Провадження № 11-кп/792/675/16
Справа № 674/698/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000041 від 24.03.2016 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 29 липня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком з урахуванням ухвали Дунаєвецького районного суду від 15 серпня 2016 року про виправлення описки

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя
АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст.89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України і призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 23 червня 2016 року у виді 150 (сто п`ятдесяти) годин громадських робіт і остаточно визначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років 10 (десяти) днів позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 29 липня 2016 року, зараховано в строк тримання його під вартою з 24 березня 2016 року по 28 липня 2016 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України.
Цивільний позов не пред`являвся.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №341-Д від 21.04.2016 року в розмірі 615 (шістсот п`ятнадцять) гривень 72 копійки.
Долю речових доказів вирішено: мобільний телефон «Соні ЕріксонW610і» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою № НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 та пластиковий носій для сім-карти № НОМЕР_2 , які передано на зберігання в камеру схову Дунаєвецького ВП ГУНП в Хмельницькій області - повернути власнику ОСОБА_8 .
За вироком суду, 23 березня 2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вийнявши скло з віконної рами, проник до будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та здійснив напад на потерпілу, із застосуванням до неї фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я в момент заподіяння, яке виразилося в удушенні, штовхнув її на підлогу, сів на неї зверху та здавлював шию руками до того часу, поки потерпіла не перестала чинити опір. В подальшому, подолавши опір потерпілої, ОСОБА_8 відпустив її та відкрито, з шухляди тумбочки, викрав гроші в сумі 1700 гривень, а з холодильника дві палки ковбаси вартістю 40 гривень за 1 штуку та шість курячих яєць вартістю
2 гривні за 1 штуку, всього продуктів харчування загальною вартістю
92 гривні. Забравши викрадене майно та грошові кошти, на загальну суму 1792 грн., вийшов з будинку.
Після розбійного нападу, ОСОБА_9 наздогнала ОСОБА_8 на вулиці та намагалася повернути своє майно. З метою утримання викраденого майна і подолання опору потерпілої, він штовхнув її в спину, від чого вона впала на землю. Сівши зверху на неї, ОСОБА_8 прижав своїми коліньми її грудну клітину, щоб остання не могла рухатися та почав здавлювати руками шию, при цьому вдарив декілька разів головою об асфальт. Подолавши опір потерпілої, відпустив її, та втік з викраденим майном, заподіявши матеріального збитку на загальну суму 1792 гривні та спричинивши
ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців в області повік лівого ока з розповсюдженням на ліву щоку, по передній поверхні шиї, в верхній третині, в підбородочній області з права, над правим грудинно-ключичним з`єднанням, в надлопаточній області зліва, по задній поверхні правого плечового суглобу, саден по передній поверхні шиї в верхньому відділі, в середньому відділі, по боковій поверхні шиї з права, по задній поверхні правого плечового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В своїй апеляційній скарзі, прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією його майна, крім житла. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді громадських робіт строком 150 годин, за вироком Дунаєвецького районного суду від 23.06.2016, більш суворим, за цим вироком, остаточно визначити йому покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією його майна, крім житла. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що судом першої інстанції було допущено порушення вимог ст.ст.65, 69 КК України, належним чином не обґрунтовано, які саме, вказані у вироку, пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та на частину першу ст.69 КК України не послався. При цьому, судом першої інстанції, як зазначає апелянт, при ухваленні вироку, необґрунтовано враховано як наявність кількох пом`якшуючих обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.66 КК України щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину є однією обставиною, яка пом`якшує покарання. Згідно з матеріалів кримінального провадження, будь-які обставини, які б пом`якшували ОСОБА_8 покарання відсутні, а визнанні судом не знайшли свого підтвердження, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження. Крім того, місцевим судом не було враховано, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, характеризується посередньо, не працює, завдані збитки ОСОБА_9 не відшкодував, а сама потерпіла наполягала на призначенні йому покарання в межах санкції ч.3 ст.187 КК України. Також судом першої інстанції було допущено порушення вимог ч.1 ст.59 КК України, а саме, суд в резолютивній частині вироку зазначив, що конфіскації підлягає майно, яке є власністю ОСОБА_8 , крім житла, в той же час, в цій же частині вироку, при вирішенні питання про долю речових доказів, зобов`язав повернути ОСОБА_8 його мобільний телефон.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого просить відмовити у її задоволенні, а вирок залишити без зміни, при цьому посилається на те, що доводи прокурора є надуманими. Його підзахисний чітко мотивував зміну своїх показань тим, що під час вчинення злочину він перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, що вплинуло на його спогади, цю обставину встановлено судом й ніким не спростовано, тому щире каяття його підзахисного у вчиненому зумовлене саме жалем про свій вчинок, а не тиском доказів, як це намагається довести прокурор. Активне сприяння розкриттю злочину полягає в добровільному надані ОСОБА_8 показань на досудовому слідстві та в суді, а також в добровільній згоді на проведення слідчих дій з його участю (проведення впізнання особи потерпілою). При призначенні покарання ОСОБА_8 враховано й ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані щодо характеристики його підзахисного, зайнятості та відшкодування шкоди.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, в заперечення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах і не заперечується в апеляційній скарзі, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 187 КК України.

