Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/203/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000506 за апеляційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, судимого вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судове рішення стосовно якого жодним учасником судового розглядув апеляційному порядку не оскаржується
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він скоїв незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до іншого приміщення, за таких обставин.

26 травня 2016 року близько 23.50 год., ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, маючи спільний прямий умисел, який супроводжувався корисливим мотивом та метою на викрадення 20 літрів дизельного пального, реалізували його шляхом відчинення вхідних дверей приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_11 , , проникли в середину надвірної будівлі.

Знаходячись у приміщенні, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 переконались в таємності своїх дій, після чого ОСОБА_7 відкрутив кришку бочки, в якій знаходилося дизельне пальне за допомогою ключа, який заздалегідь приготували та взяли з собою, а також шланг, який вставив ОСОБА_7 в дану бочку та направив в пластикову каністру об`ємом 20 літрів.

Однак, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 був помічений ОСОБА_11 , та з причин, які не залежали від їхньої волі не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, і не спричинили матеріальної шкоди у розмірі 385 грн. на яку був направлений злочинний умисел.

У апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним і призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що відповідно до встановлених фактичних обставин провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 26.05.2016 року, тобто до постановлення вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2016 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік.
Однак, районним судом всупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції стосовно його підзахисного змінити в частині призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України звільнивши його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Також зазначає, що судом визнано 2 обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриття злочину, а обтяжуючих покарання обставин, не встановлено.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти апеляційної скарги сторони захисту заперечив, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив пом`якшити призначене судом покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив, правильно оцінив.
Враховуючи те, що встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України прокурором та захисником в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до іншого приміщення.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 внаслідок суворості є безпідставними, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції вищевказані вимоги кримінального закону дотримано.

Так, мотивуючи своє рішення щодо виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 , судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній за місцем проживання характеризується негативно, як схильний до конфліктів та зловживання спиртними напоями, не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на момент вчинення кримінального правопорушення не був судимий, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, колегія суддів вважає, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 помилково враховано як обтяжуючу обставину - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, зокрема за кваліфікуючою ознакою «за попередньою змовою групою осіб», а тому, ще раз враховувати дану обставину як обтяжуючу при призначенні покарання суд першої інстанції не може.

З урахуванням викладеного, та оскільки жодним учасником судового розгляду вказане питання в апеляційних скаргах не ставилось, а вирішення даного питання відповідно до ч. 2 ст. 404 КК України за ініціативою апеляційного суду не погіршує становища обвинуваченого, тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, виключивши із його мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Незважаючи на викладене, з урахуванням вказаних вище обставин районний суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, та призначив йому покарання в межах санкції частини статті, за якою його визнано винним у виді позбавлення волі.

Таким чином, на думку колегії суддів, за своїм видом і розміром призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його перевиховання, та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, і відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Що стосується твердження захисника ОСОБА_8 про визнання судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття та активне сприяння розкриття злочину, то вони колегією суддів розцінюються як такі, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, в своїх показаннях проявляв непослідовність та нещирість, а тому, на думку колегії суддів щирого каяття у обвинуваченого не вбачається.

Водночас, не містять матеріали кримінального провадження даних, які б свідчили, що обвинувачений протягом досудового та судового слідства допомагав правоохоронними органам у встановленні обставин даної справи.

За таких обставин, доводи сторони захисту, які викладені в апеляційній скарзі щодо суворості призначеного судом ОСОБА_7 покарання є непереконливими та не спростовують висновків суду щодо виду і розміру призначеного останньому покарання.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання, в тому числі із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не призначення обвинуваченому ОСОБА_12 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у тих випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового та повного складання покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, за яке його засуджено за даним вироком було вчинене ним 26.05.2016 року, тобто до постановлення вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2016 року, що в свою чергу вказує на необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, враховуючи, що попереднім вироком обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому в даному випаду з урахуванням п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України, оскаржуваний даний вирок і вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2016 року слід виконувати самостійно.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положеннями ст. 420 КПК України визначено вичерпний перелік підстав, за наявності яких суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок

Разом з тим, оскільки застосування ч. 4 ст. 70 КПК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, за вищевикладених обставин не погіршує становище останнього, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, як про те просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Таким чином колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 408 КПК України змінити.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік виконувати самостійно.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
У решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.12.2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2