УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/2299/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.408 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2016 року
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , уродженця с. Новоозерянка Олевського району Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Бердичівського районного суду Житомирської області від 07.12.2015 року за ч.1 ст.408 КК України,
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року визнано винним ОСОБА_8 у скоєні правопорушення, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням.
Згідно вироку 21 березня 2014 року Коростишівським РВК Житомирської обл. старшого сержанта ОСОБА_8 призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлено для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) від 21 березня 2014 року № 61 старшого сержанта ОСОБА_8 зараховано до списків частини та на всі види забезпечення. Того ж дня наказом командира військової частини за №3 старшого сержанта ОСОБА_8 призначено на посаду командира гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу.
Відповідно до вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зазначають, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.
Так, під час проходження військової служби старший сержант ОСОБА_8 відповідно до положень ст.ст. 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та вимоги військових статутів.
Однак, старший сержант ОСОБА_8 під час проходження військової служби у Збройних Силах України в порушення вищезазначених нормативно-правових актів вирішив стати на злочинний шлях.
Реалізуючи задумане, 29 березня 2014 року у невстановлений слідством час військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 (польова пошта В НОМЕР_3 ) старший сержант ОСОБА_8 в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. .1, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом та з метою ухилення від проходження військової служби, знаючи що він повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, без дозволу командування та інших поважних причин, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , з метою ухилитися від проходження військової служби та в подальшому проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував.
Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 1 ст 408 КК України як дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.
Не погоджуючись з вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року, захисником-адвокатом ОСОБА_7 , котрий діє в інтересах ОСОБА_8 , подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок скасувати, а кримінальне провадження по справі закрити.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги зазначив, що вирок винесений з явною невідповідністю висновків суду І інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Звертає увагу на те, що в діях ОСОБА_8 не було прямого умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.408 КК України.
З рішенням суду також не погоджується і сам ОСОБА_8 , котрий подав апеляційну скаргу, в якій наводить ті ж доводи що і його адвокат.
В апеляційній скарзі вказує, що такого злочину як дезертирство, він не вчиняв, адже в його діях не було умислу. З військовослужбовцями, які залишилися служити по контракту та командуванням дивізіону постійно підтримував зв`язок.
Основні доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 .
Вважає, що вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року ухвалений з явною невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку суду та закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину передбаченого ч.І ст.408 КК України.
Частина 1 ст.408 КК України передбачає, що дезертирством являється самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
ОСОБА_8 у вину інкриміновано самовільне залишення військової частини з метою ухилення від військової служби.
В ході проведення судового розгляду провадження жодного належного доказу в підтвердження обвинувачення не було здобуто.
Так, кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.408 КК України, передбачає наявність прямого умислу та мети на вчинення дезертирства у винної особи.
ОСОБА_8 був викликаний ІНФОРМАЦІЯ_1 для проходження перепідготовки терміном на 10 днів. Дана обставина підтверджується повісткою, жодного іншого документа, згідно із яким обвинувачений був ознайомлений про умови або строки проходження служби в підтвердження обвинувачення, не було надано.
Надані стороною обвинувачення копії наказів забезпечення та призначення на посаду до ОСОБА_8 доведені не були і не являються належними доказами.
Не підтверджено ту обставину, що ОСОБА_8 самовільно залишив військову частину, адже допитані в судовому засіданні як свідки, командир військової частини ОСОБА_12 та старший офіцер по роботі з особовим складом ОСОБА_13 підтвердили, що з метою уникнення бунту у військовій частині наказали прийняти від військовослужбовців амуніцію та військову форму, видати їм цивільну форму та відпустити з розташування військової частини додому. Під час допиту жоден із командирів не зміг вказати, що особисто обвинуваченому доводилися накази про те, що він призваний на особливий період. Їх покази обмежувалися лише загальними фразами про всіх призваних осіб.
ОСОБА_8 , маючи повістку із військкомату на 10 днів для перепідготовки, здав по команді амуніцію, військову форму та отримавши цивільний одяг, мав всі підстави вважати про закінчення строку перепідготовки.
Повернувшись додому, він не переховувався, а навпаки підтримував зв`язок з військовою частиною, зайнявся волонтерством та особисто надавав допомогу військовій частині матеріальними засобами, за що отримав подяку від командування одного із дивізіонів. Тобто його дії після залишення військової частини лише підтверджують ту обставину, що він не мав умислу уникнути від військової служби, інакше б на контакт із командуванням не виходив та допомогу не надавав би.
