Справа № 308/1135/15-к
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21.03.2017 м. Ужгород

Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодружений, непрацюючий, не судимий, засуджений;
-за ч. 3 ст. 186 КК України на 05 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 03 (трьох) років не вчинить нового злочину.
Зобов`язано ОСОБА_8 протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі судового засідання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи № 23/285 від 02.06.2014 в розмірі 245,70 грн. та товарознавчої експертизи № 23/311 від 16.06.2014 в розмірі 245,70 грн..
Роз`яснено потерпілому ОСОБА_9 , що у відповідності до ч. 7 ст. 128 КПК України особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним за вчинене кримінальне правопорушення за таких обставин.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду від 17.12.2015 скасувати та ухвалити новий, у якому вказати фактичні обставини кримінального правопорушення, визнані судом доведеними та кваліфікацію обвинуваченого діянь за ч. 3 ст. 186 КК України, з урахуванням висунутого ОСОБА_8 обвинувачення. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі. Указує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, у зв`язку з тим що, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд допустився суперечності, зазначивши, що ОСОБА_8 раніше судимий, проте судимості погашені у встановленому законом порядку. Суперечливою за змістом є й мотивувальна частина вказаного вироку, оскільки суд, указавши на те, що всі судимості обвинуваченого є погашеними, кваліфікував його діяння за ч.3 ст. 186 КК України, у тому числі вчинені повторно. Крім того, суд першої інстанції при новому розгляді даного кримінального провадження не вправі був посилити покарання, призначивши 5 років позбавлення волі, оскільки ні прокурор, ні потерпілий чи його представник вирок суду від 17.03.2015 стосовно ОСОБА_8 не оскаржували. Крім того, вирок підлягає скасуванню через неправильне звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання суд ухвалив без достатнього обґрунтування. Щире каяття ОСОБА_8 у вчиненому злочині та сприяння розкриттю такого зумовлені тиском доказів, зібраних органом досудового розслідування. Зазначивши у вироку про те, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин, суд дану обставину фактично залишив поза увагою. Дані про особу обвинуваченого і його соціальна поведінка не дають підстав уважати, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе за умови звільнення його від відбування покарання. Останній раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних тяжких злочинів проти власності. При цьому, будучи 30.05.2008 умовно-достроково звільненим від відбування покарання за ці злочини, 05.11.2012 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК України, а 15.05.2014 вчинив тяжкий корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України. За таких обставин, призначене ОСОБА_8 покарання зі звільненням від відбування такого на підставі ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, основні доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну, пояснення захисника адвоката, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження, які не оспорюються й стосовно яких відповідно до вимог частини третьої статті 349 і статті 363 цього Кодексу доказами не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєнні інкримінованого йому злочину визнав повністю, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недоцільним досліджувати зібрані органом досудового розслідування, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 .. При визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, установленні порядку їх дослідження, ОСОБА_8 та потерпілому були роз`ясненні вимоги ч.3 ст.349 КПК України. У суді апеляційної інстанції обвинувачений також не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, а тому, апеляційним судом висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження не перевіряються.
Кваліфікація судом першої інстанції діяння вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України за встановлених у вироку суду є правильною.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що до обвинуваченого ОСОБА_8 безпідставно застосовано вимоги ст.75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням колегія суддів відхиляє з таких підстав та з урахуванням того, що прокурор під час апеляційного розгляду апеляційну скаргу в цій частині не підтримав.
Так, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування ним покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів уважає, що вищевказані вимоги закону при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України судом першої інстанції дотримано.
Так, з вироку суду вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання враховані характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, конкретні обставини, за яких його скоєно, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та відсутність обставин, що його обтяжують. Так, судом враховано те, що ОСОБА_8 раніше вже притягався до кримінальної відповідальності, наявність обставин, що пом`якшують його покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне усунення заподіяної матеріальної шкоди. Крім того, при оцінці доводів апеляційної скарги прокурора колегія суддів ураховує те, що обвинувачений щиро шкодує про вчинене, на момент розгляду апеляційної скарги повністю відшкодував завдану матеріальну шкоду потерпілому, який немає претензій до нього. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не встановлено, і на такі прокурор не вказує в апеляційній скарзі.
Апеляційний суд відзначає, що в кримінальному проваджені не встановлено й в апеляційній скарзі не наведено жодних даних, які приводили б до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства.
Натомість доводи на користь рішення про застосування ст.75 КК України, які наведені у вироку, підтверджені даними, що містяться в матеріалах кримінального провадження, і відповідно до вимог ст.65 КК України підлягали до врахування.
Колегія суддів уважає, що вищенаведені обставини, відповідно до ст.75 КК України давали суду першої інстанції підстави для призначення покарання зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, апеляційний суд уважає належним чином умотивованим, таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України й необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, є справедливим.
Переконливих доводів щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання без застосування ст.75 КК України, заступником прокурора Закарпатської області в апеляційній скарзі та при її розгляді апеляційним судом не наведено.
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення внаслідок м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання та безпідставного звільнення його від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України.
Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо недотримання судом вимог ч.2 ст.416 КПК України є слушними і такими, що підлягають до задоволення з таких підстав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.03.2015, обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено покарання за ч.3 ст.186 КК України - 04 (чотири) роки позбавлення волі (том 1, а.к.п. 124-126). 24.03.2015, обвинувачений ОСОБА_8 вказаний вирок оскаржив до Апеляційного суду Закарпатської області ( том 1 а.к.п. 132-134).
13.07.2015, ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області вказаний вирок скасовано через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що не пов`язані з необхідністю призначення останньому більш суворого покарання або застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення (том 1 а.к.п. 185-187).
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Однак, суд першої інстанції при новому розгляді після скасування вказаного вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 призначив покарання за ч.3 ст.186 КК України, в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Таким чином, враховуючи тяжкість злочину та обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на диспансерному обліку в психоневрологічному відділенні Ужгородської міської поліклініки, Закарпатському обласному наркологічному диспансері та в ОКТМО «Фтизіатрія» не перебуває, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення заподіяної потерпілому шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують його покарання, колегія суддів уважає
за можливим пом`якшити призначене ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України покарання до 04 років позбавлення волі, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, та вважає таке покарання достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також для попередження скоєння нових злочинів.
Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про виключення з мотивувальної частини вироку судження про погашення судимості, виходячи з наступного.
Посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в порядку ст. ст. 89, 108 КК України вважається таким, що не має судимості є необґрунтованим, і таке судження підлягає виключенню з вироку.
Відповідно до п.8 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно ч.5 ст.90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Як убачається, з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , був засуджений вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.11.2005, за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 04 роки, на підставі ст. 71 КК України, йому частково було приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 22.07.2005, і остаточно призначено покарання 06 (шість) років позбавлення волі. Наказом Президента України про помилування від 25.04.2008, строк покарання ОСОБА_8 було скорочено до 05 років позбавлення волі. Постановою суду від 30.05.2008, останній був умовно достроково звільнений від відбування призначеного покарання на невідбутий строк 02 роки 02 місяці 25 днів.
Проте, у листопаді 2012 році до закінчення строку погашення судимості за відбуте покарання за вироком суду від 11.11.2015, ОСОБА_8 вчинив новий злочин, що стало підставою для переривання перебігу строку погашення судимості та обчислення такого, у відповідності до положень ч.5 ст. 90 КК України. Строк погашення судимості ОСОБА_8 за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.11.2005, з урахуванням його умовно-дострокового звільнення, закінчувався 30.05.2014, а тому на момент скоєння ОСОБА_8 05.11.2012 нового злочину, було перервано перебіг строку погашення судимості.
Із цих підстав, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст.89, 90 КК України є слушними і підлягають до задоволення.
Крім того, Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» було внесено зміни в ст.76 КК України та викладено її в новій редакції, тобто кримінально виконавчу інспекцію було замінено на уповноважений орган з питань пробації.
У зв`язку із чим, колегія суддів уважає, що з метою приведення вироку щодо ОСОБА_8 у відповідсніть до вимог ст.76 КК України (в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016) контроль за виконанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що покладені судом першої інстанції на обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно покласти на уповноважений орган з питань пробації.
Керуючись ст.ст. 403, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.12.2015 щодо ОСОБА_8 - змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України до 04 (чотирьох) років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 висновки суду першої інстанції про погашення судомості.
Контроль за виконанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що покладені судом першої інстанції на обвинуваченого ОСОБА_8 покласти на уповноважений орган з питань пробації.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді: