Номер провадження: 11-кп/785/10/17
Номер справи місцевого суду: 523/8900/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.01.2017 року м. Одеса

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15.07.2016 р. по кримінальному провадженню №0001571 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк чотири років;

- за ч.2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбутого покарання зарахований час його попереднього ув`язнення в період з 07 червня 2016 року до 15 липня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з 07 червня 2016 року.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.
15.01.2016 року, приблизно о 17:55 годині, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , перебуваючи на розі вул. Дніпропетровська дорога та Марсельська в м. Одесі, діючи з корисливих мотивів, умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, побачили раніше незнайому їм неповнолітню ОСОБА_9 , яка розмовляла по мобільному телефону марки «Айфон 5», який вони визнали предметом свого протиправного умислу. Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , розподіливши між собою ролі та реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна поєднаного з насиллям, що не є небезпечним для життя та здоров`я, підійшли до потерпілої зі спини, після чого ОСОБА_8 однією рукою закрив потерпілій рота, а іншою очі, та сказав, щоб та не кричала, після чого ОСОБА_7 вирвав з рук потерпілої телефон та вони вдвох з місця скоєння правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій майнову шкоду на суму 5000 гривень.
Крім того, 22.04.2016 року, близько 21 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Таврія В», який розташований по вул. Сахарова, 34 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та поряд нікого немає, реалізовуючи свій протиправний умисел, викрав з прилавку три банки шампуню, а саме дві банки шампуню марки «Head&Shoulders» об`ємом 600 мл, загальною вартістю 206,23 грн., та одну банку шампуню марки «Head&Shoulders» об`ємом 400 мл, вартістю 74,65 грн., які помістив до внутрішньої кишені своєї куртки. Після чого, ОСОБА_7 з метою утримання викраденого майна пройшов повз касу магазина «Таврія В» не розрахувавшись за вищевказаний товар та з місця вчиненого злочину втік, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд, чим спричинив магазину «Таврія В» майнову шкоду на загальну суму 280 гривні 88 коп.
Крім того, 28.04.2016 року, близько 14 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «ЄВА», який розташований по пр-ту Добровольського, 73 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та поряд нікого немає, реалізовуючи свій протиправний умисел, викрав з прилавку подарунковий набір «Фьюжен Проглайд станок + 1 картридж + чохол» вартістю 163,85 грн., які помістив до внутрішньої кишені своєї куртки. Після чого, ОСОБА_7 з метою утримання викраденого майна пройшов повз касу магазина «Єва» не розрахувавшись за вищевказаний товар та з місця вчиненого злочину втік, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд, спричинивши магазину «ЄВА» майнову шкоду на суму 163 гривні 85 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій, вважає що вирок занадто суворий у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Обвинувачений зазначає, що суд 1-ої інстанції, призначаючи йому покарання, не врахував пом`якшуючих обставин та даних про його особу, а саме: повне визнання своєї вини та його щире каяття, а також те, що судимості в нього погашені, він має тяжкі хвороби, та стан його потребує тривалого лікування на волі.

На підставі викладеного обвинувачений просить пом`якшити призначене йому покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, але просила змінити вирок виключивши з мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим в інкримінованих йому злочинах, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого, та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.
За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб та ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції врахував наступні обставини справи, а саме: його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину в якості обставин, які пом`якшують покарання, а вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою в якості обставин, що обтяжують покарання, а також дані про ОСОБА_7 як про офіційно не працевлаштовану особу, яка раніше не судима в силу ст.89 КК України, негативно характеризується за місцем свого проживання, не маючу міцних соціальних зв`язків.

На підставі викладеного, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив йому мінімальне покарання за сукупністю злочинів, яке є необхідне і достатнє для його виправлення та перевиховання.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 67 КК України, апеляційний суд вважає необхідним виключити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки це є кваліфікуючою ознакою ст. 186 ч.2 КК України, за якою кваліфіковані дії ОСОБА_7 .

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Так, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, оскільки, при призначенні йому покарання суд 1-ої інстанції врахував всі обставини справи, а саме: суспільну небезпеку і характер вчинених ним злочинів, його негативну характеристику, те, що він є не працевлаштованою особою, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його щире каяття в скоєному, те, що матеріальна шкода потерпілим не відшкодована.
Апеляційний суд вважає безпідставними доводи ОСОБА_7 про те, що суд не врахував стан його здоров`я, оскільки дані про особу обвинуваченого були досліджені під час судового розгляду.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обставини, які пом`якшують покарання, були враховані при постановленні вироку, проте, дані про особу обвинуваченого не дозволяють застосувати до нього положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України.
З аналогічних підстав, апеляційний суд вважає за неможливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою застосовувався на підставі ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 07.06.2016 року.

Оскаржуваний вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 15.07.2016 року набирає законної сили - з моменту постановлення даної ухвали апеляційним судом Одеської області.
Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно із ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Отже, обвинувачений ОСОБА_7 перебував у режимі попереднього ув`язнення з 07.06.2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 15.07.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Абзац третій резолютивної частини вироку суду викласти в наступній редакції:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 07 червня 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3