ВАСИЛЬКІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 362/264/17
Провадження № 1-кс/362/59/17
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2017 року Васильківський міськрайонний суд Київської області у складі:

слідчого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора - ОСОБА_3

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Василькові Київської області клопотання прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про проведення обшуку приміщення інтим-бутіку «NO TABOO», що розташований за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 47а, право власності на вказану будівлю належить Київській міській Державній Адміністрації, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь вчинення кримінального правопорушення,
в с т а н о в и в:
16 січня 2017 року до Васильківського міськрайонного суду Київської області звернувся прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про проведення обшуку приміщення інтим-бутіку «NO TABOO», що розташований за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 47а, згідно відповіді Департаменту містобудування та архітектури КМДА, право власності на вказану будівлю належить Київській міській Державній Адміністрації, яка уклала договір № 04129-16/5 з ТОВ «Центральний гастроном» від 24.10.2016 року щодо пайової участі в утриманні об`єкту благоустрою, а саме: павільйону площею 20 кв. м., з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь вчинення кримінального правопорушення, а саме: предметів еротичного характеру: вібратори, фалоімітатори вагінально-анальні, вагінально-кліторальні, кліторальні, реалістичні, стимулятори точки «G», вагіни, мастурбатори, кукли, гумові жінки, анальні іграшки, буси, кульки анальні, анальні вібратори, масажери простати, анальні пробки, плуги анальні, страпони, фалопротези, насадки та кільця, вібро насадки, вібро ерекційні кільця, насадки подовжувальні, помпи вакуумні чоловічі та жіночі, фістинг, вагінальні шарики, збуджувачі чоловічі та жіночі, духи з феромонами, інтимна гігієна, масажні масла, пролонгатори, крема, спреї, змазки, лубриканти, препарати для збільшення пеніса та жіночих грудей), майна яке було здобуте в результаті вчинення кримінального правопорушення, документів, грошових коштів, а також печаток, документів в електронному вигляді, електронних накопичувачів інформації, чорнових записів, чорнових бухгалтерських документів, мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, що містить на магнітних носіях доказову інформацію у даному кримінальному провадженні та інші предмети та документи, що свідчать про вчинення вказаного правопорушення та мають значення для встановлення істини у ході проведення досудового розслідування.

Клопотання прокурора мотивовано тим, що у провадженні СВ Васильківського ВП ГУ НП в Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000836, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.11.2016 року, за фактом умисне введення в обіг (випуск на ринок України) небезпечної продукції, тобто такої продукції, що не відповідає вимогам щодо безпечності продукції, встановленим нормативно-правовими актами, якщо такі дії вчинені у великих розмірах через інтернет-магазину «Інтим-бутік «NO TABOO», за що передбачена відповідальність ст. 227 КК України.

Встановлено, що 10.10.2016 року до Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області від ОСОБА_4 про те, що інтернет-магазин «Інтим-бутік «NO TABOO» займається розповсюдженням предметів сексуального характеру без належних на те документів, а саме: сертифікатів якості, що призвело до алергічної реакції після використання вищезазначеної продукції «фалоімітатора».

В протоколі допиту потерпілого ОСОБА_4 вказує, що 09.11.2016 вона зайшла з домашньої адреси до мережі інтернет на сайт інтим-бутику «NO TABOO» з метою купівлі предмету сексуального характеру «фалоімітатора» для власних потреб та залишила на вказаному сайті свій номер телефону для зв`язку з консультантом-продавцем. 10.11.2016 до неї зателефонував представник інтернет-магазину «Інтим-бутік «NO TABOO», якому вона повідомила код товару ID 19673 (вібратор з яєчками «SILKY SWEETIE» за 250 грн. та домовилась про доставку вказаного товару за допомогою служби доставки «Нова пошта» наложеним платежем. 11.11.2016 вона в м. Василькові за адресою: військове містечко № НОМЕР_1 , буд. 5а, отримала своє замовлення, а саме: предмет сексуального характеру «фалоімітатор». Після використання 12.11.2016 близько 23 год. 30 хв. вказаного фалоімітатора вона відчула різкий біль, печію та почервоніння в області геніталій та через годину в неї почався свербіж в інтимній зоні. Тривалий час після використання вказаного предмету сексуального характеру «фалоімітатору» вона почувала себе дуже погано, час від часу в неї з`являвся нестерпний свербіж в інтимній зоні.

Згідно огляду гінеколога в ТОВ «Клініка імені Гальченко В.В.» встановлені ознаки алергічної реакції на чужорідне тіло (фалоімітатор).

Згідно висновку експерта відділу фізико-хімічних досліджень лабораторії досліджень матеріалів, речовин та виробів Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 07.12.2016 за експертною спеціальністю «Дослідження полімерних матеріалів і виробів з них» наданий на дослідження предмет, поіменований в постанові про призначення експертизи як «предмет сексуального характеру», виготовлений з полімерного матеріалу на основі полівінілхлориду, пластифікованого фталатами.

Згідно відповіді з Інституту урології Національної академії медичних наук України № 563 від 12.12.2016 фалоімітатор, виготовлений з полімерного матеріалу на основі полівінілхлориду, пластифікованого фталатами може призвести до подразнення шкіри та слизової оболонки статевих органів, оскільки даний склад заборонений для використання в цих засобах.

Допитаний в ході досудового розслідування свідок ОСОБА_5 вказала, що вона вирішила відвідати інтим-магазин «NO TABOO» у ТРЦ «lavina» у м. Києві з метою здійснення купівлі предметів еротичного характеру. Консультанти вказаного магазину пропонували купити таблетки та різні засоби для збудження, що знаходяться на прилавку вказаного магазину. Вказаний продавець-консультант не змогла надати інформацію щодо безпечності використання вказаних таблеток та засобів для збудження. Окрім цього, вказаний продавець-консультант сказала, що в них не має ліцензії на продаж від МОЗ України та інших дозвільних документів на вказані таблетки та різні засоби для збудження. Після цього продавець-консультант відвела її до стенду вібраторів, фалоімітаторів та мастурбаторів для чоловіків та жінок, анальних пробок та кульок, де після запитання свідка про якість вказаних предметів, продавець-консультант повідомила, що жодних сертифікатів на їх продукцію, яку вони реалізовують у всій мережі магазинів та будинків не має і не було та все, що вони можуть надати це гарантія від магазину та деяких виробників на заміну комплектуючих частин у разі виведення з ладу предмету еротичного характеру. Така ж сама ситуація і з їстівною білизною продавець-консультант також не надала інформації та підтверджуючих документів щодо якості вказаної їстівної білизни.

В ході досудового розслідування встановлено, що право власності на приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , згідно відповіді Департаменту містобудування та архітектури КМДА, належить Київській міській Державній Адміністрації, яка уклала договір № 04129-16/5 з ТОВ «Центральний гастроном» від 24.10.2016 р. щодо пайової участі в утриманні об`єкту благоустрою, а саме: павільйону площею 20 кв. м. ним фактично користується ОСОБА_6 , який є фактичним власником вказаної мережі інтим-бутиків « ОСОБА_7 ».

Згідно рапорту начальника відділу УБЗПТЛ ГУ НП в Київській області підполковника поліції ОСОБА_8 при проведенні оперативно-розшукових заходів встановлено точні адреси розташування мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які займаються розповсюдженням предметів еротичного контенту без належних на це документів, а саме: 1) АДРЕСА_2 ; 2) АДРЕСА_3 ; 3) АДРЕСА_4 ; 4) АДРЕСА_5 ; 5) АДРЕСА_6 ; 6) АДРЕСА_7 ; 7) АДРЕСА_8 ; 8) АДРЕСА_9 ; 9) АДРЕСА_1 ; 10) АДРЕСА_10 ; 11) АДРЕСА_11 ; 12) АДРЕСА_12 ; 13) АДРЕСА_13 ; 14) АДРЕСА_14 ; 15) АДРЕСА_4 ; 16) АДРЕСА_15 ; 17) АДРЕСА_16 .

Фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних засобів на підставі ч. 1 ст. 107 КПК України не здійснювалась, оскільки таке клопотання не заявлялось.

У судовому засідання прокурор підтримав клопотання з викладених у ньому підстав та просив його задовольнити.

Вивчивши матеріали клопотання, заслухавши прокурора, який підтримав клопотання, слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Так, згідно із цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі-Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З метою належного дотримання вимог, закріплених у Конвенції, слідчий суддя під час розгляду клопотання про обшук враховує правові позиції Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), сформульовані ним у рішеннях "Ратушна проти України", "Поліщук проти України", "Васильчук проти України", "Головань проти України", "Смирнов проти Росії".

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місця знаходження розшукуваних осіб.

Згідно ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч. 5 ст. 234 КПК слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Слідчий та прокурор зобов`язані довести обставини, передбачені вимогами ч. 5 ст. 234 КПК України.

Однією із загальних засад кримінального провадження визначено змагальність сторін (ст. 22 КПК), яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і, саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити, як особисту явку до суду, так саме і подання достатніх та переконливих доказів безпосередньо до слідчого судді.

Таким чином, прокурор, слідчий зобов`язані довести наявність достатніх підстав вважати, що: відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

На підтвердження придбання ОСОБА_4 з сайту інтим-бутику «NO TABOO» «фалоімітатора» до матеріалів клопотання надана квитанція про оплату товару та квитанція з «Нової пошти» про доставку їй вказаного товару (а.с. 11, 12).

Однак, як вбачається з даних квитанцій отримувачем коштів від ОСОБА_4 є ПП ОСОБА_6 , опис доставленого товару: «Сувеніри».

В матеріалах клопотання вказано, що приміщенням інтим-бутіку «NO TABOO» фактично користується ОСОБА_6 , який є фактичним власником вказаної мережі інтим-бутиків « ОСОБА_7 ».

Разом з тим вказані обставини підтверджуються лише протоколом допиту свідка ОСОБА_9 , в якому вона вказує, що працювала в мережі інтим-бутику «NO TABOO» і під час роботи безпосереднє керівництво її роботою здійснював ОСОБА_6 , саме він привозив товар, збирав гроші, виплачував заробітну плату та контролював всі організаційні питання роботи вказаного інтим-бутику. Однак, витяг з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, який є доказом реєстрації ОСОБА_6 як приватного підприємця в матеріалах клопотання відсутній.

З огляду на те що метою обшуку, визначеною в ч. 1 ст. 234 КПК, є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, слідчий суддя приходить до достовірного висновку про відмову у задоволенні клопотання, оскільки матеріалами кримінального провадження не підтверджуються належними доказами, що саме в цьому приміщенні було вчинено кримінальне правопорушення; не долучено оригіналів або належним чином засвідчених копій документів, дослідження яких має значення для встановлення обставин, зазначених у клопотанні; не встановлено особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.
Відповідно до ч. 5 ст. 234 КПК слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про обшук, якщо не буде доведено знаходження відшукуваних речей, документів у зазначеному в клопотанні житлі чи приміщенні особи.

Крім того, до матеріалів клопотання додано копію витягу з кримінального провадження № 0000836 за підписом прокурора відділу ОСОБА_3 , однак витяг не засвідчений належним чином, а саме: не проставлена печатка, що позбавляє можливості слідчого суддю встановити належність підпису та повноваження прокурора здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Керуючись ст. 30 Конституції України, ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ст.ст. 22, 107, 110, 233, 234, 235, 309 КПК України, -

у х в а л и в:
В задоволенні клопотання прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про проведення обшуку приміщення інтим-бутіку «NO TABOO», що розташований за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 47а, згідно відповіді Департаменту містобудування та архітектури КМДА, право власності на вказану будівлю належить Київській міській Державній Адміністрації, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь вчинення кримінального правопорушення відмовити.
Строк дії ухвали 30 днів з дня постановлення ухвали.

По справі виготовити дві копії даної ухвали.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1