Справа № 354/640/16-к
Провадження № 11-кп/779/345/2017
Категорія ч.2 ст. 187 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2017 року м. Івано-Франківськ
18 серпня 2017 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) прокурорів, які брали участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на вирок Тисменицького районного суду від 02 червня 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 187, ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з повною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.2 ст.187 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу, на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;

- за ч.2 ст. 186 КК на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів п`ять років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 11 год. 55 хв. 22 серпня 2016 року, зарахувавши відповідно вимог ст.72 КК, у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 309 (триста дев`ять) грн. 60 коп. процесуальних витрат. Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили. За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він за попередньою змовою групою осіб вчинив розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, та повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Так, 24 липня 2010 року у період часу з 01 год. 30 хв. до 02 год. біля автомийки по вул. Грушевського в м. Яремче Івано-Франківської області обвинувачений, домовившись попередньо з ОСОБА_12 , який засуджений за вчинення вказаного злочину, разом з останнім, групою осіб, вчинив напад на потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Під час нападу ОСОБА_12 наніс удари кулаками рук по обличчю потерпілого ОСОБА_14 , від яких потерпілий впав на землю, де останній продовжував наносити йому удари ногами по тілу. У цей час ОСОБА_8 наніс один прицільний удар в обличчя ОСОБА_13 , який від удару впав на землю та на кілька хвилин втратив свідомість. Після цього ОСОБА_8 , підійшовши до потерпілого ОСОБА_15 , наніс йому удар кулаком руки в обличчя, від чого потерпілий впав на землю, продовжував наносити йому удари по тілу, після цього намагався заволодіти майном ОСОБА_15 , який руками тримав свій мобільний телефон «Соні Еріксон Wi» та гроші в сумі 45 грн. Потім ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_14 та відкрито викрав майно останнього, а саме: мобільний телефон «LG KP 105» вартістю 199 грн., у якому знаходились два стартових пакети мобільного оператора «Діджус» вартістю 25 грн. кожен, стартовий пакет мобільного оператора «Лайф» вартістю 10 грн. та гроші в сумі 65 грн., а всього на загальну суму 324 грн. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_12 потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_13 завдано фізичного болю, потерпілому ОСОБА_15 спричинено закриту травму ділянки правого ліктьового суглобу у вигляді вивиху обох кісток передпліччя, яка відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як таких, що не є небезпечними для життя в момент заподіяння та викликали тривалий розлад здоров`я; тілесні ушкодження у вигляді забійної рани правого ліктьового суглобу, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, та легкі тілесні ушкодження у вигляді синця лівої орбітальної ділянки, садна лобної ділянки справа, крововиливу у слизову оболонку обох губ, садна правої кисті, садна ділянки правого колінного суглобу. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відкрито викрадено майно потерпілого ОСОБА_14 на суму 324 грн., а потерпілому ОСОБА_15 завдано матеріальної шкоди у розмірі 70 грн. з пошкодженням мобільного телефона «Соні Еріксон Wi».

24 липня 2010 року близько 02 год. неподалік автостанції по вул. Грушевського в м. Яремче Івано-Франківської області обвинувачений та ОСОБА_12 , який засуджений за вчинення вказаного злочину, підійшли до ОСОБА_16 , якому ОСОБА_8 наніс один удар у потилицю, у результаті чого потерпілий впав до тротуару. Потім ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , тримаючи потерпілого ОСОБА_16 за волосся, почали його головою бити об тротуар, внаслідок чого потерпілий на кілька хвилин втратив свідомість. Повернувшись до свідомості, потерпілий виявив, що ОСОБА_8 і ОСОБА_12 відкрито викрали його сумку до фотоапарата чорного кольору марки «LowePro» вартістю 250 грн., у якій знаходились:

- фотоапарат марки «Нікон Д-300» вартістю 12000 грн.,

- об`єктив до фотоапарата марки «Нікон 18-55 F 2,8» вартістю 8000 грн.,

- об`єктив «Сігма 70-300 F 4-5,6» вартістю 5000 грн.,

- дві карти пам`яті марки «Transcend» об`ємом по 2 гігабайти, кожна з яких вартістю 120 грн. на суму 240 грн.,

- гаманець, у якому було 900 грн.,

- водійське посвідчення та паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_16 ;

- зарплатну картку «ПриватБанку» та дисконтні картки магазинів «Велика кишеня», «Батлерс» і «Книгарня Є»,

та з кишень штанів потерпілого відкрито викрали гроші в сумі 20 грн., посвідчення кореспондента тижневика МВС «Іменем Закону», посвідчення журналіста «Газети по Київськи», тимчасову перепустку на територію МВС України та мобільний телефон марки «Nokia N70» вартістю 1500 грн. зі стартовим пакетом мобільного оператора «КиївСтар» вартістю 30 грн.

Частина майна, яким відкрито заволоділи ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , а саме: фотоапарат марки «Нікон Д-300» вартістю 12000 грн., об`єктив до фотоапарата марки «Нікон 18-55 F 2,8» вартістю 8000 грн., об`єктив «Сігма 70-300 F 4-5,6» вартістю 5000 грн., дві карти пам`яті марки «Transcend» об`ємом по 2 гігабайти кожна, на суму 240 грн., посвідчення кореспондента та перепустка, належала редакції тижневика МВС «Іменем Закону», якій злочинними діями ОСОБА_8 і ОСОБА_12 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 25240 грн.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_16 заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин з травматичним набряком, синця та садна в ділянках лівої верхньої кінцівки, синця та саден в ділянках голови, крововиливу слизової оболонки нижньої губи, саден в ділянках грудної клітки, правої нижньої кінцівки, лівій клубовій ділянці, синця в ділянці лівої нижньої кінцівки, садна в ділянці шиї та завдано матеріальну шкоду на загальну суму 2700 грн.

У своїй апеляційній скарзі з доповненням (далі АС) прокурори, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважають оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК та призначити остаточне покарання без застосування ст. 69 цього Кодексу у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану прокурорами АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, та призначити більш суворе покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили доводи АС прокурорів, просять вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема заяви ОСОБА_8 від 05.04.2017 року, він, в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, є його щире каяття, активне сприяння розкриттю даних злочинів, а також добровільне цілковите відшкодування завданої шкоди. Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом першої інстанції не встановлено.

Покликання прокурорів на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони є слушними. У п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У п. 8 вказаної Постанови зазначено, що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК, Тисменицький районний суд, не вказав взагалі, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання . Однак не зважаючи на це, судом першої інстанції при постановленні вироку, не було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчинених ним злочинів. які згідно ст. 12 КК, відноситься до тяжких, особу винного, його ставлення до вчиненого діяння, обставини, за яких вчинено злочин та суму викраденого. На думку колегії суддів, характеристика обвинуваченого ОСОБА_8 та обставини вчинення ним злочинів свідчать про його злочинну спрямованість, а тому застосування ст. 69 КК та призначення йому покарання, не зазначеного в санкції строку ч.2 ст. 187 КК, є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що таке покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК, є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним правопорушень та його особі через м`якість.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 , слід скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч.2 ст. 186, КК, які відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу є тяжкими злочинами, а тому види і строки покарання повинні призначатися в межах санкцій за вказані злочини. Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 , покарання та дані про його особу, зокрема: що він раніше не судимий; за місцем проживання характеризується позитивно; має малолітню дитину, яка разом з матір`ю проживає у Російській Федерації; відсутності у потерпілих матеріальних претензій до обвинуваченого; його щире каяття, відшкодування завданих збитків, а також ухилення його після вчинення злочинів від органів досудового розслідування та перебування його у міжнародному розшуку.

За таких обставин і даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 мінімальний строк позбавлення волі за ч. 2 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК, відповідно з конфіскацією усього належного йому майна.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурорів підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненням прокурорів, які брали участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , задовольнити.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК та призначити йому покарання за:

- ч.2 ст. 187 КК 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна .

- ч.2 ст.186 КК 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Час перебування ОСОБА_8 під вартою з 22.08.2016 року по 20.06.2017 року зарахувати йому в строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5