Справа № 409/2799/16-к
Провадження № 11-кп/782/50/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 13 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Абай Карагандинської області республіки Казахстан, громадянина Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , одружений, на утриманні має неповнолітню доньку 2000 року народження, не працює, раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.437 та ч.1 ст.258-3 КК України, та призначено покарання у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк дванадцять років, без конфіскації належного йому майна,

встановила:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він у період з 16 грудня 2014 року по 3 серпня 2015 року, перебуваючи на території м. Луганська та південному передмісті населеного пункту Станиця Луганська Луганської області, будучи громадянином Російської Федерації, діючи умисно з метою сприяння насильницькій зміні меж території України, з мотивів непогодження з політикою представників української державної влади, за попередньою змовою групою осіб, у складі батальйону територіальної оборони козачої національної гвардії всевеликого війська донського терористичної організації «луганська народна республіка», яка контролюється представниками влади Російської Федерації, та з використанням якої ведеться агресивна війна проти України, шляхом проведення розвідки забезпечував вчинення та особисто вчиняв акти застосування збройної сили проти держави Україна (представників сил антитерористичної операції) шляхом здійснення обстрілів позицій військових формувань сил АТО, розміщених у районі населеного пункту АДРЕСА_3 , із застосуванням автоматичного гранатомету станкового АГС-17 та протитанкової рушниці системи Дегтярьова.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , у період з 16 грудня 2014 року по 3 серпня 2015 року, перебуваючи на території м. Луганська та південному передмісті населеного пункту Станиця Луганська Луганської області, діючи умисно з метою досягнення злочинних цілей терористичної організації «ЛНР», з мотивів непогодження з політикою представників державної влади України, у складі батальйону територіальної оборони козачої національної гвардії всевеликого війська донського прийняв участь у терористичній організації «луганська народна республіка», а саме: вступив до неї та здійснював розвідувальну діяльність з виявлення та спостереження за місцями дислокації техніки, особового складу, фортифікаційних споруд представників сил АТО, а також безпосередньо здійснював обстріли позиції військових формувань сил АТО, розміщених у районі населеного пункту АДРЕСА_3 , із застосуванням автоматичного гранатомету станкового АГС-17 та протитанкової рушниці системи Дегтярьова.

На вирок суду адвокатом ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та самим обвинуваченим ОСОБА_7 подані апеляційні скарги, в яких вони не погоджуються з визначеною судом правовою кваліфікацією дій обвинуваченого, посилаються на те, що війна між Російською Федерацією і Україною не оголошена, діє Договір про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною та Російською Федерацією, дипломатичні відносини підтримуються в повному обсязі, а відтак та їх думку, ОСОБА_7 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 437 КК України. Крім того, апелянти посилаються на те, що ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні злочинів в складі терористичній організації «луганська народна республіка», але на думку апелянтів, стороною обвинувачення не надано належних доказів щодо визнання вказаної організації терористичною, відповідно до вимог ст.24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом». Таким чином, сторона обвинувачення і суд помилково кваліфікували участь ОСОБА_7 в незаконних збройний формуваннях, як участь в терористичній організації. Відповідно до викладеного, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 вважають правильною кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 260 КК України, а також просять суд апеляційної інстанції призначити мінімальне покарання за цією нормою кримінального кодексу України.
Прокурор у своїх письмових запереченнях на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, вважає, що вони не підлягають задоволенню з тих підстав, що на його думку висновки викладені у оскаржуваному вироку відповідають фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду та порушень кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції свою провину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав в частині своєї участі в незаконних збройних формуваннях та пояснив, що прибув до м. Луганська 16 грудня 2014 року. Пішов добровільно до козачих військ «Отаман» та був направлений до ІНФОРМАЦІЯ_2 в підкріплення до блок-посту. Був стрілком, забезпечував вогняну підтримку, мав на озброєнні автомат та пістолет АПС. На позиціях у нього була окрема зброя. 2 серпня 2015 року він вийшов пішки на Станицю Луганську і на українській стороні блок-посту був затриманий. Прийшов на блок-пост з метою домовитися про припинення перестрілок.

Крім часткового визнання своєї вини обвинуваченим, його винуватість у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_8 пояснив суду, що в червні-серпні 2015 року в районі проведення АТО було затримано особу і він отримав вказівку керівника штабу АТО ідентифікувати затриманого. Особисто при затриманні він присутнім не був. Через свої оперативні можливості він віднайшов номер телефону командира незаконного збройного формування батальйону територіальної оборони національної козачої гвардії "Отаман", всевеликого війська донського терористичної організації так званої "луганської народної республіки" з позивним « ОСОБА_9 » та зателефонував йому, довів інформацію про затриманого в Станиці Луганській ОСОБА_7 , який служив у керованому ним підрозділі. «Бурий» підтвердив дану інформацію та назвав номер паспорта ОСОБА_7 , погодився будь-якими засобами зв`язку, а саме: на електронну пошту, на сторінку в соціальній мережі Інтернет, передати копію паспорта затриманого ОСОБА_7 7 серпня 2016 року було отримано на електронну пошту копію паспорта ОСОБА_7 .

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що 3 серпня 2015 року він ніс службу на блок-посту «Стела» в Станиці Луганській. У «зеленці» через бінокль він помітив людину зі зброєю і повідомив про це товариша по службі. Вони пішли до тієї людини, попередивши про застосування зброї, а потім затримали її. Він назвався ОСОБА_7 . При затриманні зброї при ОСОБА_7 вже не було, був лише ніж, який залишився на блок-посту, а також кредитна карта «Сбербанка» Росії та деякі візитки. Спочатку затриманий нічого не розповідав, надалі в ході розмови сказав, що він був стрілком-снайпером в ЛНР, був там у підрозділі. При затриманні особа була в неадекватному стані та пояснив, що прийшов домовлятися про припинення вогню.

Допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_11 дав суду аналогічні свідчення.

Відповіно до повідомленням від 6 серпня 2015 року за № 50/1651 про вчинення кримінального правопорушення, в якому йде мова про взяття у полон громадянина РФ ОСОБА_7 , який безпосередньо брав участь у бойових діях на боці терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР» (позивний « ОСОБА_12 ») (т.1 а.с.95, 96).

З протоколу огляду від 19 жовтня 2015 року встановлено, що доданий до рапорта співробітника оперативної групи №5 ОШ ЦУ СБУ у районі проведення АТО ОСОБА_8 від 6 серпня 2015 року, цифровий носій інформації, являє собою диск, пристосований до зчитування інформації за допомогою комп`ютерної техніки, а саме CD-RV диск помаранчевого кольору, на якому містяться написи виконані латинськими літерами, а саме: CD-RV 700 мв 80min; «Videx excelenti»; compact dick ReWritable. На даному носії інформації розміром 501 КБ записана розмова тривалістю 5 хв. 20 сек. між співробітником СБУ та командиром незаконного збройного формування батальйону територіальної оборони національної козачої гвардії « ІНФОРМАЦІЯ_3 », всевеликого війська донського терористичної організації «луганська народна республіка» з позивним « ОСОБА_9 ». За результатами прослуховування вказаного запису було складено стенограму, яка є невід`ємним додатком до протоколу огляду (т.1 а.с.99, 100).

Зі стенограми до протоколу огляду, якою підтверджено, що в ході розмови співробітника СБУ та командира незаконного збройного формування батальйону територіальної оборони національної козачої гвардії « ІНФОРМАЦІЯ_3 », всевеликого війська донського терористичної організації «луганська народна республіка» з позивним « ОСОБА_9 » було встановлено, що ОСОБА_7 з батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в ході розмови було погоджено про передачу копії паспорта ОСОБА_7 співробітнику СБУ (т.1 а.с.101-104).

Те, що ОСОБА_7 брав участь у бойових діях на території Луганської області на боці бойовиків так званої «ЛНР», в результаті чого був захоплений автомобіль Національної гвардії України «Опель Фронтера», підтверджується фотографічними зображеннями, розташованими на особистій сторінці ОСОБА_7 «Одноклассники» ( ІНФОРМАЦІЯ_5 , ID НОМЕР_1 ) та підписані «машина польских наемников, трофей ІНФОРМАЦІЯ_6 » (т.1 а.с.140), а також фотографіями з особистої сторінки ОСОБА_7 в мережі «Одноклассники», на яких зображені він та його друзі у військовій формі та зі зброєю, одне фото зроблене на фоні стели "Станиця Луганська" (т.1 а.с.141-152).

Відповідно до протоколу від 6 серпня 2015 року, ОСОБА_7 було затримано співробітниками ОШ СБУ в районі проведення АТО спільно з військовослужбовцями 128 гірсько-піхотної бригади ЗС України 3 серпня 2015 року та 6 серпня 2015 року доставлено до 3-го відділення з дислокацією в м.Краматорськ слідчого відділу Управління СБ України в Донецькій області (т.1 а.с.165-168).

Відповідно до протоколу огляду від 28 вересня 2015 року, настання тяжких наслідків у вигляді загибелі значної кількості військовослужбовців Збройних Сил України, співробітників МВС України, Національної гвардії України та втраті озброєння і військової техніки перебуває у безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку з діяннями військовослужбовців служби за контрактом Збройних Сил Російської Федерації, якими 23-24 серпня 2014 року здійснено вторгнення на адміністративну територію України в районі АДРЕСА_4 (т.2 а.с.178-179).

Листом ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО від 7 лютого 2016 року повідомлено, що незаконне збройне формування - батальйон територіальної оборони національної козачої гвардії « ІНФОРМАЦІЯ_3 » всевеликого війська донського терористичної організації «ЛНР» приймало участь у бойових зіткненнях з частинами та підрозділами сил АТО. Відомості щодо участі незаконного збройного формування - батальйону територіальної оборони національної козачої гвардії « ІНФОРМАЦІЯ_3 », всевеликого війська донського, терористичної організації «ЛНР» відмічені з червня 2014 року (т.2 а.с.226-228).

Згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 22 жовтня 2015 року, відомостей про перетинання державного кордону України громадянином Російської Федерації ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , в базі даних не виявлено (т.2 а.с.92).

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 915 від 27 жовтня 2015 року ОСОБА_7 будь-яким стійким хронічним психічним розладом в минулому не страждав та в теперішньому часі не страждає. За період часу, до якого стосуються діяння, в яких він підозрюється (з 16.12.2014р. по 03.08.2015р.) будь-яким стійким хронічним чи тимчасовими хворобливими розладами психічної діяльності не страждав та за своїм психічним станом тоді він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Нині він також психічно здоровий та за своїм психічним станом може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. На даний час ОСОБА_7 за своїм психічним станом не потребує застосування до нього будь-яких примусових заходів медичного характеру (т.2 а.с.94, 95).

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника про ненадання належних доказів щодо визнання «луганської народної республіки» терористичною організацією, відповідно до вимог ст.24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», не можуть бути визнані обґрунтованими. Ні ця норма Закону, ні жодні інші положення чинного законодавства не містять правових норм, які б передбачали обов`язкову передумову притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації, визнання такої організації терористичною на підставі окремого рішення суду чи іншого уповноваженого органу. Терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об`єднань. Установлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів. У зв`язку з тим, що іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи чи осіб за ч.1 ст. 258-3 КК України.
Суд першої інстанції цілком обґрунтовано зазначив, що обвинуваченому ОСОБА_7 який є дорослою, право та дієздатною людиною, було достовірно відомо, оскільки це є очевидним, що «ЛНР» діє з квітня 2014 року на території України незаконно, як стійке ієрархічне об`єднання, члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення злочинної діяльності, учасники якого застосовують зброю, вчиняють протиправні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також чинять збройний опір, незаконну протидію та перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України й військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції.

Враховуючи те, що так звана «луганська народна республіка» є стійким об`єднанням невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створені з метою здійснення терористичної діяльності, у межах яких здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в яких її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації, то цілком обґрунтовано суд першої інстанції прийшов до висновку про правову кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 за ч.1 ст.258-3 КК України.

Приймаючи участь у зазначеній терористичній організації, ОСОБА_7 у період з 16 грудня 2014 року по 3 серпня 2015 року, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою ведення агресивних воєнних дій проти Збройних Сил України, служив стрілком незаконного збройного формування - батальйону територіальної оборони національної козачої гвардії « ІНФОРМАЦІЯ_3 », всевеликого війська донського, терористичної організації «ЛНР», а саме особисто забезпечував вогняну підтримку, ніс службу на блокпосту,здійснював розвідувальну діяльності з виявлення та спостереження за місцями дислокації техніки, особового складу, фортифікаційних споруд представників сил АТО. Цими своїми умисними діями ОСОБА_7 безпосередньо приймав участь у діяльності терористичної організації «ЛНР» та веденні агресивних воєнних дій проти України, в зв`язку з чим судом цілком правильно зазначено про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.28, ч.2 ст.437 КК України та здійснено посилання на визначення поняття агресивної війни згідно резолюції Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1974 року, як на протиправне діяння, що виражається у прямому чи опосередкованому застосуванні збройної сили проти суверенітету, територіальної цілісності чи політичної незалежності іншої держави.

Сукупність вищенаведених доказів та обставин свідчать про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 .ст.258-3 , ч.2 ст.28 та ч.2 ст. 437 КК України і відповідності вимогам ст.65 КК України призначеного йому покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали безумовні підстави для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання та навів у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано його відношення до вчиненого, а саме те, що обвинувачений скоїв злочини, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого такі, як активне сприяння розкриттю злочину, часткове визнання вини, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив. Крім того, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд також врахував наслідки від скоєного, і, одночасно, беручи до уваги суспільну небезпеку злочинних діянь, а також, приймаючи до уваги безпосередню роль та ступінь участі обвинуваченого в терористичній організації, в тому числі, враховуючи також виконувані обвинуваченим функції під час ведення агресивної війни, те, що за місцями тимчасового утримання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, тому суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в місцях позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для досягнення мети виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 13 грудня 2016 року залишити без задоволення.
Вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 13 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 його попереднє увязнення в період з 3 серпня 2015 року по 12 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим у той же самий строк і тому ж порядку з моменту вручення копії ухвали.
СУДДІ:

________________ _______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3