АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Производство № 11/790/137/16 Докладчик: ОСОБА_2
Категория: ч.2 ст.368 УК Украины
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
9 февраля 2017 года, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - судьи ОСОБА_2
судей - ОСОБА_3 ОСОБА_4
с участием прокурора - ОСОБА_5
осужденного - ОСОБА_6
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г.Харькове апелляцию прокурора Харьковской местной прокуратуры № 1 на постановление Дзержинского районного суда г.Харькова от 15 июля 2016 года о направлении на дополнительное расследование уголовного дела по обвинению Переходы ОСОБА_7 по ч.2 ст. 368 УК Украины,-
у с т а н о в и л а:
Органом досудебного следствия ОСОБА_6 обвиняется в том, что он, являясь государственным служащим, имея специальное звание инспектора таможенной службы 2 ранга, присвоенного приказом Государственной таможенной службы Украины № 209-к от 01.07.05., работая, согласно приказа начальника Харьковской таможни № 276-к от 04.06.2009 г., в должности инспектора сектора таможенного оформления № 4 таможенного поста «Харьков-железнодорожный», в обязанности которого, согласно должностной инструкции, утвержденной начальником Харьковской таможни от 09.06.09., а также ранее действующей должностной инструкции, утвержденной начальником Харьковской таможни 22.05.08. и с которыми ОСОБА_6 был ознакомлен под роспись, входит контроль по соблюдению гражданами и субъектами внешнеэкономической деятельности (далее - субъекты ВЭД) установленного порядка перемещения предметов через таможенную границу Украины, осуществлять в пределах компетенции таможенного поста таможенный контроль и таможенное оформление предметов, которые перемещаются через таможенную границу Украины гражданами и субъектами ВЭД, выявлять способы незаконного перемещения через таможенную границу Украины предметов контрабанды и нарушения таможенных правил, осуществлять меры по выявлению лиц, которые перевозят такие предмета, осуществлять проверку сведений, заявленных в таможенной декларации при таможенном оформлений товаров и иных предметов, соответственно к имеющемуся грузу и документов, необходимых для осуществления таможенного контроля, определять таможенную стоимость товаров, своевременно начислять и взыскивать таможенные платежи и сборы, своевременно передавать полученные средства и платежные документы в банковские учреждения и соответствующие подразделения таможни для перечисления налогов и сборов в государственный бюджет Украины, информировать граждан о порядке таможенного оформления, принимать меры по эффективному использованию механизма определения таможенной стоимости товаров, которые перемещаются через таможенную границу, с целью обеспечения взимания в полном объеме налогов, сборов и других обязательных платежей, совершил ряд преступлений при следующих обстоятельствах.
Так, ОСОБА_6 , 04.06.09г. в период времени с 18.00 ч. до 21.00 ч. находился в поезде №16 сообщением «Днепропетровск-Москва» и при проведений таможенного досмотра граждан и субъектов ВЭД в поезде №16 сообщением «Днепропетровск-Москва» увидел в проверяемом им вагоне № 8 указанного поезда гр. ОСОБА_8 , которая осуществляет поездки в Российскую Федерацию с целью реализации товаров народного потребления. У ОСОБА_6 возник умысел на получение денежных средств в качестве взятки за предоставление ОСОБА_8 беспрепятственного вывоза товаров народного потребления через таможенную границу Украины и за ее пределы на территорию Российской Федерации без оплаты официальных таможенных платежей.
Реализуя свой преступный умысел, направленный на получение взятки. ОСОБА_6 , путем вымогательства, т.е., с созданием условий, при которых лицо вынуждено дать взятку, действуя умышленно, из корыстных побуждений в период времени с 18.00 по 21-00 ч. 04.06.09., в вагоне №8 поезда 16 сообщением «Днепропетровск-Москва», потребовал от ОСОБА_8 передать ему денежные средства в сумме 900 грн. в качестве взятки за предоставление ОСОБА_8 беспрепятственного вывоза товаров народного потребления, а именно 8 свадебных платьев, бывших в употреблении, на общую сумму приблизительно 5000 гривен, через таможенную границу Украины и за ее пределы на территорию Российской Федерации без оплаты официальных таможенных платежей.
В ходе беседы со ОСОБА_8 , в период времени с 18.00 по 21.00 ч. в вагоне №8 указанного поезда №16, ОСОБА_6 предложил ОСОБА_8 пройти в свободное соседнее купе указанного вагона, не предоставив возможность заполнить таможенную декларацию и выяснив, какой товар она перевозит, и в каком количестве, сказал, что на этот товар у сотрудников таможни есть «ориентировки». В связи с тем, что ранее ОСОБА_8 сотрудники таможни говорили, что без оформления таможенной декларации через таможенную границу Украины можно провозить товар на сумму, эквивалентную 200 евро, и она знала, что если сумма вывозимого товара превышает эквивалент 200 евро, а таможенной декларации нет, то гражданин снимается с поезда. ОСОБА_8 , осознавая, что, не заплатив требуемую сумму денег, может не доставить заказанный ей в Российской Федерации товар, сообщила ОСОБА_6 , что она готова заплатить ему требуемые им 900 гривен.
Продолжая реализацию своих преступных намерений, направленных на получение взятки, ОСОБА_6 , 04.06.09. в период времени с 18-00 ч. до 21-00 ч. в вагоне №8 поезде №16 сообщением «Днепропетровск-Москва», выполняя возложенные на него права и обязанности по таможенному оформлению грузов, перевозимых гражданами и субъектами ВЭД через таможенную границу Украины, используя свое служебное положение, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем вымогательства, получил от ОСОБА_8 в качестве взятки денежные средства в сумме 900 гривен за предоставление последней беспрепятственного вывоза товаров народного потребления через таможенную границу Украины и за ее пределы на территорию Российской Федерации без оплаты официальных таможенных платежей.
По данному эпизоду действия ОСОБА_6 квалифицированы по ч. 2 ст. 368 УК Украины, то есть получение служебным лицом, в каком бы то ни было виде взятки за выполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием своего служебного положения, сопряженное с вымогательством взятки.
Кроме этого, продолжая свою преступную деятельность, инспектор таможенного поста «Харьков-железнодорожный» Харьковской таможни ОСОБА_6 , 12.06.09. при проведении таможенного досмотра граждан и субъектов ВЭД, в период времени с 19.00 ч. до 21.00 ч., находясь в поезде №16 сообщением «Днепропетровск-Москва» увидел в проверяемом им вагоне № 4 указанного поезда ранее знакомую ему ОСОБА_8 , которая осуществляет поездки в Российскую Федерацию с целью реализации товаров народного потребления. У ОСОБА_6 возник умысел на получение денежных средств в качестве взятки за предоставление ОСОБА_8 беспрепятственного вывоза товаров народного потребления через таможенную границу Украины и за ее пределы на территорию Российской Федерации без оплаты официальных таможенных платежей, от которой ранее, 04.06.09. получил взятку за предоставление ОСОБА_8 беспрепятственного вывоза товаров народного потребления через таможенную границу Украины и за ее пределы на территорию Российской Федерации без оплаты официальных таможенных платежей.
В ходе беседы со ОСОБА_8 в период времени с 19.00 по 21.00 ч. в вагоне №4 указанного поезда №16, ОСОБА_8 попросила, чтобы ОСОБА_6 оформил надлежащим образом таможенную декларацию на вывозимый товар. Однако последний, выяснив, какой товар она перевозит, и в каком количестве, оформить таможенную декларацию отказался. В связи с тем, что ранее ОСОБА_8 сотрудники таможни говорили, что без оформления таможенной декларации через таможенную границу Украины можно провозить товар на сумму, эквивалентную 200 евро, и она знала, что если сумма вывозимого товара превышает эквивалент 200 евро, а таможенной декларации нет, то гражданин снимается с поезда. ОСОБА_8 , осознавая, что, не заплатив ему требуемую сумму денег, может не доставить заказанный ей в Российской Федерации товар, сообщила ОСОБА_6 , что при себе у нее есть денежные средства в общей сумме 1500 грн.
Продолжая реализацию своих преступных намерений, направленных на получение взятки, ОСОБА_6 , 12.06.09. приблизительно в 19-40 ч. в вагоне №4 поезде №16 сообщением «Днепропетровск-Москва», выполняя возложенные на него права и обязанности по таможенному оформлению грузов, перевозимых гражданами и субъектами ВЭД через таможенную границу Украины, используя свое служебное положение, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем вымогательства, получил от ОСОБА_8 в качестве взятки денежные средства в сумме 1000 гривен за предоставление последней беспрепятственного вывоза товаров народного потребления через таможенную границу Украины и за ее пределы на территорию Российской Федерации без оплаты официальных таможенных платежей.
После получения взятки от ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , находясь 13.06.2009г.около 9-00 час. по пр.Гагарина, 252 в г.Харькове, был задержан работниками правоохранительных органов.
Действия ОСОБА_6 квалифицированы по ч. 2 ст. 368 УК Украины, как получение служебным лицом, в каком бы то ни было виде взятки за выполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием своего служебного положения, сопряженное с вымогательством взятки, повторно.
Постановлением Дзержинского районного суда г.Харькова от 15 июля 2016 года уголовное дело в отношении Переходы Артема Николаевича возвращено прокурору Харьковской области для производства дополнительного расследования.
Направляя дело на дополнительно расследование , суд первой инстанции сослался на неполноту досудебного следствия, которая по мнению суда выразилась в том, что:
органом досудебного следствия было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Смирновой на основании ч.3 ст. 369 УК Украины , а не п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины в ред. 1960г.;
судебные экспертизы по делу были проведены с различными нарушениями, экспертами , квалификация которых вызывает сомнения;
несмотря на показания Переходы о том, что предмет взятки ему подбросили , орган досудебного следствия не установил и не допросил лиц его задерживавших;
в материалах дела отсутствуют процессуальные документы, на основании которых Смирновой была выдана специальная аппаратура и велась видеофиксация процесса передачи взятки;
не проведено опознание Смирновой свидетелями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ;
не выполнено постановление суда от 05.04.2016 г. , которым органу досудебного следствия было дано судебное поручение по устранению указанной неполноты в порядке ст. 315-1 УПК Украины в ред. 1960 г.
Для восполнения неполноты досудебного следствия, по мнению суда необходимо:
- провести необходимые оперативно - розыскные мероприятия по установлению личностей и местонахождения неизвестных лиц, принимавших участие в физическом задержании ОСОБА_6 13.06.2009 года, после чего провести очную ставку ОСОБА_6 с ними, а также подробно допросить их об обстоятельствах дела и обстоятельствах задержания и изьятия денежных средств у Переходы;
- проверить версию ОСОБА_6 по поводу недозволенных методов примененных к нему в период досудебного следствия сотрудниками правоохранительных органов и подбрасывания ему денежных средств.
-провести необходимые мероприятия по установлению местонахождения подлинников аудио и видеозаписи обстоятельств получения взяток ОСОБА_6 4.06.2009 г, 12.06.2009 г которые сделаны на специальных технических средствах УСБУ;
-выяснить компетенцию экспертов, проводивших экспертизы по делу и при необходимости назначить и провести повторные экспертизы;
- с соблюдением требований ст.176 УПК Украины и оформлением протоколов провести опознание ОСОБА_8 с участием ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , провести между ними очные ставки .
- устранив противоречия определить процессуальный статус ОСОБА_8 ;
-проверить версию Смирновой о пересечению ею границы Украины 4.06. и 12.06.2009года по направлению г.Белгород Российской Федерации
-проверить соблюдение п.18 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно - розыскной деятельности» при фиксации техническими средствами события преступления, указанного в обвинении 4.06.2009 года;
- провести необходимые оперативно - розыскные мероприятия и следственные действия по установлению личностей и местонахождения сотрудников УСБУ, сопровождавших ОСОБА_8 из г. Белгорода в г. Харьков, после чего подробно допросить их об обстоятельствах дела.
- с целью устранения указанных в постановлении противоречий и нарушений УПК Украины, выполнить иные , по усмотрению органа досудебного следствия , предусмотренные законом следственные действия для установления истины по делу.
В апелляции прокурор, просит об отмене постановления Дзержинского районного суда г. Харькова и напраления уголовного дела на новое судебное рассмотрение. В обоснование апелляции указывает на то, что в постановлении суд не указал в чем выразилась неправильность досудебного следствия , а выводы суда о неполноте досудебного следствия не соответствуют действительности.
Указывает на то, что в ходе досудебного следствия права осужденного на защиту нарушено не было, поскольку ему разъяснялись положения ст.ст. 19,21,43,43-1,44-47,142 УПК Украины и был предоставлен защитник.
Также органом досудебного следствия проверялась версия обвиняемого и его защитника о том, что деньги были подкинуты обвиняемому.
Следователем принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении конкретных сотрудников УБОЗ и УСБУ в Харьковской области, которые принимали участие в проверки заявления ОСОБА_21 о вымогательстве сотрудниками таможни у нее денежных средств . Также было отказано в удовлетворении ходатайства защитника ОСОБА_6 по вопросу о возможном подкидывании обвиняемому денежных средств при задержании. Данные постановления никем не обжаловались и не были отменены.
Указывает на то, что при отобрании образца голоса у ОСОБА_6 присутствовал его защитник и образцы были отобраны с помощью звукозаписывающего устройства, о чем был составлен протокол. Ни у ОСОБА_6 ни у его защитника не было никаких возражений и ходатайств. Поэтому прокурор не усматривает неправильности в проведении фоноскопической экспертизы.
Ссылаясь на положения ст.75 УПК Украины в ред. 1960г. указывает, что экспертом может являться любое лицо , которые имеет необходимые знания для дачи вывода по исследуемым вопросам. Требований об обязательном нахождении лица проводившего экспертизы в реестре экспертов закон не содержит.
Так же прокурор ссылается на то, что суд не лишен возможности допросить экспертов и при необходимости назначить повторные экспертизы.
Указывает, что постановление которым было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_21 не отменено , последняя не возражала против своего статуса как свидетеля по делу, и каких-либо претензий, в том числе материальных, к обвиняемому не предъявляла.
Органами УСБУ проводилась проверка законности проведения оперативно-технических мероприятий относительно ОСОБА_22 , и нарушений установлено не было. Если суд усматривает нарушения закона при проведении оперативно-технических мероприятий он вправе признать указанное доказательство недопустимым.
Также прокурор указывает на нарушение судом первой инстанции требований ст. 399 УПК Украины в ред. 1960г., поскольку Высшим специализированным судом Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в определениях от 22.02.2011г. и 17.07.2012 года, которым отменялись предыдущие постановления суда о направлении уголовного дела для дополнительного расследования, указано на обязанность суда первой инстанции непосредственно исследовать собранные по делу доказательства и дать им оценку.
Прокурор считает, что по делу собрано достаточно надлежащих доказательств для вынесения судом обвинительного приговора.
Выслушав доклад судьи; мнение прокурора , поддержавшего апелляцию; мнение подсудимого , возражавшего против ее удовлетворения; изучив материалы дела, коллегия считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению ввиду следующего.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_22 по ч.2 ст. 368 УК Украины поступило в производство апелляционного суда 7 октября 2009 года.
Постановлением апелляционного суда Харьковской области от 3 ноября 2010 года уголовное дело в отношении ОСОБА_22 было возвращено прокурору Харьковской области для дополнительного расследования.
Определением Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 22 февраля 2011 года определение апелляционного суда было отменено, а дело возвращено на новое судебное рассмотрение.
Постановлением апелляционного суда Харьковской области от 19 апреля 2012 года уголовное дело в отношении ОСОБА_22 было второй раз возвращено прокурору Харьковской области для дополнительного расследования.
Определением Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 17 июля 2012 года определение апелляционного суда было отменено, а дело возвращено на новое судебное рассмотрение.
Постановлением Дзержинского районного суда г. Харькова от 27 декабря 2013 года уголовное дело в отношении ОСОБА_22 в третий раз было возвращено прокурору Харьковской области для дополнительного расследования.
Определением апелляционного суда Харьковской области от 11 марта 2014 года постановление районного суда было отменено, а дело возвращено на новое судебное рассмотрение.
В соответствии с ч.7 ст. 374 УПК Украины в ред. 1960 г. указания суда, рассмотревшего дело в апелляционном порядке , являются обязательными для органа дознания и досудебного следствия при дополнительном расследовании и суда первой инстанции при повторном рассмотрении дела.
Согласно ст. 399 УПК Украины в ред. 1960 г. указания суда , который рассмотрел дело в кассационном порядке, являются обязательными для органа дознания или досудебного следствия при дополнительном расследовании и суда первой или апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела.
15 июля 2016 года уголовное дело в отношении ОСОБА_22 было возвращено прокурору Харьковской области для дополнительного расследования в четвертый раз, по тем же основаниям, которые были указаны в определении апелляционного суда Харьковской области от 19 апреля 2012 года и постановлении Дзержинского районного суда г. Харькова от 27 декабря 2013 года, которые были отменены.
При этом Высший специализированный суд Украины в определениях от 22 февраля 2011 года,17 июля 2012 года, и апелляционный суд в определении от 11 марта 2014 года указывали, что:
«возвращение дела на дополнительное расследование следует считать необоснованным, поскольку именно на суд возложена обязанность , согласно ст. 257 УПК Украины , непосредственно исследовать собранные по делу доказательства, и в соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины , дать им оценку по своему внутреннему убеждению, которое основывается на всестороннем , полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности руководствуясь законом»; «все указанные недостатки могут быть выяснены во время судебного следствия , при этом выяснение этих обстоятельств не требует проведения каких либо следственных действий»; «суд должен дать оценку всем доказательствам в совокупности , истолковать их согласно требований ст. 62 Конституции Украины и постановить приговор согласно требованиям ст. 327 УПК Украины»; «При таких данных , имеющиеся , по мнению суда , противоречия в доказательствах , подлежат исследованию и оценке , в совокупности с другими доказательствами , добытыми по делу. В соответствии со ст. 327 УПК Украины в ред. 1960г. приговор суда может быть обвинительным или оправдательным. Обвинительный и оправдательный приговор должны быть мотивированы».
Не взирая на такие требования ст.ст. 374,399 УПК Украины в ред. 1960г., суд первой инстанции их проигнорировал и снова направил дело для дополнительного расследования.
Никаких новых оснований для направления уголовного дела на дополнительное расследование, в отличие от тех, которые уже получили оценку кассационного и апелляционного судов , судом первой инстанции не установлено. Ссылка суда на то, что орган досудебного следствия не выполнил судебное поручение по устранению неполноты досудебного следствия в порядке ст. 315-1 УПК Украины в ред. 1960 г. не является предусмотренным ст. 281 УПК Украины основанием для направления уголовного дела на дополнительное расследование.
Согласно п.10 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 2 о 11.02.2005 г. «О практике применения судами Украины законодательства , которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование» недопустимым является возвращение дела на дополнительное расследование в случаях , когда нет доказательств , которые б подтверждали обвинение, и исчерпаны все возможности получения дополнительных доказательств. При таких обстоятельствах суд должен истолковать все сомнения в пользу подсудимого и постановить согласно ч.4 ст.327 УПК Украины оправдательный приговор.
Согласно п.13 указанного Постановления Пленума в постановлении о направлении дела на дополнительное расследование судья не вправе наперед решать вопросы о формулировании и объеме обвинения, его доказанности квалификации совершенного , достоверности того или иного доказательства или преимущества одних доказательств перед другими, а также считать установленными обстоятельства , которые подлежат проверке в ходе дополнительного расследования.
Указанных положений при вынесении постановления суд первой инстанции также не учел, и допустил в постановлении оценку некоторых доказательств обвинения относительно их допустимости , прямо указав на это.
Учитывая изложенное, коллегия судей считает апелляцию прокурора обоснованной и подлежащей удовлетворению.
Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 370, 374, 382 УПК Украины ( в ред.1960г.) , коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора Харьковской местной прокуратуры № 1 удовлетворить.
Постановление Дзержинского районного суда г. Харькова от 15 июля 2016 года о направлении уголовного дела по обвинению ОСОБА_6 по ч.2 ст. 368 УК Украины прокурору Харьковской области для проведения дополнительного расследования отменить.
Уголовное дело направить в Дзержинский районный суд города Харькова на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
Председательствующий судья
Судьи -