Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

суддівОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року в кримінальному провадженні № 0001539 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06 вересня 2013 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК на 1 рік позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 липня 2014 року іспитовий строк було скасовано і засудженого направлено для відбування покарання; звільнився 20 лютого 2015 року за ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 11 лютого 2015 року на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК,
у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну зазначених судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і суворістю призначеного покарання, просить пом`якшити призначений захід примусу до 1 року обмеження волі та звільнити засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. В обґрунтування наведеного зазначає, що при обранні ОСОБА_5 заходу примусу суди не дали належної оцінки конкретним обставинам вчиненого злочину, даним, що позитивно характеризують особу винного, й обставинам, які пом`якшують покарання. Зокрема, на думку захисника, судами у повній мірі не враховано, що скоєне кримінальне правопорушення не становить значної суспільної небезпеки, засуджений має сім`ю, утримує двох неповнолітніх дітей, у вчиненому визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину і частково відшкодував шкоду. Крім того, як зазначає автор скарги, при призначенні покарання суди незаконно врахували попередню судимість ОСОБА_5 , оскільки таку обставину було враховано при кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 185 КК за ознакою повторності. Стверджує захисник і про безпідставне посилання колегії суддів в ухвалі на ухилення засудженого від явки до суду, оскільки статтею 67 КК дана обставина не передбачена як така, що обтяжує покарання.
З матеріалів провадження за скаргою вбачається, що за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Ухвалою апеляційного суду від 25 серпня 2016 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за ч. 2 ст. 185 КК, знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин. 24 травня 2015 року близько 23.00 год. засуджений, знаходячись у помешканні ОСОБА_6 , що у будинку АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що господар перебуває у стані сильного алкогольного сп`яніння, повторно таємно викрав належне ОСОБА_6 майно на загальну суму 12 714,08 грн, завдавши матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Розглянувши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши додані до неї судові рішення, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги щодо необґрунтованої суворості призначеного покарання та безпідставного незастосування судом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбаченого ст. 75 КК, не можуть вважатися обґрунтованими.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягнення справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.
Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Застосований захід примусу повинен найбільше сприяти досягненню передбаченої ч. 2 ст. 50 КК мети покарання виправлення засуджених та попередження нових злочинів.
Норми статі 65 КК наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності у виді заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує прийняття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Виконання такої функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої також можуть бути застосовані положення ст. 75 КК. За змістом вказаної правової норми рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі прийняти у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. В будь-якому разі застосування даного кримінально-правового інституту є не обов`язком, а правом суду, яке реалізується у кожному конкретному випадку з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.
У даному провадженні, як видно із судових рішень, вирішення судами питання про призначення покарання ґрунтується на наведених вимогах.
Мотивуючи свої висновки щодо виду і розміру обраного заходу примусу, суд урахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого умисного злочину корисливої спрямованості, який, однак, не є тяжким, особу ОСОБА_5 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте на час досудового розслідування характеризувався позитивно, на диспансерних наркологічному і психіатричному обліках не перебуває, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на час досудового розслідування характеризувався позитивно.
Як обставину, що пом`якшує покарання, судом враховану щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Не ґрунтуються на вимогах закону доводи захисника про безпідставне неприйняття судом до уваги часткового відшкодування шкоди у виді повернення потерпілому окремих викрадених речей.
Виходячи зі змісту пункту 2 частини 1 статті 66 КК, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди має місце тоді, коли винний вчиняє відповідні дії за своєю волею з власної ініціативи, внаслідок усвідомлення своєї неправильної поведінки.
Натомість, як вбачається з ухвали апеляційного суду, викрадені у помешканні ОСОБА_6 речі були здані ОСОБА_5 до ломбарду, звідки в подальшому вилучені працівниками поліції і повернуті власниці. Тобто повернення майна відбулося без участі засудженого і незалежно від його волі, а тому дана обставина жодним чином не відображає посткримінальну поведінку ОСОБА_5 , його ставлення до скоєного, і суд обґрунтовано не врахував її як таку, що пом`якшує покарання.
Водночас, при обранні засудженому заходу примусу суд дав належну оцінку іншим обставинам і даним про його особу, на які захисник посилається у касаційній скарзі, та призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, за строком наближене до мінімальних меж санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Це рішення належним чином у вироку мотивовано і не сприймається як явно несправедливе внаслідок суворості застосованого заходу примусу за видом і розміром. Призначене ОСОБА_5 покарання колегія суддів вважає необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
При цьому суд дійшов обґрунтованих висновків, що вказані вище обставини не дають достатніх підстав для звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Як убачається з вироку та ухвали, ОСОБА_5 раніше був засуджений за крадіжку з застосуванням ст. 75 КК України, однак покладених на нього обов`язків не виконав, у зв`язку з чим був направлений для відбування призначеного заходу примусу, а через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі вчинив нове аналогічне кримінальне правопорушення.
Крім цього, при ухваленні оскаржуваних судових рішень узято до уваги ухилення засудженого від суду, а саме, систематичні неявки у судові засідання і залишення місця проживання, що стало підставою для оголошення його судом у розшук.
Наведені у скарзі доводи про відсутність правових підстав для врахування наведених обставин при вирішенні питання про призначення покарання та можливість звільнення від його відбування не можуть вважатися обґрунтованими.
Згідно з ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Дану імперативну заборону судом не порушено, оскільки попередня судимість ОСОБА_5 за ст. 185 КК, врахована при кваліфікації його дій за ознакою повторності, як передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК обставина, що обтяжує покарання, не враховувалася.
Водночас, повторність як формально-юридична ознака нового злочину не охоплює всіх обставин, які впливають на призначення покарання і підлягають урахуванню судом (кількість попередніх судимостей та епізодів злочинної діяльності, конкретні обставини та особливості раніше вчинених злочинів, час, що минув після скоєння попередніх протиправних дій чи притягнення до кримінальної відповідальності за них).
Сукупність наведених обставин за змістом є ширшою, ніж сам по собі факт вчинення нового аналогічного кримінального правопорушення. По суті дані обставини характеризують особу винного, оскільки несуть інформацію щодо його схильності до протиправної поведінки, ефективності чи неефективності раніше застосованих більш м`яких заходів примусу чи відмови від їх застосування, і мають бути взяті судом до уваги при обранні міри покарання.
Це ж саме стосується і негативної посткримінальної поведінки особи, зокрема, ухилення від суду і слідства чи систематичного порушення процесуальної дисципліни. Всупереч доводам касаційної скарги, відсутність правових норм, які б прямо передбачали вплив відповідних обставин на призначення покарання, не свідчить про незаконність врахування їх судом при ухваленні вироку.
Конкретного переліку даних про особу винного, які підлягають такому врахуванню, закон про кримінальну відповідальність взагалі не містить.
Роз`ясненнями пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено лише загальний орієнтир, відповідно до якого, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен врахувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. Тобто наведений перелік не є вичерпним.
Враховуючи викладене, як дані про особу винного можуть бути враховані будь-які факти, що характеризують його як у загально-соціальному плані, так і в плані потенційної суспільної небезпеки. Віднесення конкретних обставин до таких даних, що мають правове значення, належить до дискреційних повноважень суду.
Названі повноваження визнаються і Європейським судом зправ людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується зокрема відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення у процесуальному документі.
Виходячи з наведеного, врахувавши як дані, що характеризують особу ОСОБА_5 , пов`язані з його попередньою судимістю факти і процесуальну поведінку засудженого під час судового провадження, суд вимоги закону не порушив.
З урахуванням зазначених обставин суд дійшов обґрунтованих висновків про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання і відсутність правових підстав для застосування положень статті 75 КК, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.
Аналогічні за змістом доводи щодо пом`якшення призначеного покарання та про застосування ст. 75 КК були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх неспроможними, навівши належні і достатні мотиви спростування. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Таким чином у касаційній скарзі захисник не навів переконливих аргументів щодо необхідності перевірки матеріалів кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3