Справа № 128/4365/15-к
Провадження №11-кп/772/548/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001256 від 28.08.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вороновиця, Вінницького району, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого будівельником в СПД ОСОБА_8 , розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України,-

за участю сторін кримінального правопорушення :

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В :
Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2016 року, просив вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію діянь обвинуваченого.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2016 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 317 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75, п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи і періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення хімічної експертизи №1066 від 07.09.2015 року на суму 3072 грн. 00 коп.

Долю речових доказів вирішено.

Як убачається з вироку суду першої інстанції від 03.02.2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного .

ОСОБА_7 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , розуміючи протиправність своїх дій, в період з липня, точної дати органом до судового слідства встановити не виявилось можливим , по 20 серпня 2015 року , неодноразово, надав приміщення свого будинку, за вищевказаною адресою для вживання та виготовлення наркотичних речовин таких, як концентрат з макової соломи своїм знайомим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які також проживають в смт. Вороновиця Вінницького району Вінницької області.

Крім того, 27 серпня 2015 року працівниками Вінницького РВ УМВС України з добровільної згоди обвинуваченого ОСОБА_7 було проведено огляд домогосподарства та будинку де проживає останній: АДРЕСА_1 , в ході якого з приміщення підсобної прибудови було вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, а саме : фрагменти стебел та листя, які за своїми ознаками схожі на рослини коноплі, також в ході продовження огляду із приміщення літньої кухні вказаного домогосподарства було вилучено поліпропіленовий пакет із речовиною рослинного походження світло-коричневого кольору, яка за своїми зовнішніми ознаками схожа на рослин снотворного маку а саме : його стебла, а також три полімерні пляшки з-під «Розчинника» із залишками рідини темного кольору.

В цей же день, в ході продовження огляду домогосподарства обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме, огляду його житлового будинку за вищевказаною адресою , останній показав та видав працівникам міліції емальовану миску, на стінках якої були наявні нашарування темно-коричневого кольору, в середині якої знаходився просочений ватний тампон речовиною темно-коричневого кольору, металева ложка та два медичних шприца, та при цьому обвинувачений пояснив, що він вживає наркотичні засоби та вказані об`єкти є наркотичними засобами та складовими за допомогою, яких останній виготовляє та вживає їх, шляхом ін`єкцій та куріння, без мети збуту.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області № 1066 від 07.09.2015 року надана на дослідження речовина рослинного походження, а сааме - верхівки стебел із верхівковими частинами листя зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 849,93 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломкою маса якої становить 107,35 га.

Також речовина коричневого кольору, якою просочений ватний тампон та нашарування речовини темно-коричневого кольору, що знаходилось на поверхні емальованої миски, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено концентрат макової соломи масою 0,169 га.

Рідина темно-зеленого кольору об`ємом 1,40 мл., яка знаходилась в полімерній пляшці з полімерною кришкою червоного кольору, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи масою 1,110 г.

Рідина темно-зеленого кольору об`ємом 1,40 мл., яка знаходилась в полімерній пляшці з полімерною кришкою червоного кольору з етикеткою «Розчинник 646», містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено концентрат з макової соломи масою 0,130 г.

Надана на дослідження речовина рослинного походження, а саме фрагменти листя зеленого кольору, що знаходились в пакеті із написом «Alokozay», є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, масою 0,24 г.

В змивах металевої ложки, з двох медичних шприців та змиві полімерної пляшки з етикеткою «РОЗЧИННИК 646» в межах чутливості використаних методів дослідження наркотичних засобів не виявлено.

Вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами мотивовано тим, що суд першої інстанції невірно кваліфікував діяння ОСОБА_7 в епізоді за ч.2 ст.309 КК України, оскільки включив кваліфіковану ознаку повторності, яка відсутня.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2016 року встановлено, що ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив організацію на надання приміщення для незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів та його дії кваліфіковані за ч.1 т. 317 КК України, а також ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно та його дії кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України .

В частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України, вирок суду першої інстанції не оспорюється.

За ч.2 ст. 309 КК України відповідальність настає за дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах .

В якості кваліфікуючої ознаки повтороності за ч.2 ст.309 КК України передбачено вчинення особою два або більше діянь, передбачених ст.ст. 307, 309, 311 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора є обґрунтованими та законними щодо наявності підстав для виключення ознаки повторності, оскільки судом невірно кваліфіковано діяння ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, так як кваліфікуюча ознака повторність відсутня .

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло неправильну кваліфікацію діянь обвинуваченого.

Таким чином , дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч. 1 ст.309 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,-

П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 , ч.2 ст.309 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію діянь обвинуваченого .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з дня проголошення протягом трьох місяців.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України рішення апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:

Суддя: