Справа № 362/361/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/331/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 21.03.2017

УХВАЛА
іменем України
21 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження №001860 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, відповідно до ст. 89 КК України не маючого судимості,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено покарання: за 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 23.12.2014 року до квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_7 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , та надав йому грошові кошти в сумі 250 грн. для придбання психотропної речовини - амфетаміну. Далі, ОСОБА_7 , маючи на меті придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини амфетамін, та незаконно зберігав у невстановленому в ході досудового розслідуванні місці.

Того ж дня, близько 20 год. 45 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у своїй квартирі АДРЕСА_2 , передав для вживання ОСОБА_9 частину невстановленої кількості психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась у фольговому згортку, тим самим збувши її останньому. Після цього, маючи на меті надання приміщення ОСОБА_9 для незаконного вживання психотропних речовин 23.12.2014 року, близько 20 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в своїй квартирі АДРЕСА_2 , надав ОСОБА_9 дозвіл на підготовлення до вживання та вживання шляхом ін`єкції в приміщенні квартири за вищевказаною адресою психотропної речовини, обіг якої обмеджено - амфітаміну.

Близько 21 год. 00 хв. при проведенні огляду квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 , працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області спільно із працівниками УБНОН ГУ МВС України в Київській області було виявлено та вилучено фольговий згорток з порошкоподібною речовиною та разовий медичний шприц номінальною ємністю 2,5 мл, з залишками речовини.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2-02/22 від 14.01.2015 року, представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у згортку фольги на паперовій основі, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,0249 г.

В змиві із внутрішньої поверхні передставленого на експертизу одноразового медичного шприца номінальною ємністю 2,5 мл, на носик якого надіта голка із запобіжним ковпачком, виявлено в слідовій кількості психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Амфетамін, згідно списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці №2 «переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 ролку за № 770, зі змінами є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Згідно довідки МОЗ України токсичної лабораторії КЗ КОР «ОПНМО» № 2 від 24.12.14 року в організмі ОСОБА_9 виявлено наркотичні речовини, а саме метадон (амфетамін).

Дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні,зберіганні з метою збуту,а також незаконному збуті психотропних речовин, кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України.

Дії ОСОБА_7 , які виразилися в наданні приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, кваліфіковано за ч. 1 ст. 317 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просить вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України скасувати, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочинів. Вважає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях органу досудового слідства та на показаннях наркозалежного ОСОБА_9 , який є агентом правоохоронних органів. З урахуванням того, що ОСОБА_9 є залежною від як наркотиків, так і працівників поліції особою, то його свідчення не можуть бути визнані об`єктивними та достовірними. На думку апелянта, в діях працівників поліції є всі ознаки провокації злочину. Про це прямо свідчать показання «лжесвідка» ОСОБА_9 та усі матеріали справи. Зазначені обставини у будь-якому випадку тягнуть за собою наслідки, передбачені ч. 3 ст. 271 КПК України. Крім того, огляд житла ОСОБА_7 проводився працівниками поліції без ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд зазначеного житла.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника та вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи зі стадії підготовчого засідання у суді першої інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту указує на те, що при складанні обвинувального акту старшим слідчим СВ Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області не було дотримано цих вимог закону, оскільки затверджений та направлений прокурором обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення. Так, обвинувальний акт містить у собі лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , складений слідчим і затверджений прокурором, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, в даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини та правова кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист.

Суд першої інстанції під час підготовчого провадження, зобов`язаний був перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судового рішення, передбаченого ч. 3 ст. 314 КПК України.

Але при розгляді даного кримінального провадження, суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч. 1 ст. 337 КПК України, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, та розглянув кримінальне провадження, в якому прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто щодо ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є перешкодою у встановленні істини в даному кримінальному провадженні, забезпеченні дотримання законності, правильного правозастосування та відповідно постановлення обґрунтованого судового рішення.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2015 року необхідно скасувати, та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.

При новому розгляді зі стадії підготовчого судового засідання кримінального провадження щодо ОСОБА_7 необхідно усунути зазначені порушення, крім того звернути увагу на доводи, викладені в апеляційній скарзі, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий

Судді