АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1403/17 Справа № 209/41/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002565 від 08.12.2016 року, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, українця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не працюючого, невійськовозобов`язаного, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 13 квітня 2009 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186, 71 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі. 16.08.2012 року звільнений умовно-достроково із невідбутим терміном 4 місяці 9 днів;

2. 17 травня 2013 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі. 19.07.2016 року звільнений умовно-достроково, з не відбутим терміном 1 місяць 14 днів;

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком 5 років; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.1, 3 ст. 70 КК України за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Справа в суді першої інстанції розглядалась відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 07.12.2016 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_6 перебував біля третього під`їзду будинку № 5 по бул. Незалежності в м. Камянське (Дніпродзержинськ), де у нього виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Побачивши раніше йому не знайому ОСОБА_10 , яка зайшла до вказаного під`їзду, реалізуючи свій злочинний умисел, прослідував за нею до вищезазначеного під`їзду, а потім до кабіни ліфта, де для здійснення своїх злочинних намірів став тиснути на кнопки управління ліфтом, незважаючи на прохання потерпілої натиснути на кнопку четвертого поверху. В цей час кабіна ліфта зупинилась на третьому поверсі і двері ліфта відчинилися, потерпіла ОСОБА_10 вибігла на площадку третього поверху, де її зупинив ОСОБА_6 і, продовжуючи злочинний умисел, лівою рукою став прижимати за тулуб потерпілу ОСОБА_11 до стіни, а правою затуляти потерпілій рота, тобто застосував насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та став вимагати майно та грошові кошти.

Скориставшись безпорадним станом потерпілої, яка сама передала йому грошові кошти у сумі 80(вісімдесят) гривень, відкрито, з застосуваннями насилля, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, з корисливих мотивів, заволодів грошовими коштами у сумі 80(вісімдесят) гривень, що належали останній, таким чином спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_12 з місця злочину зник, згодом використав викрадене на свій розсуд.

Крім того, 07.12.2016 року, приблизно о 19.45 годині, ОСОБА_13 , перебував біля першого під`їзду будинку № 29 по бул.Незалежності в м. Камянське, де у нього виник прямий злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства. Побачивши раніше йому не знайому ОСОБА_14 прослідував за нею до вищезазначеного під`їзду, а потім до кабіни ліфта.

Перебуваючи в кабіні ліфта, з метою пригнічення волі потерпілої ОСОБА_14 , ОСОБА_6 напав на потерпілу ОСОБА_14 , обхопивши обома руками її голову та вдаривши потерпілу головою, а саме її потиличною частиною об стінку ліфта, тобто застосував насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, при цьому став вимагати гроші.

В цей час кабіна ліфта зупинилась на четвертому поверсі двері ліфту відчинилися та потерпіла намагалась вибігти на площадку четвертого поверху, але перечепилась та впала на підлогу.

ОСОБА_6 схопив її зашию та став душити вимагаючи, щоб вона перестала кричати та віддала гроші, тобто застосував насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Після цього ОСОБА_6 підняв потерпілу ОСОБА_15 та поставив навколішки , став стискувати руки на шиї потерпілої, погрожуючи її задушити, тобто застосував насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також виказав погрозу застосування такого насильства, які потерпіла ОСОБА_14 сприймала реально

При цьому обвинувачений вимагав передала йому гроші. ОСОБА_14 , побоюючись за своє життя та здоров`я, передала ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 1500 гривень, якими останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали провадження на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи та призначене покарання за ч. 2 ст. 187 КК України призначене судом першої інстанції не відповідає скоєному .

Обвинувачений посилається на те, що в матеріалах справи не знайшло свого відображення те, що потерпіла ОСОБА_14 відмовилась від проходження судово- медичної експертизи, що на думку обвинуваченого вказує на відсутність складу злочину.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвали новий вирок за яким пом`якшити покарання обвинуваченому.

Захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину частково визнав, погодившись з правильністю правової кваліфікації діяння по епізоду від 07.12.2016 року із потерпілою ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Однак в свою чергу, обвинувачений ОСОБА_6 не визнав фактичні обставини та не погодився з правовою кваліфікацією діяння по епізоду від 07.12.2106 року із потерпілою ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 187 КК України, наполягаючи на тому, що наносити тілесні ушкодження потерпілій він не збирався, душіння не застосував, тримав ОСОБА_14 однією рукою ззаду за шию.
Обвинувачений у судовому засіданні вказував, що він не душив потерпілу ОСОБА_15 , тоді як у потерпілої могло виникнути бажання про призначення найбільш суворе покарання, ОСОБА_6 за скоєне.
Разом з цим захисник вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що в матеріалах справи відсутні будь-які медичні документи, якими було можна встановити ймовірність того, що потерпіла ОСОБА_14 зазнала саме душіння і сама потерпіла при допиті вказала, що будь- яких тілесних ушкоджень у неї не було, тому на думку захисника суд першої інстанції необґрунтовано взяв до уваги свідчення потерпілої та докази обвинувачення та відкинув докази обвинуваченого, який наполягав, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор посилається на вимоги ст. 368, 374 КПК України та вказує, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону суд першої інстанції послався в мотивувальній частині вироку на визнання вини та пояснення обвинуваченого ОСОБА_16 по епізоду від 07.12.2016 року (грабіж відносно ОСОБА_10 ), визнав ці пояснення такими, що не викликають сумніву щодо добровільності позиції обвинуваченого, однак не зазначив, які саме пояснення давав ОСОБА_6 по вказаному епізоду.
Крім того,суд в резолютивній частині вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, не зазначив, який вид покарання обрано засудженому.
Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні вимоги, думку прокурора, яка просила залишити без задоволення апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ,а вирок суду скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги: обвинуваченого, захисника, прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Однак, відповідно до ч.4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково , крім випадків відмови від давання показів.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину визнавав частково, визнаючи вину по епізоду із потерпілою ОСОБА_10 , однак суд не навів вказаних показів обвинувачених у вироку суду, що ставить під сумнів те, що суд впевнився у правильності розуміння обвинуваченим суті висунутого обвинувачення за даним епізодом.
Крім того, як убачається із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції, головуючий належним чином не роз`яснив права обвинуваченому відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК, що недопустимо та суд не роз`яснив наслідки розгляду провадження за ч.3 ст. 349 КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні які-небудь письмові заяви обвинуваченого про роз`яснення йому судом вимог ч.3 ст. 349 КПК, що в даному випадку є порушенням права на захист обвинуваченого.

Обвинувачений в судовому засіданні не визнавав фактичні обставини та правову кваліфікацію по епізоду від 07.12.2016 року відносно потерпілої ОСОБА_14 за ч.2 ст. 187 КК України, тому суд першої інстанції був зобов`язаний дослідити всі докази, якими органи досудового розслідування обґрунтували висновок про винність ОСОБА_6 за епізодом від 07.12.2016 року відносно потерпілої ОСОБА_14 за ч.2 ст. 187 КК України.

Суд в мотивувальній частині навів перелік доказів, що більш схожі на протокол допиту, тоді як відсутні висновки та обґрунтування наявності доказів скоєного злочину.

Крім того, не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки в резолютивній частині вироку, суд не зазначив остаточно покарання у відповідності до вимог ст. 51 КК України, що унеможливлює виконання вироку за відсутністю призначеного покарання.
Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Вказані порушення вимог кримінально процесуального закону згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , при наявності неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ( ст. 413 КПК) та які перешкодили перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянути кримінальне провадження , допитати належним чином обвинуваченого стосовно вчинених кримінальних правопорушень, потерпілих, свідків та враховуючи докази,з урахуванням апеляційних скарг сторони захисту та обвинувачення, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів,що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31 вересня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід - тримання під вартою відносно ОСОБА_6 продовжити до 31 вересня 2017 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17