АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/1275/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1243/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 636/1275/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.191ч.4,366ч.2 КК України
за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 10 березня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 10 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працює директором комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
останнього визнано винним і засуджено за ч.2 ст.367 КК України до 3-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки та зі штрафом в розмірі 400 чотириста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням, відповідно до статті 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст. 1 п. «є» Закону України «Про амністію у 2014 році» його ж звільнено від того самого покарання. Крім того, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, і по суду виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.
З цим судовим рішенням не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу і просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк два роки; за ч. 2 ст. 366 КК України - у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк два роки зі штрафом п`ятсот неоподаткованих мінімумі доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання менш суворого покарання до більш суворого призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки зі штрафом п`ятсот неоподаткованих мінімумі доходів громадян та стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в особі Чугуївської районної ради шкоду, завдану кримінальними правопорушеннями.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Згідно оскаржуваному вироку, суд першої інстанції, мотивуючи ухвалене рішення, зазначив:
«Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, тобто розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена у великих розмірах, та у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, вчинених за таких обставин. Відповідно до рішення Чугуївської районної ради Харківської області ХЫХ сесії V скликання від 9 листопада 2010 року «Про призначення ОСОБА_7 на посаду директора Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району» ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначено на посаду директора Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району (Код ) (далі за текстом Комунальна установа) юридична адреса: Харківська область, Чугуївський район, м. Чугуїв, вул. К.Лібкнехта, б. 43. Згідно наказу Комунальної установи № 73-к від 9 листопада 2010 року ОСОБА_7 призначено на посаду директора зазначеної Комунальної установи та з цього моменту останній приступив до виконання своїх обов`язків. Відповідно до 2.1 положень Контракту з керівником підприємства, організації та установи, до належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ Чугуївського району б/н від 9 листопада 2010 року до обов`язків керівника належить: керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво Установою, організовує його виробничо- господарчу та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань, передбачених статутом Установи та цим контрактом; організовує виконання виробничих програм, договірних та інших обов`язків, що не суперечать Статуту; матеріально-технічне забезпечення діяльності Установи; юридичне, економічне, бухгалтерське та інформаційне забезпечення діяльності Установи; виконання інших функцій з організації і забезпечення діяльності Установи згідно з чинним законодавством. Відповідно до ч. 4 п. 2.1 Контракту Керівник зобов`язується забезпечити виконання встановлених показників ефективності використання майна, що знаходиться на балансі Установи, розподілу та використання прибутку, згідно Статуту. В подальшому між Чугуївською районною радою Харківської області та ОСОБА_7 09 листопада 2011 року було укладено Контракт з керівником підприємства, організації та установи, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ Чугуївського району б/н від 09 листопада 2011 року, 09 листопада 2012 року укладено Додаткову угоду № 1 До контракту з керівником підприємства, що є у комунальній власності від 09 листопада 2011 року, 31 жовтня 2014 року укладено Додаткову угоду № 2 до контракту з керівником Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району від 09 листопада 2011 року, 05 жовтня 2015 року укладено Контракт № 17 з Директором Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району. Таким чином, ОСОБА_7 в період часу з 09 листопада 2010 року по теперішній час постійно обіймає посаду директора Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто є службовою особою. Так, відповідно до річного плану закупівель Комунальної установи на 2013 рік, затвердженого рішенням комітету з конкурсних торгів № 1-01/07 від 01 липня 2013 року, передбачено здійснити процедуру закупівлі автомобілів спеціального призначення (сміттєвоз) за кошти місцевого бюджету, шляхом застосування процедури відкритих торгів, очікуваною вартістю 810 000,00 грн., в тому числі ПДВ - 135 000,00 грн. 17 червня 2013 року, на виконання зазначеного плану закупівель відбулось засідання тендерного комітету Комунальної установи, на якому прийнято пропозицію ПП «Валява» щодо поставки автомобілів спеціального призначення (сміттєвоза), з ціновою пропозицією 697 900,00 грн., як найбільш економічно вигідну. Після цього, 05 липня 2013 року за результатами проведеної тендерної процедури, між Комунальною установою по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району «Замовник», в особі її директора ОСОБА_7 та ПП «Валява» «Учасник», в особі директора ОСОБА_10 , досягнута згода на укладення договору про закупівлю товару - автомобілів спеціального призначення (сміттєвозів). Того ж дня, тобто 05 липня 2013 року, ОСОБА_7 власноруч підписав та завірив печаткою два примірники Договору № 11/180 про закупівлю товару за державні кошти, які було направлено поштою на адресу ПП «Валява»: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Київська, 3а/305, для підписання з іншого боку. Далі, обидва примірники договору про закупівлю товару № 11/180, датовані 05 липня 2013 року, були підписані з боку директора ПП «Валява» ОСОБА_10 , та один з них направлено на адресу комунальної установи. Таким чином, 05 липня 2013 року між Комунальною установою по забезпеченню діяльності утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району «Замовник», в особі її директора ОСОБА_7 та ПП «Валява» «Учасник», в особі директора ОСОБА_10 укладено договір № 11/180 від 05 липня 2013 року. Відповідно до п. 1.1 даного договору ПП «Валява» зобов`язується у 2013 році поставити товар у вигляді автомобілів спеціальної призначеності (сміттєвоз) (Код ДК 016-2010-29.10.5), а Комунальна установа - прийняти і оплатити товар. Відповідно до п 4.1. договору розрахунки проводяться поетапно шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Учасника протягом 30 банківських днів згідно з накладною та актом приймання-передачі Товару за наявності фактичного фінансування. Відповідно до п. 5.7.6 договору місце поставки Товару: за адресою Замовника: вул. К.Лібкнехта. б. 43, м. Чугуїв, Харківська область. Відповідно до п. 6.1.2. договору «Замовник» зобов`язаний приймати поставлений товар згідно акт- прийому - передачі. Згідно із Специфікацією (Додаток № 1 до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року) Учасник зобов`язується передати у власність Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити наступний товар: сміттєвоз бокового завантаження «ВДІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» для транспортування твердих побутових відходів на суму 355 810,00 грн. (з урахуванням ПДВ) та сміттєвоз з заднім ручним завантаженням «ВДІВ МІКРО Б 9-8 СZ 3309» для транспортування твердих побутових відходів на суму 342 090,00 грн. (з урахуванням ПДВ). Відповідно до ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України. Однак, директор Комунальної установи ОСОБА_7 в порушення вищевказаних норм бюджетного законодавства та умов договору, достовірно знаючи, що транспортні засоби, вказані у Договорі № 11 180 від 05 липня 2013 року про закупівлю товару за державні кошти, до Комунальної установи не поставлені, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та очолюваної ним зазначеної Комунальної установи, в інтересах ПП «Валява» вчинив розтрату грошових коштів Комунальної установи шляхом незаконного перерахування їх на рахунок ПП «Валява», а саме: ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора Комунальної установи, будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. К.Лібкнехта, б. 43, достовірно знаючи про те, що сміттєвози за договором № 11/180 від 05 липня 2013 року до Комунальної установи від ПП «Валява» не поставлені підписав та завірив печаткою вже підписаний та завірений ОСОБА_10 . Акт приймання- передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року, який містив неправдиву інформацію, щодо отримання від ПП «Валява» Комунальною установою сміттєвозів. На підставі завідомо неправдивого офіційного документу - Акту приймання-передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року, директором Комунальної установи ОСОБА_7 було незаконно перераховано бюджетні кошти на рахунок інших осіб, а саме, на рахунок ПП «Валява» в сумі 348 475,00 грн.. що підтверджується висновком експерта № 20 від 24 лютого 2016 року, тим самим умисними діями ОСОБА_7 були спричинені матеріальні збитки Комунальній установі, що більш ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на момент вчинення злочину, і згідно до ч. 3 примітки до ст. 185 КК України відноситься до великих розмірів. Вищевказані дії гр. ОСОБА_7 , органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст.191 КК України, тобто розтрата майна шляхом зловживання службовим становищем, вчинена у великих розмірах.»
Таким чином, у наведеній частині обвинувачення суд послався не на встановлене безпосередньо судом, а на обставини, які вважав установленими орган досудового слідства.
При цьому, суд, не вказуючи, що саме було ним, судом, установлене, кваліфікував зазначені дії обвинуваченого за ч.2 ст.367 КК України.
Разом з тим, згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Призначивши покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України, суд звільнив обвинуваченого від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України і від призначеного покарання на підставі ст..1 п. «є» Закону України «Про амністію у 2014 році», тобто увійшов у протиріччя з власними висновками щодо мотивів звільнення від основного покарання.
У решті обвинувачення суд ухвалив рішення про виправдання обвинуваченого.
Але вважав установленим, що « ОСОБА_7 в період часу з 09 листопада 2010 року обіймаючи посаду директора Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району, пов`язану з виконанням адміністративно- господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби та очолюваної ним Комунальної установи, в інтересах ПП «Валява» у вигляді перерахування на рахунок вказаного суб`єкта господарювання бюджетних коштів, підписав та завірив печаткою офіційні документи, що містять неправдиву інформацію, чим надав їм юридичної сили, а саме: акт приймання - передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року, відповідно до якого ПП «Валява» нібито поставила Комунальному підприємству наступний товар: сміттєвоз бокового завантаження «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 ОХ 3309» для транспортування твердих побутових відходів на суму 355 810.00 грн. (з урахуванням ПДВ) та сміттєвоз з заднім ручним завантаженням «ВЛІВ МІКРО Б 9-8 ОХ 3309» для транспортування твердих побутових відходів на суму 342 090,00 грн. (з урахуванням ПДВ), в той час як фактично вказані транспортні засоби поставлені не були. В той же день, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію злочинного наміру, направленого на необґрунтоване перерахування бюджетних коштів до ПП «Валява», з метою приховання факту відсутності сміттєвозів, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, розташованого за адресою Харківська область м. Чугуїв вул. К.Лібкнехта. б. 43, діючи умисно, підписав та завірив печаткою вже підписані та завірені ОСОБА_10 офіційні документи, а саме - Договір № 11/180/1 про відповідальне збереження від 19 липня 2013 року та Акт приймання-передачі товару до Договору про відповідальне збереження № 11/180/1 від 19 липня 2013 року, які містять неправдиву інформацію про нібито передачу Комунальною установою вищевказаних транспортних засобів на відповідальне зберігання ПП «Валява», хоча фактично транспортні засоби на відповідальне зберігання не передавалися, оскільки до Комунальної установи вони поставлені не були. В подальшому, на підставі завідомо неправдивого офіційного документу - Акт приймання-передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року, Комунальною установою по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району на рахунок ПП «Валява» незаконно були перераховані бюджетні кошти в сумі 348 475,00 грн., що, відповідно до висновку експерта № 20 від 24 лютого 2016 року, призвело до зменшення показників фінансового результату за 2015 рік на суму 303 437,14 грн. в результаті виникнення заборгованості за Договором № 11/180 про закупівлю товару за державні кошти, що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на момент вчинення злочину, і згідно до п. 4 приміток до ст. 364 КК України відноситься до тяжких наслідків. Зазначені дії гр. ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 366 КК України - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.»
Згідно вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Всупереч вимогам кримінального процесуального закону, суд ухвалив рішення про засудження обвинуваченого, не встановивши обставини події, а лише пославшись на встановлене органом досудового слідства, і одночасно виправдав обвинуваченого, установивши у вироку обставини, які містять склад злочину.
Зазначені протиріччя усунути за результатами апеляційного розгляду є неможливим, оскільки з тексту вироку неможливо визначити, що саме було встановлено судом і яких висновків щодо доведеності або недоведеності обвинувачення він дійшов, а також на яких підставах обвинуваченого звільнено від покарання.
Під час нового судового розгляду суд першої інстанції має врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження належним чином і скласти судове рішення з дотриманням вимог КПК України.
Крім того, суд має належним чином перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо того, що судом необґрунтовано було змінено кваліфікацію дій обвинуваченого в частині обвинувачення й безпідставно виправдано обвинуваченого в іншій частині.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 10 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13