Справа № 158/2445/15-к Провадження №11-кп/773/170/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.191 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 20 січня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Уренгой Пуровського району Російської Федерації, житель АДРЕСА_1 , росіянин, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, непрацюючий, раніше судимий: 30 квітня 2002 року вироком Рівненського міського суду за ст.15 ч.3 ст.289 КК України до одного року позбавлення волі; 26 червня 2003 року вироком Рівненського міського суду за ч.2 ст.186, ст.395 КК України до двох років позбавлення волі; 06.02.2007 року вироком Армянського міського суду АРК за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до трьох років десяти місяців позбавлення волі; 20 червня 2008 року вироком Любомльського районного суду за ч.1 ст.122, ч.1 ст.296, ст.70, ст.72 КК України до чотирьох років чотирьох місяців позбавлення волі, звільненого 26.03.2011 року умовно-достроково на 10 днів за постановою Суворовського районного суду м.Херсон від 18.03.2011 року,

засуджений за ч.1 ст.191 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту проголошення вироку 20 січня 2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання тримання обвинуваченого під вартою з 18 квітня 2014 року по 24 квітня 2014 року та з 07 грудня 2015 року по 20 січня 2016 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою.

Цивільний позов представника потерпілої ОСОБА_7 задоволено повністю.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_9 10.04.2012 року близько 05 години ранку працюючи на посаді бармена ресторану «Садиба на джерелах», перебуваючи в даному ресторані по АДРЕСА_2 , будучи матеріально-відповідальною особою, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, здійснив привласнення коштів належних ПП ОСОБА_12 , виручених від обслуговування клієнтів ресторану, які використав в особистих цілях, чим заподіяв ПП ОСОБА_12 матеріальну шкоду у вигляді прямих збитків на загальну суму 15742,00 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та в частині призначеного покарання, оскільки воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом не встановлено та не сформульовано всі необхідні ознаки об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому злочину, що позбавляє можливості правильно кваліфікувати його дії. Посилається на те, що при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, не має постійного місця проживання та джерел доходу, переховувався від органів досудового розслідування. Крім того зазначає, що судом безпідставно не застосовано до обвинуваченого додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади. Вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд зарахувавши останньому в строк відбуття покарання перебування його під вартою, однак без посилання на ч.5 ст.72 КК України, тобто судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.191 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати пов`язані з адміністративно-господарськими повноваженнями посади на три роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації його дій, вважає вирок в частині призначеного покарання надто суворим. Посилається на те, що вину у вчиненому він визнав повністю, щиро розкаюється, має на утриманні неповнолітню дитину. Просить вирок в частині покарання змінити та призначити йому покарання у виді обмеження волі або виправних робіт. Також в клопотанні доданому до апеляційної скарги обвинувачений прохає зарахувати йому в строк покарання термін його перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив, обвинуваченого ОСОБА_9 його захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу прокурора заперечили, а апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, представника потерпілої ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 заперечив, а щодо апеляційної скарги прокурора на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.1 ст.191 КК України є правильною.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції у вироку не встановлено та не сформульовано всі необхідні ознаки об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому злочину не заслуговує на увагу, оскільки дане кримінальне провадження за згодою учасників судового розгляду було розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, а саме те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, збитків потерпілій не відшкодував, однак вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся. Крім того, враховано пом`якшуючі покарання обставини обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність у справі обтяжуючих покарання обставин, на підставі чого судом і призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_9 найсуворіше, передбачене ч.1 ст.191 КК України.

Крім того, обговорюючи питання про доцільність призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, апеляційний суд виходить з конкретних обставин справи, поведінки обвинуваченого та того, що ОСОБА_9 вину у вчиненому визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, а також відсутність у справі обтяжуючих покарання обставин, тому підстав для застосування щодо нього додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю немає.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 на ту обставину, що у нього на утриманні перебуває неповнолітня дитина є безпідставним, оскільки дана обставина нічим не підтверджується.

Врахувавши усі обставини по кримінальному провадженню, в тому числі й ті, на які посилаються апелянти в своїх апеляційних скаргах, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції статті, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому відсутність посилання у вироку на обтяжуючу покарання обставину, яка фактично врахована не є підставою для скасування вироку.

Що ж стосується посилання апелянтів на ту обставину, що визначаючи строк відбуття покарання ОСОБА_9 судом зараховано час перебування його під вартою без урахування вимог ч.5 ст.72 КК України то воно є слушним.

Так, відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В статті 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Не зарахувавши засудженому ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього його ув`язнення з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, апеляційний суд змінює ухвалу суду першої інстанції.
При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати засудженому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 18 квітня 2014 року по 24 квітня 2014 року та з 07 грудня 2015 року по 21 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 18 квітня 2014 року по 24 квітня 2014 року включно та з 07 грудня 2015 року по 21 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: