Справа №489/2909/15-к 11.05.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

секретаря судового засідання: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001070, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 10 лютого 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 14.04.2005р. Заводським райсудом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 24.01.2006р. Заводським райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 10.03.2010р. по відбуттю покарання; 15.06.2011р. Заводським райсудом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі; 30.06.2011р. Заводським райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 28.03.2014р. по відбуттю покарання; 20.10.2014р. Ленінським райсудом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі; 06.04.2015р. Ленінським райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 03.06.2015р. Заводським райсудом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України,

Провадження № 11-кп/784/387/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7

Категорія: ч.1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_1

за участі:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції
Обвинуваченим ОСОБА_5 та його захисником ОСОБА_6 подані апеляційні скарги, в якій вони просять вирок суду скасувати, а захисник, крім того, просить кримінальне провадження закрити.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України за вироком Ленінського райсуду м. Миколаєва від 06.04.2015р., ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Заводського райсуду м. Миколаєва від 03.06.2015р. та за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Ухвалено рішення про обчислення строку відбування покарання з 10.02.2016р., в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в межах даного кримінального провадження з 06.05.2015р. по 10.02.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений послався на те, що в ході досудового слідства не було проведено очну ставку з його участю, участю потерпілого та свідка, слідчі експерименти також було проведено у відсутність захисника, потерпілого, свідка. Крім того, стверджує, що до нього було застосовано фізичний та психологічний примус співробітниками міліції, що сфабрикувати справу, щоб ОСОБА_9 уникнув відповідальності. Вказав, що ці дії потягли за собою хірургічне втручання. Апелянт зазначив, що в ході досудового слідства прокурором було проігноровано його прохання про призначення захисника та йому не надано матеріалів відеозйомки, на якій відображено процес зняття грошей з карток потерпілого. Просив взяти до уваги, що під час очної ставки потерпілий не впізнав його, а в судовому засіданні змінював показання, вказавши спочатку, що його вдарили палицею по потилиці, а пізніше удар в обличчя, після чого нічого не пам`ятає. Зауважує, що не була забезпечена явка в судове засідання потерпілого та свідка ОСОБА_9 .. Щодо перевірки, проведеної прокурором за фактом застосування до нього недозволених методів слідства, то ОСОБА_5 стверджує, що в ході даної перевірки його в умовах СІЗО ніхто з даного приводу не допитував.

Захисник ОСОБА_6 в скарзі стверджує, що в ході судового розгляду так і не було з`ясовано в потерпілого про наявність пін-кодів до викрадених карт. Зазначає, що в ході досудового слідства потерпілий не впізнав ОСОБА_10 , не було складено протоколу пред`явлення до впізнання. А впізнав потерпілий ОСОБА_5 тільки під час судового засідання. Показання свідка ОСОБА_9 , на думку апелянта, містять прогалини, оскільки останній не зміг пояснити чому погодився зняти кошти з карток, а телефон заклав до ломбарду, оскільки в ОСОБА_5 не було паспорту. Просив врахувати, що в ході проведення слідчого експерименту були присутні двоє жінок понятих, одна з яких все фотографувала. Захисник вказав, що зі слів обвинуваченого, співробітники міліції погрожували йому, били «шокером», ОСОБА_5 боявся за своє життя. В ході перевірки за даним фактом взагалі не було допитано співробітника міліції ОСОБА_11 , який мав до цього інтерес.

Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що 28.02.2015р. близько 22 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 18 по пров. Глухому в м. Миколаєві, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_12 , наніс йому дерев`яною палицею удар в область потилиці, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, у вигляді забиття головного мозку середньої тяжкості, з наявністю осередків забиття в обох лобних долях головного мозку, перелому потиличної кістки з переходом на основу черепа, садна потиличної області.

Крім того, 28.02.2015р. близько 22 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 18 по пров. Глухому в м. Миколаєві, діючи повторно, таємно викрав належні ОСОБА_12 телефон «Nokia 5228» вартістю 1166 грн., грошові кошти в сумі 16858грн., дві банківські карти «ПриватБанк» та банківську карту «Ощадбанк», які матеріальної цінності не становлять, заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 18024 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника на підтримку апеляційних скарг з мотивів, викладених у них; думку прокурора, потерпілого про залишення вироку суду без зміни, а апеляційних скарг без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані захисником в суді апеляційної інстанції медичні документи, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказав, що в ході судового слідства так і не було з`ясовано питання наявності пін-кодів до банківських карт в момент їх викрадення. Проте, аналіз журналів судових засідань з елементами протоколів свідчить про протилежне. Так, в журналі судового засідання з елементами протоколу від 28.05.2016р. (а.с. 150-151) в показаннях потерпілого ОСОБА_12 відображено тільки те, що в нього пропали картки ПриватБанку, з яких було знято кошти. Проте, на а.с. 161-162 містяться показання свідка ОСОБА_9 , який, як вказував і обвинувачений ОСОБА_5 , власноручно знімав кошти з карток в банкоматі. На запитання головуючого свідок вказав, що код до карток йому передав ОСОБА_5 , даний код лежав в конверті. Даного факту ніхто з присутніх не заперечував. Даними ж поясненнями спростовуються і доводи апелянта щодо нез`ясованості причин поведінки свідка ОСОБА_9 , який зняв гроші та здав в ломбард телефон на прохання ОСОБА_5 .. Проте, свідок вказав (а.с. 161-162), що здавав в ломбард телефон, оскільки у ОСОБА_5 не було паспорту, а з приводу коштів на картках то ОСОБА_13 сказав йому, що ці картки дала його сестра та просив зняти з них кошти.

Крім того, апелянт ОСОБА_6 вказав, що в ході проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого, були присутні дві жінки, одна з яких фотографувала, та яких апелянт не сприймає у якості понятих. Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 в своїй скарзі вказав, що слідчий експеримент було проведено без залучення свідка, потерпілого, захисника.

Проте, аналіз даного слідчого експерименту (а.с. 105-113), свідчить про те, що вказана слідча дія була проведена у повній відповідності до вимог КПК України, за участі двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .. Учасники слідчого експерименту були ознайомлені із процесуальними правами, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, а саме фотоапарату Olympus. На а.с. 108 містяться особисті підписи обвинуваченого, понятих, якими вони засвідчили факт ознайомлення з даним протоколом, відсутність зауважень та доповнень. З фототаблиці зображень до протоколу(а.с. 109-113) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 без примусу детально вказує на всі обставини вчинених кримінальних правопорушень.

Так, ч. 3 ст. 240 КПК України регламентує можливість залучення до участі в слідчому експерименті підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника. Проте, положення даної статті не містять імперативної норми, яка б зобов`язувала слідчого проводити слідчий експеримент із залученням усіх учасників провадження. Що стосується доводів апелянта ОСОБА_5 про те, що дана слідча дія проведена у відсутність захисника, то аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що протягом досудового слідства та в суді першої інстанції, що відображено в журналах судових засідань із елементами протоколу, обвинувачений жодного разу не звертався ні з письмовими, ні з усними клопотаннями про залучення до справи захисника для захисту його інтересів. З доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокатом ОСОБА_6 (а.с. 188) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 звернувся до даного центру з клопотанням призначити йому захисника тільки 09 березня 2016 року, і клопотання було зареєстровано Центром 18 березня 2016 року. Тобто, дане звернення було здійснено обвинуваченим вже після ухвалення вироку судом першої інстанції в лютому 2016 року. Тобто, в даному протоколі докладно викладені умови і результати слідчого експерименту. Тому, незрозумілими є доводи апелянта в цій частині, і вони на увагу не заслуговують.

Обвинувачений ОСОБА_5 в скарзі вказав про те, що в ході досудового слідства не було проведено очної ставки з його участю, та з участю свідка, потерпілого. Крім того, стверджує, що не було згідно з його клопотанням досліджено відеозйомки процесу зняття коштів з банківських карток потерпілого. Проте, дані твердження не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, оскільки обвинуваченим такі клопотання усно чи письмово не заявлялися. А що стосується необхідності дослідження відеозапису з банку, то обвинуваченим взагалі не вмотивовано, яке доказове значення має даний відеозапис, оскільки як він, так і свідок ОСОБА_9 , не заперечували, що кошти знімав саме ОСОБА_9 на прохання обвинуваченого.

До того ж, апеляційні скарги містять посилання на те, що потерпілий впізнав обвинуваченого тільки в суді, і його показання містили суперечності, оскільки він вказував, що його вдарили в обличчя, потім що палицею по потилиці, після чого він нічого не пам`ятає.

Так, з матеріалів справи слідує, що в ході досудового слідства по даному провадженню не проводилася така слідча дія, як пред`явлення особи до впізнання (реєстр матеріалів досудового розслідування на а.с. 6-7). Що стосується показань потерпілого, то згідно з даними, відображеними в журналі судового засідання з елементами протоколу (а.с. 164), потерпілий вже після проходження курсу лікування згадав, що саме обвинувачений напав на нього. Він зазначив, що перший удар в обличчя йому наніс обвинувачений, потім був удар в потилицю, після якого він нічого не пам`ятає. Дані показання потерпілого послідовно викладають процес завдання йому тілесних ушкоджень до того моменту, як він втратив свідомість.

Крім того, обидві апеляційні скарги містять посилання на застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 фізичного та психологічного насильства, що потягло за собою хірургічне втручання. Ці дії апелянти поєднують із намаганнями вигородити свідка ОСОБА_9 та сфабрикувати справу. Захисник ОСОБА_6 , крім того, зазначив, що до обвинуваченого застосовували «шокер», проте співробітника міліції ОСОБА_11 , який мав до цього інтерес, ніхто навіть не допитав. Стверджують, що обвинувачений боявся за своє життя та здоров`я. Обвинувачений, також, вказує, що в ході перевірки прокурора по даному факту, його в умовах СІЗО ніхто не допитував.

Проте, аналіз висновку службової перевірки (а.с. 144-147) свідчить про ретельність проведеної перевірки за фактом застосування до обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту невідомими співробітниками Ленінського РВ фізичного насильства (використання електрошокеру, внаслідок чого на руці (не вказано якій саме) виникли опіки). В ході проведення даної перевірки було допитано лейтенанта поліції ОСОБА_16 , в провадженні якого перебувала дана справа. У зв`язку з розслідуванням, в Ленінському райсуді м. Миколаєва був отриманий дозвіл на вивезення та конвоювання ОСОБА_5 з території СІЗО та проведення з ним слідчих дій на території Ленінського району м. Миколаєва. 08.04.2015р. був проведений слідчий експеримент за участі ОСОБА_5 , велась фотофіксація. Скарг про застосування фізичного насильства перед проведенням експерименту від обвинуваченого не надходило, видимих тілесних ушкоджень, в тому числі, опіків на руках, в обвинуваченого не було. Про це свідчать і фотознімки, долучені до матеріалів перевірки, де не вбачається наявність опіків на руках ОСОБА_5

27.04.2015р. обвинуваченого було повідомлено про підозру у вчиненні злочину. В процесі повідомлення ОСОБА_5 ніяких скарг щодо неправомірних дій працівників міліції не висловлював, заяв щодо спричинення йому тілесних ушкоджень не подавав.

Ст. лейтенант поліції ОСОБА_17 повідомив, що 08.04.2015р. о 08 год. разом із капітаном ОСОБА_18 , ст. сержантом міліції ОСОБА_19 та прапорщиком міліції ОСОБА_20 заступили для несення служби до складу конвою Ленінського РВ, для здійснення конвойних функцій. Приблизно о 10 год. конвоєм у СІЗО м. Миколаєва було отримано 3 заарештованих: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_5 , яких було доставлено до Ленінського РВ. ОСОБА_5 ні до ні після проведення, ні під час слідчого експерименту, до адміністративної будівлі райвідділу не заводився, а знаходився в спеціальному відсіку конвойного автомобіля. Після проведення слідчих дій всіх заарештованих було повернуто до СІЗО. За весь цей час від ОСОБА_5 скарг на незаконні дії працівників міліції не надходило, видимих тілесних ушкоджень він не мав, на незадовільний стан здоров`я не скаржився.

Аналогічні пояснення були одержані в ході допиту інспектора ВПП Ленінського ВП ОСОБА_18 , начальника ГКСП Ленінського ВП ОСОБА_20 та поліцейського ГКСП ОСОБА_19 ..

Будь-яких даних з медичних закладів чи медичної частини СІЗО з приводу тілесних ушкоджень, чи надання медичної допомоги, хірургічного втручання відносно обвинуваченого, в матеріалах справи немає.

А з наданих в апеляційному суді медичної довідки та відповіді захиснику вьачається, що у ОСОБА_5 був лише підшкірний інфільтрат та абсцес, - що спростовує доводи про завдання обвинуваченому тілесних ушкоджень.

Доводи захисника ОСОБА_6 про співробітника міліції ОСОБА_11 , який мав до справи інтерес, не знайшли свого підтвердження, викладені дуже обширно, не містять конкретизації, та не заслуговують на увагу.

До того ж, апелянт ОСОБА_5 вказав в скарзі, що судом не було забезпечено явку в суд потерпілого та свідка ОСОБА_9 .. Проте, матеріали справи свідчать про протилежне, оскільки згідно з журналами судових засідань з елементами протоколу, потерпілий ОСОБА_12 неодноразово був присутній в судових засіданнях, давав показання в передбаченому законом порядку (а.с. 149-151, 164-165, 167-168). Свідок ОСОБА_9 також був допитаний в судовому засіданні (а.с. 164-165). Задля його явки судом вжиті всі передбачені заходи, про що свідчать ухвала суду про привід свідка (а.с. 42-43), листи, копії наказів про вжиття заходів для здійснення приводу, пояснення, рапорти (а.с. 46, 54, 55, 56).

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, судом першої інстанції враховано: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень тяжкий та середньої тяжкості злочини; дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, характеризується негативно, не працює. З врахуванням наведеного, відсутністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі для дієвого виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для зміни або скасування вироку не вбачається.

Крім того, з врахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Резолютивна частина вироку суду (а.с. 173) містить вказівку про обчислення строку відбування покарання з 10.02.2016р., в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в межах даного кримінального провадження з 06.05.2015р. по 10.02.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч.ч. 2,4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З урахуванням викладеного, оскільки судом першої інстанції було зараховано ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку, то слід здійснити наступне зарахування до моменту набрання вироком законної сили.

Тобто, відносно обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно здійснити наступне зарахування строку попереднього ув`язнення з 10.02.2016р. (дати ухвалення вироку судом першої інстанції, із вказівкою про зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого в межах даного кримінального провадження) по 10.05.2016р. (включно), що становить 3 місяці, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 6 місяців ( 3 місяці х 2).

Керуючись ст.ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-VIII), 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 10 лютого 2016 року відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.

ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у період з 10.02.2016р. по 10.05.2016р. (включно), що становить 3 місяці, зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 6 місяців позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3