Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0603/1-107/2011 Головуючий у 1-й інст. Яковлєв
Категорія ст.ст. 263 ч. 2, 185 ч. 2 КК України Доповідач Фомін Ю. В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області

в складі: головуючого Фоміна Ю.В.,

суддів: Михайловського В.І. та Широкопояса Ю.В.,

з участю: прокурора Сидоренка О.П.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями: з доповненням засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 грудня 2011 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, судимого 26.08.2009 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 186 ч. 2 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробування та іспитовим строком 3 роки, -

засуджено: - за ст. 263 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі; - за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_1 призначено покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 серпня 2009 року та остаточно за сукупністю вироків визначено ОСОБА_1 покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишений попередній - взяття під варту.

Початок строку відбування засудженим ОСОБА_1 покарання вирішено обчислювати з 4 серпня 2010 року.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_1 на користь: потерпілого ОСОБА_2 - 1200 грн. заподіяної злочином матеріальної шкоди; НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області - 150 грн. 24 коп. судових витрат за проведення судової експертизи холодної зброї, 150 грн. 24 коп. судових витрат за проведення судової трасологічної експертизи та 150 грн. 24 коп. судових витрат за проведення судової дактилоскопічної експертизи.

Згідно вироку суду, 5 березня 2010 року приблизно о 20 годині ОСОБА_1 на тротуарі, який розташований на перехресті вулиць Волочаївська - Трудова в м. Бердичеві Житомирської області, знайшов кастет. Знайдений кастет ОСОБА_1 підняв та поклав у кишеню своєї куртки. Після цього ОСОБА_1, усвідомлюючи, що кастет є холодною зброєю, без передбаченого законом дозволу незаконно носив знайдений кастет при собі до 23 години 10 хвилин 5 березня 2010 року.

5 березня 2010 року приблизно о 23 годині 10 хвилин ОСОБА_1 на автобусній зупинці, розташованій по вул. Свердлова, 71 в м. Бердичеві, був затриманий працівниками міліції і доставлений до Бердичівського MB УМВС України в Житомирській області для встановлення особи. Після цього в кабінеті № 1 Бердичівського MB УМВС України в Житомирській області, що по вул. Дзержинського, 67 в м. Бердичеві, під час поверхневого огляду ОСОБА_1 працівниками міліції був виявлений та вилучений знайдений останнім кастет. ОСОБА_1 незаконно носив кастет при собі без передбаченого законом дозволу, тобто без дозволу, передбаченого наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року Про затвердження інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї.

Відповідно до висновку судової експертизи холодної зброї № 60 від 18.03.2010 року, вилучений у ОСОБА_1 кастет виготовлений саморобним способом і є холодною зброєю ударно-дробильної дії.

11 квітня 2010 року приблизно о 18 годині 15 хвилин ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 186 КК України, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходився поблизу будинку № 34 по вул. Кіма в м. Бердичеві Житомирської області. В цей час та місці ОСОБА_1 з метою таємного викрадення чужого майна підійшов до входу до АДРЕСА_1, звідки шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_3 спортивний велосипед Blupik, який стояв без нагляду. Своїми діями ОСОБА_1 заподіяв потерпілому ОСОБА_3 матеріальної шкоди на суму 1200 гривень вартості велосипеда.

В апеляціях:

- з доповненням засуджений ОСОБА_1 просить змінити вирок суду в частині визнання його винним за ст. 185 ч. 2 КК України та помякшити призначене покарання, оскільки вважає, що його вина у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України не доведена. Крім того, вказує, що він не ознайомлений з матеріалами кримінальної справи щодо нього;

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ст. 263 ч. 2 КК України, оскільки вважає зайвим посилання суду на незаконне поводження зі зброєю.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та в заперечення апеляції засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_1, який просив задовольнити його апеляцію, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція з доповненням засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на досліджених по справі доказах, яким дана належна оцінка.

Висновок суду про винуватість засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 263 ч. 2 КК України в апеляціях не оспорюється.

В обґрунтування вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України суд першої інстанції послався на сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, давши відповідну оцінку його показанням в судовому засіданні в запереченні вчинення крадіжки велосипеда.

Потерпілий ОСОБА_2 показав, що він на своєму велосипеді Blupik, приїхав до тітки, яка проживає по вул. Кіма. Коли він приїхав, поблизу будинку, метрів за 50 від квартири його тітки, сиділа компанія, в якій розпивали спиртні напої. Залишивши велосипед біля входу у квартиру, він зайшов в середину. Вийшовши через 10 хвилин, він виявив відсутність велосипеда. До компанії він не підходив, нікого з компанії він не знав та не знає, ніхто покататись велосипед у нього не просив.

Згідно оголошених в судовому засіданні показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, 11.04.2010 року близько 12 години вони разом з ОСОБА_1 та іншими хлопцями у дворі буд. 34 по вул. Кіма в м. Бердичеві вживали алкогольні напої. Через деякий час вони пішли в сторону залізничного вокзалу, а ОСОБА_1 залишився з компанією. Через деякий час їх наздогнав ОСОБА_1, який був на спортивному велосипеді, хоча до цього він був без велосипеда. Останній пояснив, що велосипед належить йому та запропонував продати даний велосипед (т. 2 а.с. 51-54).

Аналогічні обставини вбачаються з оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_6, а також те, що він бачив як у дворі невідомий чоловік поставив спортивний велосипед, а ОСОБА_7 розповів йому, що ОСОБА_1 виїхав з двору будинку на спортивному велосипеді. В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 підтвердив вказані показання.

Крім того, вина ОСОБА_1 підтверджується даними протоколу відтворення обстановки та обставин події від 09.08.2010 року з фототаблицами до нього, під час якого засуджений ОСОБА_1 розповів та показав, яким чином та при яких обставинах викрадав спортивний велосипед з домогосподарства № 34 по вул. Кіма в м. Бердичеві. Дані протоколу про місце, спосіб вчинення злочину та механізм дій ОСОБА_1 відповідають встановленим слідством обставинам, показанням свідків, потерпілого, протоколу огляду місця події від 11.04.2010 року та суперечать показанням засудженого, даних ним в ході судового слідства.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що, приймаючи до уваги досліджені в судовому засіданні матеріали справи, в тому числі показання потерпілого ОСОБА_2, свідків та протоколу відтворення обстановки та обставин події, враховуючи наявні висновки проведених по справі судових експертиз, місцевий суд прийшов до переконання, що показання засудженого ОСОБА_1 про те, що наміру на викрадення велосипеду він не мав, є недостовірними, даними з метою уникнути кримінальної відповідальності, а тому обгрунтовано не прийняв їх до уваги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч, ґрунтуються на матеріалах розслідування, досліджених у судовому засіданні, та підтверджуються даними судового слідства. Тому колегія суддів вважає, що доводи апеляції засудженого ОСОБА_1 про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи по цьому епізоду, є безпідставними.

Також спростовуються доводи засудженого ОСОБА_1 про не ознайомлення його з матеріалами кримінальної справи, оскільки постановою апеляційного суду Житомирської області від 17.05.2012 року при попередньому розгляді даної справи, вона була повернута до суду першої інстанції саме для ознайомлення засудженого ОСОБА_1 з матеріалами справи. Ознайомлення засудженого ОСОБА_1 з матеріалами справи в повному обсязі підтверджується його заявами про ознайомлення з 1 та 2 томами справи (т. 2 а.с. 257, 258).

Покарання засудженому ОСОБА_1 судом призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про його особу та обставин справи, які пом'якшують та обтяжують покарання, і воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Вказані злочині були вчинені ним в період

іспитового строку, який встановлений попереднім вирком суду, тобто відповідних висновків засуджений ОСОБА_1 не зробив. Суд дотримався положень ч. 4 ст. 71 КК України про те, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також не відбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто має бути більше, ніж 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про зайве вказання судом першої інстанції при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ст. 263 ч. 2 КК України посилання на незаконне поводження зі зброєю, оскільки така ознака не передбачена диспозицією даного кримінального закону, вона не була зазначена в постанові про предявлення йому обвинувачення та в обвинувальному висновку.

Вказане посилання може бути виключено шляхом внесення зміни у мотивувальну частину вироку суду в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ст. 263 ч. 2 КК України.

В засіданні суду апеляційної інстанції засудженим ОСОБА_1 було заявлено письмове клопотання про що під час розслідування та розгляду в суді кримінальної справи за ст. 186 ч. 2 КК України він перебував під вартою з 11 лютого 2009 року по 26 серпня 2009 року, але суд цей строк не зарахував в строк призначеного йому покарання за сукупністю вироків. В матеріалах даної кримінальної справи таких даних немає. Тому колегія суддів доручає суду першої інстанції розглянути вказане питання у порядку ст.ст. 409, 411 КПК України 1960 року.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити. Апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ст. 263 ч. 2 КК України посилання на незаконне поводження зі зброєю.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Доручити суду першої інстанції, у порядку ст.ст. 409, 411 КПК України 1960 року, розглянути письмове клопотання засудженого ОСОБА_1 про зарахування в строк призначеного йому покарання за сукупністю вироків час перебування його під вартою під час розслідування та розгляду в суді кримінальної справи за ст. 186 ч. 2 КК України, з 11 лютого 2009 року по 26 серпня 2009 року.

Судді: