Провадження № 1-кп/756/185/16
У Х В А Л А

11 жовтня 2016 року м. Київ

Оболонський районний суд міста Києва у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

секретар ОСОБА_2 ,

за участі прокурора ОСОБА_3 , обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , проводячи в приміщенні суду судове засідання по розгляду кримінального провадження за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такого, що народився в Одеській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , такого, що народився в Вінницькій області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

в с т а н о в и в:
В провадженні Оболонського районного суду м. Києва знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001637 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В судовому засіданні захисником обвинуваченого БОНДАРИНИ адвокатом ОСОБА_10 заявлено клопотання про визнання доказу недопустимим, а саме Протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 05.04.2015 р.

В обґрунтування клопотання захисник посилається на наступне.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 05.04.2015 р. (т.3 а/с 36-37).

Захисник стверджує, що при процесуальному оформленні вказаного протоколу допущено суттєві порушення ч.3 ст.246, ст.ст. 252, 269 КПК України, а відповідно внаслідок цього просив визнати Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю кримінальним провадженням від 05.04.2015 р. недопустимим доказом.

Інші захисники, обвинувачені, кожен окремо, просили дане клопотання задовольнити.

Прокурор в задоволенні клопотання адвоката ГОЛОСІЯ просив відмовити, вважаючи його безпідставним, необґрунтованим.
Заслухавши сторону захисту, сторону обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження в обсязі, необхідним для вирішення клопотання, суд приходить до наступного висновку.
Так, з дослідженого судом Протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 05.04.2015 р. (т.3 а/с 36-37), видно, що його складено та підписано старшим оперуповноваженим ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_11 , на підставі доручення слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_12 від 21.01.2015 р. та за ухвалами Апеляційного суду м. Києва № 01-472т/нсд від 21.01.2015 р., №01-669т/нсд від 26.01.2015 р. на здійснення візуального спостереження за особами: ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у період з 17 год. 45 хв. до 23 год. 30 хв. 19.02.2015 р. Спостереження закінчено в зв`язку з затриманням ОСОБА_5 та ОСОБА_4 .

Положеннями ч.4 ст. 271 КПК України встановлено, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Частиною 3 ст. 252 цього ж Кодексу визначено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

У відповідності до п.4.3 Розділу IV «Фіксація результатів негласних слідчих (розшукових) дій з додатками та дослідження інформації» Інструкції «Про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», кожний протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Таким чином, виходячи з системного аналізу вказаного вище, слід прийти до висновку, про те що протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається негайно після припинення такої дії, а у випадку закінчення відкритим фіксуванням, також у присутності особи, щодо якої такі дії проводилися та в межах 24 годин після припинення проведення негласної слідчої (розшукової) дії і складання протоколу передається відповідному прокурору.

При цьому суд зазначає, що в розумінні положень КПК України, перебіг 24-х годинного строку, як вказаного в КПК (протокол складається негайно після припинення слідчої (розшукової) дії), так і 24-х годинного строку вказаного в п. 4.3 Інструкції «Про проведення негласних слідчих (розшукових) дій…» починається одночасно, а саме з моменту припинення слідчої (розшукової) дії.

Також, з Протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за вчиненням злочину від 05.04.2015 р. (т.3 а/с 36-37) видно, що його було складено 05.04.2015 р., тоді як візуальний контроль за вчиненням злочину відбувався 19.02.2015 р., тобто Протокол складено через 44 доби, а не протягом 24-х годинного строку, визначеного КПК.

Використання матеріалів ОРД як доказів полягає у необхідності їх процесуального оформлення відповідно до вимог ст. 99 КПК України.

В контексті досліджуваного судом питання Допустимість це властивість доказів, яка характеризує зовнішні умови формування доказів, механізм залучення фактичних даних до кримінального провадження. Перевірка допустимості результатів НС(Р)Д означає, серед іншого, що під час її проведення дотримана процедура процесуального оформлення, визначена КПК складений протокол з дотриманням правил, визначених у ст.104 КПК та відповідних статтях Глави 21 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 86 цього Кодексу, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

У відповідності до ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав та основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Щодо критеріїв «порушення суттєвих умов», то тут слід дотримуватись практики ЄСПЛ за Конвенцією «Про захист прав людини та основоположних свобод», зокрема ст. 8, у ч.2 якої йдеться про те, що таке втручання може мати місце лише «згідно із законом».

Так, у п. 43 рішення у справі «Клас та інші проти Німеччини», ЄСПЛ зазначив, що втручання не порушуватиме ст.8 Конвенції, якщо воно здійснено згідно із законом, тобто «втручання» має мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети (див. рішення ЄСПЛ у справах «Кривицька та Кривицькій проти України», п. 42; «Сілвер та інші проти Сполученого Королівства», п. 84; «Кузнєцов проти України», п. 134; «Шалімов проти України», п.84; «Петра проти Румунії», п.36).

«Передбачено законом» визначає, що втручання ґрунтувалося на внутрішньому праві (див. рішення ЄСПЛ у справі «Michaud v. France», п.94). При цьому у справі «Кривицька та Кривицькій проти України», п. 43 ЄСПЛ наголосив, що вислів «згідно із законом» передбачає не тільки дотримання національного права, а й стосується якості цього права, вимагаючи, щоб воно не суперечило принципу Верховенства права.

Так, у п.49 рішення у справі «Волохи проти України» зазначено: верховенство права ґрунтується на тому, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай здійснюється судовим органом як останньою інстанцією, оскільки він дає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Приймаючи рішення за заявленим стороною захисту клопотанням, суд бере до уваги, що кримінально-процесуальна оцінка матеріалів ОРД має похідний характер від їх кримінально-правової оцінки. Вона передбачає, оцінку законності отримання матеріалів оперативним підрозділом, дотримання встановленого порядку оформлення, передачі матеріалів та придатності їх використання (щодо належності, допустимості та достовірності) в кримінальному провадженні. Особливе значення має така оцінка для матеріалів ОРД, які безпосередньо залучаються до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, підсумовуючи все вказане вище у своїй сукупності, суд приходить до висновку про те, що Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за вчиненням злочину від 05.04.2015 р. (т.3 а/с 36-37) проведено з порушенням положень ч.4 ст.271, ч.3 ст.252 КПК України, п.4.3 Розділу IV «Фіксація результатів негласних слідчих (розшукових) дій з додатками та дослідження інформації» Інструкції «Про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», а відповідно має бути визнаним недопустимим доказом.

Крім того, у відповідності п.п. 3.4; 3.4.2, до доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Доручення повинно бути мотивованим та містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначити конкретного прокурора, якому слід направити матеріали в порядку ст. 252 КПК України.

Крім того, у відповідності до положень ст. 253 КПК України, прокурор, або за його дорученням слідчий зобов`язаний відкрити перед особами, права яких обмежувалися у зв`язку з проведенням НС(Р)Д, факту їх проведення,

Таке повідомлення має бути здійснено протягом 12 місяців із дня припинення НС(Р)Д, але не пізніше звернення прокурора до суду з обвинувальним актом (п.3 ч.2 ст.283 КПК).

До того ж, при прийнятті рішення за заявленим клопотанням, суд бере до уваги, що доручення слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_12 від 21.01.2015 р., на підставі якого складено протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 05.04.2015 р. (т.3 а/с 36-37), не зазначено як процесуальне рішення в реєстрі матеріалів досудового розслідування №0001637 від 09.12.2014 р.

Також реєстр не містить посилань на ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01-472т/нсд від 21.01.2015 р., №01-669т/нсд від 26.01.2015 р.

Вказане вище є окремою та самостійною підставою для визнання Протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 05.04.2015 р. (т.3 а/с 36-37) недопустимим доказом.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 8 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», ст. 62 Конституції України, ст.ст. 86 89, 104, 234 КПК України, суд, -

у х в а л и в:
Клопотання адвоката ОСОБА_7 про визнання недопустимим доказом Протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 05.04.2015 р. (т.3 а/с 36-37) задовольнити.

У кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001637 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України визнати недопустимим доказом Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 07.04.2015 р. (т.3 а/с 33-35).

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_13