Зокрема, як встановлено в процесі апеляційного розгляду, 23 березня 2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вийнявши скло з віконної рами, проник до будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та здійснив напад на потерпілу, із застосуванням до неї фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я в момент заподіяння, яке виразилося в удушенні, штовхнув її на підлогу, сів на неї зверху та здавлював шию руками до того часу, поки потерпіла не перестала чинити опір. В подальшому, подолавши опір потерпілої, ОСОБА_8 відпустив її та відкрито, з шухляди тумбочки, викрав гроші в сумі 1700 гривень, а з холодильника дві палки ковбаси вартістю 40 гривень за 1 штуку та шість курячих яєць вартістю
2 гривні за 1 штуку, всього продуктів харчування загальною вартістю
92 гривні. Забравши викрадене майно та грошові кошти, на загальну суму 1792 грн., вийшов з будинку.
Після розбійного нападу, ОСОБА_9 наздогнала ОСОБА_8 на вулиці та намагалася повернути своє майно. З метою утримання викраденого майна і подолання опору потерпілої, він штовхнув її в спину, від чого вона впала на землю. Сівши зверху на неї, ОСОБА_8 прижав своїми коліньми її грудну клітину, щоб остання не могла рухатися та почав здавлювати руками шию, при цьому вдарив декілька разів головою об асфальт. Подолавши опір потерпілої, відпустив її, та втік з викраденим майном, заподіявши матеріального збитку на загальну суму 1792 гривні та спричинивши
ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців в області повік лівого ока з розповсюдженням на ліву щоку, по передній поверхні шиї, в верхній третині, в підбородочній області з права, над правим грудинно-ключичним з`єднанням, в надлопаточній області зліва, по задній поверхні правого плечового суглобу, саден по передній поверхні шиї в верхньому відділі, в середньому відділі, по боковій поверхні шиї з права, по задній поверхні правого плечового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В ході судового та апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений вину у вчиненні злочину визнав повністю та показав, що дійсно у вказаний час та місці, вчинив напад на потерпілу ОСОБА_9 та заволодів її майном, щиро кається у скоєному.

Давши належну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про вчинення ОСОБА_8 нападу на потерпілу ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло, та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.187 КК України.
Разом з тим, з призначеним судом першої інстанції ОСОБА_8 покаранням, за вказаний злочин, нижче від найнижчої межі, а відтак, із призначеним покаранням за сукупністю злочинів, на що є посилання в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може виходячи з наступного.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з приписами ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування

або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненного злочину, особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження новихзлочинів.

Дійсно, згідно з ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.187 КК України, суд, як на підстави що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення послався на його щире каяття, активне сприяння розкриттю.

Разом із тим, суд не урахував те, що усі наведені ним обставини, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, є різновидом однієї пом`якшуючої обставини.

За змістом ст. 69 КК України, вказана норма закону може застосовуватися лише за наявності декількох пом`якшуючих обставин. До того ж це право, а не обов`язок суду призначати покарання нижче від найнижчої межі з урахуванням особи винного та усіх обставин справи.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, при вирішенні данного питання суд фактично не взяв до уваги того, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, раніше притягувся до кримінальної відповідальності, причому, за злочини проти власності, завдані потерпілій ОСОБА_9 збитки не відшкодував, а сама потерпіла ОСОБА_9 наполягала на призначенні йому покарання в межах ч.3 ст.187 КК України.
Тому, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, є м`яким, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу.

Крім того, суд допустив порушення вимог, передбачених ч.1 ст.59 КК України і при вирішенні питання про долю речових доказів.

Так призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, у виді 5 років 10 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла, суд з порушенням вирішив долю речових доказів, оскільки мобільний телефон «Соні ЕріксонW610і» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою № НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 та пластиковий носій для сім-карти № НОМЕР_2 , який було передано на зберігання в камеру схову Дунаєвецького ВП ГУНП в Хмельницькій області, повернув власнику ОСОБА_8 .
Відповідно до вимог ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Всупереч вказаних вимог Закону, суд першої інстанції зазначивши в резолютивній частині вироку, що конфіскації підлягає майно, яке є власністю ОСОБА_8 , крім житла, в той же час в цій же частині вироку, при вирішенні питання про долю речових доказів, зобов`язав повернути ОСОБА_8 його мобільний телефон, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну і є підставою для скасування вироку, в цій частині, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Ухвалюючи свій вирок, колегія суддів урахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_8 , приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкції інкримінованого злочину, в мінімальному розмірі, враховуючи його щире каяття, стан здоров`я, підтверджений медичними документами, а остаточне покарання, за сукупністю вироків, визначити по принципу поглинення менш суворого покарання за вироком Дунаєвецького районного суду від 23 червня 2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, як про це зазначається в апеляційній скарзі прокурора, урахувавши, крім його особи, умисну форму вини, корисливий мотив злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, обтяжуючі покарання обставини-вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і щодо особи похилого віку, не відшкодування заподіяної шкоди потерпілій.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, в цій частині, підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України

від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ) ОСОБА_8 слід зарахувати в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 24 березня 2016 року по 06 грудня 2016 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати ,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення йому покарання і вирішення питання про долю речових доказів скасувати і ухвалити, в цій частині, новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, крім житла.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді громадських робіт строком 150 годин, за вироком Дунаєвецького районного суду від 23.06.2016, більш суворим, за цим вироком, остаточно визначити йому покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Речові докази: мобільний телефон «Соні ЕріксонW610і» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою № НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 та пластиковий носій для сім-карти № НОМЕР_2 , які передано на зберігання в камеру схову Дунаєвецького ВП ГУНП в Хмельницькій області, який належить ОСОБА_8 конфіскувати.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 07 грудня 2016 року, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ) в строк відбування покарання, час його попереднього ув`язнення з 25 березня по 06 грудня 2016 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2