11-кп/775/28/2017(м)
264/7270/15-к

Єдиний унікальний номер 264/7270/15-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/28/2017 (м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000370 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого неповнолітнього сина, такого, що раніше судимості не мав, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки, з позбавленням спеціального звання «капітан міліції», з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, без спеціальної конфіскації, -

в с т а н о в и л а:

суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні за обставин, детально викладених у вироку, умисному кримінальному правопорушенні, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Як установив суд, в липні 2015 року ОСОБА_7 , здійснюючи оперативне супроводження в кримінальному проваджені за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, дізнався від підозрюваного ОСОБА_9 про скоєну ним спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 крадіжку металобрухту і вирішив використати одержану інформацію для отримання від останніх неправомірної вигоди, у зв`язку з чим 22 липня 2015 року в приміщенні Іллічівського РВ ММУ ГУ МВС України в Донецькій області, розташованого в будівлі № 54 по вул. Контрольній, зажадав від ОСОБА_10 винагороду за приховування факту крадіжки та не притягнення до кримінальної відповідальності і визначив термін, протягом якого необхідно передати грошові кошти. Приставши на вимогу ОСОБА_7 , співмешканка ОСОБА_10 - ОСОБА_12 23 липня 2015 року о 17.20 год. в приміщенні Маріупольського трамвайно-тролейбусного управління, розташованого по вул. Миколаївській, буд. 92, передала ОСОБА_11 5000 грн., які той близько 18.30 год. того ж дня у дворі Іллічівського районного відділу МВС віддав обвинуваченому ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 й закрити кримінальне провадження, або ж призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважають, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час судового розгляду справи ні один зі свідків не давав показання про те, що усна, фізична чи інші вимоги неправомірної вигоди були висунуті саме обвинуваченим, хто саме скоїв вимагання, суд у вироку не конкретизував, обмежившись поняттям «невідомі особи». Також зазначають, що суд у вироку, як на доказ винності обвинуваченого, вказав на відеозапис з камер зовнішнього спостереження, проте на них не міститься момент затримання ОСОБА_11 після того, як він начебто давав хабар ОСОБА_7 . Крім того, за твердженнями скаржників, факт знаходження грошей в кишені ОСОБА_7 , саме в процесі затримання, на думку апелянтів, та подальшого вилучення, не свідчить про доведеність вини у скоєнні вимагання і дій за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, оскаржуваний вирок скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого; прокурора, який відстоював законність і обґрунтованість судового рішення, просив залишити його без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в одержанні ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, за обставин, вказаних у вироку, не підтверджуються перевіреними в судовому засіданні доказами.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винним в скоєні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України не визнав та пояснив, що одержану від ОСОБА_9 інформацію мав намір використовувати для схилення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 для негласного співробітництва. Гроші у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не вимагав, від ОСОБА_14 грошові кошти не отримував. Гроші в сумі 4000 грн. йому було підкинуто при затриманні.

Свідок ОСОБА_12 яка була допитана в суді першої та апеляційній інстанції пояснила, що обвинувачений ОСОБА_15 гроші у неї, ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не вимагав. Гроші вимагали двоє співробітників міліції, які були в кабінеті, яких вона впізнала при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками.

Після затримання ОСОБА_13 до неї подзвонили з райвідділу та повідомили, що можна домовитися, щоб справи не йшла далі. Після чого вона зустрілася з ОСОБА_14 , якого також забирали до міліції. Примаченко їй розповів, що потрібно по 5 000 грн. з кожного щоб закрити справу. Вона разом з ОСОБА_13 поїхали до місця роботи її матері, а звідти вирушили до прокуратури, де пояснили ситуацію. В цей час зателефонував один із співробітників міліції, який був їх начальником, сказав що потрібно з кожного по 5 000 грн. домовилися про час передачі грошей. Отримані від оперативних співробітників кошти передала в ТТУ ОСОБА_14 , який повідомив, що свою частину грошей вже віддав міліціонерам.

Вказані обставини підтвердили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 , літом 2015 року ОСОБА_16 забрав його з дому до районного відділу міліції,де відібрав письмове пояснення з приводу крадіжки металобрухту, яку він вчинив разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_14 . В кабінеті знаходилися ще два співробітники міліції, які сказали що треба принести 8 000 грн., аби закрити справу, але потім знизив суму до 5 000 грн.

Разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та її матір`ю в супроводі співробітника СБ України вирушили до прокуратури, де написали заяву про вимагання хабара. Після чого, ОСОБА_12 поїхала до трамвайно-тролейбусного управління, де передала ОСОБА_11 5000 грн., наданих співробітниками СБ України.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що за телефонним викликом він прибув до Іллічівського райвідділу міліції, де дізнався, що ОСОБА_9 показав на нього та ОСОБА_10 , як на співучасників крадіжки металобрухту. На запитання про можливість вирішення цього питання, співробітник міліції пояснив, що це буде коштувати 16000 грн. Домовились, що він має передати 4000 грн., а ОСОБА_10 5000 грн., про що телефоном повідомив співмешканці ОСОБА_10 ОСОБА_12 . Після чого він передав міліціонеру 4000 грн., іншу частину 5000 грн., які йому в ТТУ передала ОСОБА_12 , в дворі райвідділу він поклав в пакет ОСОБА_7 . Потім вийшов на вулицю, де незабаром був затриманий оперативними співробітниками, які натягнули йому на голову футболку, та повернули до Іллічівського райвідділу міліції, там він зізнався, що передав ОСОБА_7 гроші.

- дослідженим в судовому засіданні відеозаписі з камер зовнішнього спостереження, на якому зафіксовано прибуття ОСОБА_11 до райвідділу, його вихід через ворота заднього двору в супроводі ОСОБА_7 , затримання свідка та супроводження до приміщення райвідділу;

- заявами ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про притягнення до відповідальності співробітників Іллічівського РВ Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області;

- протоколом огляду від 23 липня 2015 року, згідно якого ОСОБА_12 співробітником СБ України надані грошові кошти в розмірі 5000 грн. для документального фіксування протиправної діяльності працівників міліції;

- відеозаписом зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в ході якої остання передала ОСОБА_11 5000 грн.

- протоколом обшуку згідно якого ОСОБА_7 після прибуття понятих з правого карману брюк дістав гроші в сумі 4000 грн., які за номіналом, серіями і номерами купюр співпадають з грошовими коштами, що були надані ОСОБА_12 і вручені нею ОСОБА_11 для передачі співробітникам міліції;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання;

- книгою обліку осіб, поміщених до кімнати для затриманих для доставлених до чергової частини Іллічівського РВ;

- журналом єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Іллічівського РВ;

- журналом обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Іллічівського РВ та відеозаписом з камер зовнішнього спостереження райвідділу;

- витягом з Єдиного реєстру кримінальних проваджень №0000606, тощо.

Проте, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_7 за ознакою одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням, та за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані неправильно.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 200 року вимаганням неправомірної вигоди визнається її вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

З правової позиції Верховного Суду України з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання неправомірної вигоди вбачається, що якщо особа, яка дає неправомірну вигоду зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, усвідомлює при цьому, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.

Як встановив суд у вироку, неправомірну вигоду ОСОБА_7 отримав за не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності та приховування факту крадіжки, виявленої під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Отже, вимога надати неправомірну вигоду була спрямована не проти законних прав й інтересів ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , а на задоволення інтересів останніх, які не відповідали закону, тобто з метою уникнення відповідальності.

Такого змісту дії обвинуваченого не характеризуються наявністю в них ознак вимагання неправомірної вигоди, а отже, в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака ч.3 ст.368 КК України одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, визнавши ОСОБА_7 винним в одержанні ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, кваліфікував його дії ще й як вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Так, відповідно до ст.ст.18, 26 КК України, будь-яка форма співучасті передбачає умисну спільну участь у вчиненні умисного злочину декількох суб`єктів злочину, якими можуть бути лише фізичні осудні особи, які вчинили злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставити кримінальна відповідальність.

З матеріалів справи убачається, що в провадженні слідчого управління прокуратури Донецької області перебуває кримінальне провадження №0000608 від 30 жовтня 2015 року, виділене з кримінального провадження №0000370 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України за фактом вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вигляді 8000 грн. за не притягнення їх до кримінальної відповідальності, невстановленими працівниками Іллічівського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області.

На теперішній час досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000608 триває, проводяться слідчі дії, про підозру у вказаному кримінальному провадженні нікому не повідомлялось, у зв`язку із чим відсутні підстави для направлення провадження до суду для розгляду по суті.

Під час судового засідання суду першої інстанції жоден зі свідків не давав показання про те, що усна, фізична чи інша вимога неправомірної вигоди була висунута саме ОСОБА_7 . Судом першої інстанції у вироку не конкретизовано, хто саме скоїв вимагання, зазначено лише «невстановлені особи».

Таким чином, відсутні правові підстави кваліфікувати дії, які інкриміновані ОСОБА_7 , як вчинені за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин, апеляційний суд виключає її з мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

Тому з урахуванням наведеного, колегія суддів переконана, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме за ч.1 ст.368 КК України, як одержання ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

У зв`язку з чим вирок суду необхідно змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника необхідно задовольнити частково, вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, та призначити покарання в межах санкції вказаної статті.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує тяжкість вчиненого злочину, який відносить до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винуватого, який не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має неповнолітню дитину, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнаного судом доведеним не визнав та не розкаявся.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, суд не вбачає.

Відповідно, повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі й ті, на які обвинувачений та захисник посилались в апеляційних скарга, колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

Крім того, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України відносить до злочинів середньої тяжкості, то слід виключити з вироку посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання - «капітан міліції» відповідно до ст.54 КК України.

Призначене обвинуваченому покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4