3 ч.3 ст.314 КПК України передбачена лише одна можливість повернення прокурору обвинувального акту, а саме невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, а не реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КПК України.
Відсутність в матеріалах справи рішення слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.11.2016р. про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме -аудіо-, відоконтролю особи, як правильно зазначив прокурор, зумовлена тим, що рішення про розсекречення зазначеного рішення судом апеляційної інстанції не приймалося, прокурор же, виходячи з положень Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, яка затверджена Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, 16.11.2012р. №114/1042/516/1199/936/1687/5, не може прийняти таке рішення.
Враховуючи, що ухвала Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2017р. підлягає скасуванню на підставі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити повністю.
Скасувати ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2017р., якою повернуто прокурору Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у кримінальному проваджені №0002568, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3