Справа № 372/1706/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/302/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 22.03.2017

УХВАЛА
Іменем України
22 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :

головуючого - судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000373 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 08.10.2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кагарлик Київської області, тимчасово не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
засуджено за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Вирішене питання речових доказів та судових витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він при невстановлених судом обставинах, маючи на меті умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину-амфетамін з метою збуту, а 02.07.2014 року, близько 20.00 години, знаходячись поблизу магазину Фокстрот, що по вул. Київській в м. Обухів Київської області, незаконно збув продав за 500 грн. ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, амфетамін, обіг якого обмежений, масса якого в речовині становить 0,0438г. Придбаний амфетамін ОСОБА_9 того ж дня, тобто 02.07.2014 року в період з 20.30 до 21.30 години добровільно видав працівникам міліції.
Продовжуючи свою злочинну діяльність у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_8 , при невстановлених судом обставинах, маючи на меті злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежено та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, повторно незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, тим самим розпочавши незаконне зберігання зазначеної психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, а 04.08.2014 року близько 19 годині 30 хвилин, знаходячись поблизу приміщення спортивного комплексу, розташованого біля АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 незаконно повторно збув продав ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, за 300 гривень зазначений амфетамін, масса якого в речовині становить 0,0071 г та канабіс, що є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено, масса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,43г. Придбаний амфетамін та канабіс ОСОБА_9 того ж дня, тобто 04.08.2014 року в період часу з 21.40 до 22.15 години, добровільно видав працівникам міліції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що вирок суду ґрунтується на доказах, здобутих органами досудового розслідування з істотним порушенням прав і свобод людини і вони не є належними та допустимими.
Так, захисник вказує, що суд обґрунтував своє рішення показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів (амфетаміну та канабісу) ОСОБА_9 у ОСОБА_8 , однак свідками безпосередньої передачі наркотичних засобів вони не були.
Апелянт звертає увагу на грубі порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку житла ОСОБА_8 від 06.08.2014 року, де були виявлені грошові купюри в розмірі 520 грн., однак ці грошові купюри номіналом 500 та 20 грн. не були відразу вилучені та опечатані і протягом усього часу проведення обшуку знаходились у вільному доступі, а ще одна купюра номіналом 20грн., яка в подальшому і була ідентифікована, як така, що була видана ОСОБА_9 для проведення закупівлі наркотичних засобів з`явилася пізніше.
А тому дані порушення, як зазначає захисник, дають підстави вважати, що досудове розслідування проведено з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону, а саме ст. 236, 264, 271 КПК України, які регулюють проведення негласних слідчих дій, а рішення судом прийнято на припущеннях та необєктивно з`ясованих даних. Вважає, що достатніх доказів для доведення винуватості його підзахисного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст.307 КК України встановлено не було, а отже вина його доведена не була.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які подану захисником апеляційну скаргу підтримали, думку прокурора, який заперечував щодо закриття провадження у справі, однак вважав, що вирок підлягає скасуванню, а справу слід направити на новий розгляд до суду першої інстанції, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

За змістом ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлено, що в ході судового провадження судом першої інстанції були допущені порушення КПК України, які підпадають під ознаки, зазначені у ч.2 ст. 412 КПК України.

За змістом п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Підсумковим процесуальним документом досудового слідства, за допомогою якого здійснюється функція обвинувачення, є обвинувальний акт, у якому викладається сутність обвинувачення та його підстави, дається юридична оцінка і кваліфікація дій обвинуваченого, визначаються межі майбутнього судового розгляду. Невипадково для обвинувального акту законом встановлена спеціальна процесуальна форма (ч.2 ст.291 КПК) та передбачені наслідки у випадку її недотримання (п.3 ч.3 ст.314 КПК).

Колегія суддів вважає, що допуск до розгляду обвинувального акту, який не відповідає встановленим законом вимогам, перешкоджає суду першої інстанції ухвалити у кримінальному провадженні судове рішення, яким закінчується судове провадження у суді першої інстанції.

За результатами апеляційного розгляду даного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України колегією суддів встановлено, що предметом розгляду у ньому був обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ч.2 ст.291 КПК України.

Так, за змістом п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Обвинувачення у вчиненні злочину вважається сформульованим, якщо у ньому викладене твердження про вчинення особою діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України із викладенням у ньому ознак цього діяння, зазначених у диспозиції відповідної статті Особливої частини КК України і посиланням на обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному процесі. Тільки обвинувачення, яке є конкретним і зрозумілим для обвинуваченого вважається належно сформульованим і породжує відповідні наслідки, в тому числі необхідність та можливість захисту обвинуваченого від даного обвинувачення.

Обвинувачення, яке сформульоване у обвинувальному акті, є неконкретним і порушує право ОСОБА_8 на захист. Так, у цьому обвинувачені лише зазначається, який злочин ним був вчинений, без вказівки на ті дії, які обвинуваченим були вчинені для досягнення своєї злочинної мети, без викладення об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину та інших обставин, які підлягають доказуванню у ході кримінального провадження, роблять обвинувачення конкретним і зрозумілим для обвинуваченого, тобто таким, яке породжує у обвинуваченого право від нього захищатись.

Поза увагою сторони обвинувачення залишилась та обставина, що виклад фактичних обставин вчинення злочину та формулювання обвинувачення є різними складовими частинами обвинувального акту. У зв`язку із цим, формулювання обвинувачення не може підмінятись викладенням обставин вчинення злочину. У даному обвинувальному акті стороною обвинувачення формулювання обвинувачення фактично замінене викладенням обставин вчинення злочину, які прокурор вважав встановленими, без формулювання конкретного обвинувачення, що є порушенням вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України.

Наведене у своїй сукупності вказує на недотримання вимог закону, що визначає вимоги до обвинувального акту (п.5 ч.2 ст.291 КПК України), що перешкоджало суду першої інстанції призначити обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України, до розгляду та ухвалення у цьому кримінальному провадженні законного та обґрунтованого рішення. Це порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотним і таким, яке є підставою для скасування вироку Обухівського районного суду від 08.10.2015 року щодо ОСОБА_8 . Оскільки у даному кримінальному провадженні є необхідність формулювання конкретного обвинувачення, що може бути зроблено виключно у ході судового провадження у суді першої інстанції, це провадження, із застосуванням положень ст.ст. 8 та 9 КПК України, підлягає поверненню до суду першої інстанції для проведення нового судового розгляду.

У ході провадження у суді першої інстанції суду необхідно вжити передбачених процесуальним законом заходів, направлених на пред`явлення ОСОБА_8 стороною обвинувачення належного обвинувачення.

У зв`язку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції колегією суддів не досліджувались докази, вказані захисником у клопотанні, заявленому у ході апеляційного розгляду та не встановлювались і не перевірялись відповідні обставини. У зв`язку із цим обставини, що викладені захисником у апеляційній скарзі та у клопотанні, поданому в суді апеляційної інстанції, підлягають перевірці та дослідженню у ході судового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 08.10.2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

__________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3