АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/61/17 Справа № 707/1831/16-к Категорія: ч.1 ст. 249 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами до неї прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 06 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Дубове Біробіджанського району Хабаровського краю, Російська Федерація, жителя АДРЕСА_1 , пенсіонера, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України на два роки обмеження волі з конфіскацією знарядь та засобів лову.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладено процесуальні обов`язки передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про задоволення цивільного позову прокурора та стягнуто з ОСОБА_7 на користь спеціального фонду охорони навколишнього природного середовища Тубільцівської сільської ради Черкаського району Черкаської області 2618 (дві тисячі шістсот вісімнадцять) грн. 00 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, в період часу з 03 год. до 08 год. 24.03.2016р., використовуючи дерев`яний човен з дерев`яними веслами та навісний двигун марки «YAMABISI» в якості засобів для незаконного рибного добувного промислу, перебуваючи на р. Дніпро Кременчуцького водосховища, поблизу с. Хрещатик Черкаського району Черкаської області, без передбаченого законом дозволу, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, за допомогою п`яти рибальських сіток, виготовлених фабричним способом з сіткового полотна (мисини), яка згідно п. 3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства» затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України № 19 від 15.02.1999 є забороненим знаряддям лову, займався незаконним рибним добувним промислом, в результаті чого виловив рибу виду окунь в кількості 154 штуки. Своїми умисними діями ОСОБА_7 відповідно до «Такси для відшкодування шкоди заподіяної внаслідок незаконного добування або знищення громадянами України та іншими особами цінних видів риб, водних безхребетних і водних рослин у рибогосподарських водоймах України», затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України № 1209 від 21.11.2011, заподіяв істотну шкоду рибному господарству України на загальну суму 2618 грн.

Дій ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 249 КК України незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотної шкоди, особою раніше судимою за злочин, передбачений ст. 249 КК України.

Судом перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 249 на ч. 1 ст. 249 КК України незаконне зайняття рибним промислом, що заподіяло істотну шкоду з посиланням на те, що останній в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, оскільки був засуджений на підставі ст. 75 КК України і протягом іспитового строку не вчинив нового злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не оспорюючи встановлені обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що судом першої інстанції не взято до уваги вимоги ч. 3 ст.61 КК України та призначено ОСОБА_7 , який являється особою пенсійного віку покарання у виді обмеження волі, яке в даному випадку не може бути застосовано.

Крім того стверджує, що судом не прийнято до уваги зміни від 18.02.2016 року внесені до санкції ст. 249 КК України та безпідставно застосовано відносно ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію знарядь і засобів лову.

22.12.2016 року прокурором внесено зміни до апеляційної скарги в яких він, посилаючись на ті ж самі обставини зазначені в апеляційній скарзі від 13.09.2016 року, просить вирок суду першої скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні в зміненій редакції; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами до неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не дотримано вимоги ч. 3 ст. 61 КК України.

Так, санкція ч. 1 ст. 249 КК України - незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду, передбачає альтернативні види покарання, зокрема штраф від 100 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як вбачається з встановлених судом обставин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив інкримінований йому злочин у віці 61 рік, тобто згідно чинного законодавства є особою, що досягла пенсійного віку, і обмеження волі до нього застосовано бути не може.

Допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність можна б було виправити у судовому засіданні апеляційної інстанції, відповідно до положень ст.ст. 407,409,413,414,420 КПК України, шляхом скасування вироку районного суду з постановленням нового рішення за яким призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 249 КК України, врахувавши положення ч. 3 ст. 61 КК України, однак суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості привести призначене обвинуваченому покарання у відповідність до вимог кримінального закону, виходячи з наступного.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні датованої 13.09.2016 роком, він порушує питання про скасування вироку районного суду щодо ОСОБА_7 та просить ухвалити новий вирок, яким засудити останнього за ч.1 ст. 249 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Зазначені вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі замість покарання у виді обмеження волі, виходять за межі санкції статті за якою ОСОБА_7 засуджено судом першої інстанції, яка передбачає лише одну альтернативу покарання у виді обмеження волі штраф.

22.12.2016 року прокурором внесено зміни до апеляційної скарги в яких він, просить вирок суду першої скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

З огляду на зміст ст. 51 КК України, покарання у виді штрафу є більш м`яким покаранням ніж обмеження волі. Разом з цим, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі із звільненням від його відбування з випробуванням. В змінах до апеляційної скарги прокурор пропонує призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який підлягає реальному виконанню, тобто за своєю суттю та способом виконання є більш суворим покаранням ніж покарання із звільненням від його відбування з випробуванням.

Згідно ч. 4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається

Оскільки прокурором зміни до апеляційної скарги, якими фактично погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_7 по відношенню до оскаржуваного вироку, внесені за межами строків на апеляційне оскарження, то вони до уваги колегією суддів не приймаються.

З урахуванням наведеного, враховуючи вимоги ст. 404 КПК України апеляційний суд не має права посилити покарання ОСОБА_7 , коли з цих підстав не внесено апеляційну скаргу прокурором в межах строку на апеляційне оскарження.

Що стосується доводів прокурора щодо безпідставного застосування відносно ОСОБА_7 спеціальної конфіскації знарядь і засобів лову, то колегія суддів виходить із наступного.

Частина 1 ст.249 КК України передбачає відповідальність у вигляді штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду.

Спеціальна конфіскація як особливий захід примусового характеру розповсюджується на предмети, що визнані речовими доказами у провадженні і застосовується на підставі ч.9 ст.100 КПК України або якщо вона передбачена у санкціях статей особливої частини КК України. Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій, щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 №1019-VIII внесено зміни до ст.249 КК України, а саме в абзаці другому частини першої і другої виключено слова «з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого».

Тобто, на момент вчинення злочину та судового розгляду провадження санкція ст.249 КК України не передбачала конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Суд не врахував вказаних норм матеріального права та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання у виді конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого, яке не визначене ч.1 ст.249 КК України.

З урахуванням наведеного вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 як основного так і додаткового покарання з подальшим закриттям кримінального провадження в цій частині.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 409, 415, 417, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 06 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 основного та додаткового покарання, та закрити провадження в цій частині.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її постановлення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :