Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/602/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000135 від 22 травня 2014 року стосовно ОСОБА_9 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Живанівка Компаніївського району Кіровоградської області, громадянку України, з вищою освітою, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнано винною та засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_9 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_11 у відшкодування 4700,00 грн. завданої матеріальної та 1000, 00 грн. моральної шкоди, в решті задоволення позовних вимог ОСОБА_11 - відмовлено.

З ОСОБА_9 на корись держави стягнуто процесуальні витрати за проведення судово-почеркознавчої експертизи в сумі 983,84 грн. та 491,92 грн. за проведення судово-технічної експертизи, а всього 1475,76 грн.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватою та засуджено за те, що вона

01 листопада 2013 року, приблизно 12.00 год., працюючи завідувачем Компаніївської державної нотаріальної контори Кіровоградської області, під час переоформлення спадщини від померлого родича ОСОБА_13 на ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 у спадковій справі № 59/2012, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння ОСОБА_16 шляхом обману, ввівши спадкоємців ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 в оману повідомила про те, що за вчинення нею нотаріальних дій по вказаній спадковій справі, крім інших обов`язкових платежів, останні повинні сплатити їй кошти в сумі 6500,00 грн., як оплату відсотка від оцінки усього переоформленого спадкового майна.

Після чого, ОСОБА_14 , будучи введеною ОСОБА_9 в оману, розуміючи, що їй необхідно здійснити вказаний ОСОБА_9 обов`язковий платіж для переоформлення права на спадщину, добровільно передала завідуючій Компаніївською державною нотаріальною конторою ОСОБА_9 кошти в сумі 6500,00 грн., що для особи, яка проживає за рахунок власної пенсії є значною сумою.

Отримані від потерпілої ОСОБА_14 кошти в сумі 6500,00 грн. ОСОБА_9 використала на власні потреби, надавши на вимогу ОСОБА_14 письмову розписку про отримання вказаної суми коштів з власним підписом та відтиском печатки Компаніївської державної нотаріальної контори Кіровоградської області.

В результаті таких протиправних дій ОСОБА_9 - потерпілій ОСОБА_11 завдано значної матеріальної шкоди в розмірі 6500,00 грн., якими ОСОБА_9 розпорядилась на власний розсуд.

В апеляційні скарзі потерпіла ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з направленням справи на новий судовий розгляд.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що обвинувачена ОСОБА_9 під час розгляду справи оспорювала розмір завданих нею матеріальних збитків та моральної шкоди, пред`явлений до неї цивільний позов визнала частково, а тому суд,при таких обставинах, на думку потерпілої ОСОБА_14 , повинен був провести судове слідство у повному обсязі, а не обмежуватися дослідженням доказів, в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, потерпіла ОСОБА_14 зазначає, що суд не дотримався вимог ст.65 КК України і при призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 надто м`якого та несправедливого покарання не врахував, що вона є пенсіонеркою, особою похилого віку, завдану їй шкоду не відшкодувала та у вчиненому не розкаялась.

В апеляційній скарзі прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 також просить скасувати вирок суду через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що згідно ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак, обвинувачена ОСОБА_9 частково визнала пред`явлений потерпілою ОСОБА_14 цивільний позов та заперечувала проти його задоволення у повному обсязі, тому суд, при таких обставах не мав права обмежуватися дослідженням доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою та апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_14 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та своєї довірительки, обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та прокурора і просили суд залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_14 та прокурора підлягають задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду данного кримінального провадження судом не виконані.

Так, відповідно до ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Диспозиція ч.3 ст.349 КПК України передбачає, що якщо проти цього не заперечують всі учасники судового провадження, можливо визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто розглянути справу за скороченою процедурою.

При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Як пояснила обвинувачена ОСОБА_9 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, вона із сумою збитків, які зазначені в обвинувальному акті та у вироку суду не згодна, вважає, що зайві кошти, які їй заплатила ОСОБА_14 за переоформлення спадщини вона повернула, розписку написала на прохання ОСОБА_14 навмання, визначивши суму необхідних витрат за оцінку майна приблизно 6500,00 грн., розмір збитків, вказаних у пред`явленому до неї цивільного позову вважає необґрунтованими та нічим не підтвердженими.

Тобто, по суті ОСОБА_9 взагалі оспорює обставини пред`явленого їй обвинувачення у шахрайському заволодіння коштами ОСОБА_14 , свою вину та цивільний позов визнає частково.

Розглянувши дане кримінальне провадження у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України без проведення судового слідства, суд першої інстанції тим самим допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушив принцип рівності та змагальності сторін даного кримінального провадження (ст.ст. 7, 9 КПК України).

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Тобто суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду данного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції данного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду данного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Крім процесуальних порушень, колегія суддів вважає слушними доводи потерпілої ОСОБА_14 , викладені в апеляційній скарзі про те, що суд безпідставно та необґрунтовано звільнив обвинувачену ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, яка завдану потерпілій шкоду не відшкодувала та не розкаялась.

Таким чином, істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_9 не входить.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що під час нового судового розгляду, у разі визнання ОСОБА_9 винною у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, при призначенні ОСОБА_9 покарання, суду необхідно врахувати характер, спосіб заволодіння майном потерпілої, а також особу обвинуваченої, яка не розкаялась та завдану потерпілій шкоду не відшкодувала.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 - задовольнити.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000135 від 22 травня 2014 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України -скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4