Справа №592/4310/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/650/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №592/4310/16-к за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 12 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) вироком від 23.05.2000 р. за ч.2 ст.140, ч.1 ст.145 КК України до 1 р. 6 міс. позбавлення волі, з застосуванням ст.46-1 КК України, якою відстрочено виконання вироку на 2 роки зі сплатою штрафу 700 грн.;

2) вироком від 05.02.2002 р. за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України до 5 р. 3 міс. позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України частково приєднано 3 місяці позбавлення волі за вироком від 23.05.2000 р. та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 р. 6 міс.;

3) вироком від 17.12.2003 р. за ч.3 ст.185 КК України до 5 р. 11 міс. позбавлення волі, на підставі ч.3 ст.42 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком від 05.02.2002 р. більш суворим остаточно визначено до відбуття 5 р. 11 міс. позбавлення волі;

4) вироком від 23.01.2009 р. за ч.2 ст.186, 353 КК України до 4 р. позбавлення волі, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 , який ставить питання про скасування вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 12.05.2016 р.

За судовим рішенням ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 грн. на користь держави.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати для проведення експертизи у розмірі 880 грн. 80 коп.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного судом покарання, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.309 КК України з призначенням йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, оскільки судом не перевірено наявність на утриманні неповнолітньої дитини та не з`ясована роль обвинуваченого ОСОБА_7 у її вихованні, не враховано наявність чотирьох судимостей за вчинення умисних злочинів та наявність обтяжуючої обставини «рецидив злочинів», тому судом безпідставно застосовано до обвинуваченого вимоги ст.69 КК України. Крім того, сума штрафу у розмірі 1000 грн., яку призначив суд не є пропорційною неоподаткованого мінімуму доходів громадян.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували.

За рішенням суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 12.04.2016 р. близько 12 год. 30 хв., перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 помітив медичний шприц ємністю 5 мл, який до відмітки 1,5 мл був заповнений рідиною коричневого кольору та забрав його з метою подальшого власного вживання, без мети збуту.

Того ж дня, 12.04.2016 р. близько 13.00 год. ОСОБА_7 проходячи біля будинку №23/2 по вул. Горького в м. Суми був зупинений працівниками поліції, в результаті чого він видавив вміст зі шприцу до внутрішньої кишені спортивної кофти, тому під час огляду у нього було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений до відмітки 0,1 мл речовиною коричневого кольору та фрагмент тканини зі спортивної кофти, в яку був вдягнутий ОСОБА_7 .

Згідно висновку експертизи №594 від 28.04.2016 р. надана на дослідження рідина в шприці та нашарування на поверхні фрагмента швейного виробу є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», загальною вагою 0,12 г.

Дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчинене повторно, та особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.307,317 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного судом покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним, а апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає до задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення.

Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав вірну кримінально-правову оцінку і в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, а тому, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення тільки в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Що стосується покарання, яке суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів воно в повної мірі відповідає вимогам ст.65 КК України. Суд належним чином урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставини, що пом`якшують, обтяжують покарання та особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зазначені в апеляційній скарзі прокурора дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразового притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини та не зазначення обтяжуючої обставини як «рецидив злочину», які на його думку свідчать про те, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення, та призначене покарання є явно не справедливим внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони ніяким чином не збільшують ступінь небезпечності самого діяння, а лише по своїй суті характеризують особу винного.

Доводи прокурора ОСОБА_8 про безпідставність застосування судом положень ст.69 КК України за ч.2 ст.309 КК України не заслуговують на увагу, оскільки судом з додержанням принципу законності та на виконання вимог ст.66 КК України взято до уваги те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у диспансерах не перебуває, має на утриманні малолітнього сина 2008 року народження, вилучений наркотичний засіб є не значного розміру.

Тому суд першої інстанції, призначаючи покарання більш м`яке ніж передбачене законом, врахував всі обставини даного кримінального правопорушення, призначив справедливе покарання і з урахуванням вищезазначених пом`якшуючих обставин умотивовано призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України не зазначеного в санкції статті ч.2 ст.309 КК України, а саме у виді штрафу.

Разом з тим, доводи прокурора ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з приводу невірного обрахування суми штрафу обвинуваченому ОСОБА_7 у розмірі 1000 грн. є обґрунтованими і заслуговують на увагу колегії суддів.

Відповідно до ч.1 ст.53 КК України, штраф це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, а згідно приписів ч.2 цієї статті, розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до 50 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Відповідно до вимог п.5 Підрозділу 1 Розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вище вимог закону і призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн., який не є кратним неоподаткованому мінімуму доходів громадян (1000/17 =58,82).

В даному випадку, з врахуванням визначеної судом першої інстанції суми штрафу, його розмір повинен складати 58 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (58х17 = 986 грн.).

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч.3 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, що тягне за собою зміну судового рішення, є: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 986 грн., в іншій частині залишивши судове рішення без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині застосування закону України про кримінальну відповідальність змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженого за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 986 грн., що дорівнює 58 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4