Таким чином, всі вищевказані дії підтверджують відсутність в діях ОСОБА_8 будь-якого умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України.
Окрім того, обвинувачений не являється суб`єктом злочину, передбаченого ч.І ст.408 КК України,
Під час винесення вироку суд, застосувавши норми ч.І ст.408 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню до даних правовідносин.
Диспозиція статті 408 КК України являється бланкетною і для визначення поняття такої кваліфікуючої ознаки як військової служба, відсилає до іншого законодавчого акту, а саме до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Станом на 29 березня 2014 року, тобто на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було передбачено п`ять видів військової служби, до яких не було віднесено службу за призовом на особливий період.
Законом України № 1169-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» від 27.03.2014, який вступив в силу лише 01.04.2014 року, було доповнено частину 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та віднесено до видів військової служби - службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Вироком суду першої інстанції невірно оцінено вказану обставину та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.2 ст.5 КК України, статті 58 Конституції України, та ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно ч.2 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно ст.58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Згідно ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Вищевказані положення знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 11.04.2013 року «Справа Вєренцова проти України» (Заява №20372/11), згідно з яким за відсутності чіткого та передбачуваного законодавства, покарання заявника за порушення неіснуючого порядку є несумісним зі статтею 7 Конвенції (п.67 рішення).
Вищевказана позиція була висловлена в судових дебатах, текст яких приєднано до матеріалів провадження, але суд у вироку зазначив що вчинений злочин є тривалим і тому обвинувачений вірно притягнутий до кримінальної відповідальності.
З вказаним положенням не згодний і вважає його хибним,оскільки ч.І ст.408 КК України описує два самостійних види злочинних діянь, за які особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності, це залишення військової частини або місця служби з метою ухилення від військової служби (що інкриміновано у вину обвинуваченому). Кримінальне правопорушення в разі скоєння даних дій вважається закінченим з моменту залишення військової частини з метою ухилення від військової служби і являється простим одиночним, а не триваючим злочином. Інші кваліфікуючі ознаки, а саме: нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу дійсно являються триваючим злочином.
Але основним являється те, що у відповідності до вищевказаних норм національного та міжнародного законодавства ОСОБА_8 не підлягає відповідальності, адже станом на 29 березня 2014 року його дії не являлися кримінальним правопорушенням і він не може бути притягнений до кримінальної відповідальності, не зважаючи на склад кримінального правопорушення, являється воно простим, тривалим чи продовжуваним.
Окрім того, ОСОБА_8 не являється суб`єктом даного злочину і з огляду на те, що не приймав Військової присяги, адже у відповідності до Указу президії Верховної Ради України від 10.10.1991 року «Про текст Військової присяги», яким затверджено Тимчасове положення про порядок прийняття Військової присяги, лише прийняття Військової присяги покладає на військовослужбовців усю повнотувідповідальності за виконання свого військового обов`язку, в тому числі і кримінальну відповідальність за ч.І ст.408 КК України.
Основні доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .
Вважає, що вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року ухвалений з явною невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому вказує, що ним не було вчинено такого кримінального правопорушення як дезертирство, адже для вчинення даного кримінального правопорушення особа повинна знати що вчинює кримінальне правопорушення та діяти з умислом на його вчинення.
В один із днів середини березня 2014 року ОСОБА_8 отримав повістку з Коростишівського райвійськомату для проходження перепідготовки строком на 10 днів. Про термін проходження та вид служби було зазначено в повістці.
Не зважаючи на проблеми зі здоров`ям, вирішив пройти військову перепідготовку, для чого з`явився в райвійськомат, звідки відбув до військової частини в АДРЕСА_1 , оскільки вважав що 10-денний строк не такий великий. Через дану обставину не доповідав командирам, що має проблеми зі здоров`ям.
Як у райвійськоматі так і за час перебування на військових зборах, жоден із командирів військової частини його та інших військовозобов`язаних не повідомив про те, що їх було призвано на невизначений термін на особливий період.
У військовій частині проходив службу до суботи 29 березня 2014 року.
29 березня 2014 року командуванням військової частини його та інших військовозобов`язаних було повідомлено, що можуть залишити військову частину і відбути додому, лише особам які бажали проходити службу по контракту, запропоновано було залишитися для подальшого проходження служби.
У його та інших військовозобов`язаних прийняли на склад військову амуніцію та форму, а взамін отримав цивільний одяг та військовий квиток і відбув додому в с. Хомутець Брусилівського району, де перебуває і по даний час.
З військовослужбовцями, які залишилися служити по контракту та командуванням дивізіону підтримував зв`язок. Знаючи тяжке положення з ремзасобами, надавав допомогу різним приладдям для ремонту техніки, за що отримав подяку від командування дивізіону, яка надана як доказ до матеріалів справи.
Лише після виклику в прокуратуру взнав, що відносно його відкрито кримінальне провадження.
Вважає, що притягнення його до кримінальної відповідальності є незаконним, оскільки не був обізнаний, що призваний для служби на особливий період, і покидаючи військову частину, мав всі підстави вважати про закінчення строку перепідготовки.
Надані прокурором копії наказів про зарахування в списки військової частини та постановки на котлове забезпечення ставить під сумнів, адже їх можна було надрукувати в будь-який час, оскільки без його підпису про ознайомлення з наказом вони являються простим папірцем.
В тому безладі, який був присутній під час призову першої хвилі мобілізації, навіть командири не знали про терміни призову, а якщо знали, то умисно не доводили, бо боялися бунту із-за недостовірних даних про терміни призову.
Сторона обвинувачення не надала жодного доказу про те, що він був обізнаний про призов на особливий період, а покази командирів носять загальний характер і ні один із них не підтвердив про його обізнаність, тим більше ні один із допитаних ОСОБА_8 особисто не пам`ятає.
Вважає, що не повинен був гадати, або сумніватися про строк його призову, адже згідно ст.65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону, а згідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто ОСОБА_14 повинен був знати, що призваний на особливий період.
Окрім того, ОСОБА_8 не приймав Військової присяги, адже тільки після прийняття Військової присяги особу можливо притягнути до кримінальної відповідальності лише за ухилення від призову за мобілізацією.
Заперечення прокурора на апеляційні скарги.
Вважаєапеляційні скаргинеобгрунтованими, а рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області повним, всебічним та неупередженим, таким що відповідає в повному обсязі характеру даного діяння та вимогам ст. 370 КПК України.
На даний час як вказав прокурор наша держава перебуває фактично в стані війни з ворожими військовими формуваннями на сході України, коли за свободу, суверенітет,територіальну цілісність держави та безпеку громадян віддають життя кращі представники нашого суспільства і від кожного громадянина залежить доля нашої Держави, коли наші громадяни покладають життя за нашу Батьківщину в зоні проведення антитерористичної операції, вказаний військовослужбовець нехтуючи честю та гідністю військовослужбовця, показуючи неповагу до держави та співслужбовців, які захищають державу, дії ОСОБА_8 призвели до підриву бойової готовності підрозділу, що полягає в неукомплектованості підрозділу особовим складом та, відповідно зниженні його бойового вишколу і злагодженості; підриві у військовослужбовців підрозділу віри у верховенство закону, статутів ЗС України, міцність військової дисципліни і устоїв справедливості в Збройних Силах України.
Через вибіркову безкарність військовослужбовців, які порушують Конституцію України, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарний статут Збройних Сил України, дезертирів в Україні залишається невиправдано багато, у зв`язку з чим законодавець передбачив сувору кримінальну відповідальність і відніс даний злочин до категорії середньої тяжкості.
Однією з основних функцій покарання є превентивна функція - попередження злочинів даної категорії, що є особливо актуальним під час проведення антитерористичної операції та проведення мобілізації великої кількості осіб, оскільки інші військовослужбовці також можуть самостійно визначити собі підстави для не проходження служби та самовільно залишити територію військової частини, не повернувшись для проходження військової служби, навіть після повідомлення, що такі дії є злочинними, в той час як інші військовослужбовці, призвані на військову службу за мобілізацією на особливий період, продовжують виконувати свій конституційний обов`язок по захисту вітчизни, незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Однак, ОСОБА_8 після призову до Збройних сил України не лише не виконав покладений на нього Конституцією України обов`язок щодо захисту нашої Вітчизни, який їй так потрібен зараз, але й стверджує, що не повинен був виконувати вказаний обов`язок.
