Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/402/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.06.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали об`єднані в одне кримінальні провадження, внесені 27.09.2016 до ЄРДР за №0012070 та 27.09.2016 за № 0012097 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.03.2017 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, українця, маючого загальну середню спеціальну освіту, не одруженого, який не має утриманців, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 14.11.2007 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення на строк 9 років з конфіскацією майна; ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.12.2014 на підставі ст. 81 КК України звільнений 31.12.2014 умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 15 днів;

- 08.11.2016 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 3 роки 1 місяць,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ленінським районним судом м. Кіровограда від 08.11.2016 більш суворим покаранням за даним вироком визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч. 1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районним судом м. Кіровограда від 14.11.2007, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судової експертизи № 1704 від 18.10.2016 у сумі 220 грн. 25 коп.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_9 , щодо якого вирок в апеляційному порядку не оскаржується.

Інші учасники судового розгляду:

прокурор ОСОБА_10

адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_11

обвинувачений ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за наступних обставин. Так, 26.09.2016 року близько о 15.00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 , проходячи по площі Б. Хмельницького, що по вул. Преображенській, зайшов по власним справам у буд. АДРЕСА_3 , а саме в «Будинок побуту». Після вирішення власних справ ОСОБА_9 з метою пошуку роботи в рекламній агенції зайшов через не зачинені двері до офісу №303. Зрозумівши, що в офісі була розташована інша організація, і що в даному приміщенні нікого не було, у ОСОБА_9 виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою власної наживи здійснив крадіжку, належного ОСОБА_12 ноутбуку «Acer Aspire 5530» чорного кольору, вартість якого становить 2525,00 грн. В подальшому ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2525,00 грн.

Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, за наступних обставин. Так, 27.09.2016 року в період часу з 11.00 год. по 12.00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 перебували на АДРЕСА_1 , де помітили будинок АДРЕСА_4 . В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи злочинним шляхом, впевнившись в тому, що за ними ніхто не спостерігає та їх злочинні дії не будуть помічені, повторно, попередньо розподіливши ролі, відповідно до яких ОСОБА_7 за допомогою фізичної сили, відкрив вікно до квартири АДРЕСА_3 вище вказаного будинку, яка належить, ОСОБА_13 , через яке проник до приміщення квартири, а ОСОБА_9 в цей час стояв біля будинку та спостерігав за сторонніми особами. Після чого, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з вищевказаної квартири, таємно викрали плазмовий телевізор марки «Samsung UE40F6400» вартістю 14874,15 грн. та монітор марки «Samsung SyncMaster 743N» вартістю 1276,80 грн. В подальшому, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 16150,95 грн.
Не погоджуючись з вироком суду учасниками судового розгляду були подані апеляційні скарги:

- прокурор в зміненій апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.03.2017 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінським районним судом м. Кіровограда від 08.11.2016, більш суворим покаранням за даним вироком призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 08.11.2016 по 08.12.2016 включно (п. «в» абз.4 ч.5 ст.72 КК України) та з 13.12.2016 по день набрання вироком законної сили включно (п. «ґ» абз.4 ч.5 ст.72 КК України) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.

Відповідно до встановлених під час розгляду кримінального провадження судом І інстанції обставин, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинене ОСОБА_7 27.09.2016, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2016.
Таким чином, суд І інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та частково приєднуючи невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.11.2007, необґрунтовано застосував положення ч.1 ст.71 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Також, всупереч положень ч.5 ст.72 КК України суд І інстанції в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахував строк попереднього ув`язнення з 13.12.2016 по 03.03.2017, тобто по день постановлення вироку, а не по день набрання вироком законної сили, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що згідно із п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначено покарання та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, роль кожного з обвинувачених при вчиненні ними злочину, а також відсутність обтяжуючих обставин, відношення обвинуваченого до вчиненого, наявність пом`якшуючої обставини щире каяття обвинуваченого та призначив покарання ближче до середньо можливого покарання за ч.3 ст. 185 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить зменшити йому строк покарання до 3 років 6 місяців та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.03.2017 по день набрання вирок законної сили.

Зазначає, що судом встановлено, що він на досудовому слідстві визнав свою вину, надав слідчому правдиві покази, чистосердечно розкаявся. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Але суд необ`єктивно охарактеризував його, не було взято до уваги характеристики з місця роботи та проживання, що підтверджують, що він офіційно працював і позитивно характеризується.

Вказує, що скоїв злочин 27.09.2016 року, за котрий на цей час несе відповідальність, та не розуміє чому на підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, часткового приєднали попереднє покарання, котре 15.08.2016 року закінчилось, так як суд його взяв під варту 18.08.2007 року, а не так як вказує суд у складеному вироку та рахують з 14.11.2007 року та не вказують що до цього він знаходився під вартою.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, адвоката та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст. 22 КПК України.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове слідство і судовий розгляд у ньому проведені з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованого на всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, наведені у вироку, та ніким не оспорювались.
Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані районним судом за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло .
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання № за № 7 від 24.10.2003 р. (з наступними змінами та доповненнями), відповідно до правил п.1 ч.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи тощо.

Суд, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, при призначенні ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до категорії умисних тяжких, особу винного, який не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку лікаря нарколога внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, згідно заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 21.10.2016 № 365 обвинувачений страждає наркотичною залежність і потребує лікування, яке йому не протипоказане, раніше неодноразово судимий за вчинення, зокрема корисних злочинів, на шлях виправлення не став та знов вчинив умисний корисливий злочин, взяв до уваги наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність при цьому обтяжуючих покарання обставин, а тому на переконання колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, доводи обвинуваченого та захисника в частині неврахуванням судом при призначенні покарання пом`якшуючих обставин, відсутність обтяжуючих обставин, тяжкість злочину, відношення обвинуваченого до скоєного.

Зваживши на зазначене, а також, що ОСОБА_7 вчинено умисний корисливий злочин, районний суд дійшов висновку про необхідність ізоляції обвинуваченого від суспільства та на визначений у вироку строк.

З цим рішенням суд апеляційної інстанції погоджується, підстав для пом`якшення призначеного покарання, про що просить захисник, не вбачає.

Свій висновок районний суд належним чином мотивував, він узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, розмір строку позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилання в апеляційній скарзі на ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, його дії та поведінку після скоєного, позитивні характеристики, які не були надані до суду є не суттєвими, оскільки ці обставини вже враховані судом при мотивуванні вироку, внаслідок чого покарання обвинуваченому призначене ближче до мінімальної межі санкції кримінального закону, за яким його засуджено.

З урахуванням обставин вчинення злочину, даних про особу обвинуваченого, відсутності у провадженні обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 , призначення йому покарання менш суворого, ніж визначив міськрайонний суд, на переконання суду апеляційної інстанції, суперечить вище зазначеним засадам ст.65 КК України та роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України.

Не є підставою для пом`якшення покарання і відсутність претензій потерпілих, з огляду на обставини, за яких вчинено злочин, а також, що така обставина не є обов`язковою для суду при визначенні строку покарання.

Водночас, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1 3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно із ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до встановлених під час розгляду кримінального провадження судом І інстанції обставин, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинене ОСОБА_7 27.09.2016, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2016.
Застосовуючи положення ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд І інстанції зазначив про необхідність часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.11.2007.
Водночас, судом І інстанції не враховано, що вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2016 ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.11.2007 і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.
Таким чином, суд І інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та частково приєднуючи невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.11.2007, необґрунтовано застосував положення ч.1 ст.71 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, відповідно до Закону України від 26.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Згідно із ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення - запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Всупереч положень ч.5 ст.72 КК України суд І інстанції в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахував строк попереднього ув`язнення з 13.12.2016 по 03.03.2017, тобто по день постановлення вироку, а не по день набрання вироком законної сили, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що згідно із п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині підлягають задоволенню.
Зважаючи на викладене, керуючись ст.ст.405,407,409, 413, 424,426,532 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.03.2017 року змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінським районним судом м. Кіровограда від 08.11.2016, більш суворим покаранням за даним вироком призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 08.11.2016 року по 08.12.2016 (включно) та з 13.12.2016 по день набрання вироком законної сили, тобто 19.06.2017 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2