Справа № 676/5467/16-к
Провадження № 1-кс/676/1060/16
УХВАЛА
17 листопада 2016 року м. Кам`янець-Подільський

Слідчий суддя Кам`янець-Подiльського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , захисника адвоката ОСОБА_3 , секретаря судового засідання ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора про відвід захисника , -

встановив:
Прокурор звернувся до суду з клопотанням про відвід захисника ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0000028. В обґрунтування клопотання процесуальний прокурор зазначає, що слідчий СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 розслідує кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , якій оголошено підозру про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3ст.369-2 КК України. Підозрювана ОСОБА_6 обрала собі захисником адвоката ОСОБА_3 .

15 листопада 2016 року, адвокат допущений слідчим, як захисник у кримінальному провадженні, про що винесено письмову постанову. Процесуальним прокурором встановлено, що адвокат ОСОБА_3 тривалий час працював в органах прокуратури і в першій декаді 2016 року звільнений з Генеральної прокуратури України, де обіймав посаду слідчого. Прокурор вважає, що упродовж року адвокат ОСОБА_3 не має права бути захисником у кримінальних провадженнях, оскільки на нього впродовж року поширюються обмеження встановлені п.3 ч.1ст.26 Закону України «Про запобігання корупції». З цих підстав, на переконання державного обвинувача, ОСОБА_3 не має права захищати підозрювану і підлягає відводу.

У суді прокурор клопотання про відвід захиснику підтримав з мотивів зазначених у ньому, він орієнтував суд усунути захисника від участі у кримінальному провадженні.

Захисник у суді доводи заяви про відвід заперечив, вважав доводи сторони обвинувачення надуманими і не вбачав підстав для відводу.

Підозрювана ОСОБА_6 до суду не з`явилась, її неявка не перешкоджала судовому розгляду заяви про відвід захисника.

Слідчий суддя, заслухавши думку учасників, вивчивши клопотання та матеріали кримінального провадження вважає, що клопотання прокурора про відвід захиснику не підлягає задоволенню з наступних правових підстав.

Статтею 78 КПК України передбачено виключні підстави для відводу захисника у кримінальному провадженні. Цих обставин прокурор слідчому судді не довів. Отже, підстав для відводу захисника немає.

Не ґрунтуються на вимогах законодавства й інші доводи сторони обвинувачення на обґрунтування відводу. Так, згідно ст. 26, ч.1, п.3 Законі України «Про запобігання корупції», встановлено, що посадові і службові особи органів прокуратури, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави, забороняється протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності. У разі виявлення цих порушень, виключно Національне агентство звертається до суду для припинення трудового договору (контракту), визнання правочину недійсним (ч.2ст.26 Закону «Про запобігання корупції»). Таким чином, діюче антикорупційне законодавство забороняє суб`єктам корупційних дій, протягом року з дня припинення діяльності лише представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності.

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено термін представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п.9 ч.1 ст.1). Одночасно, законодавство має визначення і захисту - це вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Очевидно, що адвокат ОСОБА_3 не здійснює представництво інтересів ОСОБА_6 у цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві. ОСОБА_6 не є цивільним позивачем чи відповідачем, вона має статус підозрюваної , оскільки затримана в кримінальному провадженні і їй оголошено підозру. ОСОБА_3 є її захисником, що вимогами ст.26 Закону України «Про запобігання корупції» не заборонено.
При прийнятті рішення суд враховує і те, що Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд (ст.6 ч.3 п.п.С) Конвенції ).

У Конституції України, норми, якої є нормами прямої дії, зазначено, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ст.59). Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (ст. 64 Конституції України).
ОСОБА_6 бажає мати захисником виключно адвоката ОСОБА_3 , відвід цього захисника з зазначених у заяві прокурора підстав буде порушенням її права на вільний вибір захисника.
Зі змісту ст. 45 КПК України зрозуміло, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України. З дослідженого у суді ЄРАУ-профайлу адвоката ОСОБА_3 вбачається, що його адвокатська діяльність відновлена у березні 2016 року, будь-яких застережень про обмеження чи призупинення діяльності у дослідженому Єдиному реєстрі адвокатів України немає. Адвокат надав ордер і свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, що в силу вимог ст.50 КПК України, є достатнім для підтвердження повноважень захисника. Постановою слідчого від 15 листопада 2016 року адвокат залучений як захисник у кримінальному провадженні, прокурор рішення слідчого не скасував. Таким чином, ОСОБА_3 має достатні повноваження на здійснення захисту ОСОБА_6 .
При прийнятті рішення слідчий суддя враховує, що Законом України «Про прокуратуру» не встановлені подібні обмеження при звільненні працівників прокуратури, на які посилається сторона обвинувачення. Одночасно, сторона обвинувачення не надала доказів про час звільнення ОСОБА_3 з органів прокуратури та не доказала, що при звільненні ОСОБА_3 офіційно попереджався про обмеження зазначені в ст. 26 Закону «Про запобігання корупції».Прокурор не навів доказів того, що повноваження ОСОБА_3 , які він мав в органах прокуратури суперечать інтересам ОСОБА_6 або інтересам сторони обвинувачення. Прокурор не надав доказів порушення захисником вимог ч.1ст. 46 КПК України, які забороняють адвокату взяти захист особи, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надавав раніше правову допомогу.

Відмовляючи у задоволенні заяви про відвід слідчий суддя враховує гарантії адвокатської діяльності визначені у ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», якими професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами і забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.
Таким чином, підстав для відводу захисника ОСОБА_3 з обставин зазначених у заяві прокурора немає.

На підставі викладеного і керуючись ст. 81 КПК України, слідчий суддя -

постановив:
Відмовити прокурору у задоволенні заяви про відвід захисника ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000028.

Слідчий суддя Кам`янець-Подільського
міськрайонного суду ОСОБА_1