Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/308/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.1 (117 ч.1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000202 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.01.2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Аджамка Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17.01.2001 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42, 46-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 01.07.2002 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 188, ст. 69, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- 13.12.2006 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 31.03.2011 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 23.01.2014 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- законного представника потерпілої ОСОБА_9 , - потерпілої ОСОБА_10 , - захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що висновки експертів, які покладено в основу обвинувачення ґрунтуються на припущеннях, в них відсутнє однозначне твердження про його причетність до вчинення злочинів.
Обвинувачений зазначив, що 05.07.2015 року біля будинку своєї сестри, він знайшов побиту ОСОБА_10 , завів її до подвір`я, де сестра витерла кров з потерпілої та покликала її опікунів. Після цієї події, опікун потерпілої став говорити, що це він, тобто ОСОБА_6 побив і зґвалтував ОСОБА_10 .

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання речових доказів. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 та призначити покарання : - за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; - за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України визначити долю речових доказів, а саме: мобільний телефон «Нокіа» та одяг потерпілої передати у розпорядження законному представнику потерпілої ОСОБА_9 . Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою на те, що молоток з металевою ручкою передати у розпорядження законному представнику потерпілої ОСОБА_9 . У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 31, 32 ЦК України при ухваленні вироку невірно вирішив долю речових доказів, передавши їх потерпілій, тоді як речові докази мають бути переданими законному представнику потерпілої ОСОБА_9 . Також суд не вирішив долю речового доказу - молоток, який має бути переданий законному представнику потерпілої ОСОБА_9 .

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 в тім, що саме він вчинив зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 .
Крім того, апелянт зауважила, що висновки експертів, які покладено в основу вироку ґрунтується на припущеннях, в них однозначно не вказано на причетність ОСОБА_6 до злочинів. Також, судом першої інстанції, на думку захисника, не прийнято до уваги показання ОСОБА_6 про непричетність його до злочинів, а також, що потерпілу ОСОБА_10 збив мотоцикл з коляскою.
Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.01.2016 року обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено та призначено покарання : - за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; - за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь: Кіровоградської обласної лікарні витрати на лікування потерпілої в сумі 3170 грн. 80 коп.; КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації» витрати на реабілітацію потерпілої в сумі 924 грн.
Речові докази: - мобільний телефон «Нокіа», жіночі бюстгальтер, футболку, труси, шорти, молоток, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Новгородківського ВП Долинського ВП ГУП у Кіровоградській області - повернуто ОСОБА_10 ; - чоловічі кросівки, светр, кашкет, футболку, кросівки, джинси, спортивні олімпійку, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Новгородківського ВП Долинського ВП ГУП у Кіровоградській області - повернуто ОСОБА_6 ; - колоски пшениці, жіночу гігієнічну прокладку, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Новгородківського ВП Долинського ВП ГУП у Кіровоградській області - знищено.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчинене щодо неповнолітньої та задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування вчинене щодо неповнолітньої за таких обставин.
05.07.2015 року приблизно о 15 год. неповнолітня ОСОБА_10 з молотком в руках поверталась за місцем свого проживання та прямувала ґрунтовою дорогою біля поля в напрямку с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області. У цей час із поля, засадженого рослинами соняшника, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вийшов ОСОБА_6 з яким неповнолітня ОСОБА_10 була раніше не знайома. ОСОБА_6 став наближатись до ОСОБА_10 , проте остання почала тікати, а тому ОСОБА_6 наздогнав її та вихопив з рук молоток, яким наніс їй удар вправу сторону обличчя, від якого неповнолітня втратила рівновагу та впала на землю. У подальшому, використовуючи безпорадний стан потерпілої, внаслідок спричинених тілесних ушкоджень, застосовуючи фізичне насильство, ОСОБА_6 зняв з ОСОБА_10 шорти і нижню білизну, після чого, проти волі останньої, вступив у статеві зносини природним способом.
Потім ОСОБА_6 наніс ОСОБА_10 удар кулаком в область голови та утримуючи руками за шию, застосовуючи фізичний вплив і психологічний примус, що виражався у погрозах, які неповнолітня сприймала реально, ОСОБА_6 задовольнив статеву пристрасть неприродним способом із ОСОБА_10 .
Внаслідок протиправних дій, ОСОБА_6 спричинив неповнолітній ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому кісток носу, рани на переніссі, синця навколо правого ока з крововиливом у білкову оболонку ока, саден у ділянці шиї та синця на правій молочній залозі, які відносяться до категорії легких, що викликали короткочасний розлад здоров`я, а також пошкодження статевого органу.
Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого і захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, але змінили вимоги і просили вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині вирішення питання речових доказів. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 і призначити покарання: - за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; - за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України визначити долю речових доказів, а саме: мобільний телефон «Нокіа», молоток та одяг потерпілої ОСОБА_10 передати у розпорядження її законному представнику ОСОБА_9 . У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Заслухавши законного представника потерпілої ОСОБА_9 , потерпілу ОСОБА_10 , які підтримали апеляцію прокурора і заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України за обставин, встановлених вироком є правильним, так як ґрунтується на об`єктивному, повному, всебічному та неупередженому досліджені належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, правильно оцінених судом та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано відкинув доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та показав, що потерпілу ОСОБА_10 він не ґвалтував, її збив мотоцикл з коляскою, і це сталося за таких обставин.

Того дня, 05.07.2015 року, у зв`язку із зловживанням алкогольними напоями, він посварився з сестрою ОСОБА_11 , у якої проживав за адресою: АДРЕСА_2 , і після сварки, направився до місця свого проживання с. Аджамка Кіровоградського району та області. Коли йшов по дорозі, побачив, як проїхав мотоцикл з коляскою із двома чи трьома хлопцями. Пройшовши далі, біля дороги, побачив неповнолітню ОСОБА_10 , яка брудна, в крові лежала на землі, а біля неї мобільний телефон і металевий молоток. Підійшовши до ОСОБА_10 , яка перебувала в шоковому стані, він запитав про її стан, вона відповіла, що її збив мотоцикл. Він підняв ОСОБА_10 за руки, взяв молоток, а телефон поклав собі в карман та відвів її додому до своєї сестри. Сестра ОСОБА_11 умила ОСОБА_10 , повідомила її батьків про даний випадок. Коли приїхали батьки, ОСОБА_10 розказала, що її збив мотоцикл. Після того, як посадили ОСОБА_10 в автомобіль і вона з батьками ухала, він пішов у душ помив ноги.
Через 40 хвилин прийшов ОСОБА_12 та повідомив, що сестра розповіла, що ОСОБА_6 зґвалтував її. Пригадавши, що у нього залишився мобільний телефон ОСОБА_10 , він віддав його ОСОБА_12 . Чоловік його сестри ОСОБА_13 порадив йому йти додому, щоб не відбувся самосуд, у зв`язку із цим, він пішов до с. Аджамка, де його затримали працівники міліції.
Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 проте, що потерпілу ОСОБА_10 збив мотоцикл, а ОСОБА_6 злочини проти статевої свободи і недоторканості щодо неї не вчиняв, спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дано правильну оцінку, а саме:

- показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , згідно яких до злочину не була знайома з ОСОБА_6 05.07.2015 року в післяобідній час, вона взяла молоток і пішла припинати корову в балку за с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області. Припнувши корову, ґрунтовою дорогою прямувала додому в напрямку села. Раптом із поля з насадженням рослин соняшника перед нею вийшов ОСОБА_6 з мотузкою в руках, став йти їй назустріч та кликати до себе. Вона злякалась, стала швидко задкувати від нього. Підійшовши до неї, ОСОБА_6 розмахував ногою, щоб вибити у неї з рук молоток, яким вона намагалась захиститись і декілька разів ударила його по руці. Мобільний телефон, заховала за спину і намагалась викликати допомогу. ОСОБА_6 вибив молоток з її рук, підняв його і наніс їй удар в область носа. Від удару вона впала на землю та втратила свідомість. Пам`ятає, що ОСОБА_6 , погрожуючи фізичною розправою зняв з неї одяг та зґвалтував. Потім, ОСОБА_6 наніс їй удар кулаком в обличчя і утримуючи руками за шию, погрожуючи фізичною розправою, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, при цьому вона не мала змоги чинити опір.
Після цього, ОСОБА_6 підняв її та погрожуючи розправою повів до села. По дорозі, ОСОБА_6 сказав, що вона повинна прийти додому помитися і розповісти його сестрі, а також батькам, що її збив мотоцикл, а він її знайшов безпорадну.
Прийшовши до будинку, де були ОСОБА_11 і ОСОБА_14 , вони повідомили їм, що її збив мотоцикл. ОСОБА_11 почала її вмивати, через деякий час за нею приїхали батько і брат, які забрали її додому. По дорозі вона розповіла, що її зґвалтував ОСОБА_6 .
Цього ж дня, матір викликала працівників міліції, яким вона надала пояснення, а також було вилучено її одяг та проведено огляд в судово-медичній експертизі.
Показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 суд першої інстанції обґрунтовано визнав правдивими, належними, допустимими і достовірними.
Так, показання потерпілої ОСОБА_10 , що після вчинення щодо неї ОСОБА_6 злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості в присутності обвинуваченого, боячись погроз розправою, вона вимушена була казати, що її збив мотоцикл об`єктивно підтверджуються:
- показаннями опікуна потерпілої ОСОБА_10 свідка ОСОБА_15 , згідно яких до злочину він не був з ОСОБА_6 знайомий. 05.07.2015 року після 14 год. до них додому прийшла сусідка і повідомила, що ОСОБА_10 збив мотоцикл, та вона перебуває у домоволодінні ОСОБА_11 . Разом з ОСОБА_12 , на автомобілі він поїхав до домоволодіння ОСОБА_11 , де побачив, що ОСОБА_11 умиває ОСОБА_10 у якої побите обличчя і голова. На подвір`ї були ОСОБА_14 і ОСОБА_6 , останній їм повідомив, що ОСОБА_10 збив мотоцикл. Він посадив ОСОБА_10 в автомобіль і відвіз додому. Дорогою ОСОБА_10 розповіла, що її мотоцикл не збивав, а зґвалтував ОСОБА_6 .
По приїзду додому він і дружина ОСОБА_9 поклали ОСОБА_10 спати і викликали працівників міліції, які опитали потерпілу, вилучили її одяг, молоток і провели огляд в судово-медичній експертизі;
- показаннями сестри обвинуваченого ОСОБА_6 свідка ОСОБА_11 , згідно яких у 2015 році приблизно 2-3 місяці у неї за адресою: АДРЕСА_2 , проживав ОСОБА_6 та допомагав по господарству.
05.07.2015 року у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння, вона посварилась з ним, і він пішов до себе додому в с. Аджамка Кіровоградського району та області. Цього ж дня, приблизно о 15 год. ОСОБА_6 повернувся до неї додому і привів з собою ОСОБА_10 у якої голова була у крові. На плечі у ОСОБА_6 була затерта пляма червоного кольору, а при собі він тримав металевий молоток. ОСОБА_10 повідомила, що її на дорозі збив мотоцикл, вона втратила свідомість, а коли отямилась, побачила ОСОБА_6 , який допоміг їй. ОСОБА_10 попросила допомогти їй вмитись, так як на її обличчі була рубана рана, а на голові застигла кров. Вона вмила ОСОБА_10 , потім зателефонувала сусідам опікунів потерпілої щоб вони повідомили їх про даний випадок.
Через деякий час приїхали ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , забрали потерпілу ОСОБА_10 додому. ОСОБА_6 пішов у душ помив ноги і обличчя, а потім направився в с. Аджамка. Хвилин через 40 до них прибіг ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_6 зґвалтував його сестру і вони викликали міліцію. Коли приїхали працівники міліції ОСОБА_6 у неї вдома вже не було;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких ОСОБА_6 його знайомий, а з ОСОБА_10 він разом навчався в школі. 05.07.2015 року він був в гостях у ОСОБА_11 і приблизно о 15 год. почув, як ОСОБА_6 кличе на допомогу. Вийшов на вулицю, побачив, що ОСОБА_6 веде у двір ОСОБА_10 , у неї було побите обличчя, а на голові кров. На плечі ОСОБА_6 затерта пляма червоного кольору, в руках металевий молоток, який він поклав у дворі. ОСОБА_10 повідомила, що її на дорозі збив мотоцикл, вона втратила свідомість, а коли отямилась побачила ОСОБА_6 , який надав їй допомогу. ОСОБА_11 допомогла ОСОБА_10 вмитись, від крові на обличчі і голові, та повідомила сусідів опікунів ОСОБА_10 про те, що сталося. Через деякий час приїхали ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , забрали ОСОБА_10 додому, а ОСОБА_6 пішов у душ митися.
Через 40 хвилин прийшов ОСОБА_12 і повідомив, що ОСОБА_6 зґвалтував його сестру, про це він сказав ОСОБА_11 , яка була в кухні. ОСОБА_11 перепитала у ОСОБА_6 чи це правда, але той заперечував, що ґвалтував ОСОБА_10 , а потім пішов у невідомому напрямку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , згідно яких її нібито збив мотоцикл, як такі, що вона вимушена була їх сказати внаслідок погроз з боку ОСОБА_6 , а також під впливом фізичного і психічного насильства, застосованого до неї під час вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості.
Крім того, самі по собі слова ОСОБА_10 в присутності свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , що її збив мотоцикл, які потерпіла дала під психологічним і фізичним примусом обвинуваченого, без підтвердження іншими об`єктивними доказами, на переконання колегії суддів, не можуть бути підставою для твердження сторони захисту, що тілесні ушкодження, виявлені у потерпілої, отримані внаслідок дорожньо-транспортної пригоди.
Навпаки, досліджені судом першої інстанції докази переконливо свідчать проте, що виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження, заподіяні саме обвинуваченим ОСОБА_6 під час вчинення щодо потерпілої злочинів проти статевої свободи і недоторканості.
Так, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не вчиняв щодо ОСОБА_10 злочинів проти статевої свободи і недоторканості, спростовуються наведеними вище показаннями потерпілої, які об`єктивно підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 05.07.2015 року, згідно з яким в день вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_10 повідомила органи досудового розслідування, що її зґвалтував ОСОБА_6
(т.№2 м.к.п.10);
- протоколом огляду місця події від 05.07.2015 року, згідно якого під час огляду ділянки поля біля с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області, виявлено та вилучено жіночу гігієнічну прокладку зі слідами бурого кольору, колоски пшениці зі слідами бурого кольору.
При цьому, саме місце події, його розташування, виявлені речові докази свідчить, що на цьому місці вчинено злочини проти статевої свободи і недоторканості. Певна відстань від проїжджої частини ґрунтової дороги свідчить, що на цьому місці не могло бути дорожньо-транспортної пригоди, як стверджує сторона захисту.
(т.№2 м.к.п.11-17);
- протоколом огляду місця події від 05.07.2015 року, згідно з яким під час огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено одяг, кросівки, кепку, що належать ОСОБА_6
(т.№ 2 м.к.п.18-21);
- протоколом огляду місця події від 05.07.2015 року, згідно з яким під час огляду автомобіля, що знаходиться на обочині по вул. Гагаріна с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області виявлено та вилучено молоток, мобільний телефон «Нокіа», спідня білизна і одяг, що належать потерпілій ОСОБА_10
(т.№2 м.к.п.22-28);
- висновком експерта № 891 від 28.08.2015 року, згідно якого у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому кісток носу, рани на переніссі, синця навколо правого ока з крововиливом у білкову оболонку ока, саден у ділянці шиї та синця на правій молочній залозі, які відносяться до категорії легких, що викликали короткочасний розлад здоров`я. Крім цього, у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження характері для злочинів проти статевої свободи в недоторканості.
При цьому, непотрібно мати спеціальні знання в області судово-медичної експертизи, щоб з впевненістю стверджувати, що виявленні у ОСОБА_10 тілесні ушкодження не характері для дорожньо-транспортної пригоди, а характерні для злочинів проти статевої свободи в недоторканості, заподіяні за обставин на які вказала суду першої інстанції потерпіла.
(т.№ 2 м.к.п.58-60);
- висновком судово-медичного експерта № 905 від 06.07.2015 року, згідно з яким на тілі ОСОБА_6 відсутні тілесні ушкодження.
(т.№ 2 м.к.п.96);
- висновком судово-медичного експерта № 580 від 27.08.2015 року, згідно з яким на одязі ОСОБА_6 , а саме: на джемпері та кросівках, знайдено кров людини, яка може походити, як від ОСОБА_6 , так і від ОСОБА_10
(т.№ 2 м.к.п.98-100);
- висновком судово-медичного експерта № 579 від 27.08.2015 року, згідно з яким на одязі ОСОБА_10 , а саме: трусах і шортах, знайдено сліди сперми, які можуть походити від ОСОБА_6
(т.№ 2 м.к.п.102-105);
- висновком судово-медичного експерта № 578 від 27.08.2015 року, згідно з яким кров на мобільному телефоні «Нокіа» може походити, як від ОСОБА_6 , так і від ОСОБА_10
(т.№ 2 м.к.п.107-108);
- висновком судово-медичного експерта № 142 від 28.07.2015 року, згідно з яким при дослідженні змивів із металевого молотка слідів крові не виявлено.
(т.№ 2 м.к.п.115-116);
- висновком судово-медичного експерта № 577 від 27.08.2015 року, згідно з яким на гігієнічній прокладці та колосках пшениці знайдено кров, яка може походити від ОСОБА_10
(т.№ 2 м.к.п.119-121);
- висновком судово-медичного експерта № 581 від 27.08.2015 року, згідно з яким на футболці та джинсах ОСОБА_6 виявлено кров, яка може походити, як від ОСОБА_6 , так і від ОСОБА_10
(т.№ 2 м.к.п.145-147);
- висновком судово-медичного експерта № 578 від 27.08.2015 року, згідно з яким в мазках і тампонах із статевих органів та прямої кишки ОСОБА_10 знайдено сперму, яка може походити від ОСОБА_6
(т.№ 2 м.к.п.149-151);
- висновком судово-психіатричного експерта № 385 від 28.07.2015 року, згідно з яким ОСОБА_6 в момент вчинення злочину страждав і на даний час страждає легкою розумовою відсталістю, проте є осудним, і не потребує застосування примусових заходів медичного характеру
(т.№ 2 м.к.п.155-156);
- висновком спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам № 270 від 28.07.2015 року, згідно з яким ОСОБА_6 страждає психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.
(т.№ 2 м.к.п.159).
Аналізом висновків судово-медичних експертиз, колегією суддів встановлено, що незважаючи на показання потерпілої ОСОБА_10 , згідно яких захищаючись від нападу обвинуваченого ОСОБА_6 , вона наявним у неї молотком декілька разів ударила ОСОБА_6 по руці. Проте, тілесних ушкоджень ОСОБА_6 завдано не було, що об`єктивно підтверджується висновком судово-медичного експерта № 905 від 06.07.2015 року (т.№ 2 м.к.п.96).
В свою чергу у потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, спричинені їй ОСОБА_6 ударом молотком, які супроводжувалися кровотечею, що підтверджується не тільки висновком судово-медичної експертизи (т.№ 2 м.к.п.58-60), але й показаннями самої потерпілої, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .
Разом з цим, на одязі ОСОБА_6 (джемпері, кросівках, футболці і джинсах), а також на одязі (спідній білизні, шортах) та на мобільному телефоні ОСОБА_10 знайдено кров людини, яка може походити як від ОСОБА_6 , так від ОСОБА_10 .
