АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/304/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/304/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 06 липня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.11.2014 року вироком Білгород-Дніпровського міськрайонного суду Одеської області за ч.1 ст.289 КК України, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, -

засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного особисто йому майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.11.2014 року, та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного особисто йому майна.

Як установив суд, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що на території ринку «Привоз» у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , працює фізична особапідприємець ОСОБА_8 , який займається купівлеюпродажем мобільних пристроїв, діючи за заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на розбійний напад на ОСОБА_8 з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я останнього, 14 квітня 2015 року приблизно о 15 год. зателефонував ОСОБА_8 і, переконавшись, що останній знаходиться на своєму робочому місці у вказаному вище магазині, взяв з собою металеву гантелю і приблизно о 16 год. шляхом вільного доступу проникнув до приміщення магазину під приводом очікування товариша та ремонту мобільного телефону, де став очікувати зручного моменту для реалізації свого злочинного умислу.

Приблизно о 18 год. ОСОБА_9 , переконавшись у відсутності в магазині сторонніх осіб, під приводом необхідності перевірки телефону відволік увагу ОСОБА_8 , який відвернувся у зв`язку із вказаним проханням ОСОБА_9 , та наніс ОСОБА_8 декілька ударів металевою гантелею в область голови, від яких останній впав на підлогу, тим самим застосувавши до ОСОБА_8 насильство, небезпечне для життя чи здоров`я останнього.

Після цього ОСОБА_9 заштовхав ОСОБА_8 під стіл, остаточно таким чином подавивши його волю до надання можливого опору, закрив зсередини вхідні двері до магазину і став вимагати у ОСОБА_8 ключі від сейфу, де зберігались гроші.

Побоюючись за своє життя і здоров`я, ОСОБА_8 віддав ОСОБА_9 ключ від вказаного сейфу, яким ОСОБА_9 відчинив сейф та забрав з нього грошові кошти в сумі 20 000 грн., які належали ОСОБА_8 та зберігались у сейфі.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 заволодів сукняною барсеткою, що належала ОСОБА_8 , в якій зберігались паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 , мобільний телефон марки «Nokia-8800» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», номер НОМЕР_1 , імеі: НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Nokia-1208» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС-Україна», номер НОМЕР_3 , імеі: НОМЕР_4 , цифровий флеш-накопичувач об`ємом 16 Гб, ключі від двох належних ОСОБА_8 квартир та кулькова автоматична ручка ТМ «Parker».

Крім того, ОСОБА_9 примусив ОСОБА_8 віддати йому належний потерпілому мобільний телефон марки «Apple iPhone5» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», номер НОМЕР_5 , імеі: НОМЕР_6 , який знаходився у кишені джинсів потерпілого ОСОБА_8 .

Заволодівши в такий спосіб вищевказаним майном ОСОБА_8 , ОСОБА_9 взяв ключ від вхідних дверей магазину, вийшов на вулицю, зачинив ззовні вхідні двері до магазину, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись грошима, речами та документами, що належали потерпілому ОСОБА_8 , на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у загальному розмірі 27 789 грн., з яких 20 000 грн. - готівкові кошти та 7789 грн. - вартість іншого майна, встановлена висновком експерта № 3365 від 20.08.2015 року.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання. Зазначив, що пам`ятка про права та обов`язки вручалась йому переважно після судового засідання та головуючий не роз`яснив права та обов`язки обвинуваченого; не була вручена така пам`ятка та не були роз`ясненні права та обов`язки прокурору та потерпілому; у порушення вимог ст.348 КПК України головуючий не роз`яснив суті обвинувачення; не було роз`яснено головуючим і його право на укладання угоди про визнання винуватості.

Вважає, що суд був упередженим, залишивши без уваги протиріччя, що містяться в показаннях потерпілого, який на досудовому слідстві указував, що вони з обвинуваченим малознайомі, а в судовому засіданні вже зазначив про строк їх знайомства 7-8 років; потерпілий не надав пояснень щодо того, як він вийшов із магазину та викликав співробітників міліції, якщо він був замкнений зовні обвинуваченим; у протоколі огляду місця події не зазначено про зламані чи вибиті двері; не були перевірені показання потерпілого щодо неробочого стану відеокамер у торговельному павільйоні; не підтверджена матеріалами провадження достовірність показань потерпілого про те, що удари йому були нанесені гантелей, оскільки вона не була виявлена, а згідно висновку експертизи удари гантелей не наносились; суд необґрунтовано поставив під сумнів позицію обвинуваченого про те, що потерпілий заборгував обвинуваченому грошові кошти, хоча цей факт був підтверджений показаннями свідків захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_8 , прокурора, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.3 ст.187 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 підтвердив обставини, як про це зазначено у вироку, за яких раніше знайомий йому до вказаних подій приблизно 7 років ОСОБА_9 напав на нього, наніс йому удари рукою, в які тримав гантель, та заволодів належними йому грошовими коштами та майном з особистими речами.

Показання потерпілого підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 14.04.2015 року, з якого слідує, що у приміщенні магазину під столом наявна калюжа речовини бурого кольору та краплі речовини бурого кольору. За прилавком знаходився ОСОБА_8 , на одязі якого була речовина бурого кольору. ОСОБА_8 мав тілесні ушкодження у виді пошкоджень на голові (тім`яній області). Під час огляду місця події був вилучений в тому числі один тампон з речовиною бурого кольору.

Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, потерпілий ОСОБА_8 серед пред`явлених йому фото, впізнав особу на фотографії під №4, на якій зображений ОСОБА_9 , який 14 квітня 2015 року напав на нього, застосував фізичне насильство, спричинив йому тілесні ушкодження та заволодів його грошовими коштами та майном.

За висновками судово-медичної експертизи №799-С/15 від 15.04.2015 року, встановившої наявність у ОСОБА_8 наведених вище тілесних ушкоджень, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я, а синці це легкі тілесні ушкодження. Зазначені тілесні ушкодження виникли від ударної дії тупих твердих предметів, в строк за 1-2 дні до проведення експертизи.

Доводи скарги обвинуваченого про те, що показання потерпілого про нанесення йому ударів гантелею не знайшло свого підтвердження, оскільки гантель не була виявлена та згідно висновку експертизи удари гантелей не наносились, є безпідставними.

Згідно даним вищенаведеної судово-медичної експертизи №799-С/15 від 15.04.2015 року, таких висновків експертом не робилося.

Не встановлення знаряддя злочину не свідчить про невинуватість обвинуваченого та не впливає на правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.187 КК України.

До тог ж підстав, які б ставили під сумнів показання потерпілого у цій частині, матеріали провадження не містять та в апеляційній скарзі не наведено.

За висновками експертиз №1249-И/15 від 18.05.2015 року; №1250-И/15 від 30.05.2015 року, на фрагменті марлевого бинту зі змивом речовини бурого кольору, вилученої в ході огляду місця події, виявлена кров людини, виникнення якої від ОСОБА_8 виключити неможливо.

Вартість належного потерпілому майна, яким заволодів обвинувачений під час нападу, підтверджено висновками судово-товарознавчої експертизи №3365 від 28.08.2015 року.

Згідно даним протоколу особистого огляду від 08.08.2015 року, при затриманні у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено водійське посвідчення та цивільний паспорт на ім`я ОСОБА_11 , якими обвинувачений заволодів під час розбійного нападу на потерпілого.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що працюючи на ринку Україна продавцем у сусідньому магазині з ОСОБА_8 , приблизно о 18 год. вона почула сильний шум у приміщенні магазину, де працював потерпілий. При цьому у стіну її магазину, яка є спільною із магазином потерпілого, хтось стукав, звідти лунали крики потерпілого допоможіть, досить. Зазначене продовжувалось приблизно 10 хвилин.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні показав, що у квітні 2015 року він прийшов на ринок Привоз, де працює його дружина, яка повідомила йому, що б`ють ОСОБА_11 . Він підійшов до магазину ОСОБА_11 , однак двері магазину були зачинені. Через декілька хвилин незнайомий йому чоловік, яким у подальшому виявився ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні магазину, відкрив двері магазину зсередини ключем, вийшов на вулицю, замкнув двері на ключ та пішов. Оскільки більше руху в магазині потерпілого не було, він, ОСОБА_13 , пішов до дружини. Через деякий час потерпілий розповів йому про вчинений на нього напад.

Таким чином, посилання обвинуваченого на неправдивість показів потерпілого в частині того, що ОСОБА_9 замкнув його у магазині на ключ, спростовуються як показаннями потерпілого, так і показаннями свідка ОСОБА_13 .

Що стосується відсутності в матеріалах справи пояснень потерпілого про те, як він вибрався із замкнутого магазину, а також відсутність у протоколі огляду місця події даних про зламані двері магазину чи розбите скло, то ця обставина не є підставою для скасування вироку та не спростовує правильності висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він застосував до потерпілого фізичне насильство у зв`язку з наявністю у потерпілого перед ним грошового боргу, який він, ОСОБА_10 , хотів змусити повернути, є безпідставними.

Суд першої інстанції ретельно перевірив цю версію сторони захисту, яка не знайшла свого підтвердження та дійшов обґрунтованого висновку про її неспроможність, навівши у вироку ґрунтовний аналіз досліджених доказів та мотиви прийнятого рішення.

Оцінюючи покази свідків захисту ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , згідно яких обвинувачений передав в позику кошти потерпілому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною захисту не доведено наявність існування між потерпілим та обвинуваченим цивільно-правових відносин, у зв`язку з чим підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.187 КК України на ст.355 КК України - відсутні

Судом було враховано, що свідок ОСОБА_14 є дружиною обвинуваченого, ОСОБА_15 товаришем та кумом обвинуваченого, які про вищевказані обставини знають виключно зі слів обвинуваченого і так само як останній, є зацікавленими особами у певному результаті розгляду кримінального провадження, зокрема у перекваліфікації дій обвинуваченого за ст.355 КК України, про що просила захисник у суді першої інстанції.

Судом також було враховано відсутність будь-яких письмових доказів на підтвердження виникнення між потерпілим та обвинуваченим цивільно-правових відносин, зокрема договору позики, розписки, договору про спільну діяльність, договору інвестиції тощо, а також листів, телеграм тощо, якими обмінювались сторони у зв`язку з укладанням правочину а зі змісту яких суд міг би встановити факт укладання правочину та його умови.

Судом було з`ясовано, що обвинувачений та потерпілий знайомі між собою більше 7 років, тому посилання у скарзі обвинуваченого на те, що потерпілим змінювались показання щодо часу їх знайомства, є безпідставними.

Дослідивши та давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам, які безперечно викривають обвинуваченого у вчиненому, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу, поєднаному з проникненням у інше приміщення за викладених у вироку обставин.

Наведені у скарзі доводи про неповноту розгляду внаслідок не вжиття заходів для перевірки показань потерпілого про неробочий стан відеокамер у торгівельному павільйоні, не є підставою для скасування вироку, оскільки сукупність зібраних доказів була достатньою для прийняття відповідного процесуального рішення по суті висунутого обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України.

Яких-небудь даних, які б свідчили про необ`єктивність, упередженість органів розслідування або суду, не встановлено.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для скасування вироку, також не встановлено.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що учасникам провадження не були належно вручені пам`ятки про їх права та обов`язки та головуючим не було роз`яснено їх права, є безпідставними.

Як слідує із технічного запису судового засідання від 16 листопада 2015 року головуючим було встановлено, що всі учасники про справі отримали пам`ятку про їх права та обов`язки, після чого на виконання вимог ч.2 ст.345 КПК України, з`ясовано чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і чи є необхідність у їх роз`ясненні.

Після заміни прокурора в судовому засіданні від 27 січня 2016 року, останньому було відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону роз`яснено його права.

Крім того, у судовому засіданні, відповідно до вимог ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення, головуючим було роз`яснено ОСОБА_10 суть обвинувачення та з`ясовано, чи зрозуміле воно останньому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання, на що останній виказав позицію щодо часткового визнання своєї вини та дав показання.

Згідно ч.4 ст.469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, в якому бере участь потерпілий, не допускається.

З огляду на наведене, посилання у сказі обвинуваченого на порушення судом вимог кримінального процесуального зако ну внаслідок нероз`яснення йому права на укладення угоди про визнання винуватості, є необґрунтованими.

З урахуванням вищевикладеного, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, позбавленні підґрунтя.

Покарання ОСОБА_9 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та всіх даних про його особу, воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 06 липня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 липня 2016 року по 24 січня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: