Справа № 125/766/14-к
Провадження №11/772/18/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
за участю:
прокурора : ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
підсудних: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді судом першої інстанції, ОСОБА_11 , прокурора, який затвердив обвинувальний висновок у кримінальній справі, ОСОБА_12 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 21.03.2017 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин Вінницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого :
-07.08.1997 року Гайсинським районним судом за ч.3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 07.08.1997 року звільнений від відбування покарання на підставі ст.5 Указу Президента України «Про амністію» від 26.06.1997 року;
- 21.12.2009 року Ладижинським міським судом Тростянецького району за ст.ст.185 ч.3, 15 ч.3, 194 ч.1, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
- 18.03.2014 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 286, ст. 71 КК України до семи років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки ,
засуджено за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 15, ч.4 ст.185, 68 , ч.1 ст.70, ч.4 ст. 70, 71 КК України до семи років семи місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки ;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, офіційно неодруженого, зареєстрованого АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_4 , раніше судимого :
-19.12.2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, згідно ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.15, ч.4 ст.185, ст.68, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до п`яти років п`яти місяців позбавлення волі.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Теплик Теплицького району Вінницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, приватного підприємця, зареєстрованого в АДРЕСА_5 , жителя АДРЕСА_6 , раніше несудимого,
засуджено за ч.3 ст.185, ст.ст.15 ч.1, ч.4 ст. 185, 68, ч.1 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з однорічним іспитовим строком протягом якого зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На задоволення цивільного позову ОСОБА_13 стягнуто солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 на відшкодування матеріальної шкоди 10000 (десять тисяч) грн.
На задоволення цивільного позову ОСОБА_14 стягнуто солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь АБ «Укргазбанку» на відшкодування матеріальної шкоди 2929 (дві тисячі дев`ятсот двадцять дев`ять) грн.
Стягнуто із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в дохід держави витрати в сумі 4899 (чотири тисячі вісімсот дев`яносто дев`ять) грн. 24 коп., з яких : 441,36 грн. та 441,36 грн. за проведення судово-одорологічних експертиз ; 470,40 грн., 470,40 грн., 470,40 грн. за проведення судово-трасологічних експертиз ; 353, 76 грн., 882 грн. за проведення судово-балістичної експертизи та експертизи продуктів пострілу ; 353,76 грн., 353,76 грн., 294, 24 грн. за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів ; 367, 80 грн. за проведення товарознавчої експертизи .
Стягнуто із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в дохід держави витрати в сумі 1176 (одна тисяча сто сімдесят шість) грн. 96 коп. за проведення судової експертизи лакофарбованих матеріалів і покриттів .
Стягнуто із ОСОБА_8 в дохід держави витрати в сумі 353 (триста п`ятдесят три) грн. 76 коп. за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів .
Вирішено долю речових доказів.
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за попередньою змовою 09.08.2012 року в період часу з 02 год. по 04 год.50 хв., перебуваючи в м. Гнівань таємно умисно шляхом вибиття серцевини замків вхідних дверей проникли до приміщення магазину « " ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_7 , належного ФОП ОСОБА_15 , звідки викрали електроінструменти, а саме шуруповерт «Sоmа» SМ 10606, 500 Вт.; циркулярну пилу «Sоmа» SМ 6907, 1400 Вт; перфоратор «Sоmа» SМ 2027, 800 Вт; акумуляторний дриль «Sоmа» SМ 2214, 14.4 В; кутшліфмашину «Sоmа» SМ 2203, 910 Вт; ударний дриль «Sоmа» SМ 10616. 710 Вт.; набір «Акумуляторна дриль «Sоmа» SМ 642, 4.8 В; набір акумуляторний дриль «Sоmа» SМ 643, 4,8 В+н104 шр; набір «Акумуляторний дриль «Sоmа» SМ 521, 4,8 В; корито будівельне прямокутне, ємністю 60 л. «VIROK»; корито будівельне прямокутне, ємністю 40 л., «VIRОК», загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 836 від 19.10.2012 року становить 2263 гривні 87 копійок; ноутбук марки «АSUS» вартістю 3500 гривень та гроші в сумі 250 гривень, які винесли з приміщення магазину та викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 6013 гривень 87 копійки.
Крім того, 09.08.2012 року біля 3 год. ОСОБА_16 , ОСОБА_8 повторно проникли до магазину «Наш дім», розташованого по вул. Промисловій 12/2 в м. Гнівань, Тиврівського району, а ОСОБА_10 , знаходячись поблизу магазину , спостерігав за обстановкою на вулиці, щоб повідомити в разі виявлення сторонніми особами, де, пошкодивши металевий корпус банкомата NСR 5887, серійний номер № 13-42606267, належний ПАТ «Укргазбанк» , завантажили з нього на господарчий візок металевий контейнер з грошовими банкнотами в сумі 284130 гривень, що у 529,5 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Під час вивезення контейнеру з магазину останні були виявлені власниками магазину, які намагалися їх затримати, шляхом фіксування зовні вхідних дверей магазину. Однак , відчинивши двері, втекли з магазину у невідомому напрямку, не довівши свій злочинний намір в силу обставин, що не залежали від їх волі.
Прокурор, який затвердив обвинувальний висновок у кримінальній справі ОСОБА_12 подав апеляцію на вирок Барського районного суду Вінницької області від 21.03.2017 року , просив вирок суду скасувати в частині призначених покарань та зарахування строків відбуття покарань через неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінального процесуального закону, а щодо ОСОБА_10 - через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону в частині стягнення судових витрат.
Постановити новий вирок, яким засудити:
ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ст. 68 КК України на 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_9 визначити у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_9 шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19Л2.2011 остаточне покарання призначити у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з дня приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати-у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 11.08.2012 по 25.12.2014 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-одорологічних експертиз, судово-трасологічних експертиз , судово-балістичної експертизи та експертизи продуктів пострілу , судової експертизи лакофарбованих матеріалів і покриттів у сумі 5074, 44 грн. у рівних долях.
Захисник ОСОБА_7 подала заперечення, просила відмовити в задоволенні апеляції прокурора.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який апеляцію прокурора ОСОБА_11 не підтримав , підтримав частково апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок відносно ОСОБА_9 , вважає, що, застосовуючи ст.71 КК України при призначенні покарання, суд неправильно застосував кримінальний закон, незаконно зарахував в строк відбуття покарання період з 18.03.2010 року по 19.12.2011 року, захисника ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляції, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, підсудних, які просили вирок Барського районного суду Вінницької області від 21.03.2017 року залишити без змін, дослідивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція відносно ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.15, ч.4 ст.185 , 68 КК України у апеляції не оспорюється .
При цьому , наявні підстави для скасування вироку відповідно до вимог ст. 371 КПК України через неправильне застосування кримінального закону при вирішенні питання щодо заліку строку попереднього ув`язнення.
Як убачається матеріалів кримінальної справи, судом на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано період з 18.03.2010 року по 19.12.2011 року , який є строком попереднього ув`язнення за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя, згідно якого ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185, 75 КК України до 4 х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки .
Призначивши покарання за правилами ст.71 КК України, суд незаконно зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 18.03.2010 року по 19.12.2011 року, оскільки цей строк ОСОБА_9 відбув за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя і він не може бути врахований при визначенні покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, судом незаконно звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі абз. 5 ч.5 ст.72 КК України.
Крім того, судом в порушення вимог ст.338 КПК України 1960 року постановлено рішення про початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 з 18.03.2010 року , оскільки строк відбуття покарання, призначеного за сукупністю вироків особі, яка вчинила злочин, обчислюється з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у другій справі.
Враховуючи вищевикладене, неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку Барського районного суду Вінницької області від 21.03.2017 року в частині призначення покарання та зарахування строків відбуття покарання ОСОБА_9 .
Вирішуючи питання щодо судових витрат , суд порушив вимоги ст. 93 КПК України 1960 року , не прийняв до уваги роз`яснення № 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.07.1995 року № 11 « Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат» незаконно стягнув з ОСОБА_9 витрати за проведенні судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а зазначаючи у резолютивній частині вироку про стягнення інших судових витрат не вказав, в якому розмірі з кожного засудженого вони підлягають стягненню.
Керуючись ст.365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів,-
У х в а л и л а:
Відмовити в задоволенні апеляції прокурора ОСОБА_11 ..
Апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, ОСОБА_12 відносно ОСОБА_9 задоволити.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 21.03.2017 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.15, ч.4 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку відбуття покарання через неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінального процесуального закону.
ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі , за ч.1 ст.15, ч.4 ст.185, 68 КК України до 5- ти років позбавлення волі.
Відповідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді 5- ти років позбавлення волі .
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19.12.2011 року, остаточне покарання визначити у виді 5-ти років 5 ти місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 11.08.2012 року по 25.12.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-одорологічних експертиз, судово-трасологічних експертиз , судово-балістичної експертизи та експертизи продуктів пострілу , судової експертизи лакофарбованих матеріалів і покриттів у сумі 5074, 44 грн. у рівних долях.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня проголошення.
Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: