Справа № 442/5843/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1254/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 листопада 2016 року -

за участю прокурора : - ОСОБА_7

обвинуваченого : - ОСОБА_8

захисника : - ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :
цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000014 від 21.09.2015року щодо ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 ч.2 КК України повернуто прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , зобов`язавши його усунути виявлені недоліки у розумний строк з дня отримання ним обвинувального акту.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15.11.2016 р. про повернення прокурору обвинувального акта стосовно ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Мотивує це тим, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що обвинувальний акт не є доказом у кримінальному провадженні, а викладені в ньому твердження органу досудового розслідування, навіть, якщо вони викладені в стверджувальній формі, мають бути доведені в судовому засіданні стороною обвинувачення чи спростовані стороною захисту, тим самим реалізувати принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Більше того, це не звільняє суд від обов`язку всебічно, повно та неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожен доказ, що поданий як стороною обвинувачення так і стороною захисту в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом та за наслідком цього ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. Разом з цим, суд передчасно суб`єктивно та упереджено надає оцінку документам, які у подальшому, можуть бути надані стороною обвинувачення під час дослідження документів лише у ході судового розгляду, а відтак, вийшов за межі підготовчого судового засідання, визначеного КПК України. Крім цього зазначає, що розтрата, яка інкримінована органом досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_10 , полягає у незаконному безоплатному відчуженні державних коштів, які були ввірені останньому, розтрата вважається закінченою з моменту відчуження державних коштів. У ст. 191 КК України закон, у частині розтрати, прямо не вказує на наявність у особи корисливих мотиву та мети. Враховуючи те, що за вказаних обставин, злочинний наслідок настає для третіх осіб. Вказує, що мотивуючись приписами ст. 91 КПК України, суд вважає, що в обвинувальному акті слідчим здійснено посилання на висновок судово-економічної експертизи за № 9/263 від 07.07.2016 р. (аркуш 3 абзац 7) та на акт ревізії (аркуш 3 абзаци 4, 6) як на джерело доказів, якими, в подальшому, сторона обвинувачення доводитиме винуватість ОСОБА_10 . Посилання стороною обвинувачення на перелік та зміст доказів, зокрема результатів проведення судово-економічної експертизи та акту ревізії до початку судового слідства є неприпустимим та порушує принцип рівності та змагальності сторін у кримінальному провадженні, оскільки обсяг і перелік доказів, які піддяганні, дослідженню встановлюються в ході судового розгляду. Однак, зазначені висновки суду не можуть бути підставою дія повернення прокурору обвинувального акта оскільки, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Крім цього зазначає, що не зрозумілою є мотивація суду наступною змісту: «Отже встановлено, що органом досудового слідства в обох обвинувальних актах сформульовано некоректне обвинувачення в частині придбання наркотичних засобів, тобто не зазначена подія кримінального правопорушення, а саме місце, час, спосіб вчинення такого, які підлягають доказуванню. Оскільки придбання наркотичних засобів є окремим складом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, суд вважає, що подія такого підлягає окремому доказуванню, а тому обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення в цій частині», оскільки процесуальним керівником до супу скеровано один обвинувальний акт із кримінально- правовою кваліфікацією за ч 2 ст. 191 КК України.
На апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 листопада 2016 року без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, виступи обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в його інтересах, які заперечили апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що 01 вересня 2016 року до Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області надійшов обвинувальний акт в кримінальному провадженні, затверджений прокурором Дрогобицької міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні ОСОБА_10 , кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 подали клопотання про повернення обвинувального акта прокурору з підстав його невідповідності вимогам кримінально-процесуального закону, зазначених у клопотанні.

Згідно з ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини формулювання обвинувачення повинно бути чітким та не двозначним, оскільки відомості, надані обвинуваченому та викладені в формулюванні обвинувачення повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення є необхідним для підготовки адекватного захисту (рішення ЄСПЛ у справі «Маттоціа проти Італії" від 25.07.2000 року; рішення ЄСПЛ у справі "Абрамян проти Росії" від 09.10.2008 року).

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Однак, зі змісту висунутого обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.191 КК України вбачається, що воно є не чітким, оскільки містить внутрішні суперечності.

Так, органом досудового розслідування при формулюванні обвинувачення зазначається, що «відповідно до посадової інструкції директора ЗОШ №17, затвердженої 29.11.2012 року начальником відділу освіти виконавчих органів Дрогобицької міської ради на ОСОБА_10 покладено виконання визначених обов`язків» (аркуш 1 абзац 2 обвинувального акту), перелік яких наведено в формулюванні обвинувачення. В той же час, в абзаці 4-5 аркуша 2 обвинувального акту зазначається, що « ОСОБА_10 , діючи всупереч покладених на нього обов`язків…( затверджених лише 29.11.2012 року), зловживаючи своїми службовими обов`язками, підписав штатні розписи Дрогобицької ЗОШ І-ІІІ ступенів №17 від 01.09.2012 року, 01.10.2012 року…, якими передбачено 3 штатні посади гардеробника у вказаній школі.

За таких умов, формулювання обвинувачення є суперечливим, оскільки орган досудового розслідування фактично викладає взаємовиключні обставини, зміст яких полягає в тому, що ОСОБА_10 , нібито, зловживаючи повноваженнями, які на нього покладено лише 29.11.2012 року підписав штатні розписи станом на 01.09.2012 року та 01.10.2012 року, що є неможливим, оскільки зловживання повноваженнями, які були покладені на особу пізніше, ані ж прийнято відповідне рішення про підписання штатних розписів виключається.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Викладаючи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України орган досудового розслідування в загальному описує суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, однак жодним чином не викладає, в чому полягав корисливий мотив ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину, як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони складу злочину, адже відсутність корисливого мотиву у останнього виключає кваліфікацію дій за ч.2 ст.191 КК України.

За таких умов, зазначаючи, що ОСОБА_10 діяв умисно, орган досудового розслідування жодним чином не описує обов`язкової ознаки корупційного правопорушення та, відповідно ч.2 ст.191 КК України корисливого мотиву, який полягає в прагненні винного протиправно обернути чуже чи нічийне майно на свою чи іншої особи користь або отримати майнову вигоду без обернення чужого майна на свою користь. Тобто, з формулювання обвинувачення не зрозуміло яку корисливу мету переслідував ОСОБА_10 підписуючи штатні розписи та яку користь від цього отримав.

Таким чином, обвинувачення по формі та за змістом є суперечливим, містить посилання на взаємовиключні обставини, а відсутність даних про мотив та мету свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення та унеможливлює якісно та в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що, безперечно, порушує право особи на захист, а як наслідок слугує беззаперечною підставою для скасування вироку суду.

Отже судом першої інстанції встановлено, що органом досудового слідства в обох обвинувальних актах сформульовано некоректне обвинувачення в частині придбання наркотичних засобів, тобто не зазначена подія кримінального правопорушення, а саме місце, час,спосіб вчинення такого, які підлягають доказуванню. Оскільки придбання наркотичних засобів є окремим складом кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, суд вважає, що подія такого підлягає окремому доказуванню, а тому обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення в цій частині.

Крім цього, в обвинувальному акті всупереч приписів ст. 291 КПК України слідчим здійснено посилання на висновок судово економічної експертизи № 9/263 від 07.07.2016 року (аркуш 3 абзац 7) та на акт ревізії (аркуш 3 абзаци 4,6) як на джерело доказів, якими в подальшому сторона обвинувачення доводитиме винуватість ОСОБА_10 .

Посилання стороною обвинувачення на перелік та зміст доказів, зокрема результатів проведення судово-економічної експертизи та акту ревізії до початку судового слідства є неприпустимим та порушує принцип рівності та змагальності сторін у кримінальному провадженні, оскільки обсяг і перелік доказів, які підлягають дослідженню встановлюються в ході судового розгляду.

Згідно з п.3 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Відповідно до вимог ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути, крім фізичної особи, також юридична особа, якій кримінальним правопорушення завдано майнової шкоди.

В цивільному позові, поданому прокурором, зазначено, що шкода завдана діями обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає стягненню на користь відділу освіти виконавчих органів Дрогобицької міської ради, однак в обвинувальному акті відомості щодо потерпілого відсутні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що обвинувальний акт повинен бути повернений прокурору, зобов`язавши його усунути виявлені недоліки у розумний строк з дня отримання ним обвинувального акта.

Таким чином доводи апелянта про те, що зазначена ухвала суду є необґрунтованою та такою, що істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону не знайшли свого ствердження, спростовані вище наведеним.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвала Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 листопада 2016 року, є законною, обґрунтованою та постановленою відповідно до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 листопада 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000014 від 21.09.2015року щодо ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 ч.2 КК України повернуто прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , зобов`язавши його усунути виявлені недоліки у розумний строк з дня отримання ним обвинувального акта без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4