Номер провадження: 11-кп/785/794/17
Номер справи місцевого суду: 491/1009/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 22.02.2017 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гольма Балтського району Одеської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.02.2015 року Ананьївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України і йому призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання, призначеного вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 11.02.2015 року, визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років і 1 (одного) місяці позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислений з 22.02.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 18.12.2015 року по 04.07.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою, із взяттям під варту у залі судових засідань. Вирішено питання щодо речових доказів.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
В середині травня 2015 року, він, знаходячись в с. Жеребкове Ананьївського району Одеської області, у денний період часу, за попередньою змовою з іншою особою, відносно якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, з корисливих мотивів, через незачинені двері проникли до нежилого будинку, який належить ОСОБА_8 і таємно викрали чавунні пічні дверцята вартістю 122 грн. 50 коп., металевий косинець вартістю 35 грн. 62 коп., завдавши потерпілій матеріальну шкоду на суму 158 грн. 12 коп.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , окрім того, обвинувачувався у викраденні чавунної плити, але суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини обвинуваченого у цій частині.
Прокурором вирок суду 1-ої інстанції не оскаржується.
У апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом та кваліфікацію своїх дій, просить пом`якшити йому покарання, посилаючись на те, що він відбув сім місяців під час перебування під вартою, а знаходячись на волі, він працевлаштувався і задовільно характеризується. Він зазначає, що щиро кається у вчиненому злочині і просить зарахувати строк попереднього ув`язнення, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у викраденні чавунних пічних дверцят та металевого косинця, суд першої інстанції у вироку послався на наступні докази:
- показання свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив, що обвинувачений є його знайомим. В травні 2015 року ОСОБА_7 з ОСОБА_10 прийшли до нього додому і принесли металевий косинець та пічні дверцята і запропонували їх придбати. ОСОБА_7 пояснив, що продає будинок і майно, оскільки переїжджає. Він купив у них металевий косинець та пічні дверцята, а наступного дня прийшов син потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_11 і сказав, що ці речі були викрадені з будинку його, тому він видав йому придбане майно;
- протокол огляду місця події від 26.05.2015 року, з якого випливає, що в кімнаті будинку потерпілої ОСОБА_8 частково розібрана піч;
- постанову про визнання чавунних дверцят та металевого косинця речовими доказами у кримінальному провадженні та передачу їх на зберігання потерпілій ОСОБА_8 ;
- заяву потерпілої ОСОБА_8 про отримання від працівників міліції викрадених у неї пічних дверцят та металевого косинця;
- висновок товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості рухомого майна №031062015-1 від 03.06.2015 року, згідно з яким, вартість чавунних дверцят пічних складає 122 грн. 50 коп., а металевого косинця - 35 грн. 62 коп.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, з проникненням в житло.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначаючи вид та міру покарання суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, позитивну характеристику за місцем проживання та реєстрації.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав визнання вини і щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Суд першої інстанції врахував також, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, тому колегія суддів вважає висновок суду про те, що для виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, обґрунтованим.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Суд першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 18.12.2015 року по 04.07.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно виконав приписи ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 р.), яка передбачає, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно із ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 знаходився у режимі попереднього ув`язнення з 18.12.2015 року по 04.07.2016 рокута з 22.02.2017 року (дата зміни запобіжного заходу).
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, строк попереднього увезення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 18.12.2015 року по 04.07.2016 рокута з 22.02.2017 року по день набрання вироку законної сили тобто 20.07.2017 року, включно.

Взявши під варту обвинуваченого після оголошення вироку у залі судових засідань, суду першої інстанції слід було провести зарахування строку попереднього ув`язнення з урахуванням положень, зазначеної вище норми закону, тобто по день набрання вироком законної сили.
Відповідно до припису п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку суду 1-ої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 22.02.2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 р.) зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 , строк попереднього його ув`язнення з 18.12.2015 року по 04.07.2016 року та з 22.02.2017 року по 20.07.2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4