Однак, ураховуючи те, що у ОСОБА_6 не виявлено тілесних ушкоджень, а у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, які супроводжувалися кровотечею, з цього слідує єдиний висновок, що виявлена на одязі обвинуваченого та потерпілої, а також на мобільному телефоні, кров, належить ОСОБА_10 . Походить кров від тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілій обвинуваченим ОСОБА_6 до і під час вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості, за обставин на які вказує ОСОБА_10 і встановлених судом першої інстанції.
При цьому, локалізація і характер тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_10 свідчить проте, що вони були заподіяні не внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, як доводить сторона захисту, а спричиненні ОСОБА_6 під час вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості.
Слід зазначити, що саме на ОСОБА_6 , як на особу, що вчинила злочини, передбачені ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України вказує не тільки потерпіла ОСОБА_10 , але її показання об`єктивно підтверджуються також висновками судово-медичних експертів, згідно яких на спідній білизні, шортах ОСОБА_10 , а також в мазках зі статевого органу і прямої кишки потерпілої виявлено сперму, яка може походити від ОСОБА_6 (т.№ 2 м.к.п.102-105,149-151).
Водночас, сам по собі факт відсутності крові, слини та клітин статевого епітелію у вмісті зі статевого органу ОСОБА_6 , а також на його трусах (висновки експерта № №143,144 від 28.07.2015 року т.№2 м.к.п.138-139,138-139), на переконання колегії суддів, не може бути підставою для твердження, що ОСОБА_6 не вчиняв щодо ОСОБА_10 злочинів проти статевої свободи та недоторканості.
Зазначені висновки лише підтверджують показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_14 , згідно яких після того, як опікун забрав з двору ОСОБА_11 потерпілу ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 пішов в душ митися.
Тобто, після вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості, за обставин на які вказує ОСОБА_10 і встановлені судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 шляхом прийняття душу змив із себе біологічні сліди злочинів.
При цьому, ураховуючи морально-етичні відносини, які історично склалися в суспільстві та кожній українській сім`ї, ураховуючи стать та вік ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що свідок ОСОБА_11 не могла достеменно бачити, що саме мив або змивав у душі обвинувачений.
Тому з урахуванням викладеного, колегія суддів критично ставиться до показань ОСОБА_11 у тій їх частині, де вона вказує, що ОСОБА_6 в душі мив тільки ноги та лице.
Також безпідставними є доводи апеляції сторони захисту, що сім`я потерпілої ОСОБА_10 за допомогою працівників міліції сфальсифікувала матеріали кримінального провадження, як помста чоловікові ОСОБА_11 , який не віддає їм борг з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції і цього не заперечує ОСОБА_6 до вчинення злочинів обвинувачений і потерпіла ОСОБА_10 не були знайомі. Тому ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_10 разом із своєю сім`єю не могли наперед передбачити обставини, які склалися 05.07.2015 року в кожній родині, і в подальшому на полі за с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області. Ніхто не міг передбачити, що у зв`язку із зловживанням ОСОБА_6 алкогольними напоями, між ним і сестрою виникне сварка, і він піде від ОСОБА_11 до себе додому в інше село.
Сфальсифікувати докази у кримінальному провадженні проти ОСОБА_6 ні працівники міліції, а ні родина потерпілої ОСОБА_10 не могли, так як висновки експертів не залежать від бажання будь-кого, а відображають об`єктивний стан речей і предметів, які були об`єктом експертного дослідження. При цьому, слід ураховувати, що експерти попередженні про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку.
Стосовно свідків у кримінальному провадженні, то сторона захисту не надала жодного доказу, який би свідчив проте, що на свідків працівники міліції, або члени родини потерпілої ОСОБА_10 чинили тиск, або в інший спосіб їх спонукали до надання завідомо неправдивих показань. Навпаки, у кримінальному провадженні судом першої інстанції допитано більше свідків, які перебувають у дружніх стосунках зі стороною обвинувачення, і лише один свідок із потерпілої сторони.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не виявлено будь-яких фактів фальсифікації доказів, чи обставин справи, як з боку працівників міліції, так і з боку членів родини потерпілої ОСОБА_10 .
Навпаки звертає увагу, що після вчинення ОСОБА_6 щодо потерпілої ОСОБА_10 злочинів, вона проходили лікування в Кіровоградській обласній дитячий лікарні і КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації», що також унеможливлює будь-яку фальсифікацію.
Крім того, законний представник потерпілої ОСОБА_9 заперечувала будь-яку неприязні чи борги між їх родиною і родичами обвинуваченого ОСОБА_6 .
За таких обставин, твердження сторони захисту про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження,колегія суддів визнає, як спосіб захисту обвинуваченого ОСОБА_6 з метою уникнути кримінальної відповідальності.
Отже, аналізуючи зібрані у даному кримінальному провадженні докази і доводи сторони захисту в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 доказана повністю. Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст.153 КК України, так як він вчинив зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства та застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої, а також вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства та застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої.
Даний висновок суду першої інстанції ґрунтується на належних, достовірних, допустимих, а в їх сукупності достатніх доказах правильно оцінених судом, і в цьому у колегії суддів немає жодного сумніву.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляцій сторони захисту, що в суді першої інстанції не доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, у зв`язку із цим вирок суду повинен бути скасованим, а кримінальне провадження закрито.
Під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, передбачених статтею 412, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення та являються безумовними підставами для скасування вироку.

Також не встановлено підстав, передбачених ст. 415 КПК України для скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду. Колегією суддів не встановлено і упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_6 .

Отже, колегією суддів не встановлено підстав для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, а тому апеляції сторони захисту в цій частині також не підлягають задоволенню.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, а тому підстав для його пом`якшення, або призначення більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в повній мірі урахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, не займався суспільно корисною працею, страждає психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не встановлено, а обставиною, яка обтяжує його покарання, обґрунтовано визнано, вчинення ним злочинів у стані алкогольного сп`яніння.
Отже, ураховуючи обставини кримінального провадження, його наслідки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а також наявність обставини, яка обтяжує покарання і відсутність обставин, що пом`якшують покарання в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що за спрямованістю поведінки і як особа обвинувачений ОСОБА_6 представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання. При цьому, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкцій частин статей за якими його визнано винним.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 призначеного судом першої інстанції покарання, а також для застосування ст. 69, 75 КК України.

Обране судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинені злочини, передбачені ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України за своїм видом і розміром, з реальним його відбуванням в умовах ізоляції від суспільства, на переконання колегії суддів, буде відповідати не тільки тяжкості вчинених злочинів, обставинам кримінального провадження, але й його особі, є обґрунтованим, необхідним, достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, як ним самим, так і іншими особами.

З огляду на викладене, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 153 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

При цьому, звертає увагу колегія суддів на те, що прокурор просить в апеляції на один рік збільшити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 153 КК України, але мотивує свою апеляцію тим, що суд першої інстанції неповно і неправильно вирішив долю речових доказів, і не просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку не дотримано вимог ст. 100 КПК України, ст. 31 ЦК України не вирішено долю речового доказу молоток, а також повернуто речові докази мобільний телефон і одяг неповнолітній потерпілій ОСОБА_10 .

Тому відповідно до положень ст. 408 КПК України вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання речових доказів, які належать потерпілій ОСОБА_10 підлягає зміні, так як це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону про, що в апеляції вказує прокурор. У даному випадку, не потрібно ухвалювати новий вирок, оскільки не погіршується становище обвинуваченого вирішенням питання про долю речових доказів.

З урахуванням положень ст. 59, 100 КПК України, ст. 31 ЦК України речові докази, належні потерпілій ОСОБА_10 , а саме: - мобільний телефон «Нокіа», жіночі бюстгальтер, футболку, труси, шорти, молоток, що зберігаються у камері зберігання речових доказів Новгородківського ВП Долинського ВП ГУП у Кіровоградській області - повернути законному представнику потерпілої ОСОБА_9 .

З огляду на викладене, колегія суддів апеляцію прокурора задовольняє частково, а у задоволенні апеляцій сторони захисту відмовляє.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.01.2016 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення долі речових доказів, належних потерпілій ОСОБА_10 , змінити.

Речові докази, належні потерпілій ОСОБА_10 , а саме: - мобільний телефон «Нокіа», жіночі бюстгальтер, футболку, труси, шорти, молоток, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Новгородківського ВП Долинського ВП ГУП у Кіровоградській області - повернути законному представнику потерпілої ОСОБА_9 .

У решті вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.01.2016 року, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4