УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000091 за обвинуваченням

ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця Закарпатської області, з незареєстрованим місцем проживання, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369; ч. 1 ст. 190 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 18 березня 2016 рокущодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що ухвала постановлена з порушенням вимог ст. ст. 370, 374, 419 КПК України. Зазначає, що суд належним чином не навів мотивів з яких він відкидає докази обвинувачення, вибірково дослідив показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_7 , що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України. Повідомляє, що апеляційна інстанція не перевірила належним чином доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання. Вказує, що апеляційний суд дав власну оцінку доказам, які не досліджував, в порушення вимог процесуального закону взяв до уваги одні докази та відкинув інші, при цьому належним чином не мотивував своє рішення. Наголошує, що апеляційний суд, у порушення вимог ст. 458 КПК України, залишив поза увагою правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 26.03.2015 року.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 7 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 1 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 18 березня 2016 року цей вирок змінено.
Скасовано вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України і закрито провадження в цій частині у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпні можливості їх отримання (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України).
Виключено з вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України і ухвалено вважати його засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції, а саме: обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища та у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
Злочини вчинено за наступних обставин.
ОСОБА_6 на протязі лютого-березня 2015 року в м. Черкаси підбурював ОСОБА_8 до надання безпосередньо через нього неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США службовій особі, яка займає відповідальне становище - судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 , за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а саме за перегляд за нововиявленими обставинами вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.03.2013 року відносно ОСОБА_8 , з винесенням у подальшому виправдувального вироку, переконуючи останню в тому, що іншим шляхом вирішити її питання неможливо.
23 березня 2015 року приблизно о 14 год. 50 хв. в приміщенні ресторану «Парижанка», розташованого в м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_8 кошти в сумі 6200 грн. нібито для передачі службовій особі, яка займає відповідальне становище, та привласнив їх, не маючи наміру їх будь-кому передавати, після чого був затриманий на місці злочину працівниками прокуратури та СБУ.
ОСОБА_6 , будучи позбавленим на підставі рішення Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області від 20.02.2015 року права на зайняття адвокатською діяльністю, у зв`язку із чим не міг брати участі у розгляді кримінальної справи, яка, крім того, автоматизованою системою документообігу в суді могла бути розподілена будь-якому судді Соснівського районного суду м. Черкаси, продовжуючи підбурювати ОСОБА_8 надати судді ОСОБА_7 вказану неправомірну вигоду, але не маючи наміру її передавати, вводячи ОСОБА_8 в оману, приблизно о 14 год. 50 хв. 23 березня 2015 року в приміщенні ресторану «Парижанка», розташованого в м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, шляхом обману отримав з метою власного збагачення від ОСОБА_8 кошти в сумі 6200 грн. нібито для передачі службовій особі та привласнив їх, не маючи наміру їх будь-кому передавати.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , який, підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 190 КК України у касаційному порядку не оспорюється.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Припис ч. 4 ст. 95 КПК України зобов`язує суд обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, (п. 16, ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України) апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.

Апеляційна інстанція зазначила, що ОСОБА_6 будь-яких дій на підбурення ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди судді ОСОБА_7 для прискорення позитивного вирішення її проблеми, не вчиняв. Вказала, що він мав намір отримати грошові кошти начебто для передачі судді, але нікому їх не передавати, а привласнити як гонорар за адвокатські послуги.

Провівши часткове судове слідство, апеляційний суд фактично взяв до уваги лише показання ОСОБА_6 та без належного вмотивування відкинув докази, наявні в матеріалах кримінального провадженні і дійшов передчасного висновку про те, що обвинувачений будь-яких дій на підбурення до надання неправомірної вигоди, не вчиняв.

Також, апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачення в шахрайстві та підбурюванні до замаху на давання хабара, у даному випадку, є взаємовиключними, оскільки неможливий одночасний умисел на заволодіння грошима шляхом шахрайства та підбурювання до давання хабара тих самих грошей.

Разом з тим та позиція апеляційного суду суперечить правовій позиції, викладеній в постанові Верховного суду України від 26 березня 2016 року, з якої убачається,що в тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення кримінально-правового діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.

За таких обставин, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною і вона підлягає скасуванню.
Під час нового апеляційного розгляду слід врахувати наведене, виконати вимоги Кримінального процесуального закону, постановити законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 18 березня 2016 рокущодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3