1Справа № 335/6449/17 1-кс/335/4355/2017
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2017 року м. Запоріжжя

Слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю слідчого ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , секретаря судового засідання ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжя клопотання слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_2 про здіснення примусового відбирання біологічних зразків у підозрюваного:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь, Мелітопольського району, Запорізької області, українця, громадянина України, який має базову вищу освіту, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_2 звернувся до суду з клопотанням, погодженим прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , про здіснення примусового відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 .

В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що 30.04.2017 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на вимагання грошових коштів у ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вступив у попередню змову із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_4 , діючи відповідно до заздалегідь обумовленого плану, прийшли у приміщення магазину «Екстрим», який розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , де почали висловлювати у бік потерпілого погрози вбивством, у разі відмови від співробітництва та сплати за вказане примусове співробітництво грошових коштів, при цьому ОСОБА_4 пригрозив ОСОБА_8 знищенням майна, що перебуває у власності його матері ОСОБА_12 та тітки - ОСОБА_13 , а саме підпалом магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та магазину спортивного одягу, який розташований за вказаною адресою.

Крім цього, 20.05.2017 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 співробітниками поліції вилучено: автомат з № 543 1982 р.в., з магазином з № НОМЕР_1 , який споряджений 29 набоями калібру 5,45 мм; автомат з № НОМЕР_2 1989 р.в. зі складним прикладом; металевий предмет циліндричної форми діаметром 4,7 см з отвором всередині; металевий предмет циліндричної форми діаметром 5,7 см з отвором всередині; предмет, подібний до магазину автомату Калашникова з №44, який споряджений 30 набоями калібру 5,45 мм; предмет, подібний до магазину автомату Калашникова з №8; 134 набої калібру 5,45 мм; 349 набоїв калібру 5,45 мм; коробка Снайпер з набоями калібру 5,6 мм в кількості 37 шт.; 7 набоїв калібру 5,45 мм; 44 набої калібру 8 мм; 5 набоїв та 23 стріляні гільзи калібру 9 мм Сова П; 8 набоїв калібру 7,62 мм; пістолет Zoraki mod.914-S № НОМЕР_3 з магазином, які ОСОБА_7 придбав при невідомих обставинах, та зберігав за вказаною адресою, без передбаченого законом дозволу.

20.05.2017 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

20.05.2017 року було призначено комплексну судову-біологічну експертизу за експертною спеціальністю «молекулярно-генетичні дослідження» та судову балістичну експертизу за експертною спеціальністю дослідженні вогнепальної зброї та боєприпасів за вилученими під час проведення обшуку об`єктами.

Згідно висновку судової біологічної експертизи № 8-204 від 25.05.2017 на допоміжній ручці, пістолетній рукоятці, прикладі, ствольній коробці, стволі, цівці, газовій трубці з накладкою, спусковому гачку, спусковій скобі та кришці автомата виявлені клітини з ядрами.

20.05.2017 року прокуратурою Запорізької області винесено постанову про відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 для проведення судової біологічної експертизи, цього ж дня вказана постанова оголошена підозрюваному ОСОБА_4 , однак останній від добровільного надання біологічних зразків відмовився.

Слідчий посилаючись на те, що на теперішній час для встановлення всіх обставин вчинення кримінального правопорушення виникла необхідність у проведенні порівняльної судової біологічної експертизи за експертною спеціальністю «молекулярно-генетичні дослідження», просить клопотання задовольнити.

В судовому засіданні слідчий підтримав подане клопотання, просив його задовольнити.
Підозрюваний та його захисник проти задоволення клопотання заперечували, посилаючись на те, що воно є безпідставним.
Вислухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши надані до суду докази, слідчий суддя дійшов висновку про наступне.
Слідчим суддею встановлено, що СУ ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000196 від 05.05.2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України.

20.05.2017 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Згідно ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) і практику Європейського Суду з прав людини (далі - практика ЄСПЛ) як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України

Так, відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Яллох проти Німеччини», в якій заявник оскаржував дії органів досудового розслідування, які полягали у примусовому вилученні зі шлунка підозрюваного наркотичних засобів, які той переховував. Ці вилучені матеріали згодом були використані як доказ обвинувачення. В рішенні по цій справі Суд зазначає: «хоча право не свідчити проти себе в першу чергу стосується права обвинуваченого зберігати мовчання на допиті та не бути примушеним до давання показань, ЄСПЛ вже надавав цьому принципу більш широкого значення, що охоплює випадки, коли ішлося про передачу органам влади фактичних доказів. З огляду на це, заборона примушування до давання показань застосовується і до цієї справи». Далі Суд зазначає: «використання у справі заявника доказів, отриманих з метою примусового застосування засобів, які викликають рвотний рефлекс, порушило його право не свідчити проти себе і тому зробило розслідування повністю несправедливим».
У справі «Функе проти Франції» важливим висновком, який слід зробити з аналізу рішення, є неможливість здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
Також, рішення «J.B. проти Швейцарії» дозволяє дійти висновку про те, що навіть якщо дані, які матимуть вирішальне значення для обвинувачення особи, не залежать від цієї особи, вони не можуть бути отримані примусово всупереч волі особи.
Названі вище рішення ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції та практиці ЄСПЛ.
Так, відібрання біологічних зразків в особи або ж її примусове залучення для проведення судово-медичної експертизи може відбуватися з різною метою, наприклад, для визначення стану, в якому знаходилася особа в певний час (наприклад, стану алкогольного сп`яніння). При цьому докази, що отримуються внаслідок проведення експертизи цих зразків, не мають вирішального значення для обвинувачення особи.
Коли ж примусове залучення для проведення судово-медичної експертизи або ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. Варто зауважити, що право не свідчити проти себе має будь-яка особа, отже не можуть бути вилучені біологічні зразки у свідка з метою спростування його показань і, таким чином, обвинувачення в наданні завідомо неправдивих показань. Головне правило, яке доцільно виводити з наведених рішень ЄСПЛ, є таким: біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Оскільки, відповідно до положень ст.ст. 241-245 КПК України, відбирання біологічних зразків здійснюється за ухвалою слідчого судді, то про мету отримання таких зразків можна в будь-якому разі довідатися з мотивувальної частини ухвали. Якщо ж доказ, отриманий таким чином, згодом буде розтлумачено як доказ обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення вини особи, він є недопустимим з огляду на положення ст. 87 КПК України та ст.6 Конвенції.
Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного, є не доцільним, оскільки з матеріалів клопотання можна стверджувати, що результати експертизи будуть використані як такі, що мають вирішальне значення для встановлення вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за яке останній повідомлення про підозру не отримував, що суперечить практиці ЄСПЛ та призведе до необґрунтованого порушення прав людини.
Крім того, порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).
Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Як вбачається з наданих суду матеріалів, а саме з клопотання слідчого, останнє погоджене прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , проте, слідчим до клопотання не додано докази, що підтверджують повноваження прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Як вбачається з витягу з ЄРДР процесуальними прокурорами в даному кримінальному провадженні є ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Разом з цим, доводи сторони захисту, щодо недоцільності відбирання біологічних зразків у підозрюваного, оскільки такі біологічні зразки вже отримані стороною обвинувачення 20.05.2017 року, про що зазначив в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 та підозрюваний ОСОБА_4 , судом до уваги не приймається, оскільки це не було предметом розгляду в межах даного клопотання.
У разі незгоди з діями працівників правоохоронних органів щодо відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 сторона захисту може оскаржити їх у передбаченому законом порядку.
З огляду на викладене у задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 160-166, 245, 309, 372, 395 КПК України, слідчий суддя, -
УХВАЛИВ:
Клопотання слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_2 про здіснення примусового відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1