Номер провадження: 11-кп/785/385/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 31 жовтня 2016 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,у кримінальному провадженні № 0000630, внесеному до ЄРДР 23.08.2015 року,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без позбавлення права керування транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 2 (два) роки, з покладенням на неї, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 3123 (три тисячі сто двадцять три) грн. 60 коп.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_11 засуджена за те, що 22 серпня 2015 року, приблизно о 23 годині, керуючи «Chevrolet Lacetti», державний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух на освітленій міським електроосвітленням ділянці вул. Овідіопольська дорога, напроти будівлі № 7 (торгівельного центру «Шостий елемент»), маючи об`єктивну та реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної пригоди, діючи необережно, порушила вимоги горизонтальної дорожньої розмітки, проявляючи злочинну самовпевненість, легковажно розраховуючи на безпечність при виконанні маневру розвороту ліворуч в невстановленому місці та під час зміни напрямку руху ліворуч не переконалася, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху. В результаті маневрування із правої смуги в ліву, не надала дорогу мотоциклу «Yamaha XVS1100» державний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_10 , що рухався в лівій смузі в попутному напрямку, внаслідок чого скоїла зіткнення з мотоциклом. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди потерпілому ОСОБА_10 спричинені тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 стверджує:

1.- суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання із застосуванням ст.75 КК України, порушив норми матеріального права, оскільки ОСОБА_9 вчинила тяжкий злочин, через що вона не може бути звільнена від відбування призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України;

2.- суд першої інстанції необгрунтовано зазначив у вироку, що обвинувачена в повному обсязі відшкодувала йому моральну та майнову шкоду, оскільки на теперішній день він поніс значні витрати, які йому не відшкодовані;

3. не можна враховувати як пом`якшуючу покарання обставину щире каяття обвинуваченої, оскільки щире каяття відсутнє;

4. порушенням норм процесуального права є повернення обвинуваченій її автомобіля, на якому вона вчинила злочин, що дозволило обвинуваченій подарувати його своєму чоловікові, щоб уникнути накладення на нього стягнення;

5. обтяжуючою покарання обставиною є тяжкі наслідки, які настали для потерпілого, що суд першої інстанції не врахував при ухваленні вироку.

За таких обставин Потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати оскаржений вирок в частині призначеного обвинуваченій покарання та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права керування транспортними засобами.

В судовому засіданні представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу, прокурор, обвинувачена та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

1. Доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання із застосуванням ст.75 КК України, порушив норми матеріального права, оскільки ОСОБА_9 вчинила тяжкий злочин, через що вона не може бути звільнена від відбування призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України, суперечать положенням діючого кримінального законодавства, тому не можуть бути взяті до уваги.

Зокрема, згідно з положеннями ст. 75 КК України, умовами звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є:

- засудження за не корупційний злочин;

- призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

- висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, який робиться з враховуючи тяжкості злочину, особи винного та інших обставини справи.

Таким чином, кримінальний закон не містить заборони застосування ст.75 КК України до осіб, які вчинили тяжкий злочин, що спростовує твердження апеляційної скарги потерпілого в цій частині.

Крім того, при звільненні ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався формальних умов застосування ст.75 КК України, оскільки обвинувачена засуджена до позбавлення волі за вчинення не корупційного злочину.

Що стосується висновку суду про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, цей критерій є оціночним, і на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості злочину, обставинам його вчинення, та врахував особу обвинуваченої, і дійшов до обгрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання.

Зокрема, судом першої інстанції було враховано, що злочин, вчинений ОСОБА_9 , хоча і відноситься до категорії тяжких злочинів, але не умисний, а вчинений з необережності.

Також суд першої інстанції прийняв до уваги ті обставини, що бвинувачена ОСОБА_9 раніше не судима (а.с.48), перебуває у шлюбі (а.с.52), має постійне місце проживання та місце роботи (а.с. 51, 60, 61), позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем проживання (а.с.62,63). На її утриманні двоє малолітніх дітей 2008 та 2011 року народження (а.с.58-59), та мати, яка є інвалідом і потребує постійного стороннього догляду (а.с.65-70).

