АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1536/16 Справа № 203/5787/16-к Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурорів ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2016 року про накладання арешту на майно, -

встановила:
Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання слідчого Центрального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенанта поліції ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку 05 грудня 2016 року у в кіоску зеленого кольору, який розташований навпроти буд. АДРЕСА_1 , а саме мобільний телефон - iPhone 5 чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; мобільний телефон - Samsung білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_2 ; мобільний телефон - Samsung duos чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_3 ; мобільний телефон - iPhone 5 чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_4 ; мобільний телефон - Samsung Duos білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 .

Зобов`язано слідчого Центрального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути ОСОБА_9 , майно яке було вилучено відповідно до протоколу обшуку від 05 грудня 2016 року, а саме: мобільний телефон NOMI сірого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 ; мобільний телефон FLY чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_9 , ІМЕІ 2: НОМЕР_10 ; мобільний телефон Lenovo сірого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_11 ІМЕІ 2: НОМЕР_12 ; мобільний телефон Lenovo червоного кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_13 , ІМЕІ 2 : НОМЕР_14 ; мобільний телефон HONOR червоного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_15 ІМЕІ 2: НОМЕР_16 ; мобілp телефон Samsung duos чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_17 , ІМЕІ 2: НОМЕР_18 ; мобільний телефон Prestigio чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_19 , ІМЕІ 2: НОМЕР_20 ; мобільний телефон Meizu сірого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_21 , ІМЕІ 2: НОМЕР_22 ; мобільний телефон Doogee Titan2 чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_23 ІМЕІ 2: НОМЕР_24 ; мобільний телефон Samsung duos білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_25 ІМЕІ 2: НОМЕР_26 ; мобільний телефон Samsung duos темно синього кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_27 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_28 ; мобільний телефон Lenovo білого кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_29 , ІМЕІ 2: НОМЕР_30 ; мобільний телефон Oukitel голубого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_31 , ІМЕІ 2: НОМЕР_31 ; мобільний телефон Lenovo vibe чорного кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_32 ІМЕІ 2: НОМЕР_33 ; мобільний телефон Samsung сірого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_34 , ІМЕІ 2: НОМЕР_35 ; мобільний телефон Lenovo чорного кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_36 , ІМЕІ 2: НОМЕР_37 ; мобільний телефон Huawei чорного кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_38 , ІМІЕ 2 : НОМЕР_39 ; мобільний телефон Lenovo чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_40 , ІМЕІ 2: НОМЕР_41 ; мобільний телефон Lenovo білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_42 ; мобільний телефон Samsung duos синього кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_43 , ІМЕІ 2: НОМЕР_44 ; мобільний телефон Samsung чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_45 ; мобільний телефон Sony xperia чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_46 ; мобільний телефон FLY чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_47 , ІМЕІ 2: НОМЕР_48 , мобільний телефон FLY синього кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_49 ; мобільний телефон Alcatel one touch чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_50 ; мобільний телефон LG золотистого кольору без ІМЕІ; мобільний телефон Lenovo чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_51 , ІМЕІ 2: НОМЕР_52 ; мобільний телефон iPhone 5c зеленого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_53 ; мобільний телефон iPhone 4 білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_54 ; мобільний телефон Samsung чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_55 ; мобільний телефон Samsung чорного сірого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_56 , ІМЕІ 2: НОМЕР_57 ; мобільний телефон Alcatel чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_58 , ІМЕІ 2: НОМЕР_59 ; мобільний телефон Nokia чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_60 , ІМЕІ 2: НОМЕР_61 ; мобільний телефон Nokia Х 2 чорного кольору без ІМЕІ; мобільний телефон Samsung duos чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_62 , ІМЕІ 2: НОМЕР_63 ; мобільний телефон Nokia FM -1030 чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_64 , ІМЕІ 2: НОМЕР_65 ; мобільний телефон Lenovo чорного кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_66 , ІМЕІ 2: НОМЕР_67 ; мобільний телефон Meizu білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_68 ; мобільний телефон Lenovo чорного кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_69 ; мобільний телефон НТС синього кольору без ІМЕІ; мобільний телефон 4 Good жовтого кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_70 , ІМЕІ 2: НОМЕР_71 ; мобільний телефон Samsung білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_72 ; мобільний телефон Bravis білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_73 , ІМЕІ 2: НОМЕР_74 ; мобільний телефон Huawei золотистого кольору ІМЕІ 1 : НОМЕР_75 , ІМЕІ 2 : НОМЕР_76 ; мобільний телефон НТС синього кольору без ІМЕІ, ser. № НОМЕР_77 ; мобільний телефон iPhone 4 чорного кольору, без ІМЕІ; мобільний телефон iPhone 5S чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_78 ; мобільний телефон Meizu сірого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_79 ,ІМЕІ2: НОМЕР_80 .

Слідчий суддя, прийшов до висновку про необхідність часткового накладення арешту з метою збереження речових доказів, оскільки останні можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються.
У зв`язку з тим, що слідчим не надано доказів того, що всі інші телефони в кількості 48 одиниць є предметом кримінального правопорушення, або вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані, як засоби чи знаряддя вчинення злочину або зберегли на собі його сліди, слідчий суддя відмовив в задоволенні клопотання про накладання арешту на інше вилучене майно та зобов`язав слідчого повернути його ОСОБА_9 .

Із наданих матеріалів кримінального провадження вбачається, що 08 січня 2016 р., близько 13 години 17 хвилин невстановлена особа перебуваючи в парку ім. Голоби розташованого по пр. Дмитра Яворницького у м. Дніпрі відкрито заволоділа мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_10 .

За даним фактом 09 січня 2016 року внесено відомості до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження № 00000052 за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 186 КК.

Прокурор не згоден з даним рішенням. В апеляції просить його скасувати та постановити нове, яким клопотання слідчого про накладання арешту задовольнити в повному обсязі.
Висновки суду вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що слідчим суддею не враховано, що тимчасово вилучене майно в більшій своїй частині є викраденим. Не прийнято до уваги, що ОСОБА_9 не є власником вказаного майна, оскільки у неї відсутні підтверджуючи документи на ведення підприємницької діяльності або здійснення трудових правовідносин, що на думку прокурора свідчить про те, що у вказаному приміщенні незаконно скуповують та реалізовують викрадені мобільні телефони.

Вважає, що вилучене майно може бути використане як доказ обставин та фактів, що встановлюються та відповідають критеріям ст. 98 КПК.

В апеляції ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, оскільки розгляд клопотання суддею проводився без участі слідчого та прокурора. Після отримання копії ухвали в строк, передбачений процесуальним законом подав апеляцію.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи скарги та просив її задовольнити. Накласти арешт на усе вилучене майно - мобільні телефони у кількості 48 одиниць.

В судових дебатах підтримав таку ж позицію.

Заслухав суддю=доповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія прийшла до наступного.

Відповідно до частини 1 статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

В силу ст. 173 ч. 2 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та спів розмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно вимог ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Вивчивши надані апеляційному суду матеріали, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим суддею вищевказані вимоги процесуального закону виконані не були.
Як вбачається з представлених до апеляційного суду матеріалів, в провадженні Центрального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000052 за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 186 КК про те, що невстановлена особа відкритим способом заволоділа саме мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_10

5 грудня 2016 р. під час обшуку у кіоску за вказаною адресою було вилучено телефон потерпілої ОСОБА_11 .

06 грудня 2016 року слідчий Центрального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області з метою встановлення обставин злочину, слідчий звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку.

Вказане клопотання слілчий суддя задовольнив частково. Своє рішення мотивував тим, що слідчим не надано доказів того, що всі інші телефони в кількості 48 одиниць є предметом кримінального правопорушення, або вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані, як засоби чи знаряддя вчинення злочину або зберегли на собі його сліди.

З вказаними висновками колегія погоджується частково.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати правову підставу для арешту майна, можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1) ч. 2 ст. 170 цього Кодексу.
Відповідні дані мають міститися у ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Із матеріалів, які надійшли до суду апеляційної інстанції, видно, що органом досудового слідства проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000052.

Про обґрунтованість доводів органу слідства на даній стадії, свідчать дані, які містяться у витягу ЄРДР, в протоколі допиту потерпілої ОСОБА_10 , протоколі обшуку, під час якого виявлено та вилучено значна кількість мобільних телефонів, інформації, що міститься в представлених прокурором даних з інформаційної бази «Армор» про те, що вилучені мобільні телефони iPhone 5 чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; Samsung білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_2 ; Samsung duos чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_3 ; iPhone 5 чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_4 ; Samsung Duos білого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_81 були предметом крадіжок.

Однак органом слідства, даних про те, що 48 мобільних телефонів були предметом злочинних посягань та є викраденими не надано. Само клопотання не містить даних про те, що останні відповідають критеріям ст. ст. 98, 167 КПК, у зв`язку з чим доводи слідчого судді в цій частині відмови в задоволенні клопотання про накладання арешту на останні є слушними.

Також колегією встановлено, що слідчим окрім подання клопотання про заходи забезпечення, інших процесуальних, слідчих, розшукових дій для встановлення істини по справі з моменту внесення відомостей до ЄРДР не здійснено.

Даних про те, що вилучені мобільні телефони у кількості 48 одиниць підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані, як засоби чи знаряддя вчинення злочину або зберегли на собі його сліди, органом слідства не надано.

Доводи прокурора щодо необхідності накладання арешту, через те, що у вказаному кіоску незаконно скуповують викрадені мобільні телефони, ґрунтуються на припущеннях та ніякими фактичними даними не підтверджені, оскільки осіб власників не встановлено, організаційно правову форму ведення господарської діяльності кіоску не визначено, даних про те, що вилучені мобільні телефони у кількості 48 одиниць є викраденими не надано.

Під час апеляційного перегляду встановлено, слідчий суддя відмовляючи в задоволенні клопотання про накладання арешту на 48 одиниць мобільних телефонів та зобов`язуючи слідчого повернути майно ОСОБА_9 особу останньої не встановив. Не встановлено факту того чи є вона матеріально відповідальною особою чи власником майна, чи має на те підтверджуючи правоустановчі документи. У зв`язку з чим, доводи прокурора в цій частині є слушними.

Також судом не визначено процесуальний статус ОСОБА_12 та її роль у даному кримінальному провадженні, не встановлено осіб власників майна, законність та правомірність ведення діяльності в кіоску зеленого кольору, який розташований навпроти буд. АДРЕСА_1 , та на якій правовій підставі останні володіли вилученим майном, у зв`язку з чим висновки суду щодо повернення майна гр. ОСОБА_12 є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Не виконання слідчим суддею вимог ч. 3 ст. 172 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що також виходячи з вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
На підставі викладеного, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню в частині повернення майна ОСОБА_13 .
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

постановила:
Апеляцію прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2016 року про накладення арешту на вилучені мобільні телефони під час обшуку 05 грудня 2016 року у в кіоску зеленого кольору, який розташований навпроти буд. АДРЕСА_1 в частині повернення їх ОСОБА_9 скасувати.

Постановити нову, якою відмовити слідчому Центрального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенанта поліції ОСОБА_8 у накладанні арешту на решту вилучених мобільних телефонів.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4