АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/914/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/321/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 червня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року, якою було виправлено описку у вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.03.2017р.; та апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09.02.2017 року за №0000285 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, не працюючого в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі на ухвалу прокурор, ставить питання про скасування ухвали Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року, якою були внесенні виправлення описки у вироку відносно ОСОБА_6 від 24.03.2017 року.

Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.04.2017 року виправлено описку у вироку від 24.03.2017 року Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, змінено мотивувальну частину вироку, в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України та кваліфікація дій обвинуваченого зазначена в наступній редакції:

«Ці умисні дії ОСОБА_6 суд кваліфікує за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло».

Суд першої інстанції мотивував це тим, що у вироку від 24.03.2017 р. була допущена описка, а саме у мотивувальній частині вироку, при описі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, суд вірно зазначив, що підсудний вчинив усі епізоди злочинної діяльності, у тому числі і передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, з кваліфікуючою ознакою повторності. Однак при описі в мотивувальній частині вироку обвинувачення, яке суд вважає доведеним, по епізоду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд допустив технічну описку не зазначивши кваліфікуючу ознаку «повторність».

В апеляційній скарзі на вирок прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити свій вирок, зазначивши у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_6 винний за ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2017 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений до покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, зобов`язано його періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України.

Питання з речовими доказами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

06.02.2017 року приблизно о 22.00 ОСОБА_6 , перебуваючи на футбольному стадіоні шахти ім. Гвардійська по вул. Сурікова в Тернівському районі м. Кривого Рогу побачив лежачого не землі потерпілого ОСОБА_9 . Підійшовши до нього, ОСОБА_6 , впевнився, що ОСОБА_9 непритомний. Внаслідок чого у ОСОБА_6 раптово виник умисел на таємне заволодіння майном ОСОБА_9 .. Впевнившись у відсутності очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, ОСОБА_6 ошукав кишені ОСОБА_9 , звідки викрав гаманець портмоне шкіряний вартість, якого згідно судово-товарознавчої експертизи №5 від 21.02.2017 року становить 454 гривні, в якому знаходилися грошові кошти у розмірі 200 гривень та пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_1 , банківська картка банку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , три картонні візитні картки, які для потерпілого ОСОБА_9 матеріальної цінності не складають. Продовжуючи діяти з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 з кишень потерпілого ОСОБА_9 викрав зв`язку ключів у кількості чотирьох штук, які для потерпілого матеріальної цінності не складають, та мобільний телефон марки Fly DS115 ІМЕІ-1- НОМЕР_3 , IMEI-2-869-634-012-162-000, вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи №5 від 21.02.2017 року становить 400 гривень. Продовжуючи діяти з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , зняв з голови потерпілого ОСОБА_9 шкіряний картуз, який для нього матеріальної цінності не складає, тим самим таємно його викрав.

З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1054 гривень.

Ці умисні дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Повторно, 07.02.2017 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_6 прийшов до квартири АДРЕСА_1 , що розташована на другому поверсі вказаного будинку. Перебуваючи на сходинковому майданчику другого поверху будинку АДРЕСА_2 вказаного будинку, ОСОБА_6 постукав у вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , яка належить потерпілому ОСОБА_9 .. Впевнившись, у відсутності господарів у квартирі, у ОСОБА_6 раптово виник злочинним умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Діючи на досягнення злочинного наміру, ОСОБА_6 за допомогою оригінальних ключів від дверей, які він 06.02.2017 року таємно викрав з кишені потерпілого ОСОБА_9 , відкрив вхідні двері до квартири, таким чином проник у квартиру АДРЕСА_1 . Зайшовши у спальну кімнату ОСОБА_6 таємно викрав ноутбук марки «Lenovo IDeapad Y 570», який належить потерпілому ОСОБА_9 , вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи №5 від 21.02.2017 року становить 6700 гривень.

З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 6700 гривень.

Ці умисні дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло.

В обґрунтування доводів скарги на ухвалу суду, прокурор посилається на її незаконність, з тих підстав, що судом були істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства, оскільки змінено обсяг обвинувачення по епізоду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ці питання не можуть вирішуватись шляхом виправлення описки в ухваленому судом вироку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги на вирок суду прокурор вважає, що вирок суду необхідно скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує, що згідно обвинувального акту, направленого на розгляд до суду в порядку ст. 291 КПК України, в ході досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно. Судом першої інстанції умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України без ознаки «повторно».

На думку прокурора, судом при винесенні вироку допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 при апеляційному розгляді не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо).

Отже, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Зазначених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року, на підставі ст. 379 КПК України, були внесені виправлення в мотивувальну частину вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2017 року, зокрема, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України.
При цьому, судом першої інстанції при постановленні ухвали не враховано, що зміна обсягу обвинувачення не може вирішуватись шляхом виправлення описки в ухваленому вироку.
На думку колегії суддів, доводи прокурора про безпідставність постановлення оскаржуваної ухвали є обґрунтованими, тому ухвала суду, як невід`ємна частина вказаного вироку, підлягає скасуванню через її невідповідність вимогам ст. 370 КПК України.
Тому, зазначені в ухвалі помилки суду не відносяться до очевидних арифметичних або технічних помилок, отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Тому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також ч.3 ст. 185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Незважаючи на те, що ОСОБА_6 в судовому засіданні повністю визнавав свою провину та не заперечував проти фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення суд першої інстанції у вироку при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України змінив правову кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.185 КК України та не зазначив таку кваліфікуючу ознаку , як вчинення злочину повторно.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку суду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Однак, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого, та зазначити, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.

Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зміну кваліфікації дій обвинуваченого.

П.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 КПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді , як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

При апеляційному розгляді прокурором також не заявлялось клопотань про дослідження доказів на предмет перевірки правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.7 цього Кодексу.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню відповідно до вимог ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст. ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Частиною 2 ст. 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 413, 419,420 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року про внесення виправлень у вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09.02.2017 року за №0000285 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4