Провадження №11-кп/772/1084/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

його законного представника ОСОБА_10

та захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 червня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області, громадянин України, українець, не одружений, не працюючий, студент 2-го курсу ДНЗ ЦПТО №1 м. Вінниці», раніше судимий: 03.08.2015 Бершадським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі, стягнуто із законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз в сумі 1056 грн 08 коп та вирішено долю речових доказів,

ВСТАНОВИВ:
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 24 березня 2016 року о 10:15 год., перебуваючи біля приміщення Вінницького вищого професійного училища № 11, що розташоване по вул. Немирівське шосе, 78, в м. Вінниці, підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого неповнолітнього ОСОБА_7 , яке виразилось у тому, що неповнолітній ОСОБА_9 умисно наніс йому два удари кулаком в область грудної клітини та в подальшому, погрожуючи пістолетом, в корпусі чорного кольору, що згідно висновку судово-балістичної експертизи № 225-Б від 19 квітня 2016 року, - «даний пістолет не являється вогнепальною зброєю, а є пневматичним газобалонним пістолетом, моделі «POWER LINE 008», калібру 4,5 мм., заводський номер « НОМЕР_1 », виготовлений заводським способом, виробництва Японія, призначений для тренувальної стендової стрільби металевими кульками діаметром до 4,5 мм., з використанням 12 грамових балонів С02», відкрито заволодів його особистим майном, а саме: мобільним телефоном, фірми виробника «FLY IQ 4503 QUAD», в корпусі білого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_2 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , в якому знаходилася флеш-картка, фірми виробника «Transcend», об`ємом 8 Гб., що згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1041/1042/1043/16-21 від 14 квітня 2016 року - «ринкова вартість мобільного телефону та флеш картки складає 2 116 грн. 00 коп.» та сім-картка оператора «КиївСтар» за номером НОМЕР_4 , вартістю 30 грн.
В подальшому неповнолітній ОСОБА_9 , не маючи на меті його повернути власнику, з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав неповнолітньому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 2 146 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , не оспорюючи правильність кваліфікації злочину та доведеності винуватості ОСОБА_9 у його вчиненні, просить вирок суду першої інстанції змінити через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України та виключити з описової частини вироку посилання на наявність судимості, зазначивши, що ОСОБА_9 несудимий згідно ст. 89, 108 КК України.

З аналогічних підстав в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_7 та його законного представника ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його законного представника ОСОБА_10 , які наполягали на зміні вироку з метою призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 - повністю.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, обґрунтований, базується на досліджених у судовому засіданні доказах та учасниками судового розгляду не оспорюється.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, суд, на переконання колегії суддів, не дотримався вимог ст. 65 КК України, а тому призначив ОСОБА_9 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок суворості. Так, судом при обранні виду та міри покарання врахований характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, що відноситься до категорії тяжких злочинів, зазначені, проте не враховані обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди потерпілому, вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також позитивні характеристики за місцем проживання та не взято до уваги, що потерпілий будь-яких претензій до ОСОБА_9 не має, цивільний позов не заявляв, тяжких наслідків від його дій для потерпілого не настало.

Відповідно п.п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить обговорювати питання про призначення законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» при призначенні покарання неповнолітнім, суди повинні суворо дотримуватись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, однак не знаходить підстав для призначення більш суворого покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі, про що в апеляційній скарзі просить прокурор, оскільки необхідність призначення такого покарання жодним чином апелянтом не вмотивована.

Крім того, судом помилково зазначено, що ОСОБА_9 раніше судимий 03.08.2015 Бершадським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Відповідно до ст. 108 КК України погашення та зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, здійснюється відповідно до ст.ст. 89-91 КК України з урахуванням положень, передбачених цими статтями. Такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, після виконання цього покарання.

Згідно інформації Вінницького районного відділу КВІ УДПС України у Вінницькій області ОСОБА_9 знято з обліку відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 03.08.2015 по його відбуттю. Тобто, на момент вчинення злочину, а саме 24.03.2016 ОСОБА_9 в силу ст.ст. 89, 108 КК України вважається особою раніше несудимою за ч.1 ст. 185 КК України.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.06.2016 щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 187 КК україни до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Виключити з описової частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_9 судимості і зазначити, що ОСОБА_9 згідно ст.ст. 89, 108 КК України несудимий.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: