АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2164/16 Справа № 203/562/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000023 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2016 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бердянська Запорізької області, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, працюючої на посаді начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з державною службою на один рік з конфіскацією майна без застосування спеціальної конфіскації.

Долю речових доказів вирішено.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнана винною у тому, що вона будучи призначеною на посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м.Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області та належить до 5 категррії посад та пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, 12.01.2015 року, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету повідомила представника за довіреністю ФОП « ОСОБА_10 » ОСОБА_11 про необхідність надати їй неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн. за невчинення дій щодо прийняття заходів реагування та не притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_10 » за порушення трудового законодавства в ході розгляду матеріалів перевірки, які надійшли до Територіальної Державної інспекції з питань праці 25.12.2014 року та розгляд яких 26.12.2014 року доручено начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську ОСОБА_8 , яка є держслужбовцем 5 категорії 9 рангу, тобто займає відповідальне становище.

ОСОБА_11 , погодившись на пропозицію ОСОБА_8 , щодо надання неправомірної вигоди, о 12 годині 19.01.2015 року прибув до останньої на робоче місце. Надалі ОСОБА_8 , знаходячись у службовому кабінеті №7 Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 17, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, із корисливих мотивів, отримала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн. за невчинення дій щодо прийняття заходів реагування та не притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_10 » за виявлені порушення трудового законодавства в ході розгляду матеріалу перевірки.

Судом першої інстанції дії обвинуваченої кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах третьої особи дії, з використанням наданої їй влади та службового становища.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником обвинуваченої подана апеляційна скарга, в якій просить змінити вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2016 року, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, призначивши їй покарання в межах санкції даної норми закону. У випадку відхилення апеляційної скарги в частині кваліфікації дій засудженої, застосувати до ОСОБА_8 ст.ст. 69, 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, оскаржуваний вирок підлягає зміні через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що в порушення вказівок апеляційного суду, суд не дослідив належним чином усі матеріали кримінального провадження. В діях ОСОБА_8 по відношенню до ФОП ОСОБА_10 наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку з чим суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Суд першої інстанції, виключивши з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «вимагання хабара» у зв`язку з чим зменшивши обсяг обвинувачення, призначив більш суворе покарання порівняно зі скасованим вироком. Зазначає, що при повторному розгляді справи не вказано у вироку та не взято до уваги обставина, яка пом`якшує покарання, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних і матеріальних обставин. Крім того, суд не обговорив можливість застосвування ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 20 КПК України підозрюваному, обвинуваченому гарантується забезпечення права на захист, яке в тому числі полягає у його праві користуватися правовою допомогою захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Статтею 22 КПК України закріплено принцип змагальності сторін, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.22 КПК України захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 42 КПК України визначено права обвинуваченого, який в тому числі має право на участь зазисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до участі у кримінальному провадженні на стадії судового розгляду справи були допущені захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , на стадії апеляційного розгляду справи було допущено захисника ОСОБА_7 . В цей же час, при призначенні нового судового розгляду в суді першої інстанції, в матеріалах кримінального провадження (а.с.12 т.3) міститься заява обвинуваченої ОСОБА_8 від 02.12.2015 року з проханням розглядати матеріали кримінального провадження відносно неї без участі її захисників.

Статтею 54 КПК України регламентовано порядок вирішення питання про відмову від захисника, яка повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Як зазначила обвинувачена ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, вона просила суд першої інстанції розглянути справу без участі її захисників через важке матеріальне становище та неможливість сплачувати грошові кошти за їх послуги.

Разом з цим, з журналу судового засідання (а.с.14 т.3) та носія, на якому зафіксовано судове засідання технічними засобами вбачається, що судом до початку розгляду справи 3 грудня 2015 року лише оголошено склад суду та з`ясовано питання відводу, заяв та клопотань. При цьому судом належним чином не роз`яснено право обвинуваченої на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, як того вимагає положення ст.20 КПК України, не з`ясовано причини відмови від захисника та не прийнято рішення з приводу відмови обвинуваченої від захисника в його присутності в порядку, передбаченому ст.54 КПК України, проведено весь судовий розгляд кримінального провадження без участі захисників обвинувачений та 5 вересня 2016 року ухвалено вирок.

Зазначене свідчить про істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушує права обвинуваченого на захист та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, таке порушення кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції не може бути виправлене під час апеляційного розгляду, оскільки має особливу природу здійснення обвинуваченим своїх прав під час судового розгляду у кримінальному провадженні щодо нього, закріплених в КПК України, зокрема що стосується їх реалізації під час судового провадження у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України у разі, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Таким чином, допущені істотні порушення вимого кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку та враховуючи наведене, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення у справі.

При цьому, враховуючи, що вирок суду скасовано через істотні порушення кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання, судом апеляційної інстанції не перевірялись.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді