АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 липня2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в тому, що 15.01.2015 року о 16.20 год. він, перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Кіпріанова, 2, незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину MDPBP, маса якої становить 0, 4316г.
Так, ОСОБА_8 у 2015 році у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину - MDPBP.
Цього ж дня 16.20 год. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м.Київ, вул. Я. Колоса, 23, був зупинений працівниками міліції. Після чого в ході огляду в лівій кишені куртки, у яку був одягнений ОСОБА_8 , виявлено та вилучено пачку з-під цигарок, в якій знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.
______________________________________________

Справа №11кп/796/1598/2016 Категорія: ч.1 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10

Доповідач: ОСОБА_1

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві №39 від 26.01.2015 року, в речовині виявлено MDPBP(3,4 - метилендіокси-а- піролідинобутіофенон) - особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено. Відсотковий вміст MDPBP (3,4 - метилендіокси-а- піролідинобутіофенону) становить 37, 47 %. Маса MDPBP (3,4 - метилендіокси- а-піролідинобутіофенону) у досліджуваній речовині становить 0,4316 г.

MDPBP (3,4 - метилендіокси-а-піролідинобутіофенон), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, таблиця 1, список №2), віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
Дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не погоджуючись з вироком суду, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 309 КК України тапризначити йому покарання у виді позбавлення волістроком на 1 рік, повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження, допитати свідків сторони обвинувачення: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт зазначає, що суд в порушення вимог ст. 411 КПК України взяв до уваги лише докази, які вказують на те, що ОСОБА_8 є невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України; показання обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам справи; протокол огляду місця події відповідає вимога кримінально процесуального закону; крім того, апелянт вказує, що судом не взяті до уваги та не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, частково повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Колегія суддів переглядає оскаржене судове рішення тільки в межах апеляційної скарги, у відповідності до вимог ст.404 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Положеннямист. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно приписів ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтуються на об`єктивно встановлених фактичних даних кримінального провадження; доказах, яким суд дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог ст. 94 КПК України; навів у вироку детальний їх аналіз належним чином вмотивував своє рішення, з яким погоджується і колегія суддів.

У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_8 дав показання про те, що взимку 2015 року він зустрівся зі своїми друзями ОСОБА_14 та ОСОБА_15 біля кафе «Ель Кафа» по вул. Я. Коласа в м. Києві, йому зателефонував знайомий « ОСОБА_16 » та попросив зустрітися біля магазину «АТБ» по вул. Я. Коласа в м. Києві, що поруч із кафе. Під час зустрічі « ОСОБА_16 » дав йому пачку цигарок, а сам пішов до магазину. У цей час до нього підбігли чотири невідомих чоловіка, які, не представившись, поклали його на землю, заломили руки та одягли наручники, занесли у свійавтомобіль, якийсь час возили його по району, а потім зупинились на вул. Кіпріанова, де співробітники міліції почали шукати свідків. Йому сказали, з усім погоджуватись. Коли прийшли свідки, один із працівників міліції відійшов з ними і щось їм пояснював, а потім інший, який тримав в руці пачку сигарет, показав її та сказав, що вони знайшли у нього наркотичну речовину. Він в цей час сидів в автомобілі в наручниках. При понятих у нього особисто пачку з цигарками, в якій була знайдена наркотична речовина, не вилучали.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 15.01.2015 року, оглянуто ділянку дороги по вул. Кіпріанова, 2 в м. Києві, де знаходиться ОСОБА_8 , в ході огляду якого в кишені куртки виявлено та вилучено пачку з-під цигарок, в середині якої офольгований згорток з порошкоподібною речовиною та пристрій для куріння.
Огляд місця події проведений у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

При цьому свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні апеляційної інстанції дав показання, що не бачив у кого і звідки вилучався пакетик із речовиною, який йому показав співробітник міліції, свідок ОСОБА_12 також не підтвердив тих обставин, що огляд ОСОБА_8 проводився з його дозволу чи він добровільно видав заборонені речі.
За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду чи обшуку особи положеннями ст. 237 КПК України не передбачено.

Відповідно до ст. 86 КПК Українидоказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції визнав протокол огляду місця події від 15.01.2015 року недопустимим доказом, мотивуючи тим, що чинний КПК України передбачає вичерпний перелік підстав проведення особистого обшуку та положеннями ст. 237 КПК України не передбачено проведення огляду особи.
Разом з цим, суд першої інстанції зазначив, що за умови визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 15.01.2015 року, згідно якого оглядалась ділянка дороги по АДРЕСА_2 , де знаходився ОСОБА_8 , під час огляду якого в кишені куртки виявлено та вилучено пачку з-під цигарок, в середині якої знаходився офольгований згорток з порошкоподібною речовиною, інші речові докази - вилучена психотропна речовина та висновок експерта №39 від 26.01.2015 року про те, що в наданій на дослідження речовині виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, - не доводять винності ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, та є похідними. З такими висновками суду першої інстанції і погоджується колегія суддів.

Крім цього стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 91, 92 КПК України не встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки із показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та оперуповноваженого ОСОБА_11 , наданих під час судового засідання в суді апеляційної інстанції, убачається, що працівники міліції підійшли та фактично затримали ОСОБА_8 з пачкою з-під цигарок, в якій знаходилась наркотична речовина біля магазину «АТБ», що за адресою: м. Київ, вул. Я. Коласа, 23, а протокол огляду місця події склали за іншою адресою: м. Київ, вул. Кіпріанова, 2.

Згідно приписів ст. 368 КПК Українисуд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема питання чи містить діяння, в якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно вимог ст. 94 КПК України при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з точки зору належності, допустимості та достовірності, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальної провадженні колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у вироку суду першої інстанції детально та повно дана оцінка доказам, вказано з яких підстав суд першої інстанції відкидає одні докази, а інші бере до уваги, з чим колегія суддів апеляційної інстанції повністю погоджується.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що вирок Святошинськогорайонного суду м. Києва від 18.07.2015, постановлений щодо ОСОБА_8 , є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18.07.2015 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3