АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1183/17 Справа № 199/3653/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000870 від 11 березня 2016 року, за апеляційною обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2016 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого цивільним шлюбом, не працюючого, з неповною середньою освітою, проживаючого та зареєстрованого в квартирі АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 06.12.2001 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 185, ст. 42, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2. 26.03.2004 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнено: 18.05.2006 з ВК № 26, умовно-достроково, невідбута частина покарання 10 місяців;

3. 09.06.2008 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився: 18.12.2010 з ВК № 122 по відбуттю призначеного покарання,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 245 гривень 52 копійки.

Згідно вироку суду першої інстанції 09.01.2016 приблизно о 14:00 годині ОСОБА_6 разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходились по вулиці Скрябіна в місті Дніпро, де побачили раніше невідомого їм потерпілого ОСОБА_9 , який в цей час проходив повз них. В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_6 разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито, в присутності інших осіб почав вимагати у потерпілого ОСОБА_9 грошові кошти, на що останній не погодився. В цей момент ОСОБА_6 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, почали наносити своїми руками удари по рукам потерпілого, тим самим застосовуючи фізичне насильство та в цей момент до них підійшов ОСОБА_10 , який 25.05.2016 засуджений Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська (м. Дніпро) за ч. 2 ст. 186 КК України, який намагався зупинити конфлікт, але прийняв сторону ОСОБА_6 та невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

Продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), ОСОБА_6 ,діючи умисно, повторно, відкрито із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого спільно з ОСОБА_10 , який 25.05.2016 засуджений Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська (м. Дніпро) за ч. 2 ст. 186 КК України та невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись від потерпілого з лівого боку почав штовхати останнього зі сторони в сторону та наносити своїми руками удари по рукам потерпілого, тим самим застосовуючи фізичне насильство, вимагаючи при цьому мобільний телефон. В цей момент невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, нанесла потерпілому удар в область потилиці твердим предметом, від якого останній втратив рівновагу та впав на землю обличчям вниз. Після чого ОСОБА_6 у потерпілого ОСОБА_9 , який лежав на землі , забрав мобільний телефон марки «Alcatel» вартість якого складає 1660.00 гривень, тим самим відкрито викрав чуже майно та з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому майновий збиток на вищезазначену суму.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції змінити застосувавши вимоги ст. 69 КК України, тобто пом`якшити покарання.

Апелянти вважають, що призначене покарання обвинуваченому являється занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого.

Пом`якшуючими обставинами захисник та обвинувачений просять визнати те, що обвинувачений проживає за місцем реєстрації, характеризується позитивно, на обліку у психоневрологічному диспансері не перебуває, має на утриманні 3 малолітніх дітей, та розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого , який просив розглядати провадження за відсутністю захисника та задовольнити апеляційні скарги, пом`якшити покарання застосувавши вимоги ст. 69 КК України, думку прокурора, яка просила залишити апеляційну скаргу захисника та обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку , що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційної інстанцію не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження,колегія суддів вважає доводи захисника та обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі необґрунтовані.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності.

Обтяжуючих чи пом`якшуючих обставин судом першої інстанції не встановлено, відповідно до вимог 66, 67 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд обґрунтовано не визнав пом`якшуючими обставинами: щире каяття обвинуваченого, оскільки обвинувачений не проявив дійового каяття,що характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого злочину та визнав свою вину з метою уникнення відповідальності, наявність на утриманні у обвинуваченого малолітніх дітей не знайшло свого підтвердження, оскільки у свідоцтвах про народження вказаних малолітніх дітей ОСОБА_6 не зазначено як батько дітей, тому апеляційний суд також не може вказані обставини визнати пом`якшуючими, що виключає задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника.

За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах на те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, та не знаходиться на обліках у наркологічному та психіатричному диспансері, не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину.

За таких обставин, захисник та обвинувачений не навели інших переконливих не менш двох обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК, тому колегія суддів, з урахуванням позиції обвинуваченого та його ставлення до вчиненого злочину, приходить до висновку про правильне застосуванням судом кримінального закону та покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень. Зокрема, при оцінці тяжкості вчиненого злочину з урахуванням його конкретних особливостей отримав належну оцінку той факт, що ОСОБА_6 вчинив умисне посягання на здоров`я людини її недоторканість та безпеку, яке згідно зі ст. 3 Конституції України визнається найвищою соціальною цінністю.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для зміни, скасування вироку, колегія суддів не встановила.

Відповідно ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни та дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тобто погіршує становище обвинуваченого.

За вимогами ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляду апеляційної інстанції, з 18 березня 2016 року по 02 серпня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2016 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Зарахувати в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 18 березня 2016 року по 02 серпня 2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11