АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2337/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/850/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 грудня 2016 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження відносно
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу,

який мешкав за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше неодноразово судимого:

за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016р.
3 жовтня 2016р., Тернівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області повернув засудженому ОСОБА_7 його клопотання про застосування до нього Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк у строк покарання.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
засуджений ОСОБА_7
захисник засудженого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити нову ухвалу, якою застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
3 жовтня 2016р. Тернівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, повернув ОСОБА_7 його клопотання про застосування Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, та роз`яснив йому, право на звернення з аналогічним клопотанням до суду за місцем відбування покарання, посилаючись не те, що питання, пов`язані із виконанням вироку, розглядаються місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, тобто за місцем виконання вироку.
ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що суд першої інстанції постановив незаконне рішення, оскільки з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання він звернувся 20 травня 2016р. до Тернівського районного суду м.Кривого Рогу, знаходячись на той час у Криворізькому слідчому ізоляторі №3.
При цьому засуджений вказує на те, що спочатку судовий розгляд його клопотання було призначено на червень місяць 2016р., однак з невідомих йому причин, судовий розгляд було відкладено на липень місяць.
У липні місці 2016р., Тернівський районний суд розглядав його клопотання по суті, але оскільки на той час в Апеляційному суді Дніпропетровської області переглядалася його апеляційна скарга на інше рішення, суд першої інстанції відклав судовий розгляд його клопотання на два місяці, чим порушив розумні строки розгляду заяв і клопотань.
ОСОБА_7 звертає увагу на те, що в липні місяці він звертався з тим же клопотанням про перерахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України до суду апеляційної інстанції, який повернув йому клопотання і роз`яснив, що це питання буде вирішуватися Тернівським районним судом м.Кривого Рогу, однак цього не сталося.
На думку засудженого Тернівський районний суд, а саме суддя ОСОБА_1 навмисно не розглянув його клопотання у встановлений законом строк, дочекавшись доки його конвоюють до установи відбування покарань.
Засуджений ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нову ухвалу, якою застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання і звільнити з під варти у зв`язку з повним відбуттям строку покарання.
Захисник засудженого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_9 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримав апеляційну скаргу засудженого, просив її задовольнити, скасувати ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу щодо ОСОБА_7 , ухвалити нову ухвалу, якою відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання і звільнити ОСОБА_7 з під варти у зв`язку з повним відбуттям ним строку призначеного вироком покарання.
Прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 не може бути задоволена з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги засудженого щодо незаконності судового рішення, колегія суддів вважає необґрунтованими.
В Прикінцевих положеннях Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зазначено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
З огляду на те, що вищевказаний Закон не визначає, який суд має право розглядати такі клопотання, при вирішенні зазначеного питання слід виходити із вимог ч.6 ст.9 КПК України, відповідно до якої, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, до яких належать, зокрема, верховенство права, законність, доступ до правосуддя.
Згідно ч.6 ст.9 КПК України, під час виконання вироку, питання застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, має вирішуватись відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.
У п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990р. №11 зі змінами «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних із виконанням вироків», звернуто увагу на те, що питання, пов`язані з виконанням вироку, вирішуються судом, що постановив вирок, а у випадках коли вирок виконується за межами району суду, який його постановив, - районним (міським) судами за місцем виконання вироку.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги засудженого, колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду встановила, що 29 квітня 2014р., Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, його засуджено за ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів і вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2014р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 9міс.
Зазначений вирок набрав законної сили - 24 червня 2014р. (ар.пр.5).
20 травня 2016р., перебуваючи в Криворізькому слідчому ізоляторі №3, засуджений ОСОБА_7 , звернувся до Тернівського районного суду м.Кривого Рогу з клопотанням щодо перерахунку йому строку покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України (ар.пр.1).
У зв`язку з тим, що матеріали не містили даних на які посилався заявник, суд першої інстанції, надіслав на адресу слідчого ізолятора запит про надання суду копії вироку відносно ОСОБА_7 та інформаційної довідки про місце відбування ним покарання (ар.пр.4), з одержаної довідки суд встановив, що ОСОБА_7 був засуджений 29.04.2014р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 9міс., цей вирок набрав законної сили - 24.06.2014р. (ар.пр.5), також в довідці зазначено, що до ОСОБА_7 09.10.2014р., згідно ухвали Тернівського районного суду був застосований Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р. і його було звільнено від відбування покарання, призначеного вищезазначеним вироком, на підставі п. «г» ст.1 Закону і він був звільнений з під варти в залі суду (ар.пр.5).
Також, суд встановив, що рішення про застосування амністії відносно ОСОБА_7 було скасовано і в подальшому, ухвалою Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.12.2015р. йому було відмовлено у застосуванні Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р. і прийнято рішення про його затримання та направлення в місця позбавлення волі для подальшого відбування покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.04.2014р.
Суд першої інстанції встановив, що у період звернення, ОСОБА_7 не відбував покарання у Криворізькій установі виконання покарань №3 (ар.пр.5).
Розгляд клопотання ОСОБА_7 , про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, призначався декілька разів, однак у зв`язку з поважними причинами, суд оголошував перерви, а саме: - 16 червня 2016р., у зв`язку з клопотанням захисника, який наполягав на проведені судового розгляду за участю засудженого (ар.пр.8); - 21 липня 2016р., у зв`язку з відсутністю належним чином завірених документів (вироку, ухвал, протоколу затримання та інших документів), а також з підстав перегляду апеляційним судом, у липні 2016р., іншого судового рішення, за апеляційною скаргою засудженого, з метою витребування особової справи(ар.пр.18, 20, 20-зворот).
3 жовтня 2016р., суд першої інстанції, перевіривши надані судові рішення, ухвалив рішення, яким повернув заявнику його клопотання без задоволення, роз`яснивши про необхідність звернення до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.
Слід зазначити, що ОСОБА_7 , 15.08.2016р. було відправлено з Криворізької установи виконання покарань №3 до виправної колонії №21 Дніпропетровської області для подальшого відбування покарання, що підтверджено повідомленням установи місця попереднього ув`язнення (ар.пр.19).
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що доводи засудженого про навмисне затягування судом першої інстанції розгляду його клопотання є надуманими і не підтверджуються дослідженими матеріалами
На думку колегії суддів рішення суду першої інстанції щодо повернення ОСОБА_7 його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з роз`ясненням про звернення з цим клопотанням до суду за місцем відбування покарання, є законним, обґрунтованим, і вмотивованим, тому підстав для його скасування не вбачається.
Щодо вимог ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_9 про негайне звільнення засудженого з місць позбавлення волі, з підстав повного відбуття призначеного вироком покарання, то колегія суддів, перевіривши їх твердження, а також проаналізувавши надані сторонами копії судових рішень, вважає їх надуманими, такими, що суперечать наданими сторонами доказами.
Так, на підтвердження своїх вимог, засуджений ОСОБА_7 , в судове засідання апеляційного суду, надав копії судових рішень Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2016р. та 31 жовтня 2016р.
З ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2016р. вбачається, що, суд за місцем відбування покарання, розглянувши клопотання ОСОБА_7 про зарахування в строк призначеного судом покарання, строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України, задовольнив його клопотання і зарахував засудженому, в строк покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.04.2014р., строк попереднього ув`язнення, починаючи з 12 вересня 2013р. по 24 червня 2014р., за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ар.пр.53).
Крім того, за ухвалою зазначеного суду від 31.10.2016р., суд, розглянувши клопотання начальника Солонянської виправної колонії УДПтСУ у Дніпропетровській області №21, визначив порядок застосування покарання засудженому ОСОБА_7 за вироками Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2014р. та вироку Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2014р. (ар.пр.54).
За вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 29.04.2014р. ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів і вироків, призначене покарання було поглинуто більш суворим покаранням, призначеним йому вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2014р. і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 9міс.
За вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2014р. ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.4ст.70КК України, призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 січня 2014 року і остаточно призначено покарання на 3р. 9міс.
Солонянський районний суд Дніпропетровської області, прийняв рішення, яким, виходячи з приписів ч.4 ст.70 КК України, постановив застосувати принцип поглинення призначених покарань, за сукупністю злочинів, а саме, покарання, призначене вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2014р., поглинути, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2014р., остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 9 міс. (ар.пр.54). Зазначене рішення сторонами не оскаржувалося.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 , встановлено рахувати за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 29.04.2014р. з 12 вересня 2013р.
Зазначений вирок набрав законної сили 24 червня 2014р.
Засуджений виходячи з розрахунку, з урахуванням набрання вироку законної сили вироку, і з зарахуванням судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, вважає, що він повністю відбув реальний строк призначеного покарання.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти заяви засудженого про звільнення у зв`язку з повним відбуттям покарання і надав процесуальні рішення які спростовують вимоги і заяви засудженого і захисника.
Колегія суддів, проаналізувавши в сукупності надані матеріалами встановила наступне.
Так, в період з 25 червня 2014р. по 9 жовтня 2014р., засуджений ОСОБА_7 , відбуваючи покарання, звернувся до Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області з клопотанням про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р. що підтверджено довідкою по особовій справі ОСОБА_7 наданою прокурором (ар.пр.67-69).
9 жовтня 2014р. Тернівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, розглянувши клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р. задовольнивши клопотання, звільнив ОСОБА_7 від відбування, призначеного покарання на підставі п. «г» ст.1 Закону, звільнивши засудженого з під варти в залі суду.
13 листопада 2014р., колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, розглянувши апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 жовтня 2014р., якою була застосована амністія, задовольнивши вимоги прокурора, скасувала ухвалу суду першої інстанції, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
18 грудня 2015р. Тернівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, розглянувши заяву ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р., відмовив засудженому у задоволенні його заяви і ухвалив рішення про його затримання та направлення для подальшого відбування покарання, призначеного йому вироком суду у виді позбавлення волі строком на 3р. 9 міс.
Виконання ухвали про затримання та направлення засудженого ОСОБА_7 в місця позбавлення волі, суд поклав на Тернівський ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
17 березня 2016р., засуджений ОСОБА_7 , в порядку виконання ухвали Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 18.12.2015р. був затриманий і поміщений до Криворізького слідчого ізолятора №3 УДПтСУ в Дніпропетровській області, що підтверджено протоколом його затримання, наданим прокурором (ар.пр.63-66).
Перебуваючи в Криворізькій установі попереднього ув`язнення, ОСОБА_7 оскаржив в апеляційному порядку ухвалу суду першої інстанції від 18 грудня 2015р.
12.05.2016р., колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, розглянувши апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу суду першої інстанції від 18.12.2015р., задовольнила її, скасувавши ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу, і призначила новий розгляд у суді першої інстанції.
08.06.2016р., Тернівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, після скасування 12.05.2016р. ухвали від 18.12.2015р., розглянув клопотання ОСОБА_7 щодо застосування до нього амністії, відмовив засудженому у його задоволенні.
ОСОБА_7 оскаржив і це судове рішення, яке 26.07.2016р. колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області було залишено без змін, а апеляційна скарга засудженого, без задоволення.
З матеріалів провадження також вбачається, що 29 вересня 2016р. Солонянський районний суд Дніпропетровської області, розглянув клопотання засудженого про зарахування йому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, постановивши рішення, яким задовольнив клопотання ОСОБА_7 і виходячи з правил ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахував йому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, починаючи з 12 вересня 2013р. - день затримання по 24 червня 2014р. - день набрання вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.04.2014р. - законної сили ( ар.пр.53).
Таким чином, засуджений ОСОБА_7 реально відбував покарання у виді позбавлення волі, починаючи з 12.09.2013р. по 09.10.2014р. В подальшому він був звільнений, з під варти в залі суду - 9 жовтня 2014р., при застосуванні до нього амністії, а 17 березня 2016р. його було затримано і він був направлений для відбування покарання призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2014р. по теперішній час, по 27.12.2016р., тобто строк відбуття покарання на теперішній час у нього не закінчився.
Строк реально відбутого ОСОБА_7 покарання складається з - 12.09.2013р. (день затримання) по 24.06.2014р. (набрання вироком законної сили), що становить 9м.12дн., який, 29.09.2016р. був перерахований Солонянським районним судом Дніпропетровської області відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України, тому становить 18міс. 24 дн., що відповідає 1р. 6міс. 24дн., з 25.06.2014р. по 09.102014р. (період перебування під вартою під час виконання вироку до звільнення за амністією), який становить - 3міс. 14дн., і з 17.03.2016р. (день затримання) по теперішній час - 27.12.2016р., який становить - 9міс. 10дн., при складанні строк становить - 2р. 7міс. 17дн., що не перевищує призначено вироком строку покарання - 3р. 9міс.
З огляду на вищезазначене, підстав для звільнення засудженого і негайного його звільнення у зв`язку з реальним відбуттям покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419, 539 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_7 повернуто клопотання про застосування Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, залишити - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4