Справа № 415/3630/14-к
Провадження № 11кп/782/229/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2015 року м.Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора- ОСОБА_5 ,

захисника- ОСОБА_6 ,

обвинуваченого- ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в приміщенні Сєвєродонецького міського суду Луганської області апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 06 серпня 2015 року, яким засуджено

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанська Луганської

області, громадянина України, з середньо- спеціальною

освітою, в силу ст.89 КК України, який не має

судимості, не одруженого, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

- за ч.2 ст.260 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислений з 11 серпня 2014 року.

За вироком обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 28 червня 2014 року, маючи умисел на участь в діяльності не передбачених законом збройних формувань, вступив в не передбачене законом збройне формування, створене при невстановлених в ході слідства обставинах та діюче на території м. Лисичанська Луганської області.

З 28 червня по 15 липня 2014 року ОСОБА_7 , діючи в складі вищезазначеного не передбаченого законом збройного формування, знаходячись на території м. Лисичанська, маючи при собі вогнепальну зброю невстановленого в ході слідства зразка, здійснював несення служби по охороні адміністративної будівлі прокуратури м.Лисичанська, розташованої за адресою: м.Лисичанськ, вул.Леніна, 34, яка була захоплена не передбаченим законом збройним формуванням, та патрулювання прилеглої території з метою недопущення пропуску до будівлі прокуратури сторонніх осіб.

В апеляційних скаргах:

- прокурор прокуратури м.Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію дій, вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через м`якість. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.260 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок необґрунтованим, призначене покарання занадто суворим. Зазначає, що суд не прийняв до уваги обставини, які пом`якшують покарання, а саме: повне визнання ним провини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику за місцем мешкання, наявність у нього на утримання його бабусі похилого віку. Вказує на те, що був вимушений вступити в незаконне збройне формування в зв`язку з важким матеріальним становищем, оскільки залишився без роботи, пенсію його бабусі виплачували нерегулярно, для утримання якої получав продукти харчування. Він перебував в незаконному збройному формуванні недовгий час, добровільно його залишив та працевлаштувався. Просить вирок змінити, застосувати до нього ст.ст. 69, 75 КК України, пом`якшити покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням;

- захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на суворість покарання, при призначенні якого судом не враховано, що ОСОБА_7 був вимушений вступити до незаконного збройного формування за продукти харчування, оскільки втратив роботу, не мав коштів для існування, перебував там недовгий час, добровільно вийшов з нього, працевлаштувався. Просить вирок змінити, і з урахуванням визнання ОСОБА_7 провини та його щирого каяття призначити більш м`яке покарання з застосуванням вимог ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які уточнили вимоги своїх апеляційних скарг, просили вирок змінити, пом`якшити призначене покарання з застосуванням вимог ст.ст.69, 75 КК України та звільнити від його відбування обвинуваченого і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Лисичанська ОСОБА_8 та вважав необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла наступного.

Вимогами ч.4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З журналів судових засідань від 09.10.2014 року, 17.10.2014 року, 10.11.2014 року, 27.11.2014 року, 16.01.2015 року, 28.01.2015 року, 04.02.2015 року, 26.02.2015 року, 02.04.2015 року, 14.05.2015 року, 17.06.2015 року, 10.07.2015 року вбачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось з посиланням на ч.4 ст.107 КПК України в зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, хоча в судових засіданнях приймав участь прокурор, який є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення (т.2 а.к.п.18, 26, 31, 35, 57, 60-а, 72, 76, 82, 93, 100, 111).

При цьому в судових засіданнях від 27.11.2014 року, 28.01.2015 року, 02.04.2015 року, 14.05.2015 року, 10.07.2015 року за участю прокурора судом вирішувалось питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 з винесенням відповідних ухвал (т.2 а.к.п.36, 61, 83, 94, 112).

Тому посилання суду першої інстанції про незастосування фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, є необґрунтованим та суперечить вимогам ч.4 ст.107 КПК України.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна вважати законним в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Судовою колегією також встановлені інші порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.

Однак з матеріалів кримінального провадження, журналів судового засідання та відповідних ухвал Лисичанського міського суду Луганської області вбачається, що 28.01.2015 року, 02.04.2015 року, 14.05.2015 року, 10.07.2015 року проведені судові засідання, на яких вирішувалось питання про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , без повідомлення обвинуваченого та участі його захисника ОСОБА_6 , тоді як на той час обвинувачений ОСОБА_7 утримувався під вартою в Старобільському слідчому ізоляторі Луганської області (т.2 а.к.п. 58, 59, 60-а, 61, 82, 83, 93, 94, 111, 112).

Крім цього, в матеріалах кримінального провадження є клопотання до Лисичанського міського суду Луганської області обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» та ухвала Жовтневого районного суду м.Харкова від 26.12.2014 року про направлення такого клопотання до суду, на розгляді якого знаходиться кримінальна справа (т.2 а.к.п.44, 66, 67), яке судом першої інстанції не розглянуто.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними. Наведене обґрунтування апеляційних вимог в цій частині не є переконливим, а призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром не є явно несправедливим через м`якість, як того вимагає ст.414 КПК України.

Оскільки вирок підлягає скасуванню з наведених підстав, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а їх доводи щодо суворості призначеного покарання та можливості застосування до ОСОБА_7 вимог ст.ст. 69, 75 КК України є передчасними і мають бути враховані та перевірені при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене та ухвалити з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України колегія суддів вважає необхідним залишити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки не відпали ризики, які були підставою для обрання даного запобіжного заходу а саме: переховуватись від органів досудового розслідування і суду, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Крім цього, відповідно до ч.5 ст.176 КПК України запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту до осіб, які обвинувачуються у вчинені злочину, передбаченому ст.260 КК України, не застосовуються.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 06 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.260 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Залишити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів.

Строк дії міри запобіжного заходу з 24 листопада 2015 року по 23 грудня 2015 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3