В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засіданняОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 161 000 700 016 42 ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 червня 2016 рокувідносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 18.01.2001 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 20.02.2015 Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -
за участі прокурораОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 527,76 грн. процесуальних витрат.
Вирішено долю речових доказів в провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 03 березня 2016 року, близько о 19.30 години, проходив поблизу будинку АДРЕСА_2 та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: гальмівних котушок ліфта, які знаходяться у власності КП Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва, поєднане з проникненням у приміщення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ніхто за його діями не спостерігає та не може йому перешкодити, проник до ліфтового технічного приміщення на 16 поверсі будинку за адресою: м. Київ, пр-т Г.Гонгадзе, 3-Б, вхід до якого обмежений. Перебуваючи всередині, ОСОБА_6 вимкнув тумблер, після чого відкрутив металевий каркас за допомогою плоскогубців і викрутки та почав діставати серцевину гальмівної котушки, однак не зміг самостійно відкрутити серцевину гальмівної котушки електродвигуна. Після цього, ОСОБА_6 підійшов до другого електродвигуна, вимкнув тумблер, після чого відкрутив металевий каркас за допомогою плоскогубців і викрутки, почав діставати серцевину гальмівної котушки, однак в цей час почув звук відкривання дверей та припинив свої дії. Таким чином, ОСОБА_6 не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки не зміг відкрутити серцевину гальмівної котушки першого електродвигуна, а при спробі вчиненні аналогічних дій щодо другого електродвигуна його дії було помічено працівником ліфтової компанії Майстер ліфт ОСОБА_8 .
В подальшому ОСОБА_6 забрав свої речі, вийшов з ліфтового технічного приміщення та по сходах почав рухатись в напрямку першого поверху зазначеного будинку, однак був затриманий працівниками Подільського УП ГУ НП у місті Києві на 15 поверсі будинку за адресою: м. Київ, пр-ту Г.Гонгадзе, 3-Б.
Згідно з висновком експерта від 23 березня 2016 № 164тв ринкова вартість вищезазначеного майна станом на момент вчинення кримінального правопорушення 03 березня 2016 року становила 3.020 грн. 00 коп.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вказаний вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.
При цьому, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 призначене більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, передбаченої відповідно до санкції статті та Загальної частини КК України, а також застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України.
А саме, як наголошує прокурор, приписи ч. 3 ст. 68 КК України передбачають, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Оскільки максимальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України становить 6 років позбавлення волі, то строк покарання у випадку вчинення замаху на вказаний злочин не може перевищувати двох третин від вказаного строку, тобто 4 років позбавлення волі, що не узгоджується з призначеним покаранням обвинуваченому у виді 5 років позбавлення волі.
Крім того, прокурор посилається і на безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, оскільки серед матеріалів кримінального провадження відсутні відомості, які б обґрунтовано вказували на таку можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Навпаки, своїми злочинними діями обвинувачений посягнув на комунальну власність, стан додержання якої перебуває у незадовільному стані через складу ситуацію у державі та відсутності належного матеріального забезпечення у експлуатаційних організаціях, що, в сукупності з даними, які характеризують особу обвинуваченого, тяжкістю вчиненого злочину, свідчить про схильність ОСОБА_6 до вчинення злочинів та небажання останнього стати на шлях виправлення.
Учасники провадження про час, дату та місце його розгляду судом апеляційної інстанції повідомлені належним чином.
Їх неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення обвинуваченого, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, не перевіряється відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
Вказаних положень закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання в повній мірі не дотримався.
Так, при призначенні покарання судом першої інстанції ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно були враховані: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває.
Однак, призначаючи ОСОБА_6 покарання у межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 5-ти років позбавлення волі, судом першої інстанції не були враховані положення ч. 3 ст. 68 КК України, які передбачають, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Оскільки максимальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України становить 6 років позбавлення волі, то строк покарання у випадку вчинення замаху на вказаний злочин не може перевищувати двох третин від вказаного строку, тобто 4 років позбавлення волі, що не узгоджується з призначеним покаранням обвинуваченому у виді 5 років позбавлення волі, який перевищує передбачений законом у даному випадку максимальний строк покарання за указаним матеріальним законом.
Погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, так як матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б ґрунтовно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
А саме, ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, посягнувши на комунальну власність, яка призвана забезпечувати умови проживання інших осіб, у тому числі літнього віку та малолітніх дітей.
Обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі відбував покарання в місцях позбавлення волі, а по закінченню іспитового строку, визначеного за попереднім вироком, невдовзі, ігноруючи можливість повторного направлення в місця позбавлення волі, знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, що свідчить про схильність ОСОБА_6 до вчинення злочинів та його небажання стати на шлях виправлення.
Не перебування ОСОБА_6 на обліку у лікаря нарколога та психіатра, чи наявність у нього реєстрації, за якою він характеризується посередньо, на які послався суд у вироку, - ніяким чином не вказує на можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Не є беззастережною обставиною і наявність у ОСОБА_6 постійного місця проживання - реєстрації, оскільки за вказаним місцем він не проживав, у зв`язку з чим було оголошено його розшук.
Не є такими обставинами і не настання тяжких наслідків від дій ОСОБА_6 , який учинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна з проникненням у приміщення.
Не вказав суд першої інстанції у вироку і того, яким чином ОСОБА_6 активно сприяв розкриттю злочину.
Не пояснив цих обставин і обвинувачений.
А тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким колегія суддів за наведених вище обставин, вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, але не у розмірі, що вказав в апеляційних вимогах прокурор, виходячи у тому числі і з обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують його покарання.
За наведеним апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 червня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 700 016 42 відносно ОСОБА_6 в частині призначеного за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (три) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з часу його фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3