УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 вересня 2016 року.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року, залишеним ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 21 вересня 2016 року без зміни,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Владивостока Російської Федерації, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням частин 1 та 2 статті 69 КК до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, із позбавленням спеціального звання старшого сержанта внутрішньої служби УДПтС Черкаській області;
- за частиною 1 статті 364 КК визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він згідно наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби в Черкаській області №47 о/с від 04 липня 2012 року, працюючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаські області (№62), маючи спеціальне звання старшого сержанта внутрішньої служби, в силу Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, при цьому постійно здійснюючи функції представника влади та у відповідності до п.1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду будучи службовою особою правоохоронного органу, відповідно до посадової інструкції маючи зобов`язання щодо забезпечення, організації та контролю порядку на території Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62), всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою збуту психотропні речовини та збув їх у місця позбавлення волі за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 працюючи на зазначеній посаді, будучи зобов`язаним відповідно до вимог Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» забезпечувати правопорядок, додержуватись вимог режиму, правил внутрішнього трудового розпорядку в установі виконання покарань у невстановлений слідством час та день, у невстановленої слідством особи, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі, придбав у невстановленій кількості психотропну речовину, яка згідно висновку експерта від 09 лютого 2016 року №2/164 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0.0006 г, частину якої у подальшому перевіз маршрутним автобусом Леськи-Черкаси (№143) до зупинки громадського транспорту „ЧВК 62" та переніс її на територію Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62), і збув засудженому ОСОБА_7 , а іншу частину, незаконно зберігав за місцем свого проживання до моменту вилучення її в ході проведення огляду житлового приміщення останнього, а саме до 30 січня 2016 року.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі, з корисливих мотивів, близько о 12.00 годині 26 січня 2016 року, попередньо домовившись із засудженим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримав від невстановленої в ході слідства особи на ім`я ОСОБА_8 на зупинці в центрі с. Леськи Черкаського району Черкаської області 500 гривень та 2 целофанові пакети з сухою речовинною світло-рожевого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 09 лютого 2016 року № 2/163 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4.0195г та 0.5773г відповідно. Загальна маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4.5968 грама, що є великим розміром.

Придбавши у невстановленої в ході слідства особи на ім`я ОСОБА_8 психотропну речовину - амфетамін ОСОБА_6 з метою збереження переніс її за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), де зберігав її до 30 січня 2016 року.

Продовжуючи свої умисні дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетамін в місця позбавлення волі, ОСОБА_6 під час перебування на чергуванні, 30 січня 2016 року близько 08.20 год. перевіз психотропну речовину маршрутним автобусом Леськи-Черкаси (№143) до зупинки громадського транспорту „ЧВК 62" та переніс зазначені пакунки з психотропною речовиною на територію Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62) для подальшої передачі засудженому ОСОБА_7 , однак був викритий співробітниками Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62) спільно з працівниками УДПтС України в Черкаській області.

Загальна маса вилучених у ОСОБА_6 психотропних речовин - амфетаміну, складає 4.5974г, що є великим розміром.

Також, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що будучи молодшим інспектором, відділу нагляду і безпеки Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаські області (№62), в силу Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, при цьому постійно здійснюючи функції представника влади та у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду будучи службовою особою правоохоронного органу, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби, що виразилось у реальній можливості вільного потрапляння на територію виправного закладу як працівника даного закладу, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе та іншої фізичної особи, за перенесення на територію виправного закладу заборонених предметів та речовин у невстановлений слідством час та день, у невстановленої слідством особи, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі придбав в невстановленій кількості психотропну речовину яка згідно висновку експерта від 09 лютого 2016 року №2/164 є психотропною речовиною - амфетамін, масою 0.0006 г, частину якої у подальшому перевіз маршрутним автобусом Леськи-Черкаси (№143) до зупинки громадського транспорту „ЧВК 62" та переніс її на територію Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62) та збув засудженому ОСОБА_7 , а іншу частину, незаконно зберігав за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) до моменту вилучення її в ході проведення огляду житлового приміщення останнього, а саме до 30 січня 2016 року.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі, з корисливих мотивів, близько о 12.00 годині 26 січня 2016 року, попередньо домовившись із засудженим ОСОБА_7 , отримав від невстановленої в ході слідства особи на ім`я ОСОБА_8 на зупинці в центрі с. Леськи Черкаського району Черкаської області 500 гривень та 2 целофанові пакети з сухою речовинною світло-рожевого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 09 лютого 2016 року № 2/163 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4.0195г та 0.5773г відповідно. Загальна маса психотропної речовини

(в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4.5968 грама, що є великим розміром.

Продовжуючи свої умисні дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетамін в місця позбавлення волі, ОСОБА_6 під час перебування на чергуванні, відповідно до наказу від 30 січня 2016 року №30 начальника установи про забезпечення охорони та нагляду на добу, в цей же день близько 08.20 год. використовуючи реальну можливість вільного потрапляння на територію виправного закладу як працівника даного закладу, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе та іншої фізичної особи, останній перевіз психотропну речовину маршрутним автобусом Леськи-Черкаси (№143) до зупинки громадського транспорту „ЧВК 62" та переніс зазначені пакунки з психотропною речовиною на територію Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62) для подальшої передачі засудженому ОСОБА_7 , однак був викритий співробітниками Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62) спільно з працівниками УДПтС України в Черкаській області.

У касаційній скарзі прокурор просить постановлені щодо

ОСОБА_6 судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що в порушення вимог ст. 374 КПК суд першої інстанції у вироку не сформулював обвинувачення, визнане доведеним, виклавши натомість у повному обсязі обвинувачення, яке пред`являлося ОСОБА_6 стороною обвинувачення, не взяв до уваги докази обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК, які могли істотно вплинути на його висновки про виправдання за цим законом. Оскільки судом не досліджувались матеріали кримінального провадження та докази винуватості ОСОБА_6 через те, що розгляд справи відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, сторона обвинувачення, на думку прокурора, була позбавлена права на рівність перед законом та судом. Також зазначає, що суд упереджено підійшов до оцінки доказів обвинувачення, фактично перерахував у вироку лише доводи захисту, не вказавши при цьому мотиви, з яких суд виходив при ухваленні рішення, не надав будь-якої власної оцінки доказам сторони обвинувачення, внаслідок чого незаконно виправдав ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК.
Вказує на те, що апеляційний суд, залишаючи вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_6 без зміни, на ці недоліки уваги не звернув і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи цей суд переконливо не спростував.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу в частині порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК й просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що ця скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 438 КПК, підставами для скасування у касаційному порядку виправдувального вироку може бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону або неправильне застосування кримінального закону, і обставини, які відносяться до таких підстав, передбачені статтями 412, 413 КПК.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як зазначено у ст. 412 КПК, є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, а в частині другій цієї статті наведений перелік обставин, які відносяться до таких підстав.

У касаційній скарзі не зазначено жодної обставини, передбаченої ст. 412 КПК, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.

Із змісту касаційної скарги убачається, що її доводи в основному стосуються неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи внаслідок неправильної оцінки доказів у кримінальному провадженні та через це щодо безпідставного виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК.

Проте, як убачається із матеріалів кримінального провадження, доводи прокурора стосовно того, що суд не взяв до уваги докази обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки не відповідають дійсності.
Суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, а тому погодився з думкою учасників процесу про недоцільність дослідження інших доказів, крім тих, які він дослідив за клопотанням прокурора (той вважав їх такими, що мають доказове значення) в судовому засіданні, зокрема, щодо тих обставин, які стосувалися пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК.
Також у касаційній скарзі не наведено доводів, у чому полягає неправильне застосування кримінального закону.

Натомість суд першої інстанції правильно врахував, з чим обґрунтовано погодився й апеляційний суд, що висунуте обвинувачення в редакції Закону України №770-VIІI за ч. 1 ст. 364 КК (станом на 20 листопада 2015 року) не знайшло свого підтвердження.
Оскільки, відповідно до примітки 3 статті 364 КК істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, для наявності злочину, передбаченого інкримінованою прокурором статтею 364 КК, необхідно також встановити, що внаслідок допущеного службовою особою зловживання службовим становищем заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Виходячи із змісту визначення цієї ознаки, наведеної у п. 3 примітки до ст. 364 КК, слід зробити висновок, що істотна шкода має виключно майновий характер, у грошовому виразі починаючи від 1700 гривень. Жодних інших нематеріальних ознак, відповідно до чинного наведеного законодавства, й зокрема що стосується порушення авторитета органів Держави, істотна шкода не включає.
Рішення суду відбулося із дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і вимог Закону України про кримінальну відповідальність, а тому правильність висновків суду щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 364 КК під сумнів ставити неможливо, а доводи касаційної скарги цих висновків суду не спростовують.

Підстав сумніватись в об`єктивності та обґрунтованості постановленого судом рішення, колегія суддів не знаходить.

Вирок суду в цілому відповідає вимогам ст. 374 КПК, а наведені у касаційній скарзі його недоліки (відносно обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК) не можна визнати істотними та такими, що в силу ст. 412 КПК тягнуть за собою безумовне його скасування.

Визнаючи ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 307 КК, суд фактично у вироку зазначив, що цей злочин він вчинив у встановлений спосіб, тобто завдяки займаній посаді.

Апеляційний суд у відповідності до вимог кримінального процесуального закону переглянув дане кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, доводи якого аналогічні тим, які наведені у касаційній скарзі (окрім підстав порушення судом вимог ст. 374 КПК у апеляційній скарзі вважав , що обвинувачення, визнане судом доведеним належним чином не сформульовано), а постановлена ним ухвала є вмотивованою та відповідає іншим вимогам, передбаченим ст. 419 КПК.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути провадження і постановити законні, обґрунтовані та справедливі рішення, при розгляді цього провадження допущено не було.

Керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХII«Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій та статус суддів», колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3