АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/38/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 186 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження №0005080 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2015 рокувідносно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Обухівка, Гадяцького району, Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утримані неповнолітнього сина ОСОБА_14 2007 року народження, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

· вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 24 грудня 2008 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 1 рік,

· вироком Київського районного суду Полтавської області від 19 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі, звільненого 14 лютого 2014 року з Божковської виправної колонії №16 УДПС з ПВП у Полтавській області по відбуттю строку призначеного покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вуктил, Республіки Комі АРСР, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , без постійного місця проживання в м. Києві, раніше судимого:

· вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2009 року за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі,

· вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06 червня 2013 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі у строк відбування якого зараховано перебування під вартою з 14 листопада 2011 року по 06 червня 2013 року, звільненого 14 листопада 2013 року з Ольшанської виправної колонії №53 УДПС з ПВП у Миколаївській області по відбуттю строку призначеного покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2015 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винуватими у вчинені кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі/кожному/.

Як встановив суд першої інстанції, 05 травня 2015 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, обвинувачені ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та потерпілий ОСОБА_16 , перебували в кафе за адресою: АДРЕСА_4 . Закінчивши розмову, зазначені особи залишили приміщення даного кафе та попрямували по території автовокзалу, розташованого за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 32. Під час руху ОСОБА_17 повідомив, що йому потрібно до зупинки маршрутних таксі та намагався піти від ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , у яких в цей час виник спільний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_15 , підбіг до потерпілого ОСОБА_17 , схопив його праву руку своїми двома руками, чим зупинив рух потерпілого, з метою вчинення відкритого викрадення майна останнього. В цей же час ОСОБА_13 , маючи спільний із ОСОБА_15 , злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_17 , підбіг до потерпілого та наніс тому в ліву частину голови удар рукою, зжатою в кулак, чим вивів його з рівноваги та повалив на землю. Після цього ОСОБА_13 , діючи спільно з ОСОБА_15 , скориставшись тим, що ОСОБА_17 лежить на землі, зняв у останнього з правої руки золоту обручку вартістю 1 000 гривень. В цей же час ОСОБА_15 , діючи спільно з ОСОБА_13 , дістав з правої кишені штанів, в які був одягнений потерпілий, грошові кошти в сумі 30 гривень, з лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений потерпілий, мобільний телефон «Nokia 1280» вартістю 200 гривень з сім-картою оператора «Київстар», паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_17 , з шиї зняв срібний ланцюжок з срібним хрестиком, вартістю 100 гривень, а з ніг кросівки вартістю 600 гривень.

У подальшому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд та заподіявши потерпілому ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 1930 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 , посилаючись на неповноту судового слідства та недоведеність його вини, просить скасувати вказаний вирок та закрити провадження у справі. Своє прохання апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції та органом досудового розслідування не було встановлено і доведено місце, час, спосіб вчинення інкримінованого йому злочину, форму його вини та мотив. Вважає, що викладений стороною обвинувачення спосіб вчинення даного кримінального правопорушення не вказує на наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, посилається на те, що зазначена потерпілим вартість викрадених речей не відповідає їх середній ринковій ціні та не підтверджується відповідними документами.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить скасувати вирок відносно останнього та закрити справу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КК України за відсутності достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаних можливостей їх отримати. Захисник ОСОБА_11 вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Своє прохання захисник мотивує тим, що у вироку суд першої інстанції послався на докази, які взагалі не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_13 у вчинені інкримінованого йому злочину, а висновок суду про винуватість ОСОБА_18 у вчиненні даного злочину ґрунтується на припущеннях.

Також, судом залишено поза увагою, що показання свідка ОСОБА_19 в тій частині, де він підтверджує показання потерпілого ОСОБА_17 є показаннями з чужих слів, а суд, беручи їх до уваги, не дотримався положень ч.4 ст.97 КПК України та не з`ясував, чи погоджуються сторони щодо визнання частини показань вказаного свідка доказами.

Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_12 скасувати, а кримінальне провадження відносно останнього закрити за недоведеністю винуватості.

Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що судом першої інстанції покладено в основу обвинувачення ОСОБА_12 докази, які є недопустимими. Так, на думку захисника, протокол огляду місця події є неналежною процесуальною дією, що використана для одержання доказу, оскільки при вилученні мобільного телефону «Nokia 1280» у свідка ОСОБА_20 слідчий повинен був керуватися Главою 16 КПК України. Також, в протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 05 травня 2015 року та у витягу з кримінального провадження №0005080 зазначено, що невідомі особи заволоділи мобільним телефоном «Самсунг», а не мобільним телефоном «Nokia 1280», як вбачається з матеріалів провадження. Під час судового провадження свідок ОСОБА_20 допитаний не був і відповідно судом першої інстанції не з`ясовано, яким чином мобільний телефон «Nokia 1280» потрапив у користування останньому.

Крім того, протокол пред`явлення особи для впізнання був складений у період часу з 22 годин до 22 години 10 хвилин 06 травня 2015 року до прибуття захисника /час видачі доручення 00 годин 15 хвилин 07 травня 2015 року/, а відповідно до протоколу складеного на підставі ст. 208 КПК України обвинувачений ОСОБА_12 був затриманий 07 травня 2015 року у період часу з 00 годин 20 хвилин до 00 годин 30 хвилин, тобто вже по прибуттю захисника. Таким чином, на думку апелянта, органом досудового розслідування порушено право обвинуваченого ОСОБА_12 на захист.

Тому вважає, що судом першої інстанції не досліджені повно, всебічно і об`єктивно всі обставини вчинення кримінального правопорушення та покладено в основу вироку не перевірені безпосередньо судом дані, допущено використання доказів, які здобуті неналежною процесуальною дією, а також використано дані об`єктивність яких викликає сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_12 .

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляційні скарги подані не були.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисників на підтримку апеляційних скарг, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисників, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, допитавши потерпілого, який наполягав на правдивості своїх показань в суді першої інстанції та заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_10 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Незважаючи на повне невизнання своєї вини в пред`явленому обвинуваченні, вина обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, яким суд першої інстанції дав належну і обґрунтовану оцінку.

Зокрема вина обвинувачених підтверджується показаннями допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_17 , який, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, показав, що саме обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_13 побили та пограбували його 05 травня 2015 року на території центрального залізничного вокзалу в м. Києві. Згідно його показань, 05 травня 2015 року він прибув до центрального залізничного вокзалу у місті Києві, щоб на автостанції, яка знаходиться на вул. С.Петлюри, поблизу ж/д вокзалу, забрати передачу від дружини. Прибуття маршрутки, у якій мала прибути передача, він очікував в кафе на території автостанції, розташованому поблизу "Еко-маркету", де пив пиво. Там до нього підсіли раніше незнайомі йому ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які розпочали з ним розмову та запропонували випити горілки, на що він відмовився, після чого запропонували йому випити кави, на що він відповів, що йому пора вже йти та пішов від них в сторону автобусів. Коли він йшов між автобусами, до нього підбігли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і почали його бити. При цьому ОСОБА_12 його розвернув та тримав за плечі, а ОСОБА_13 наніс кулаком удар по голові. Від удару він впав та на деякий час знепритомнів, а коли отямився, виявив зникнення золотої обручки, вартістю 1000 гривень, мобільного телефону "Nokia", вартістю 200 гривень, нових кросівок, вартістю 600 гривень, паспорту громадянина України на своє ім`я, грошових коштів в сумі 30 гривень та срібних ланцюжка з хрестиком, вартістю 100 гривень, після чого він пішов в міліцію та подав заяву про вчинення щодо нього кримінального правопорушення (т. 1, а.с. 200-203)

Такі ж показання потерпілий ОСОБА_17 дав і під час апеляційного розгляду справи. Згідно його показань в апеляційному суді, він не допускає помилки у впізнанні ним нападників, оскільки добре запам`ятав їх у кафе. Крім того, ОСОБА_17 повідомив, що у зв`язку з їх затриманням, до нього телефонували невідомі особи, які, висловлюючи погрози, вимагали його змінити свідчення в суді на їх користь, в зв`язку з чим він змушений був змінити номер телефону. Також, після їх затримання, якась особа повернула йому викрадену ними срібну обручку, про зникнення якої під час вчинення щодо нього даного злочину він не повідомляв.

Показання потерпілого щодо наявності події кримінального правопорушення, а саме його пограбування та щодо викраденого в нього майна, підтвердив у суді свідок ОСОБА_21 , який неофіційно працює на автостанції «зазивалом», тобто підшукує пасажирів на автостанції, що розташована по вул. С. Петлюри у місті Києві.

Згідно показань цього свідка, він не був очевидцем пограбування, але бачив як в перших числах травня 2015 року по території автостанції ходив босим чоловік, та скаржився на те, що його пограбували якісь хлопці, які забрали кросівки, золоту каблучку, срібного ланцюжка, мобільний телефон, гроші та паспорт. Перед цим, цього ж дня, свідок бачив як цей потерпілий чоловік сидів в кафе, а поруч з ним перебувало близько чотирьох невідомих осіб чоловічої статі. (т. 1, а.с. 73-75)

Показання даного свідка суд обґрунтовано визнав належним і допустимим доказом у справі щодо підтвердження події кримінального правопорушення та показань потерпілого в стосовно викраденого під час пограбування майна.

Доводи захисника про те, що суд не дотримався положень ст.97 КПК України при оцінці показань свідка ОСОБА_21 , колегія суддів вважає надуманими, оскільки наведені у вироку показання цього свідка по суті не є показаннями з чужих слів, свідок повідомив про обставини, які він бачив особисто.

Крім того винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтверджена письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, зокрема:

- даними витягу з кримінального провадження № 0005080, відповідно до якого 06 травня 2015 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення щодо ОСОБА_17 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України громадянами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 118)

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05 травня 2015 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_17 звернувся до ТВМ-1 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві з повідомленням про вчинення щодо нього близько 14 години 00 хвилин 05 травня 2015 року пограбування двома невідомими чоловіками з переліком викраденого майна, (т. 1, а.с. 123),

- даними протоколу огляду від 07 травня 2015 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого слідчим в приміщенні свого службового кабінету було оглянуто та вилучено в громадянина ОСОБА_20 мобільний телефон "Nokia 1280" ІМЕІ: НОМЕР_1 , який зі слів останнього, йому дав в користування 05 травня 2015 року ОСОБА_22 (т. 1, а.с. 131),

- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 16 травня 2105 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_17 , серед пред`явлених йому мобільних телефонів, впізнав свій власний мобільний телефон "Nokia 1280" ІМЕІ: НОМЕР_1 , яким 05 травня 2015 року відкрито протиправно заволоділи громадяни ОСОБА_15 , та ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 138-142)

- даними постанови про приєднання речового доказу до справи від 07 травня 2015 року та розписки потерпілого ОСОБА_17 від 18 травня 2015 року, відповідно до яких мобільний телефон "Nokia 1280" ІМЕІ: НОМЕР_1 визнано речовим доказам у кримінальному провадженні та передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_17 (т. 1, а.с. 132-133)

-даними, що містяться в копії повідомлення № 589/5 від 18 травня 2015 року ПТ ЗТ "Скарбниця", відповідно до якого вбачається, що ОСОБА_15 , з 22 червня 2014 року є постійним клієнтом ломбарду "Скарбниця", за період по 05 травня 2015 року закладав різноманітне майно 70 разів, останнього разу у відділенні ломбарду, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Старовокзальна, 18, 05 травня 2015 року о 14 годині 22 хвилини надав в заставу обручку деформовану золоту 583 проби, чистою вагою 0,7 грами, тобто через короткий проміжок часу після вчинення пограбування ОСОБА_17 , в якого у тому числі викрадено золоту обручку, (т. 1, а.с. 134-137)

-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання та фототаблицею до нього від 06 травня 2015 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_17 , під час проведення зазначеної слідчої дії за участю понятих, серед пред`явлених йому осіб впізнав та вказав на ОСОБА_12 , як на чоловіка, що 05 травня 2015 року вчинив відкрите викрадення його особистого майна, (т. 1, а.с. 143-147)

-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання та фототаблицею до нього від 06 травня 2015 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_17 , під час проведення зазначеної слідчої дії за участю понятих, серед пред`явлених йому осіб впізнав та вказав на ОСОБА_13 , як на чоловіка, що 05 травня 2015 року вчинив відкрите викрадення його особистого майна, (т. 1, а.с. 148-152)

Суд першої інстанції перевірив доводи сторони захисту, аналогічні тим, що викладені в апеляційних скаргах, щодо неточності у назві викраденого у потерпілого мобільного телефону, який потерпілий у заяві про злочин зазначив як "Samsung". В судовому засіданні допитом потерпілого та дослідженням кола інших доказів встановлено, що така назва потерпілим вказана помилково, а в дійсності в ОСОБА_17 , серед інших речей, викрадено телефон саме фірми, який йому у подальшому було пред`явлено для впізнання.

Під час апеляційного розгляду потерпілий пояснив, що він помилився щодо назви мобільного телефону, назвавши його "Samsung", однак при пред`явлені йому для впізнання мобільного телефону "Nokia 1280", який був вилучений у ОСОБА_20 , він впізнав його за зовнішнім виглядом, характерних подряпинах на корпусі. Крім того, хоча в телефоні і була вже відсутня сім-карта, проте збереглась деяка його особиста інформація.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги письмові докази у справі стосовно мобільного телефону, як речового доказу у справі.

Посилання сторони захисту , що протоколи таких слідчих дій, як огляд та вилучення в громадянина ОСОБА_20 мобільного телефону "Nokia 1280" ІМЕІ: НОМЕР_1 від 07 травня 2015 року; протоколи пред`явлення ОСОБА_23 та ОСОБА_13 від 06 травня 2015 року для впізнання потерпілому ОСОБА_17 , є недопустимими доказами- з огляду на неналежне їх процесуальне оформлення, аналогічні викладеним в апеляційних скаргах доводам, були предметом перевірки судом першої інстанції і їм була надана належна оцінка. Судом не встановлено таких грубих порушень вимог КПК України при проведенні даних слідчих дій, які б унеможливлювали посилання на них як на докази вини обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого останнім кримінального правопорушення, не встановлено таких порушень і колегією суддів під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Кримінально процесуальним законом не передбачена обов`язкова участь захисників осіб, які пред`являються до впізнання потерпілому чи іншим учасникам кримінального провадження, при проведенні такої процесуальної дії. Крім того при проведенні впізнання потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вони ще не були визнані підозрюваними. За таких обставин немає підстав вважати, що слідчим було порушено їх право на захист, та що суд безпідставно прийняв до уваги протоколи пред`явлення особи для впізнання, як належний і допустимий доказ у справі.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисників ОСОБА_10 в апеляційній скарзі та ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду про те, що вилучення мобільного телефону відбулось не за правилами, встановленими главою16 КПК України, що свідчить, на їх думку про неналежне процесуальне оформлення тимчасово вилученого майна і тягне за собою необхідність визнання доказу недопустимим, оскільки процедура його вилучення у гр. ОСОБА_20 в приміщенні Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві 07.05.2015 року не суперечить положенням ст.237 КПК України, в цей же день постановою слідчого у кримінальному провадженні телефон був визнаний речовим доказом у справі, та після проведення його впізнання потерпілим повернутий йому для зберігання під розписку.

Доводи обвинувачених під час апеляційного розгляду про те, що потерпілий сам попросив їх допомогти йому здати в ломбард його обручку, оскільки не мав паспорта, потерпілий ОСОБА_17 повністю спростував.

Колегія суддів вважає надуманими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_13 про те, що вартість викраденого майна з достовірністю не встановлена, та погоджується з висновком суду щодо вартості викрадених у потерпілого речей з його слів і не вважає її завищеною. Крім того, їх вартість в даному випадку не впливає на кваліфікацію злочину.

Дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України.

Підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_13 та захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_10 про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження з зазначених у апеляційних скаргах мотивів - немає.

Що стосується призначеного покарання кожному з обвинувачених у виді 5 років позбавлення волі, то враховуючи тяжкість вчиненого злочину та дані про особу кожного з обвинувачених, які суд зазначив у вироку, а саме, що обвинувачені ОСОБА_15 і ОСОБА_13 раніше неодноразово судимі, негативно характеризуються за місцем відбування покарання , що ОСОБА_12 має на утриманні неповнолітнього сина, відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, враховуючи стан здоров`я обвинувачених, таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2015 рокувідносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальної справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4