Провадження № 11-кп/780/97/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 09.03.2017

УХВАЛА
Іменем України
09 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілої: ОСОБА_10

представника потерпілої: ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого, -
визнано виннним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.07.2015 року по 11.11.2016 року включно.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 11.07.2015 близько 23 години 40 год хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи поблизу магазину ТОВ «АТБ Маркет», що розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 78, маючи прямий умисел направлений на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто посягаючи на найвищу соціальну цінність - здоров`я людини, підійшов до наглядно знайомого ОСОБА_12 , і в ході сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків, наніс йому долонею правої руки 2-3 удари в обличчя, а саме в область носа, від отриманих ударів останній впав на спину.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 та почав наносити йому удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у виді закритої травми грудей та живота, що супроводжувалось переломами ребер, розривами легенів, печінки, травматичним шоком, внаслідок чого, через деякий час, ОСОБА_12 помер.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 - ОСОБА_12 спричинено згідно висновку експерта №353/2015 від 12.07.2015 тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що під час проведення слідчого експерименту він давав неправдиві покази, оскільки слідчий здійснював на нього психологічний тиск. Вважає, що судом безпідставно покладено в основу вироку покази свідка ОСОБА_13 , відеозаписи з камер відеоспостереження з магазину «АТБ», висновок експерта № 266/Д/353 від 14.07.2015 року, які в сукупності з даними гістологічної експертизи не можуть бути доказами того, що саме він спричинив смерть потерпілого.
Вказує, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги довідку № 154/0116, відповідно до якої він проходив службу в зоні АТО, позитивну характеристику з Добровольчого батальйону, медичну довідку, відповідно до якої у нього було поранення. Вважає, що безпідтавно не врахував наведені обставини, в якості обставин, що пом`якшують покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що під час досудового розслідування порушувалось його право на захист, оскільки неодноразово змінювався захисник, без його згоди. Також під час досудового розслідування, на нього здійснювався моральний тиск слідчим під час проведення слідчих дій.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Вважає, що формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України не відповідає фактичним обставинам справи та містить припущення.
Захисник вказує, що прокурор в обвинувальному акті помилково визначив і безпідставно стверджує неперевірений факт часу інкримінованого ОСОБА_7 діяння. Зазначає, що спосіб нанесення тілесних ушкоджень є лише припущенням обвинувачення, що не підтверджено судовим розглядом, оскільки ніяких речових доказів під час судового розгляду не оглядалось та належність взуття, в якому нібито наносились удари саме обвинуваченому не підтверджено належним та допустимими доказами. Твердження прокурора щодо нанесення ударів ОСОБА_7 руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_12 не знайшло свого підтвердження, оскільки жоден з допитаних в судовому засіданні свідків самого факту нанесення ударів ОСОБА_7 не бачив. Посилається на те, що жодним допустимим та належним доказом обвинувачення не довело наявність прямого умислу в діянні, яке інкримінується ОСОБА_7 . На думку апелянта, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушеннях, передбаченого ч.2 ст.121 КК України ґрунтується на припущеннях, а докази зібрані органом досудового розслідування з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, тому є не належними та недопустимими.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким вважати зарахованим в строк відбування покарання ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12.07.2015 по 08.10.2015, з 15.10.2015 по 27.10.2015, з 11.04.2016 по 11.11.2016 включно.

На думку апелянта, суд в порушення вимог закону, зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.07.2015 по 11.11.2016.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, потерпілої та її представника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що бачив обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_12 які ввечері 11.07.2015 року купували спиртні напої в магазині «АТБ», а після того як вранці біля магазину знайшли труп ОСОБА_12 , він переглядав відеозаписи з камер відеоспостереження, встановлених на території магазину, повідомив, що на вказаному записі впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка наносила тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , оскільки бачив його безпосередньо перед вказаною подією; відеозаписом з камер спостереження, які встановлені на території магазину «АТБ Маркет» відповідно до якого протягом часу з 23 години 45 хвилин по 23 годину 59 хвилин особа, ззовні схожа на обвинуваченого ОСОБА_7 , протягом 14 хвилин наносить численні удари руками та ногами особі, яка лежить на землі та не вчиняє жодних дій по своєму самозахисту; показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що він разом зі своїм братом та ОСОБА_12 купили алкогольні напої в магазині «АТБ Маркет», після виходу з магазину почали розпивати куплені напої і в процесі спілкування потерілий почав нецензурно виражатись на його адресу, після чого він наніс два-три удари ОСОБА_12 , подальших подій він не пам`ятає; протоколом огляду від 12.07.2015 року, відповідно до якого було оглянуто земельну ділянку, що розташована біля магазину «АТБ Маркет» в с. Софіївська Борщагівка, на якій знаходиться труп невідомого чоловіка, поруч з яким розташована розбита пляшка пива, наявні сліди відбитку підошви, наявні плями речовини бурого кольору схожі на кров; протоколами огляду трупа від 12.07.2015 та 13.07.2015 року, відповідно до яких було оглянуто труп чоловіка та зафіксовано наявні на ньому тілесні ушкодження; висновком експерта № 353 від 12.07.2015 року в якому зафіксовано локалізацію та характер тілесних ушкоджень нанесених ОСОБА_12 та те, що вказані тілесні ушкодження були нанесені в результаті великої кількості ударів, що узгоджується з зафіксованим камерами спостереження магазину «АТБ Маркет» процесом побиття потерпілого; протоколом огляду місця події від 12.07.2015 року відповідно до якого виявлено та вилучено кросівки, на яких відповідно до висновку експерта № 302 від 08.09.2015 року виявлена кров, яка могла належати потерпілому ОСОБА_12 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 14.07.2015 року, яким встановлено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14.07.2015 року відповідно до якого у приміщенні ТОВ «АТБ Маркет» за адресою: с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 78 було вилучено компакт диск «АRІТА» 8-16Х DVD-R 120 min. 4.7 GB, на якому міститься відеозапис з камер відео спостереження встановлених на вказаному магазині, та іншими доказами, які всебічно та повно перевірені судом із дотриманням норм КПК.
Дані докази об`єктивно узгоджуються між собою, доповнюють один одного і не мають суперечностей, вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину та підтверджують його винність в інкримінованому злочині.
З врахуванням зібраних та досліджених доказів судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України.
З огляду на вищевикладене твердження захисту про те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, є безпідставними.
Без належних підстав апелянт посилається і на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які у відповідності до вимог ст. 94 КПК України оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Істотних порушень норм кримінального процессуального кодексу, які б тягли скасування вироку не виявлено.
Даних, які б свідчили б про порушення права на захист ОСОБА_7 під час досудового розслідування, а також здійснення на нього психологічного тиску на що посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, з матеріалів провадження не вбачається.
Доводам ОСОБА_7 про те, що під час слідчого експерименту покази він давав під психологічним тиском слідчого надана відповідна оцінка судом першої інстанції.
Як вбачається з матералів кримінального провадження дана слідча дія проводилася за участю захисника, в присутності якого ОСОБА_7 повідомив, що всі показання він надав добровільно, без будь-якого тиску.
Обставин і фактів, які б свідчили про неналежне виконання своїх обов`язків адвокатами по захисту прав ОСОБА_7 під час досудового слідства з матеріалів провадження не вбачається.
Всупереч доводам адвоката органом досудового слідства та судом правильно встановлено час вчинення злочину, що підтверджується наведеними у вироку доказами.
Також на думку апеляційного суду, в судовому засіданні наведеними вище доказами встановлено умисел ОСОБА_7 на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження.
Наведені у вироку докази в обгрунтування вини ОСОБА_7 в інкримінованому діянні є належними і допустимими, в тому числі висновок судово-психіатричного експерта № 326 від 15.07.2016 року, на який посилається захисник в апеляційній скарзі.

Посилання обвинуваченого і його захисника в апеляційних скаргах про недотриманння вимог кримінального процессуального закону при збиранні доказів також є непереконливими, оскільки при перевірці кримінального провадження в суді апеляційної інстанції таких порушень норм КПК, які б могли бути підставами для визнання доказів, що покладені в основу вироку недопустимими чи недостатніми для прийняття рішення у справі не виявлено.

Всупереч доводам захисника обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 складений у відповідності до вимог ст.291 КПК України.

Що стосується посиланння адвоката на ту обставину, що висновки СМЕ суперечать викладеній в обвинувальному акті встановленій причині смерті потерпілого, то воно не грунтується на матеріалах провадження.
Як вбачається з висновку судово-медичного експерта № 266/Д/353 від 14.07.2016 року (а.с.157 т.2) та висновку судово-медичного експерта № 353 від 12.07.2015 року (а.с.160-163 т.2) смерть ОСОБА_12 наступила від закритої травми грудей і живота, що також встановлено та наведено у вироку суду.
Тому на думку апеляційного суду, зазначені в лікарському свідоцтві про смерть № 353 від 15.07.2015 року та довідці про смерть від 15.07.2015 року (а.с.164, т.2), дані про те, що причиною смерті потерпілого є закрита травма голови та живота, не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.
Обираючи ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та відсутність пом`якшуючих покарання обставин.
Зважаючи на викладені обставини, суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів і підстав вважати його занадто суворим апеляційний суд не вбачає.
Посилання обвинуваченого на те, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги медичну довідку, відповідно до якої він має поранення, яке отримав під час проходження служби в зоні АТО не дають підстав для пом`якшення визначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 .
Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, на що вказує захисник в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
За змістом ч.5 ст.72 КК України, суд має зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинувачених з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі за переіод з 12.07.2015 по 08.10.2015, з 15.10.2015 по 27.10.2015, з 11.04.2016 по 09.03.2017 року, що підтверджується об`єктивними даними, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення відносно доведеності вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12.07.2015 по 08.10.2015, з 15.10.2015 по 27.10.2015, з 11.04.2016 по 09.03.2017 включно.

В решті вирок суду залишити без змін.
Головуючий:
Судді: