Єдиний унікальний номер 233/3480/14-к
Номер провадження 11-кп/775/1073/2016

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів

судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участі прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

24 листопада 2016 року розглянувши в відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року яким, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, із середню освіту, раніше судимого:

-16.07.2003 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

-17.06.2005 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 296 ч. 3, ст. 187 ч. 3, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільнений 14.10.2010 року умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 13 днів за постановою Жданівського міського суду Донецької області від 06.10.2010 року;

-22.09.2011 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 122 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, звільнений 05.09.2013 року умовно-достроково на 4 місяці 28 днів за постановою Калінінського районного суду м. Горлівки Донецької області від 28.08.2013 року,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_8 покарання шляхом часткового складання покарань та призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення, починаючи з 28.03.2014 року по 13.05.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, раніше судимого:

- 11.04.2007 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 12.08.2008 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 3, ст. 357 ч. 3, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, звільнений 10.06.2011 року по відбуттю строку покарання;

- 07.02.2013 року Куйбишевським районним судом м. Донецька за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1700,00 грн.,

зареєстрований та проживав до засудження за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_9 покарання шляхом часткового складання покарань та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення, починаючи з 28.03.2014 року по 13.05.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані зі стаціонарним лікуванням потерпілих в сумі 7216 (сім тисяч двісті шістнадцять) грн. 35 коп.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винним у тому що, 14.03.2014 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дійшли згоди на скоєння крадіжки чужого майна з території будь якого домоволодіння в м. Костянтинівка, тобто таким шляхом вступили між собою в злочинну змову.

У цей же день приблизно о 04-00 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 пішли по АДРЕСА_2 та підійшли до буд. АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення будь якого чужого майна, поєднаний з проникненням на територію чужого домоволодіння, діючи таємно, умисно, вони перелізли через ворота, та проникли на територію вищевказаного домоволодіння. Знаходячись у дворі вони шляхом виставлення віконного скла, проникли до приміщень жилого будинку АДРЕСА_3 . Знаходячись в приміщенні будинку ОСОБА_8 і ОСОБА_9 побачили господарів цього будинку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . У цей час у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, негайно реалізуючи який, останній напав на ОСОБА_10 . До дій ОСОБА_9 приєднався ОСОБА_8 .

В ході розбійного нападу ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , діючи умисно, нанесли ОСОБА_10 декілька ударів руками та ногами, а також невстановленим твердим предметом, який тримав в руках ОСОБА_9 , та який він пришукав у приміщеннях будинку, в різні частини тіла, точну кількість ударів та їх локалізацію не встановлено, але не менше одного удару в область лобу зліва, причинивши тілесні ушкодження: забійну рану лоба зліва, садни шиї і верхніх кінцівок, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Від отриманих ударів ОСОБА_10 втратив свідомість, після чого ОСОБА_8 разом с ОСОБА_9 придушивши волю ОСОБА_11 до опору, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, під час розбійного нападу, заволоділи майном ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а саме:

1.мобільним телефоном марки «Samsung» в корпусі типу «слайдер» з сім-карткою за номером телефону НОМЕР_1 , що не становлять матеріальної цінності;

2.електричним утюгом «Avrora» у корпусі білого кольору з вставками блакитного кольору, вартістю 110,50 грн.;

3.DVD-програвачем «DEX-DVP 53», серійний номер DEX 993, вартістю 340,08 грн.;

4.ТВ тюнером «Т-2 Strong SRТ 8500», у корпусі чорного кольору, вартістю 516,67 грн.;

5.мікрохвильовою піччю «Samsung CE 287GNR» у корпусі світло-сірого кольору, вартістю 953,75 грн.;

6.колекцією значків із зображенням В. Ульянова-Леніна, які були закріплені на вимпелі, що не становлять матеріальної цінності;

7.швейною машинкою «Подольск», вартістю 125,00 грн.;

Після чого ОСОБА_8 разом с ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 2129,33 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.03.2014 року більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дійшли обопільної згоди на скоєння незаконного заволодіння транспортним засобом в м. Костянтинівка Донецької області та крадіжки чужого майна з території будь-якого домоволодіння в м. Костянтинівка, тобто таким шляхом вступили між собою в злочинну змову.

У цей же день приблизно о 01-45 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 для здійснення свого злочинного наміру, прийшли до будинку АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_12 , у якого, як вони знали, мається у власності легковий автомобіль марки ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_2 , та який зберігався на території домоволодіння АДРЕСА_4 , та перелізши через огорожу, потрапили на територію вказаного будинку, підійшли до легкового автомобілю марки ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 після чого шляхом вільного доступу, оскільки двері автомобіля були не замкнені, проникли в салон автомобіля.

Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , включивши нейтральну передачу, виштовхали автомобіль з двору на вулицю, від вищевказаного будинку в напрямку вулиці Лермонтова м. Костянтинівка Донецької області, після чого невстановленим під час судового розгляду способом завели двигун автомобіля та з місця скоєння злочину на зазначеному автомобілі зникли, тим самим незаконно, умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб заволоділи цим транспортним засобом, чим заподіяли ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 5787,92 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в цей же день приблизно о 02-00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 21011 який вони викрали у ОСОБА_12 , приїхали до буд. АДРЕСА_5 . Далі ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 реалізуючи свій раніше сформований злочинний намір, спрямований на таємне викрадення будь якого чужого майна, поєднаний з проникненням на територію чужого домоволодіння, діючи таємно, умисно, повторно, перелізли через ворота, та проникли на територію вищевказаного домоволодіння. Знаходячись у дворі, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення будь якого чужого майна, поєднаний з проникненням до житла, шляхом розбиття віконного скла, намагалися проникнути до приміщень житлового будинку АДРЕСА_5 . На шум з будинку у двір вийшов ОСОБА_14 . У цей час ОСОБА_9 з метою незаконного заволодіння чужим майном напав на ОСОБА_14 . До дій ОСОБА_9 приєднався ОСОБА_8 .

В ході розбійного нападу ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , будучи особами, які раніше скоїли розбій, напали на ОСОБА_14 та, діючи умисно, нанесли останньому невстановлену кількість ударів руками, ногами та не встановленим металевим предметом, який тримав в руках ОСОБА_9 , та який він взяв з автомобіля, на якому вони приїхали до місця скоєння злочину, в різні частини тіла, в тому числі не менше трьох ударів по голові, спричинивши наступні тілесні ушкодження: множинні забійні рани м`яких тканин голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Після чого придушивши волю ОСОБА_14 до опору, ОСОБА_8 через розбите скло в вікні проник до приміщень будинку, та відкрив вхідні двері ОСОБА_9 , який разом з ОСОБА_14 зайшли у будинок. Знаходячись у будинку ОСОБА_8 разом с ОСОБА_9 побачили ОСОБА_15 , яка намагалась оказати їм опір та визвати по мобільному телефону міліцію. Побачивши це, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном, напали на ОСОБА_15 та, вимагаючи віддати їм гроші та цінності, нанесли останній не менше п`яти ударів руками, ногами та невстановленим металевим предметом, спричинивши наступні тілесні ушкодження: забиті рани, підшкірні гематоми, садна м`яких тканин лицевої частини черепа; рвана рана вушної раковини справа; закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку; відкритий перелом в нижній третині обох кісток лівого передпліччя, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як потребуючі для свого лікування строк понад 21 день.

Далі ОСОБА_8 разом с ОСОБА_9 , придушивши волю ОСОБА_16 та ОСОБА_15 до опору, під час розбійного нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, будучи особами раніше скоївши ми розбій, заволоділи майном останніх, а саме:

- мобільним телефоном марки «Nokia 5800» ІМЕІ НОМЕР_3 з сім-карткою за номером НОМЕР_4 , вартістю 297,33 грн.;

- ТВ тюнером «Т-2 Strong SRТ 8500», у корпусі чорного кольору, вартістю 516,67 грн.;

- ТВ тюнером «Strong SRT 8500» для супутникового телебачення у корпусі чорного кольору, вартістю 356,42 грн.;

- одною парою жіночих сережок, виготовлених із золота 585 проби, у вигляді маленької квітки, вагою 3 г вартістю 239,48 грн./гр. на загальну суму 718,44 грн.;

- одною парою жіночих сережок, виготовлених із золота 585 проби, з закріпленим каменем аметист бузкового кольору, вагою 3 г вартістю 239,48 грн./гр. на загальну суму 718,44 грн.;

- одною парою жіночих сережок, виготовлених із золота 585 проби типа «гвоздик» вагою 3 г вартістю 239,48 грн./гр. на загальну суму 718,44 грн.;

- одним перстнем виготовлений із золота 585 проби, вагою 5 г вартістю 239,48 грн./гр. на загальну суму 1197,40 грн.;

- одною каблучкою, виготовленою із золота 585 проби з закріпленим каменицями білого кольору, вагою 4 г вартістю 239,48 грн./гр. на загальну суму 957,92 грн.;

- грошовими коштами в сумі 700 грн.

Після чого ОСОБА_8 разом с ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_17 та ОСОБА_15 на загальну суму 6181,06 грн.

В принесених на ухвалу суду першої інстанції апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_7 із посиланням на порушення кримінального процесуального закону просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ОСОБА_9 не надано перекладача, Суддею ОСОБА_18 не зроблено самовідвід на підставі того, що експерт по справі був її батько. Докази винуватості ОСОБА_9 у викрадені автомобіля потерпілого ОСОБА_12 відсутні, а судово імунологічна експертиза № 1518 від 29 квітня 2016 року ґрунтується на припущеннях. Свідчення потерпілої ОСОБА_19 , а так само і свідчення потерпілого ОСОБА_14 спотворені та не доводять вини обвинувачених.

- Захисник ОСОБА_6 із посиланням на невідповідність висновків суду фактичним

обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції скасувати, обвинуваченого ОСОБА_8 виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень. В обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_6 посилається на те, що потерпілий ОСОБА_12 та його донька підозрювали у викраденні їхнього автомобілю лише ОСОБА_9 , а про причетність до цього злочину ОСОБА_8 не вказували. Потерпілий ОСОБА_10 заявив, що не може впізнати обвинувачених, оскільки з ними знайомий не був, а під час нападу був загорнутий головою у ковдру та нападників не бачив. Висновки експертиз не доводять причетність ОСОБА_8 до вчинення ним злочинів відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_20 .. Судом не звернено уваги на розбіжність у свідченнях ОСОБА_14 та ОСОБА_20 та не встановлено доказів, які об`єктивно вказують на злочинну діяльність ОСОБА_8

- Обвинувачений ОСОБА_8 із посиланням на те, що судом проведено не повний

судовий розгляд, просить вирок скасувати. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом не враховано стан його здоров`я. Будь-які докази вчинення ним злочину відсутні. Свідчення проти себе та ОСОБА_9 він надав після застосування до нього фізичного впливу.

- Обвинувачений ОСОБА_9 із посиланням на невідповідність висновків суду

фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду просить вирок суду скасувати та матеріали провадження направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що свідчення проти себе він дав внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства. З матеріалами кримінального провадження його ознайомлено не було. Перекладача надано не було, міру запобіжного заходу відносно нього подовжували без його участі. Впізнання його особи на досудовому слідстві не проводилося. Свідки дають розбіжні свідчення.

Заслухавши суддю-доповідача, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали доводи принесених ними апеляційних скарг, і просили про їх задоволення, думку прокурора ОСОБА_21 про необґрунтованість апеляційних скарг та залишення вироку суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції за таких підстав.

Ст. 415 КПК України передбачено підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Зокрема п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України встановлено порушення, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 412 цього кодексу.

Згідно вимог п. 3. ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ст. 412 ч. 1 КПК України передбаченого, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню,якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності підстав, які викликають сумнів у його неупередженості.

Не зважаючи на визначені положення вказаної норми закону, суддя ОСОБА_18 прийняла участь у розгляді кримінального провадження, в рамках якого її близький родич батько, проводив судову експертизу.

Колегія суддів приходить до висновку, що вказаний факт є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції із призначенням нового розгляду.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути наведене порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, згідно обвинувального акту, встановлено, що 14 березня 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, проникли у до будинку АДРЕСА_2 , де здійснили розбійний напад на потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та заволоділи їх майном на суму 2129, 33 грн.

Вони ж 18 березня 2014 року за попередньою змовою заволоділи автомобілем ВАЗ 21011 р.н. НОМЕР_2 , вартістю 5787,92 грн., який належав ОСОБА_13 . На викраденому автомобілі прибули до будинку АДРЕСА_4 , проникли у будинок, де вчинили розбійний напад на ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , та заволоділи їх майном на загальну суму 6181,06 грн.

Визнавши ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винними за вказаними епізодами, суд першої інстанції в обґрунтування доведеності вини зокрема послався на свідчення, якими вони визнавали свою вину, на досудовому слідстві.

При розгляді матеріалів провадження матеріалів в суді обвинувачені відмовилися від вказаних свідчень .

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 як на досудовому слідстві так і при розгляді матеріалів у суді першої інстанції не давали показів про причетність обвинувачених до вчинення відносно них злочину.

Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , на свідчення яких послався суд у вироку , не дали свідчення про причетність саме обвинувачених до вказаних злочинів.

Посилання у вироку на дані протоколу огляду місця події від 14 березня 2014 року, протоколів огляду та слідчого експерименту, висновки судово-медичних експертиз відносно потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та висновок експертизи про вартість викраденого майна, за наведених обставин не можуть бути віднесені як на доказ вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Тому, при новому розгляді, суду першої інстанції необхідно, виправити допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, ретельним чином перевірити встановлені на досудовому слідстві фактичні обставини, встановити, чи підтверджуються вони сукупністю об`єктивних доказів і в залежності від встановленого, прийняти по матеріалах провадження рішення, відповідно до вимог закону.

При новому розгляді підлягають перевірці доводи, наведені в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у скоєнні тяжкого злочину, є особами раніше неодноразово судимими, по матеріалах провадження існують певні ризики, які свідчать про можливість ухилення їх від слідства та суду, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити обрану раніше міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім того необхідно подовжити строк тримання під вартою до 20 січня 2017 року.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року стосовно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у кримінальних провадженнях №0002991, №000048, як постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 залишити тримання під вартою в Артемівській УВП УДПТСУ в Донецькій області.

Відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 строк перебування під вартою продовжити до 20 січня 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Колегія суддів: