Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/217/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001266 від 27 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницького, громадянина України, з середньою освітою, одруженого,працюючого зварювальником приватного підприємства, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 660 грн. 30 коп. за проведення експертизи.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він 26 лютого 2016 року приблизно о 10.00 год., перебуваючи на вул. Преображенській, що в м. Кропивницький, напроти магазину «АТБ», знайшов медичний шприц ємністю 10 мл, з рідиною коричневого кольору, зовні схожий на опій ацетильований, в подальшому з метою придбання наркотичного засобу, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, поклав даний шприц до кишені, чим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Того ж дня, в період часу з 14.20 год. по 14.50 год. працівниками поліції, на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда, було проведено обшук автомобіля «AUDI-100» з державним номером НОМЕР_1 , що знаходився на об`їзній дорозі м.Кропивницький, напроти кафе «Казанова», розташованого на території Бережинської сільської ради Кіровоградського району та області, в ході якого ОСОБА_8 , у присутності свідків видав працівникам поліції медичний шприц ємкістю 10 мл., з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 197 від 02.03.2016 року являється опієм ацетильованим, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,079 грама, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України та доведеність його винуватості, просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особу, який вчинив злочин середньої тяжкості в період іспитового строку, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, за місцем проживання характеризується посередньо.

Крім того вважає, що звільнення ОСОБА_8 , на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання,не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положенням п.2,9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких особі яка вчинила злочин повинно бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів як нею, так і іншими особами.

Наведені обставини, на думку прокурора, не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за ст. 310 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, який будучи раніше судимий за ч.2 ст. 310 КК України, незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб.

Як пояснив ОСОБА_8 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо, на утриманні малолітню доньку 2014 року народження, згідно медичної довідки КЗ» Кіровоградській обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДОМ» являється ВІЧ - інфікованим.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання суд визнав його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області засуджений за ч.2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України по даному кримінальному провадженню, у присутності захисника ОСОБА_7 вручено ОСОБА_8 - 27 жовтня 2016 року.

За поданням начальника Кіровоградського РВ КВІ УДПтСУ в Кіровоградській області, підтриманого прокурором, ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2016 року, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного за вищевказаним вироком, у зв`язку із закінченням іспитового строку, яка ніким не скасована (а.п. 74-79, 94-96).

Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого,
звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового
злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими
статтями 71, 72 КК України.
Якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання(ч. 1 ст. 78 КК) суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Фактичні обставини цієї справи, свідчать про те, що ОСОБА_8 свою вину у незаконному придбанні та зберігання наркотичного засобу визнав повністю, у вчиненому розкаявся, на слідстві та в суді розповів, як і при яких обставинах він знайшов наркотичний засіб і зберігав його без мети збуту для власного вживання, тим самим сприяв слідству у розкритті даного кримінального правопорушення, одружений, проживає разом з своєю сім`єю та утримує малолітню дитину, влаштувався на роботу, за місцем проживання в цілому характеризується позитивно, страждає від тяжкої, хронічної хвороби та потребує постійного лікування.

Крім того, прокурором не оспорюється, що ухвала Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2016 року про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2014 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку, ніким не скасована.

При таких обставинах, колегія суддів апеляційного суду вважає, що звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за ч.2 ст. 309 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком, судом першої інстанції було законним та обґрунтованим, є достатнім і справедливим, відповідає загальним засадам та цілям призначення покарання.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про незаконність вироку суду в частині звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обставини, на які посилається прокурор, як на підставу для призначення ОСОБА_8 реального покарання, без застосування ст. 75 КК України, судом першої інстанції враховані, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

В даній ситуації, колегія суддів відмічає, що при наявності не скасованої ухвали районного суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком, у зв`язку із закінченням іспитового строку, всі попередні судимості ОСОБА_8 ,на звільнення його від відбування покарання, призначеного за цим вироком, не впливають.

Апеляційна скарга подана прокурором з формальних підставі з урахуванням його доводів задоволенню не підлягає, підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції апеляційний суду не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року в кримінальному провадженні № 0001266 від 27 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи )
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .