Дата документу Справа № 333/3918/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/278/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/3918/16-к
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005302, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Комунарського районного суду м. Запорізької області від 27 жовтня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 01.07.1988 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 07.02.1992 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.17, ч.3 ст. 140 ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) 06.08.1992 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.140, ч.3 ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

4) 17.06.1996 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 140, ч.2 ст. 213, ст. 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

5) 06.06.2000 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 140 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

6) 29.12.2004 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.І ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

7) 22.02.2006 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

8) 21.12.2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.3 ст. 186, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 09.09.2013 року умовно-достроково звільнений. Не відбутий строк 1 рік 4 місяці 14 днів;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судової експертизи у розмірі 613,80 грн. (шістсот тринадцять грн. 80 коп.). Обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасовано, останній звільнений з - під варти в залі суду,

в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 16.11.2015 року, в період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Барикадній у м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, перелізли через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , тим самим проникли на територію вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_8 , діючи разом із невстановленою досудовим слідством особою, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вікна, проникли до кухні житлового будинку, розташованого на вказаній території, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_7 , а саме: комп`ютерну сумку чорного кольору вартістю 300 гривень; мобільний телефон «SAMSUNG D800» у корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень; грошові кошти у сумі 1000 гривень; акумуляторну батарею для мобільного телефону «SAMSUNG GALAXY», вартістю 150 гривень, на загальну суму 1950 гривень, після чого зникли з місця скоєння з викраденим майном, розпорядившись їм у подальшому на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, не заперечуючи встановлені обставини, кваліфікацію дій ОСОБА_8 , а також доведеність вини останнього у скоєнні вищезазначеного злочину, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

При ухваленні вироку, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 згідно зі ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття у вчиненому, визнання своєї провини, активне сприяння органам досудового слідства в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Оскільки максимальний строк найбільш суворого виду покарання, відповідно ч. 3 ст. 185 КК України, передбачено у виді позбавлення волі строком до 6 років, відповідно дві третини від зазначеного строку становлять 4 роки.

Таким чином, судом першої інстанції порушено вимоги вищезазначеної норми, оскільки ОСОБА_8 призначено покарання, яке перевищує дві третини максимального строку покарання у виді позбавлення волі передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, вважає, що суд вирішуючи питання про можливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з випробуванням в достатній мірі не врахував, що останній вчинив тяжкий злочин, має 8 непогашених судимостей за вчинення аналогічних злочинів проти власності, зокрема, пов`язаних із проникненням до житла чи іншого володіння особи, які також є тяжкими. Крім того, усі злочини за які засуджувався ОСОБА_8 є умисними, між відбуттям покарання та їх вчиненням минув нетривалий проміжок часу, що вказує на системність його злочинної діяльності, схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

Судом також враховано заяву про зобов`язання з боку керівництва підприємства «Ферроінвест-Буд» працевлаштувати обвинуваченого на даному підприємстві, на якому він нібито працював до затримання але достовірні відомості щодо його працевлаштування на даному підприємстві, а також гаранті його працевлаштування в подальшому відсутні.

За таких обставин вважає, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання лише пов`язане із ізоляцією від суспільства, а саме: у виді позбавлення волі реально. Призначення покарання ОСОБА_8 з випробуванням, без врахування вищезазначених обставин, які свідчать про неможливість звільнення від відбування покарання, не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для його скасування. Просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, потерпілого та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, місцевий суд виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв органам досудового слідства в розкритті злочину, добровільно відшкодував шкоду потерпілому, який не наполягав на суворому покаранні для обвинуваченого, позитивно характеризується за місцем проживання, має на отриманні батька інваліда 1 групи.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, місцевий суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 8 (вісім) раз був засуджений за крадіжки з проникненням у житло і інші приміщення. Враховуючи це, а також те, що після останнього умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, обвинувачений ОСОБА_8 через невеликий проміжок часу знову вчинив крадіжку з проникненням у житло, колегія суддів вважає, що останній схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.

Обґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд в порушення вимог ст. 69-1 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі за вчинення цього злочину, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував шкоду потерпілому, останній просив суворо не карати обвинуваченого, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а призначене вироком суду ОСОБА_8 покарання, з урахуванням тяжкості злочину, розміру вкраденого майна, пом`якшуючих покарання обставин та даних про його особу, зокрема те, що він має на отриманні батька інваліда 1 групи, перебуває в цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , яка на даний час вагітна, за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Зважаючи на зазначене вище, конкретні обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів доходить висновку про можливість призначення останньому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що ОСОБА_8 тримався під вартою з 19.07.2016 року по 27.10.2016 року включно, колегія суддів зараховує цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

засудила :
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 19.07.2016 року по 27.10.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4