Так, у апеляційній скарзі ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 вказують що командир військової частини полковник ОСОБА_15 особисто надав дозвіл на залишення військової частини та дав вказівку видати особисті речі військовослужбовцям та відпустити їх додому, оскільки закінчився 10 денний строк, на який ОСОБА_8 був призваний. Однак, 29 березня 2014 року у військовій частині розпочався бунт військовослужбовців, які вимагали видати їм особисті речі та відпустити додому. ОСОБА_15 пояснив повторно військовослужбовцям, що вони призвані за мобілізацією, на особливий період та підстав для їх звільнення немає. Разом з тим, ОСОБА_15 , розуміючи що військова частина є режимним об`єктом, на територіє якого перебуває різне майно та техніка, дав наказ не затримувати військовослужбовців, що бажають залишити військову частину, так як передбачав можливе настання негативних наслідків для військової частини. Дозволу ОСОБА_8 на залишення військової частини ОСОБА_16 не надавав. Після залишення військової частини здійснювався виклик ОСОБА_8 , однак останній до військової частини не повернувся.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_13 покази свідка ОСОБА_17 підтвердив. Окрім того ОСОБА_18 пояснив, що в числі військовослужбовців, призваних за мобілізацією, на особливий період були такі, що не прийняли присягу. Вказаним військовослужбовцям була надана можливість прийняти присягу.
Також, в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник вказують, що ОСОБА_8 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на учбові збори на 10 днів для перепідготовки. Однак, допитаний в якості свідка військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковник ОСОБА_19 показав, що відповідно до указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року та нарядів з військових частин було проведено оповіщення військовозобов`язаних щодо проведення мобілізації та виклик до військкомату. Відповідно до відомостей Коростишівського ОМВК ОСОБА_8 отримав повістку 20 березня 2014 року. У вказаній повістці був пункт, в якому зазначалось, що проводиться призов на 10 діб. Однак вказана частина повістки адресовувалась керівнику підприємства, на якому працює ОСОБА_8 . Вказана повістка виготовлена Генеральним Штабом, а не військовим комісаріатом . Під час проведення призову за мобілізацією на особливий період ВЛК у військових комісаріатах не проводиться, здійснюється лише опитування військовослужбовців.
В апеляційній скарзі захисник та обвинувачений вказують, що він не мав умислу ухилитись від проходження військової служби та в подальшому тримав зв`язок з командуванням військової частини та співслужбовцями, допомагав військовій частині матеріально, висилаючи приладдя для ремонту техніки, однак ці дії не мають ніякого відношення до проходження ОСОБА_8 військової служби у військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 .
Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 . Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» не було окремо визначено такого виду військової служби як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Однак, у зв`язку з проведенням антитерористичної операції на сході країни, відповідно до указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року на всій території України оголошено мобілізацію, що включає в себе велику кількість заходів, в тому чисті призов громадян України для комплектування Збройних сил України, що здійснюється відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Однак, виходячи зі змісту апеляційної скарги, стороні захисту невідомо про існування вказаного закону та про порядок призову військовослужбовців під час часткової мобілізації.
Також, незрозумілими є посилання стороною захисту на ч. 2 ст. 5 КК України, ст. 58 Конституції України та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки включення до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» такого виду військової служби як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період ніяким чином не погіршує становище ОСОБА_8 та не може погіршувати апріорі, так як додатково лише визначає правовий статус.
Окремо стороною захисту зазначається, що ОСОБА_8 не являється суб`єктом інкримінованого йому злочину, оскільки не приймав присягу на вірність народу України. Однак, відповідно до ст. 401 КК України визначає, що відповідальність за ст. 408 КК України може нести лише вичерпне коло осіб, визначених цим законом, в тому числі військовослужбовці Збройних сил України. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці - це особи, що проходять військову службу. Тобто, військовослужбовцем вважається особа, що проходить військові службу. Виходячи з цього, ОСОБА_8 починаючи з 21 березня 2014 року, зарахований до списків особового складу військової частини, призначений на посаду командира гармати. Останній був поставлений на всі види забезпечення, та йому нараховувалась заробітна плата, отже на момент вчинення злочину був суб`єктом вказаного діяння.
Крім того, ОСОБА_8 з 21 березня 2014 року та по теперішній час рішення щодо його призову та про зарахування до списків особового складу військової частини та призначення на посаду не оскаржував до відповідних інстанцій ( ІНФОРМАЦІЯ_4 та командування військової частини) та не направляв відповідні скарги на дії посадових осіб до суду. З вищевказаного слід зробити висновок, що ОСОБА_8 був згоден з умовами призову та проходження військової служби. Вказані скарги на незаконні на думку сторони захисту дій військового комісаріату, командування військової частини та військової прокуратури Житомирського гарнізону виникли в ОСОБА_8 лише після повідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України та направлення до суду обвинувального акту за вказаним фактом.
Відповідно до ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Тому, як вказав прокурор, якщо діяння вчинене ОСОБА_8 залишити без відповідного покарання, може призвести не лише до не запобіганню вчиненню злочинів, а навпаки до прикладу іншим військовослужбовцям.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурорів, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, дослідивши окремі докази, яким суд не дав ніякої оцінки та дав невірну оцінку, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповіднодо вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим .
Як вбачається з матеріалів справи цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, ч. 1 ст.408 КК України передбачає що дезертирством являється самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
ОСОБА_8 у вину інкриміновано самовільне залишення військової частини з метою ухилення від військової служби.
Вина це психічне ставлення осудної особи до скоєного нею суспільно небезпечного діяння та до його наслідків у формі умислу чи необережності (ст. 23 КК. У). У ст. 62 КУ закріплено один із найважливіших принципів кримінальної відповідальності можливість відповідальності лише за наявності вини: Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Чітке законодавче формулювання цього принципу є важливою гарантією дотримання законності в діяльності правосуддя і свідчить про недопустимість об`єктивного ставлення у вину. Спираючись на це, можна визначити вину як обов`язкову ознаку суб`єктивної сторони злочину.
В ході проведення судового розгляду провадження жодного належного доказу в підтвердження обвинувачення не було здобуто.
Так, кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.408 КК України, передбачає наявність прямого умислу та мети ухилитися від військової служби.
ОСОБА_8 був викликаний ІНФОРМАЦІЯ_1 на навчальні збори для проходження перепідготовки терміном на 10 днів. Дана обставина підтверджується повісткою, якій суд не дав ніякої оцінки,жодного іншого документа, згідно із яким обвинувачений був ознайомлений про умови або строки проходження служби в підтвердження обвинувачення, не було надано.
Надані стороною обвинувачення копії наказів забезпечення та призначення на посаду до ОСОБА_8 доведені не були і не являються належними доказами, оскільки нема ніяких даних, що обвинувачений з ними ознайомлений.
Військовий квиток ОСОБА_8 , як він пояснив, був втрачений під час його лікуванні в госпіталі в квітні 2014 року.
Не підтверджено ту обставину, що ОСОБА_8 самовільно залишив військову частину, адже допитані в судовому засіданні як свідки, командир військової частини ОСОБА_12 та старший офіцер по роботі з особовим складом ОСОБА_13 підтвердили, що з метою уникнення бунту у військовій частині наказали прийняти від військовослужбовців амуніцію та військову форму, видати їм цивільну форму та відпустити з розташування військової частини додому. Під час допиту жоден із командирів не зміг вказати, що особисто обвинуваченому доводилися накази про те, що він призваний на особливий період. Їх покази обмежувалися лише загальними фразами про всіх призваних осіб.
ОСОБА_8 , маючи повістку із військкомату на 10 днів на навчальні збори, здав по команді амуніцію, військову форму та отримавши цивільний одяг, мав всі підстави вважати про закінчення строку військових зборів.
Повернувшись додому, не переховувався, а навпаки підтримував зв`язок з військовою частиною, зайнявся волонтерством та особисто надавав допомогу військовій частині матеріальними засобами, за що отримав подяку від командування одного із дивізіонів (а.с. 32). Тобто його дії після залишення військової частини лише підтверджують ту обставину, що він не мав мети уникнути від військової служби, інакше б на контакт із командуванням не виходив та допомогу не надавав би.
Із повістки, підписаної військовим комісаром Коростишівського ОМВК, вбачається що військовозобовязаний ОСОБА_8 призивається на навчальні збори строком на 10 днів (повістка підшита між а.с. 23 та а.с. 24).
Згідно витягу із медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_8 обласної кліничної лікарні ім. О.Ф. Гербачевського вбачається, що обвинувачений із 04.04.2014 року по 10.04.2014 рік перебував на стаціонарному лікуванні, де йому 05.04.2014 року зроблено операцію із хірургічним втручанням (а.с. 24).
Із свідоцтва про хворобу №22 згідно постанови військової лікувальної комісії вбачається, що ОСОБА_8 є обмежено придатним до військової служби ( а.с.70-71 к.п.).
Мета ухилитися від військової служби є обов*язковою ознакою суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України.
Всі вищевказані дії підтверджують відсутність в діях ОСОБА_8 мети на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України. Відсутність мети ухилення від військової служби виключає наявність такої обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони, як вини.
Щодо об`єктивної сторони кримінального правопорушення, у вчиненні якого визнано винним обвинуваченого, апеляційний суд приходить до слідуючого висновку.
Об`єктивну сторону кримінального правопорушення утворюють його зовнішні ознаки, встановлені законом про кримінальну відповідальність. Це ті ознаки, в яких проявляється зовні процес вчинення суспільно небезпечного караного діяння і які відповідають на запитання як було вчинено кримінальне правопорушення? Об`єктивна сторона визначає: у чому полягає кримінальне правопорушення; яким чином його вчинено; у яких умовах місця, часу, обстановки воно протікає; за допомогою яких засобів і знарядь вчинюється.
Основні ознаки об`єктивної сторони зазначаються в диспозиціях статтей Особливої частини КК України. Кримінальна відповідальність настає лише за суспільно небезпечне каране діяння.
Об`єктивна сторона є важливим показником ступеня суспільної небезпеки злочинного діяння, визначає характер заподіяної шкоди об`єкту кримінально-правової охорони. Важливість даного елементу складу кримінального правопорушення полягає і у тому, що вона дає можливість відмежувати одне правопорушення від іншого.
Об`єктивну сторону потрібно розглядати у взаємозв`язку з іншими елементами складу кримінального правопорушення, а особливо із суб`єктивною стороною, оскільки правопорушення завжди є свідомим актом волевиявлення суб`єкта правопорушення. Об`єктивні ознаки суспільно небезпечного діяння, характер поведінки особи дозволяють судити і про суб`єктивні моменти правопорушення про форму і вид вини, мотив, мету.
В об`єктивній стороні складу кримінального правопорушення процес його вчинення характеризується з боку послідовного розвитку тих подій і явищ, які починаються злочинною дією (бездіяльністю) і закінчуються настанням злочину, злочинних наслідків.
Кримінальне правопорушення це не тільки його шкідливі наслідки. Кримінальне правопорушення це процес певної поведінки людини, який має місце в просторі і часі, за певними обставинами.
Приухваленнівироку суд, застосувавши норми ч.І ст.408 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню до даних правовідносин.
Диспозиція статті 408 КК України являється бланкетною і для визначення поняття такої кваліфікуючої ознаки як військової служба, відсилає до іншого законодавчого акту, а саме Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Станом на 29 березня 2014 року, тобто на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було передбачено п`ять видів військової служби, до яких не було віднесено службу за призовом на особливий період.
Законом України № 1169-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» від 27.03.2014,який набрав чинності лише 01.04.2014 року, було доповнено частину 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та віднесено до видів військової служби - службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Вироком суду першої інстанції невірно оцінено вказану обставину та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.2 ст.5 КК України, статті 58 Конституції України, та ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно ч.2 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно ст.58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Згідно ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
З огляду на викладене апеляційний суд не вбачає в діях ОСОБА_8 об*єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.408 КК України.
ОСОБА_8 не являється і суб`єктом даного правопорушення, оскільки не приймав Військової присяги. Дану обставину не заперечує і сторона обвинувачення. Відповідно до Указу Президії Верховної Ради України від 10.10.1991 року «Про текст Військової присяги», яким затверджено Тимчасове положення про порядок прийняття Військової присяги, лише прийняття Військової присяги покладає на військовослужбовців усю повнотувідповідальності за виконання свого військового обов`язку, в тому числі і кримінальну відповідальність за ч.І ст.408 КК України.
Відповідно до вищевказаних норм національного та міжнародного законодавства ОСОБА_8 не підлягає відповідальності, оскільки станом на 29 березня 2014 року його діяння не являлися кримінально караними і він не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.408 КК України.
Згідно ч.2 п.1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявністю підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
Згідно ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.12.2015 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню та закриттю кримінального провадження за ч.1 ст. 408 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення у зв`язку з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга обвинуваченого та захисника - задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 417 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бердичівського районного суду Житомирської області від 07.12.2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Кримінальне провадження №0000101 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, закрити за відсутності у його діянні складу даного кримінального правопорушення.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.
Судді: