АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/1469/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/207/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000250 від 24 квітня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 22 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, раніше судимого:

1) 24 квітня 2009 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

2) 05 лютого 2013 року Дрогобицьким міським судом Львівської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ухвали Миколаївського районного суду Львівської області від 04 листопада 2014 року звільнено умовно-достроково від відбуття покарання призначеного вироком Дрогобицького міського суду Львівської області від 05 лютого 2013 року на невідбутий строк 1 рік 9 днів;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міського суду Львівської області від 05 лютого 2013 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, за які судимість не погашена і не знята, повторно вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 27 березня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Кременець та проїжджаючи маршрутним автобусом по маршруту №13 помітив, що в салон цього ж маршрутного автобуса ввійшла ОСОБА_9 , яка у зв`язку із великою кількістю наявних в салоні автобуса пасажирів стояла біля вхідних дверей автобуса неподалік від водія. Поряд з нею перебував ОСОБА_7 .. ОСОБА_9 мала при собі жіночу сумочку, верхня частина якої була закрита на замок типу «змійка». У цій сумочці знаходилась упаковка із вологими серветками, пластмасова косметичка, дзеркальце, гаманець «Шанель» у якому знаходились грошові кошти в сумі 500 ( п`ятсот) гривень, банківська картка «Надра Банку» та дисконтні картки. Ввійшовши в салон автобуса, ОСОБА_9 дістала з сумочки гаманець, з якого взяла грошові кошти та розрахувалась за проїзд. Після цього вона поклала гаманець знову в сумочку, яку закрила на замок типу «змійка». У ОСОБА_7 , який помітив, що в ОСОБА_9 в гаманці наявні грошові кошти та маючи можливість непомітно для потерпілої та присутніх проникнути в дану сумочку, виник злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння гаманцем та наявними в ньому грошовими коштами, які знаходились в сумочці ОСОБА_9 .. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 шляхом вільного відкриття замка, на який була закрита сумочка, безперешкодно, протиправно проник рукою в дану сумочку, з якої викрав гаманець «Шанель» вартістю 1600 ( одна тисяча шістсот) гривень, у якому знаходились грошові кошти в сумі 500 ( п`ятсот) гривень, банківська картка «Надра Банк» та дисконтні картки. Після цього, ОСОБА_7 , маючи можливість вільно розпоряджатись викраденим майном та залишившись непоміченим, з місця скоєння злочину зник.

Так, внаслідок таємного викрадення майна, яке належало ОСОБА_9 , ОСОБА_7 спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 2100 (дві тисячі сто) гривень.

Крім того, 06 квітня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Кременець та проїжджаючи маршрутним автобусом по маршруту №13, помітив, що в салон цього ж маршрутного автобуса ввійшла ОСОБА_10 , яка у зв`язку із великою кількістю наявних в салоні автобуса пасажирів, стояла біля вхідних дверей автобуса, поруч із ОСОБА_7 і мала при собі жіночу сумочку, верхня частина якої була закрита на замок типу «змійка». У цій сумочці знаходилась поліетиленова упаковка із вологими серветками, косметичка, дзеркальце та гаманець, у якому знаходились грошові кошти в сумі 1700 (однієї тисячі сімсот) гривень купюрами дві по 500 (п`ятсот) гривень, дві по 200 (двісті) гривень, одна 100 (сто) гривень та двісті гривень купюрами по 1, 2, 5 гривень, замковий ключ, дві банківські картки «ПриватБанк», одна банківська картка «Укрсиббанк» та три дисконтні картки. У цей момент в ОСОБА_7 , який стояв позаду ОСОБА_10 в маршрутному автобусі та мав можливість непомітно для потерпілої та присутніх проникнути в дану сумочку, виник злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння майном яке знаходилось в сумочціКірись Р.С.. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , шляхом вільного відкриття замка, на який була закрита сумочка, рукою безперешкодно протиправно проник в дану сумочку, з якої викрав гаманець вартістю 2000 (дві тисячі) гривень, у якому знаходились грошові кошти в сумі 1700 (однієї тисячі сімсот) гривень купюрами дві по 500 (п`ятсот) гривень, дві по 200 (двісті) гривень, одна 100 (сто) гривень та двісті гривень купюрами по 1, 2, 5 гривень, замковий ключ, дві банківські картки «ПриватБанк», одну банківську картку «Укрсиббанк» та три дисконтні картки. Після цього ОСОБА_7 на черговій зупинці вийшов з маршрутного автобуса та маючи можливість розпоряджатись викраденим майном, з місця скоєння злочину зник.

Так, внаслідок таємного викрадення майна, яке належало ОСОБА_10 , ОСОБА_7 спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 3700 (три тисячі сімсот) гривень.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 не відповідає його меті і є несправедливим внаслідок його м`якості. Просить врахувати, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, але на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.

Вважає, що вирок Кременецького районного суду від 22 травня 2017 року слід скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міського суду Львівської області від 05.02.2013 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 22 травня 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його підзахисного ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Вважає, що висновки суду, всупереч вимог ст.411 КПК України, не відповідають фактичним обставинам справи.

Мотивує свої доводи тим, що кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_7 є сфабрикованим, а суд дав неправильну оцінку доказам, представленим стороною обвинувачення, оскільки проігнорував те, що під час огляду жіночих сумочок потерпілих було грубо порушено норми КПК України, що дало можливість долучити стороні обвинувачення як доказ відбитки папілярних узорів пальців рук обвинуваченого на речах, що знаходились в цих сумочках.

Вважає, що суд належним чином не перевірив показання ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_10 , якими підтверджено порушення вимог кримінального процесуального закону під час огляду сумочки останньої.

Також вказує на відсутність належної оцінки судом показань обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відібрання працівниками поліції відбитків пальців рук в квітні 2015 року.

Вказує на порушення прав його підзахисного при отриманні зразків для експертизи на підставі ухвали Кременецького районного суду від 16 травня 2016 року, що полягали у застосуванні фізичного впливу та кайданків.

Стверджує, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не впізнали особу обвинуваченого, що також свідчить про його непричетність до злочину.

Одночасно апелянт ставить питання про неправильно призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку з його надмірною суворістю.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі, думку прокурора, який вирок Кременецького районного суду від 22 травня 2017 року вважає законним і тому просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідні вимоги щодо вмотивованості судового рішення передбачені ст.374 КПК України, за змістом якої, у разі визнання особи винуватою у вироку зазначаються, зокрема, мотиви неврахування окремих доказів та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, місцевий суд погодився з доводами обвинувачення, яке базувалось на показаннях потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також протоколах слідчих дій і експертному висновку.

Проте, аналіз вироку, що ґрунтується на досліджених матеріалах кримінального провадження, дає підстави колегії суддів вважати, що суд неповно провів судовий розгляд та прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України без дослідження всіх необхідних доказів, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що в квітні 2015 року, на пропозицію працівників міліції він двічі надавав відбитки пальців рук, у зв`язку з чим було складено дактилоскопічні карти. Проте, на цих дактилоскопічних картах відсутня дата їх заповнення та дані про особу, яка їх склала. (т.1 а. п.151, 168)

Ці дактилоскопічні карти містяться в матеріалах експертиз від 06 травня 2015 року № 09/34/15 та № 09/35/15 на підставі висновків яких 08 травня 2015 року та 13 травня 2015 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.(т.1 а. п.210-214)

Ці обставини, про які вказував обвинувачений та його захисник, судом першої інстанції жодним чином не перевірені. Не встановлено хто, коли та з якою метою складав дактилоскопічні карти ОСОБА_7 в квітні 2015 року та чому вони не оформлені у відповідності до процесуальних вимог, передбачених для такого виду документів.

Надаючи оцінку показанням потерпілої ОСОБА_10 суд критично оцінив її показання в тій частині, що вона не була присутня під час складання протоколу добровільної видачі та огляду її сумки. Разом тим, мотиви такого висновку наведені судом, колегія судді вважає непереконливими, оскільки вони ґрунтуються на показаннях свідка ОСОБА_11 , який, виходячи із звукозапису судового засідання, зазначав, що внаслідок значного спливу часу він добре не пам`ятає всіх обставин.

При цьому суд обмежився допитом лише свідка ОСОБА_11 , який в якості понятого приймав участь у вказаній слідчій дії. Інший понятий ОСОБА_13 , який також зазначений як понятий в протоколах добровільної видачі та огляду від 24 квітня 2015 року та від 05 травня 2015 року, для з`ясування вказаних обставин судом не допитувався.

Окрім того, як слідує із звукозапису судового засідання, такі ж свідчення про її відсутність під час проведення даної слідчої дії надала потерпіла ОСОБА_9 .. Однак оцінка таких її показань, яка суттєво впливає на подальше вирішення питання щодо допустимості здобутих доказів, всупереч вимог кримінального процесуального закону, в судовому рішенні відсутня.

Колегія суддів вважає це істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки не дослідивши належним чином ці докази, суд першої інстанції був позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.

Також судом не звернуто увагу та не з`ясовано чому у протоколі добровільної видачі та огляду від 06 травня 2015 року, зокрема, в таблиці ілюстрацій до протоколу відсутня фотографія виявленої в сумочці потерпілої ОСОБА_9 косметички, на якій в подальшому було виявлено сліди пальців руки обвинуваченого ОСОБА_7 (т.1 а. п.154-156)

Наведені обставини в їх сукупності свідчать про неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України щодо всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Виходячи із змісту ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Під час апеляційного розгляду жоден з учасників судового провадження не заявляв клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторне дослідження доказів та з`ясування обставин справи, тому вони не можуть бути досліджені під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм відповідну правову оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини, ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуваний апелянтами вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону дослідити в судовому засіданні обставини,в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 410, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокура Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 22 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Кременецькому районному сіді Тернопільської області.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2