Крім того, ОСОБА_9 добровільно, до ухвалення вироку, відшкодувала потерпілому заподіяну шкоду в сумі 202500 грн. (а.с71-77), повністю визнала себе винною, щиро розкаялась і сприяла розслідуванню злочину та не наполягала на дослідженні доказів судом.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням.

2. Твердження апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції необгрунтовано зазначив у вироку, що обвинувачена в повному обсязі відшкодувала потерпілому моральну та майнову шкоду, на думку апеляційного суду, не можуть бути взяті до уваги, оскільки суперечать фактичним обставинам, встановленим судом першої інстанції.

Так з матеріалів справи вбачається, що обвинувачена добровільно відшкодовувала потерпілому заподіяну шкоду, про свідчать сім розписок про отримання грошових коштів на загальну суму 202500 грн. (а.с71-77).

При цьому, твердження потерпілого про неповне відшкодування завданої шкоди є безпідставними, оскільки, ні при проведенні досудового слідства, ні в ході судового розгляду, потерпілий не заявляв позову про відшкодування заподіяної злочином шкоди і не визначив конкретну суму, що підлягає відшкодуванню.

Тому, в разі виникнення в подальшому в потерпілого претензії до обвинуваченої про відшкодування шкоди, завданої злочином, та за умови її відмови в такому відшкодуванні, потерпілий не позбавлений можливості отримати відшкодування шкоди завданої злочином, шляхом звернення до суду з позовною заявою в порядку цивільного судочинства.

3. Апеляційний суд не може погодитись з твердженнями апеляційної скарги про те, що не можна враховувати як пом`якшуючу покарання обставину щире каяття обвинуваченої, оскільки таке каяття відсутнє.

На думку апеляційного суду, поведінка обвинуваченої після вчинення злочину, зокрема добровільне надання грошових коштів на лікування потерпілого, без пред`явлення ним в офіційному порядку таких вимог, свідчить про щире каяття обвинуваченої та її намагання усунути негативні наслідки вчиненого злочину.

4. Щодо тверджень апеляційної скарги про порушенням норм процесуального права, яке полягає в безпідставному поверненні обвинуваченій її автомобіля, що їй дозволило подарувати автомобіль своєму чоловікові, щоб уникнути накладення на нього стягнення, такі твердження, на думку апеляційного суду, є безпідставними.

З матеріалів справи вбачається, що автомобіль був визнаний речовим доказом та переданий на зберігання обвинуваченій ОСОБА_9 . При цьому ні слідчий, ні потерпілий не звертались до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на автомобіль.

Таким чином, за умови відсутності цивільного позову, та ненакладенні арешту на автомобіль, обвинувачена не мала жодної заборони і вправі була розпорядитись автомобілем на власний розсуд, дотримуючись передбаченого ст.100 ч.2 КПК України, обов`язку зберігати його у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні.

Оскільки на той час матеріальні вимоги до обвинуваченої ніяким чином визначені не були, а зміна власника автомобіля не перешкоджала, в разі необхідності, використати його як речовий доказ, апеляційний суд вважає твердження апеляційної скарги в цій частині необгрунтованими.

5. Твердження апеляційної скарги стосовно того, що обтяжуючою покарання обставиною є тяжкі наслідки, які настали для потерпілого, а суд першої інстанції не врахував цього при ухваленні вироку, не можуть бути взяті до уваги, оскільки не грунтуються на положеннях кримінального закону.

Злочин, передбачений ст.286 ч.2 КК України, є злочином з матеріальним складом, що передбачає кримінальну відповідальність лише за наявності певних наслідків.

Настання тяжких наслідків у виді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при вчиненні цього злочину, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину.

За таких обставин тяжкі наслідки у виді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень не можуть бути визнані обставиною, що обтяжує покарання.

На підставі викладеного, керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси, від 31 жовтня 2016 року, стосовно ОСОБА_9 , засудженої за вчинення злочину, передбаченого ст.286 ч.2 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2 .