Єдиний унікальний номер 240/864/16-к
Номер провадження 11-кп/775/360/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000293 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 25.01.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Софіївка Олександрівського району Донецької області, громадянин України, судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,-

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку, ОСОБА_7 прибираючи на горищі гаражу, розташованого на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де він мешкає, знайшов мішок з білої синтетичної тканини. З`ясувавши, що у мішку знаходиться рослини роду коноплі, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою незаконного придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і бажаючи їх настання, залишив їх у гаражі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та почав його незаконно зберігати. Після чого з гілки коноплі, яка була сухою, відокремив частину листя від стебла та подрібнив їх руками за допомогою металевого сита, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який помістив у паперовий згорток для подальшого особистого вживання без мети збуту, тим самим незаконно зберігав наркотичний засіб.

27 вересня 2016 року близько 06 години 30 хвилин ОСОБА_7 взяв з гаражу паперовий згорток з канабісом та поклав його для особистого вживання до лівого карману штанів, в які був вдягнений.

27 вересня 2016 року в період часу з 07 години 10 хвилин до 08 години 10 хвилин, під час санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено наркотичну речовину, а саме: добровільно наданий з лівого кармана штанів, в які був вдягнений ОСОБА_7 паперовий згорток, де знаходився канабіс масою 1,50 г., маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,33 г.; у приміщенні гаражу з мішка з білої синтетичної тканини речовину рослинного походження, якою є канабіс масою 6,51 г., маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,78 г.; в приміщенні гаражу під столом гілку з верхівковими частинами рослинного походження з різким запахом коноплі, якою є канабіс масою 3,17 г., маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,82 г.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу 11,18 г., у перерахунку на суху речовину становить 9,93г., які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживания, без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок, провадження відносно ОСОБА_7 закрити за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Вважає, що докази по справі є недопустимими.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні винним себе в пред`явленому йому обвинуваченні визнав частково та показав, що у двадцятих числах вересня 2016 року прибирав у гаражі та на горищі знайшов мішок, в якому була конопля. Залишив мішок з коноплею у гаражі, де він і знаходився до приїзду поліції. Вважає, що не підлягає відповідальності, оскільки не зривав коноплю, а знайшов та збирався викинути, але не встиг.

Свідок ОСОБА_8 показав, що у жовтні 2016 року у с. Софіївка його запросили прийняти участь у обшуку для знайдення наркотиків. Обвинувачений підійшов до калитки. Слідчий спитав у нього, чи є у нього наркотики? Той відповів, що є та дістав з карману згорток. Там була перетерта конопля. Обвинувачений сказав, що зірвав її на пустирі за будинком. При цьому зазначив, що більше у нього нічого не має. Вони пройшли до гаражу і там знайшли синтетичний мішок, в якому були гілки коноплі. Під столом знайшли висушену гілку коноплі. Обвинувачений пояснив, що також зірвав їх на пустирі. Також знайшли сито, за допомогою якого, як пояснив обвинувачений, він перетирав коноплю, та бульбулятор з пластикової пляшки, за допомогою якого обвинувачений, з його пояснень, вживав наркотики. Обшук знімали на відео та фотографували.

Свідок ОСОБА_9 дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_10 показав, що був у обвинуваченого у гостях. Обвинувачений, коли вони перебували у гаражі, запропонував зіграти у карти і для підняття настрою дістав пакета, поклав до пляшки траву і почав курити. За запахом він здогадався, що це конопля.

Свідок ОСОБА_11 показав, що у вересні 2016 року в с. Свистунівка неподалек від заправки під час спільного вживання алкогольних напоїв він познайомився з обвинуваченим, який запросив його до себе у гості. У обвинуваченого вони перебували у гаражі. Там був ще один чоловік і вони вживали алкогольні напої. Обвинувачений запропонував покурити канабіс, казав, що він курить його через «бульбулятор». У обвинуваченого був згорток і пару кустів коноплі у гаражу.

Судова колегія не приймає до уваги доводи захисника та обвинуваченого щодо недопустимості показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як безпідставні. Свідки були допитані під час судового розгляду у відповідності з діючим кримінальним процесуальним законом.

З протоколу обшуку від 27.09.2016 року вбачається, що в присутності понятих та ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді на території будинку АДРЕСА_1 був проведений обшук, під час якого обвинувачений на пропозицію видати зазначені в ухвалі наркотичні засоби, добровільно видав паперовий згорток з речовиною рослинного походження з різким запахом коноплі. Під час проведення обшуку у приміщені гаражу було виявлено мішок із білої синтетичної тканини, в якому знаходилася речовина рослинного походження з різким запахом коноплі. У цьому ж приміщені виявлено гілку наркотичного походження з різким запахом коноплі, металеве сито з частинами наркотичного засобу та пляшку пластикову «бульбулятор» (а.с.42).

Судова колегія не приймає до уваги доводи захисника щодо недопустимості протоколу обшуку. Гараж, у якому було проведено обшук, розташований на території подвір`я домоволодіння, за адресою якого було надано дозвіл на обшук. Обшук був проведений відповідно до вимог ст. 234 КПК України на підставі ухвали слідчого судді.

Суд першої інстанції обгрунтовано відхилив доводи захисника, щодо недопустимості протоколу обшуку, з підстав участі у обшуку осіб, які не вказані у протоколі, оскільки не зважаючи на те, що при складені протоколу обшуку були допущені невідповідності п. 1 ч. 3 та ч. 5 ст. 104 КПК України, це не вплинуло на обставини які були встановлені під час обшуку. При отриманні зазначеного доказу не були істотно порушені права та свободи обвинуваченого ОСОБА_7 , та не були вчинені дії, передбачені ч. 2 ст. 87 КПК України.

За цих же підстав суд відхиляє доводи захисника, щодо недопустимості протоколу обшуку за відсутності у ньому посилань на додаток у виді відеозапису процесуальної дії. Вимоги ч. 2 ст. 104 КПК України слідчим були виконані. Відеозапис процесуальної дії був відтворений в присутності понятих.

Згідно висновку судово-химічної експертизи від 29.10.2016 року надана на експертизу речовина рослинного походження масою 1,50 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 1,33 г. Надана на експертизу речовина рослинного походження масою 6,51 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,78 г. Надана на експертизу гілка з верхівковими частинами рослини масою 3,17 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 2,82 г. (а.с.49-56).

Вказана експертиза проведена у відповідності до діючого законодавства та її висновки не викликають у суду жодних сумнівів. Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в межах пред`вленого обвинувачення.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання і його розміру за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини справи, а саме кількість вилученого наркотичного засобу, ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується задовільно, не працює, у лікаря психіатра на обліку не перебуває , перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем реєстрації характеризується негативно.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Судова колегія вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому у виді трьох років позбавлення волі, є занадто суворим.

Разом з тим, судова колегія вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише з його ізоляцією від суспільства.

З обліком викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково. Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 25.01.2017 року у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 25.01.2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: