Єдиний унікальний номер 243/6155/16-к
Номер провадження 11-кп/775/230/2017

УХВАЛА

Іменем України

07 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0002995 відносно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Черкаське Слов`янського району Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштованого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

* 08.02.2001 року Слов`янським міським судом Донецької області за ст. 81 ч. 3, 43 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 09.07.2002 року умовно-достроково,

* 12.02.2003 року Слов`янським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, 71 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки; 24.03.2006 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк покарання 1 рік 18 днів;

* 27.05.2004 року Слов`янським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці; 24.03.2006 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк покарання 1 рік 18 днів;

* 10.11.2008 року Слов`янським міським судом Донецької області за ст. ст. 162 ч. 1, 289 ч. 2, 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України до обмеження волі строком на 2 роки 20 днів, 26.04.2010 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк покарання 11 місяців 9 днів;

* 30.09.2010 року Торезьким міським судом Донецької області за ст. 296 ч. 1, 71 ч. 1 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 3 місяці; 06.02.2012 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк покарання 3 місяці 12 днів;

* 21.06.2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки. Апеляційним судом Донецької області даний вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області скасований в частині призначення міри покарання, призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести місяців) позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за цим вироком приєднано частково не відбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.06.2016 року, скасованого вироком Апеляційного суду Донецької області від 10.11.2016 року в частині призначення покарання, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 листопада 2016 року, приблизно у вересні 2015 року, більш точну дату та час, в ході досудового розслідування встановити не представилося можливим, ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість на шлях виправлення не став та знаходячись на пустирі між будинками АДРЕСА_2 , знайшов дві скляні банки в одній з яких знаходилися предмети схожі на патрони, у іншій знаходилася речовина схожа на порох, після чого у нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння, зберігання бойових припасів, вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння, зберігання бойових припасів, вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, не повідомляючи нікого про вказану знахідку, взяв знайдені двадцять п`ять патронів, що є боєприпасами калібру 7,62 мм., десять патронів, що є боєприпасами гвинтівковими патронами 7,62х54 мм., двадцять три патрони, що є боєприпасами гвинтівочними патронами калібру 8х57 мм., чотири кулі, що є складовими частинами боєприпасів, а саме кулями 7,62 мм., одна гільза, що є складовою частиною боєприпасів 7,62 мм. та бездимний порох, загальною масою 988 г. та 2 обойми, які використовуються для зарядки гвинтівок і карабінів, поклав до поліетиленового пакету та відніс за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де сховав у сараї, який знаходиться на території домоволодіння. Таким чином, ОСОБА_6 придбав та почав зберігати патрони, порох, які знаходились в 2 скляних банках та 2 обойми, які використовуються для зарядки гвинтівок і карабінів без передбаченого законом дозволу.

20.11.2015 року о 17 год. 00 хв. ОСОБА_6 взяв вищевказані банки з двадцяти п`ятьма патронами, що є боєприпасами калібру 7,62 мм., десять патронів, що є боєприпасами калібру 7,62 мм. десять патронів, що є боєприпасами гвинтівковими патронами калібру 7,62х54 мм., двадцять три патрони є боєприпасами гвинтівочними патронами калібру 8х57 мм., чотирма кулями, що є складовими частинами боєприпасів, а саме кулями 7,62 мм., однією гільзою, що є складовою частиною боєприпасів 7,62 мм. та бездимний порох, загальною масою 988 г., який належить до метальних вибухових речовин, 2 обойми, які використовуються для зарядки гвинтівок і карабінів і попрямував у своїх справах.

В цей же день, у ході проведення слідчим огляду, з письмового дозволу ОСОБА_6 , в період часу з 17 годин 22 хвилин до 17 годин 30 хвилин у ОСОБА_6 в присутності понятих у пакеті виявлено та вилучено у 2 скляних банках двадцять п`ять патронів, що є боєприпасами калібру 7,62, десять патронів, що є боєприпасами гвинтівковими патронами калібру 7,62х54 мм. двадцять три патрони є боєприпасами гвинтівочними патронами калібру 8х57 мм, до стрільби придатні, чотири кулі, що є складовими частинами боєприпасів, а саме кулями 7,62 мм. одна гільза, що є складовою частиною боєприпасів 7,62 мм., бездимний порох, загальною масою 988 г., який належить до метальних вибухових речовин та 2 обойми, які використовуються для зарядки гвинтівок і карабінів, та до категорії боєприпасів не відносяться.

Крім того, в грудні 2015 року приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_6 знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки він достовірно знав, що в даному домоволодінні постійно ніхто не проживає.

В цей же день о 20 год. 00 хв. ОСОБА_6 реалізуючи свій протиправний умисел, будучі раніше судимим, маючи не зняту і не погашену у встановленому порядку судимість, діючи таємно, умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, на яку він не має ніякого права, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду зайшов на територію вищевказаного домоволодіння через город, де відсутній паркан, підійшов до житлового будинку, який розташований на території домоволодіння та через не заперті двері проник до будинку, таким чином незаконно проник у житло та викрав майно, яке належить ОСОБА_7 , а саме:

- доріжка (килимова) червоного кольору з кольоровим орнаментом довжиною 2,6 м., шириною 0,7 м. вартістю 299,86 грн.

- доріжка (килимова) коричневого кольору зі світло-коричневими вставками по боках з графічними вставками довжиною 2,2 м., шириною 1 м., вартістю 260,11 грн.,

- доріжка (килимова) темно-коричневого кольору з малюнками орнаменту по боках, з трьома орнаментами по центру довжиною 2,2 м., шириною 1 м. вартістю 260,11 грн.;

- гвіздодер металевий довжиною 74 см., вартістю 72,23 грн.,

- молоток з дерев`яною ручкою загальною довжиною 36 см., вартістю 33,33 грн.,

-сокира довжиною 18 см., найширша частина 14 см., найвужча частина 6 см., вартістю 63,89 грн.,

- хлібниця з орнаментом висотою 18 см., шириною 25 см., довжиною 38 см., вартістю 100,00 грн.,

- магнітофон «Mason RP666DL», вартістю 158,33 грн., на загальну вартість 1247,86 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1247,86 грн.

На вказаний вирок суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 листопада 2016 року змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести місяців) позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 10.11.2016 року, остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Зазначає, що суд правильно визнав підстави для призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про часткове приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 10.11.2016 року, тобто визначив принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Крім того, суд у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про часткове приєднання не відбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.06.2016 року, оскільки його скасовано вироком апеляційного суду Донецької області від 10.11.2016 року.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України.

Оскільки фактичні обставини та доведеність вини обвинуваченого ніким не оспорюється, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Що стосується призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання, то колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Статтею 70 ч.4 КК України, передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Вказаних вище вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , як вірно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи встановлено, що вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним за ч.3 ст. 185 КК України та ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 10 листопада 2016 р. призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести місяців) позбавлення волі.

Призначаючи остаточне покарання, суд першої інстанції невірно застосував принцип призначення покарання, а саме безпідставно вказав на часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що не відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги щодо безпідставної вказівки на приєднання невідбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду заслуговують на увагу, оскільки за вироком Апеляційного суду Донецької області від 10 листопада 2016 року, вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 червня 2016 року, в частині призначення покарання ОСОБА_6 , обвинуваченому за ст. 185 ч.2 КК України, скасовано, тому при призначенні остаточного покарання слід враховувати покарання призначене судом апеляційної інстанції.

У відповідності до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що вирок слід змінити в частині призначеного остаточного покарання, а в решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 листопада 2016 року в частині призначеного остаточного покарання щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців, за ч. 1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 10 листопада 2016 року, яким вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 червня 2016 року, в частині призначення покарання ОСОБА_6 , обвинуваченому за ст. 185 ч.2 КК України, скасований остаточно призначити покарання ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: