Справа №490/6613/15-к 19.01.2017
Провадження: № 11-кп/784/122/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ОСОБА_1
ч. 1 ст. 311 КК України Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши в режимі відеоконференції за матеріалами кримінального провадження №001218 апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, українки, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, незаміжньої, непрацюючої, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , до затримання фактично проживала в АДРЕСА_2 , раніше судимої 27.07.2010 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачена: ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_6 визнана винною та засуджена за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України та їй призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного ОСОБА_6 на праві власності майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.07.2010 року та ОСОБА_6 остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ в Миколаївській області витрати на проведення еспертиз в сумі 1 536,65 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить скасувати вирок в частині застосування ст. 71 КК України та призначити їй покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 вказує на необгрунтоване застосування відносно неї судом першої інстанції положень ст. 71 КК України. На думку апелянта вказаний факт призвів до відмови в призначенні покарання за правилами ст. 69 КК України.
Зазначає, що перша оперативна закупка відбулася 20.05.2015 року, а термін умовно-дострокового звільнення у неї закінчився 16.04.2015 року.
Вказує, що має ряд хронічних захворювань, вину визнає повністю.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 20 травня 2015 року під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , незаконно збула ОСОБА_8 за 120 грн. медичний шприц об`ємом 2,5 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 886 від 21.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою у перерахунку на суху речовину 0,0195 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 27.05.2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , незаконно збула ОСОБА_8 за 60 грн. медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 929 від 28.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою у перерахунку на суху речовину 0,068 г.
Таким чином, вищевказаними умисними діями, які виразилися в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, 27.05.2015 року під час проведення працівниками міліції обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_2 вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною прозорого кольору, яка згідно висновку експерта № 930 від 02.06.2015 року є ангідридом оцтової кислоти вагою 2,1 г, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Даний ангідрид оцтової кислоти ОСОБА_6 незаконно придбала у травні 2015 року (більш точної дати слідством не встановлено) у невстановленої особи в районі зупинки громадського транспорту «Хрест» по пр-ту Жовтневому в м. Миколаєві з метою виготовлення наркотичних засобів, чим порушила вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів».
Таким чином, вищевказаними умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 311 КК України.
Крім того, у травні 2015 року (більш точної дати слідством не встановлено) ОСОБА_6 у невстановленої особи в району зупинки громадського транспорту «Хрест» по пр-ту Жовтневому в м. Миколаєві придбала концентрат з макової соломи, з якого незаконно виготовила шляхом виварювання та змішування з ангідридом оцтової кислоти наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігала за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 для особистого вживання без мети збуту.
27.05.2015 року під час проведення працівниками міліції обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_2 вилучено медичний шприц об`ємом 12 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 930 від 02.06.2015 року є опієм ацетильованим, вага якого складає 0,047 г.
Такі дії ОСОБА_6 , пов`язані з незаконним виготовленням, зберіганням наркотичних засобів без мети збуту судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками повторності.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 в режимі відеоконференції на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані ( медичну довідку та характеристику), перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 311 ч. 1 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Суд 1 інстанції повно та всебічно дослідив обставини кримінального провадження, надав належну оцінку дослідженим доказам і прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 та вірно кваліфікував її дії за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 311 ч. 1 КК України.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65-67 КК України, покарання призначено в мінімальних межах санкцій закону і є справедливим та достатнім для її виправлення. Призначення саме такої міри покарання, у вироку належно мотивовано, тому не можна погодитись з доводами скарги про те, що призначене обвинуваченій покарання є надто суворим.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції цих вимог закону не порушив і призначив покарання обвинуваченій з додержанням вимог Кримінального кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 постанови "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 23.10.2003 року № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за такий злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається із матеріалів справи, достатніх підстав для призначення ОСОБА_6 , яка раніше неодноразово судима, характеризується посередньо, не працює, вчинила злочини, один із яких є тяжким, в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, немає. Інших обставин, що суттєво пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, крім стану здоров`я, на що наголошується в апеляційній скарзі, апелянт не навів.

З огляду на наведене, а також призначення покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання, у зв`язку з чим апеляційну скаргу ОСОБА_6 в цій частині слід залишити без задоволення.

Разом з тим, доводи апелянта про безпідставне застосування судом ст. 71 КК України є слушними.

Як убачається із матеріалів провадження, вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.07.2010 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини її майна, а на підставі постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 15.11.2013 року її було звільнено від призначеного покарання умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України на 1 рік 4 місяці 15 днів. Термін умовно-дострокового звільнення сплинув 09.04.2015 року

Новий злочин ОСОБА_6 вчинила 20.05.2015 року, тобто після спливу строку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання і засуджена вважається такою, яка відбула покарання за попереднім вироком.

Таким чином, Центральний районний суд м. Миколаєва, визнаючи ОСОБА_6 винуватою у вчиненні інкримінованих їй злочинів, при призначенні їй покарання допустився помилки, призначивши покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Не ґрунтується на вимогах закону і ухвала суду про виправлення описки від 24.12.2015 року, оскільки таке рішення не узгоджується з вимогами ст. 379 КПК України, відповідно до яких суд не вправі змінювати зміст судового рішення, а тим більш вирішувати питання, які стосуються суті вироку і тягнуть погіршення становища засудженого.

З вказаних підстав ухвала суду підлягає скасуванню.

Крім того, обчислюючи строк відбуття покарання, суд, в супереч вимогам ст. 374 КПК України, невірно вказав про обчислювання цього строку з 29.05.2015 року.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 була затримана в порядку ст. 208 КПК України, а тому обчислювати початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі за цим вироком необхідно з моменту затримання, тобто з 27.05.2015 року.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України неправильне застосування кримінального закону є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 - змінити.
Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України
Вважати ОСОБА_6 засудженою за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1 КК України, на підставі ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, належного ОСОБА_6 на праві власності.
Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2015 року про внесення у зазначений вирок від 05 жовтня 2015 року змін, що стосуються призначеного ОСОБА_6 покарання, скасувати.

Початок строку відбування покарання засудженій ОСОБА_6 обчислювати з 27.05.2015 року.

В іншій частини вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: