Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 грудня 2016 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002806 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 грудня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Краснодон, Луганської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 315 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, уродженку с. Балабанівки, Оратівського району Вінницької області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено: за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 315 КК України; за схиляння особи до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин; за носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу. ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено: за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно; за надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
ОСОБА_6 13 травня 2014 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , запропонував ОСОБА_7 вжити наркотичний засіб - канабіс, та психотропну речовину - амфетамін, на що остання погодилась. Перебуваючи на балконі даного помешкання, ОСОБА_6 взяв цигарку з наркотичним засобом - канабісом, в кількості близько 0,5 г, яку разом з ОСОБА_7 вжили шляхом паління, а після цього шляхом вдихання через ніс вони вжили близько 0,05 г психотропної речовини амфетаміну.

Крім того, восени 2014 року ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового слідства особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, домовився про спільний незаконний збут наркотичних засобів і

психотропних речовин та розподіл отриманих коштів. В середині грудня 2014 року ОСОБА_6 у невстановленому в ході слідства місці зустрівся з вищевказаною особою від якої отримав паперовий згорток з канабісом та придбаний наркотичний засіб незаконно зберігаючи при собі з метою збуту перевіз автомобілем «Мазда 626» д.н.з. НОМЕР_1 до підїзду № 29 на вул. Сєдова в м. Черкаси, де того ж дня у вечірній час зустрівся з ОСОБА_7 та передав їй для незаконного збуту паперовий згорток з канабісом у кількості близько 8 сірникових коробок за умовою повернення йому коштів після продажу особливо небезпечного наркотичного засобу, який вона принесла до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_4 , де розфасувала до паперових згортків і поліетиленових пакетів та незаконно зберігала з метою збуту наркозалежним особам з числа своїх знайомих.

12 січня 2015 року у денний час ОСОБА_6 придбав у невстановленого чоловіка психотропну речовину, яку незаконно зберігаючи при собі з метою збуту перевіз автомобілем «Мазда 626» д.н.з. НОМЕР_1 до під`їзду будинку АДРЕСА_5 , де того ж дня зустрівся з ОСОБА_7 та маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного

наркотичного засобу, діючи спільно і за попередньою змовою з останньою, передав їй для незаконного збуту поліетиленовий пакет з амфетаміном у кількості близько 5 г за умови повернення коштів після продажу психотропної речовини, яку вона принесла до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_4 , де її розфасувала до фольгових згортків і незаконно зберігала з метою збуту наркозалежним особам з числа своїх знайомих.

Так, 13 січня 2015 року близько 11.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , збула ОСОБА_8 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_6 злочинного наміру, знаходячись за вказаною адресою, незаконно збула ОСОБА_8 поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/68 від 16 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,92 г в перерахунку на суху речовину та в якості подарунка безоплатно збула фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого

кольору, яка згідно висновку експерта № 2/69 від 16 січня 2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін - основу) 0.0196 г, яку

останній в цей же день видав працівникам міліції.

Крім того, 15 січня 2015 року близько 10.20 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , незаконно потворно збула ОСОБА_8 за 400 гривень чотири фольгових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/0086 від 15 січня 2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,114 г, 0,116 г, 0,119 г, 0,126 г, відповідно, які останній в цей же день видав працівникам міліції.

Того ж дня, близько 15.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за тією ж адресою, маючи при собі психотропну речовину - амфетамін, отриману від ОСОБА_6 для незаконного збуту запропонувала її вжити ОСОБА_9 та незаконно безоплатно збула йому частину вказаної психотропної речовини у кількості близько 0,5 г, яку останній знаходячись в кімнаті вжив шляхом вдихання через ніс.

Того ж дня, близько 18.15 год. ОСОБА_7 зустрілась з ОСОБА_6 біля під`їзду будинку № 29 на вул. Сєдова в м. Черкаси і сіла до його автомобіля «Мазда 626» д.нз. НОМЕР_1 , з метою передачі співучаснику злочинів коштів отриманих від незаконного збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, де їх було затримано працівниками міліції. Під час затримання з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_7 в салоні автомобіля під переднє пасажирське сидіння скинула поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/160 від 04 березня 2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін - основу) 0,661 г, який виявлений та вилучений в

присутності понятих в ході проведення санкціонованого огляду автомобіля «Мазда 626» НОМЕР_1 . Також при огляді жіночої сумки, в гаманці, який належить ОСОБА_7 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з трьома фольговими згортками, які згідно висновку експерта № 2/162 від 05 лютого 2015 року містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) 0,186 г, котрі вона зберігала з метою подальшого збуту та гроші в сумі 239 гривень, серед яких знаходились 100 гривень, купюра номіналом 50 гривень, 2 купюри номіналом 20 гривень та купюра номіналом 10 грн., на яких згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/163 від 01 лютого 2015 року виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису

«ЗБУТ».

Після затримання ОСОБА_6 і проведення його санкціонованого обшуку з правої внутрішньої кишені куртки вилучено два фольгових згортка з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно

висновку експерта № 2/161 від 04 березня 2015 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою (в перерахунку на амфетамін основу) 3,9115 г, що являється великим розміром, яку він зберігав з метою подальшого збуту.
Під час проведеного санкціонованого обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено пакет з трьома поліетиленовими пакетиками у формі трикутників з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, фольговий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, поліетиленовий пакет із застібкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/165 від 27 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 0,60 г, 1,48 г, 1,20 г, 1,46 г, а також поліетиленовий пакет з трьома фольговими згортками, які згідно висновку експерта № 2/166 від 04 березня 2015 року містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) 0,033г, які ОСОБА_7 зберігала з метою подальшого збуту.

Крім того в середині вересня 2014 року у денний час ОСОБА_6 знаходячись на ринку «Сєдова» за адресою: м. Черкаси бул. Шевченка, 345 у невстановленої в ході досудового слідства особи придбав

металеву кулю з тримачем, що є холодною зброєю, яку поклав до салону свого автомобіля «Мазда 626», д.н.з. НОМЕР_1 та без передбаченого законом дозволу переносив шляхом перевезення з метою особистого користування. 15 січня 2015 року близько 8 год. 45 хв. біля під`їзду будинку № 29 на вул. Сєдова в м. Черкаси ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції та в вході санкціонованого обшуку вищевказаного автомобіля на задньому сидінні було виявлено та вилучено обмотану клейкою стрічкою свинцеву кулю з тримачем, яка згідно висновку експерта № 20 від 26 січня 2015 року являється холодною зброєю, зокрема: кістенем спрощеної конструкції, виготовленим саморобним способом.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 25 травня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в цьому суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених. Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд апеляційної інстанції при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення, в якій він не погоджувався з призначеним ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покаранням за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином всіх її доводів та обґрунтованих відповідей на них не дав. Вважає, що за наявних в справі даних про особи засуджених та обставин вчинення злочинів, призначення їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України є таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м`якості. Посилається на те, що при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та прийнятті рішення про застосування положень ст. 75 КК України були враховані одні й ті ж обставини, а рішення суду в цій частині не обґрунтоване належним чином.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315, та ч. 2 ст. 307 і ч. 1 ст. 317 КК України, відповідно, в касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як видно із вироку, свій висновок про можливість призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України суд першої інстанції зробив урахувавши обставини, які пом`якшують покарання, якими визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні малолітніх дітей і поганий стан здоров`я ОСОБА_6 та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання засуджених при призначенні їм покарання не пов`язаного з позбавленням волі.
Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає що воно прийнято без урахування належним чином усіх даних про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які ніде не працюючи, займались розповсюдженням та збутом наркотичних засобів і психотропних речовин з метою покращення власного матеріального становища. Також не взято до уваги судом тяжкості вчинених засудженими кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин і кількості епізодів злочинної діяльності. Колегія суддів вважає, що сімейний стан та наявність на утриманні малолітніх дітей у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у даному випадку, не є такими обставинами, які зменшують суспільну небезпечність скоєних злочинів.
Як убачається з вироку, приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України суд взагалі не обґрунтував яким чином наведені ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Крім того, статтею 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому, рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Вирішуючи питання про можливість звільнення засуджених від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України суд не вказав, які саме дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 дають підстави для висновку про можливість їх виправлення без реального відбування покарання. Формально відзначивши, що враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та дають підстави вважати, що виправлення та перевиховання засуджених можливе при призначенні їм покарання не пов`язаного з позбавленням волі, прийняте в цій частині рішення суд взагалі не мотивував.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особи засуджених та обставини, які пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання засудженим із застосуванням положень статей 69, 75 КК України не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в менш короткий строк покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особам засуджених через застосування положень статей 69, 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі її доводи та залишив його без зміни.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів, рішення про законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання належним чином не обґрунтував.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особи винних, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень статей 69, 75 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особи засуджених та обставин, які пом`якшують покарання, призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок м`якості, а також застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3