Провадження №11-кп/772/546/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційній суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «19» червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002358 від 11.04.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці, українця,
громадянина України
раніше судимого:
-31.10.2006 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307,ч.2 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
-11.09.2008 року Липовецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 309 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307,ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2016 року, -

В с т а н о в и в :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточну міру покарання ОСОБА_6 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведенні експертизи на користь держави в сумі 5046, 24 грн.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін.
10.04.2015 року біля 21:05 годин ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою наживи, перебуваючи біля будинку № 81 по вул. Соборній в місті Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину, білого кольору.
Згідно висновку експерта № 478, від 21.04.2015 в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 40,87 мас. %. В порошкоподібній речовині масою 0,2837 г, маса амфетаміну становить 0,1159 г.
Крім того, не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу придбав та зберігав психотропну речовину -
В подальшому 11.06.2015 біля 14:30 години, ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини, з метою наживи, перебуваючи в дворі будинку № 78 по вул. Келецькій в м. Вінниця, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі психотропної речовини - амфетамін, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув ОСОБА_10 , фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, білого кольору.
Згідно висновку експерта № 739, від 01.07.2015 в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 62,68 мас. %. В порошкоподібній речовині масою 0,0937 г, маса амфетаміну становить 0,0587 г.
Також, у невстановленому слідством місці, дату та час ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, придбав та в подальшому зберігав, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
11.06.2015 в період часу з 16:07 по 16:50 годині на підставі ухвали Вінницького міського суду від 08.06.2015 року в квартирі, що по АДРЕСА_1 де фактично проживає ОСОБА_6 , був проведений обшук під час якого було виявлено та вилучено, паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, емальовану чашку з нашаруванням невідомої речовини, дві пляшки із невідомими речовинами в середині.
Відповідно до висновку експерта № 732 від 24.06.2015 надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 17,98 г (у перерахунку на висушену речовину).
Надані на дослідження нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні закопченої металевої емальованої кружки містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,002 г ( у перерахунку на висушену речовину). Наданий на дослідження нижній шар двошарової рідини світло-жовтого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи, масою 0,024 г ( у перерахунку на висушену речовину).
В апеляційній скарзі із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12.12.2016 року щодо нього, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимог обвинувачений мотивує тим, що судом першої інстанції порушено право на захист, так як не взято до уваги його показання та показання свідків, які вказують на те, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані, так як ґрунтуються тільки на показаннях працівників поліції, всі ухвали слідчого судді є незаконними.
В апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12.12.2016 року про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 307, ч.2ст. 309 КК України, а провадження закрити, в зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу інкримінованих йому злочинів.
Свої вимоги захист мотивував тим, що суд першої інстанції під час винесення вироку не аналізував усі докази, надані стороною обвинувачення, не дав їм оцінки, а обмежився тільки перерахуванням доказів. Вказує, що протокол оперативної закупівлі складений 11.06.2015 року є недопустимим доказом, а також речовина яка була вилучена у покупця є недопустимим доказом, оскільки оперативні працівники діяли всупереч вимогам ч.3 ст. 271 КПК України. Також зазначає, що недопустимим доказами по справі є протокол огляду покупця від 10.04.2015 року; протокол оперативної закупки від 10.04.2015 року; висновок експертизи від 01.07.2015 року; протокол за результатами проведення оперативно розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та додаток до нього.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свої вимоги, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 , яка підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 та просила закрити провадження, в зв`язку з недоведеністю вини її підзахисного, міркування прокурора, який вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 незаконним, перевіривши матеріали кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре арґуметоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_6 не виконані.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч.2 ст. 214 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР , тобто оперативна закупка наркотичних засобів повинна проводитись лише після внесення відомостей про злочин до ЄРДР і тільки за постановою прокурора.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженої на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України №2135- ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Допустимими доказами у кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально - процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законногоі справедливого рішення у справі.
Згідно з частиною першою статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).
Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135 України №2135- ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність» особою, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, не переконався у відповідності зазначених доказів вимогам ст. 86 КПК України та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку, встановленому КПК України, а саме, що матеріали оперативно розшукової діяльності отриманні уповноваженими на це суб`єктами, і не забороненого законом джерела.
У відповідності до ч.2 ст. 214 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
Підставами для проведення оперативно розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 6 Закону № 2135 України №2135- ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність», є наявність достатньою інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються ; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих ( розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР , тобто в межах кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вбачається, що судом не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно розшукової справи, і , відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами у кримінальному провадженні, хоча в судовому засіданні захистом неодноразово заявлялись клопотання про визнання доказів недопустимими.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальний прокурор у даному кримінальному провадженні з клопотанням про розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду на проведення стосовно ОСОБА_6 оперативно розшукових заходів із застосуванням оперативно технічних засобів та негласних слідчих (розшукових) дій в порядку глави 21 КПК України, які тимчасово обмежили конституційні права та свободи особи, до апеляційного суду не звертався , згідно листа голови Апеляційного суду Вінницької області ОСОБА_11 (а.с. 5 т.2), тобто вони не були долучені до матеріалів кримінального провадження як докази та не відкриті ні стороні захисту , ні обвинуваченому, і даний лист не є доказом по даному кримінальному провадженню.
Згідно з частиною третьою статті 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповно або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з даного кримінального провадження, прокурор не заявляв у суді першої інстанції про дослідження вищевказаних матеріалів, незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не після ухвалення судового рішення, що оскаржується , а були відомі від початку досудового розслідування.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що ухвалений ним вирок з наведених підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги захисника адвоката про допустимість чи недопустимість усіх доказів, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.12.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.ч.1,2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № №0002358 від 11.04.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , у Вінницькому міському суді Вінницької області.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: