АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/37/17 Справа № 201/9270/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

виправданої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002139 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом 1 інстанції, ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2015 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

виправданої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2015 року ОСОБА_10 виправдана у зв`язку з недоведеністю факту вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. ОСОБА_10 органами досудового слідства звинувачувалася у тому, що вона у вересні 2011 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , уклала усну угоду з ОСОБА_12 , дружиною засновника та господаря ПП Ларін А.Ю. - ОСОБА_8 , згідно з якою ОСОБА_10 фактично повинна була виконувати функції торгового представника ПП Ларін А.Ю., а ОСОБА_8 в свою чергу зобов`язався надавати останній грошову винагороду за виконану роботу. При цьому ОСОБА_10 наполягала на тому, щоб ОСОБА_8 не оформив її офіційно на підприємстві оскільки вона втратить можливість отримувати матеріальну допомогу по безробіттю. Між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у подальшому склалися довірливі відносини, на підставі яких почав діяти укладений усний договір.

Фактично виконуючи функції представника приватного підприємства ПП ОСОБА_8 , ОСОБА_10 заповнила бланк договору про повну матеріальну відповідальність з зазначеним ПП та директором ОСОБА_8 від 07.09.2011 року, згідно якого остання виконувала роботу торгового представника, що пов`язано з збереженням товарно-матеріальних цінностей та прийняттям на себе повної матеріальної відповідальності за забезпечення збереження ввірених їй підприємством матеріальних цінностей, тобто ОСОБА_10 взяла на себе повну матеріальну відповідальність за безпечну схоронність довірених їй організацією цінностей. Однак вона, користуючись виниклими довірливими відносинами, наполягла на тому, щоб вказаний договір не був підписаний ОСОБА_8 , на що останній погодився. У подальшому ОСОБА_10 , фактично виконуючи обов`язок торгового представника ПП Ларін А.Ю. за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з вересня 2012 року до січня 2013 року, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, керуючись єдиним злочинним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, розуміючи, що контрагенти ПП Ларін А.Ю. фактично сприймають її як торгового представника ПП Ларін А.Ю., отримала від контрагентів грошові кошти у розмірі 18365 гривень 21 копійку, за раніше поставлений товар. У подальшому ОСОБА_10 , діючи на досягнення своєї злочинної мети, не внесла вказані кошти до каси підприємства ПП Ларін А.Ю. та не повернула їх на виконання усної домовленості безпосередньо ОСОБА_8 у будь-який інший спосіб, а використала за власним розсудом на власні потреби, чим спричинила ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 18365, 21 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та потерпілим подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2015 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; потерпілий просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_10 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 18365,21 грн. та 5000 грн. моральної шкоди задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та з причин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що у висновках суду, викладених у судовому рішенні, наявні істотні суперечності. З урахуванням об`єктивного встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, не обґрунтованим є висновок суду про виправдання ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин, в якому вона обвинувачується. Вказує, що суд не мав жодних перепон для зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_10 та зміни фактичних обставин правопорушення, які за своїм змістом в жодному разі не погіршують становище обвинуваченої. Істотними порушеннями кримінального процесуального закону є відсутність мотивів відмови в задоволенні позовних вимог потерпілого. Як вбачається з вироку суду, при виправданні ОСОБА_10 за відсутністю події кримінального правопорушення, суд не послався на вимоги п.1 ч.1 ст.373, п.1 ч.1 ст.284 КПК України, що є істотними порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне безумовне скасування судового рішення.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий посилається на те, що суд не вірно дійшов висновку про те, що факт отримання ОСОБА_10 12 621 гривень 27 копійок свого підтвердження не знайшов, оскільки на думку суду стороною обвинувачення не надано доказів отримання вказаних грошових коштів обвинуваченою ОСОБА_10 . Зазначив, що і він, і свідок ОСОБА_13 на протязі всього судового засідання наполягали на тому, що грошові кошти в розмірі 18365 гривень 21 копійку обвинувачена привласнила саме у січні 2013 року. В цей період грошові кошти через водіїв вже не передавались. Однак, судом однобічно та упереджено на користь ОСОБА_10 досліджувалися обставини кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та потерпілого, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, позицію виправданої ОСОБА_10 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу потерпілого, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судова колегія вважає, що судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог процесуального законодавства при розгляді справи та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, постановляючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_10 , суд, як вбачається з його змісту, прийшов до таких висновків оскільки в судовому засіданні було з`ясовано, що обвинувачена ОСОБА_10 отримала від суб`єктів підприємницької діяльності за поставлений ФОП « ОСОБА_8 » товар значно меншу суму в розмірі 5743 грн. 94 коп., ніж їй інкриміновано органом досудового розслідування та факт, що зазначені грошові кошти обвинувачена не передала ФОП « ОСОБА_8 » обвинуваченням не доведено.
При цьому, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Так, належної оцінки отриманим в ході судового розгляду фактичним даним щодо передання обвинуваченою ОСОБА_10 до ФОП « ОСОБА_8 » отриманих в ході її діяльності грошових коштів в сумі 5743 грн. 94 коп., у вироку не наведено. Як вбачається із змісту вироку, до висновків щодо відсутності даних про передання зазначених грошових коштів, суд прийшов, оскільки сторонами кримінального провадження не надано суду доказів, які б вказували на механізм передання коштів від обвинуваченої до потерпілого, проте належної оцінки показам свідків, допитаних з зазначених обставин, не навів, зазначивши лише про відсутність документального підтвердження передачі грошових коштів. Констатувавши, що звітність у ФОП « ОСОБА_8 » ведеться не повно та з порушенням, зокрема через відсутність підписів про передання товарів, отримання товарів підприємцями та інш, судом при цьому достовірно встановлено розмір фактично отриманих від підприємців грошових коштів обвинуваченою ОСОБА_10 . Встановивши, в судовому засіданні фактичні обставини, що не погіршують становище обвинуваченої в частині отримання значно меншої грошової суми за поставлений товар, суд за відсутності будь яких перешкод, не прийняв заходів в межах своїх повноважень щодо зменшення обсягу обвинувачення. Вказані протиріччя, судом не усунуто, а дослідженим в судовому засіданні доказам, не надано належної правової оцінки та належним чином не мотивовано чому прийнято до уваги докази, що виправдовують обвинувачену та відкинуто докази обвинувачення.

Крім того, положення ст.373 КПК України чітко встановлює підстави для ухвалення виправдувального вироку, зокрема п.1 ч.1 передбачено ухвалення виправдувального вироку у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. Зазначивши в мотивувальній частині виправдувального вироку підставу, передбачену п.1 ч.1 ст.373 КПК України, судом всупереч даної норми вказано на недоведеність вчинення злочину обвинуваченою ОСОБА_10 , що відповідає змісту п.2 ч.1 ст.373 КПК України. Зазначені висновки суду суперечать змісту резолютивної частини вироку, де взагалі відсутні посилання на процесуальний закону щодо підстав виправдання. Таким чином, суд в порушення положень ст.374 КПК України, не зазначив у вироку чітких підстав виправдання обвинуваченої ОСОБА_10 , допустивши суперечності, в тому числі й невідповідності мотивувальної частини вироку його резолютивній частині.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурором та потерпілим клопотань про дослідження обставин справи не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч. 2 ст. 9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом 1 інстанції ОСОБА_11 задовольнити, апеляційну скаргупотерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді