Ухвала
іменем україни
07 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 08 червня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000128, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 22 грудня 2014 року вироком Красноградського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна; ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 30 червня 2015 року вирок місцевого суду за ч. 2 ст. 307 КК скасований, а також змінений в частині покарання, яке призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 27 січня 2016 року, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_5 виправдано за ч. 2 ст. 307 КК у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Органами досудового слідства, ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він 22 лютого 2014 року, о 13.30 год, перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , попередньо зберігаючи при собі, незаконно збув ОСОБА_8 за 120 грн особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 3,6 см3, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1033 г.
Він же, 26 березня 2014 року, знаходячись у приміщенні вищезазначеного домоволодіння, незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після цього, ОСОБА_5 о 12.15 год, будучи в стані наркотичного сп`яніння, незаконно збув ОСОБА_8 за 100 грн медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, об`ємом 4 см3, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2283 г.
Виправдовуючи ОСОБА_5 , суд дійшов висновку, що пред`явлене йому органами досудового розслідування обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК не знайшло свого підтвердження, оскільки ґрунтується на припущеннях та неналежних і недопустимих доказах отриманих з порушенням порядку їх збирання та закріплення, а також внаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронних органів.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд апеляційної інстанції у порушення принципу безпосередності дослідження доказів не допитав ряду ключових свідків з метою усунення суперечностей у їх показаннях та не звернув уваги на аналогічні порушення з боку суду першої інстанції. Заперечує висновки судів щодо неналежного фіксування слідчим отриманих доказів, необ`єктивності показань свідка ОСОБА_9 внаслідок здійснення за ним адміністративного нагляду та провокацію вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів. Вважає, що суд апеляційної інстанції без належної уваги залишив порушення щодо обов`язкового фіксування судового провадження в суді першої інстанції технічними засобами та усупереч ч. 1 ст. 404 КПК вийшов за межі апеляційної скарги і за власною ініціативою дослідив постанови про проведення контролю за вчиненням злочину. Зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки вона не містить мотивів з яких виходив суд при її постановленні.
На касаційну скаргу прокурора надійшли заперечення від виправданого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 , в яких вони стверджують про безпідставність викладених у скарзі доводів, у зв`язку з чим просять залишити її без задоволення, а ухвалу суду ? без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку касаційної скарги, пояснення захисника та виправданого ОСОБА_5 , які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За змістом ст. 94 КПК оцінка доказів є виключно компетенцією суду, який постановив вирок. Колегія суддів установила, що суди першої та апеляційної інстанцій дотримались цих вимог закону.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК, не підлягають. Неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку згідно з ст. 409 КПК.
При розгляді доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, то суди першої та апеляційної інстанцій прийняли законні та обґрунтовані рішення про виправдання ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, які ставилися йому у провину органами досудового розслідування. При цьому, переважну більшість доказів, на які сторона обвинувачення посилалась як на докази, що доводили винуватість ОСОБА_5 , унаслідок порушень процесуального закону під час їх збирання та фіксування, суд обгрунтовано визнав недопустимими.Свої висновки щодо досліджених доказів та їх оцінки суд належним чином мотивував. З цими висновками погоджується й колегія суддів.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, відповідно до вимог ст. 419 КПК належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК. При цьому, апеляційний суд правильно погодився з висновком місцевого суду про неможливість застосування окремих доказів для підтвердження винуватості ОСОБА_5 , оскільки вони здобуті органами досудового слідства з істотним порушенням прав та свобод людини, а також з порушенням передбаченого КПК порядку їх фіксування. Зокрема, як слушно зазначено в ухвалі протоколи добровільної видачі, висновки судово-хімічних експертиз та речові докази були визнані недопустимими доказами внаслідок розбіжностей у розмірах вилученого у закупного наркотичного засобу та переданого на експертизу, що викликало обґрунтований сумнів у достовірності відомостей зазначених у цих протоколах, у тому числі невідповідність часу їх складання із даними, зафіксованими у відеозаписі, наданої стороною обвинувачення. Крім того, відомості, зазначені у протоколах обшуку та затримання ОСОБА_5 , в яких зафіксовано вилучення у останнього помічених коштів та інгредієнтів для виготовлення наркотичних засобів, були отримані внаслідок порушення права на захист ОСОБА_5 , тощо.
Також, на думку колегії суддів, апеляційний суд надав вичерпану відповідь на доводи прокурора щодо недопустимості в якості доказу обвинувачення протоколів складених за участю свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виходячи з того, що ОСОБА_9 , перебуваючи під адміністративним надзором міліції, раніше вже приймав участь в якості понятого у кримінальному провадженні щодо іншої особи, обвинуваченої у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК, а тому є залежною від міліції особою і не може бути об`єктивним й відповідно - понятим. В свою чергу, явка свідка ОСОБА_10 не була забезпечена стороною обвинувачення, що позбавляло сторону захисту його допитати і в іншому випадку порушувало би право обвинуваченого на захист.
Колегія суддів погоджується з наведеним в ухвалі висновком про те, що у даному кримінальному провадженні убачається аналогія обставин з позицією викладеною у справі Європейського суду з прав людини «Тейксейра де Кастро проти Португалії», що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права,де констатовано, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації. По суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину. Використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.
Тобто, як убачається зі справи, ОСОБА_5 були інкриміновані два епізоди збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, який він здійснив під контролем правоохоронців. При цьому, з метою зупинення злочинної діяльності ОСОБА_5 працівниками правоохоронних органів було здійснено дві оперативних закупки, незважаючи на те, що в результаті здійснення першої у правоохоронців уже було достатньо підстав для зупинення такої діяльності.
Більш того, як убачалося з незмінних та послідовних показань ОСОБА_5 , він разом із особою під псевдонімом ОСОБА_8 і раніше виготовляв і вживав наркотичні засоби. І саме для цього, в черговий раз, отримав від останнього грошові кошти, які в нього були вилучені під час оперативної закупки. Вказане не було спростовано доказами наданими стороною обвинувачення.
Доводи прокурора про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК є непереконливими, оскільки відмова у задоволенні клопотання прокурора про допит свідків була належним чином обґрунтована та умотивована в ухвалі.
За наведених обставин, перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, в межах апеляційних вимог прокурора, що аналогічні вимогам, наведеним у касаційній скарзі, та які були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який проаналізував їх повною мірою, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав її необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційної скарги прокурора колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434 та 436КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3