АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1807/16 Справа № 183/2717/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002173, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 жовтня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2016 року, ухваленого щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України, -
неповнолітнього ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора - ОСОБА_9
захисника неповнолітнього обвинуваченого
ОСОБА_8 - ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2016 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із формулювання обвинувачення щодо обвинувачених ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку злочину вчинене повторно. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.ст.75,104 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок неправильного тлумачення закону при застосуванні положень закону про повторність злочинів при формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, визначеного судом доведеним, щодо ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 . Крім цього, сторона обвинувачення вказує на не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, що призвело до невірного призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_8 , оскільки судом не враховано, що при звільненні неповнолітньої особи від відбування покарання з випробуванням застосовуються не тільки вимоги ст. 104 КК України, а застосовуються і положення ст. 75 КК України.
Вироком суду обвинувачених визнано винуватими та призначено покарання: ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 304 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, згідно з ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням ст. 104 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 солідарно на користь Дніпропетровського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України витрати, пов`язані з проведенням комплексної судової автотоварознавчої та товарознавчих експертиз у сумі 1585,80 грн.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.
За вироком суду, 11 жовтня 2015 року близько 20:40 години ОСОБА_7 , знаходячись разом із неповнолітнім ОСОБА_8 на вул. Берегового в смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, побачив ряд автомобільних гаражів. Розуміючи, що в даних гаражах можуть знаходитись транспортні засоби, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом. Знаючи, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, маючи психологічний вплив на останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і бажаючи втягнути неповнолітнього у злочинну діяльність, шляхом переконання та обіцянкою матеріальних благ, з метою схилити його до участі у вчиненні злочину, ОСОБА_7 запропонував неповнолітньому ОСОБА_8 спільно незаконно заволодіти транспортним засобом, на що останній дав свою добровільну згоду, тобто ОСОБА_7 з ОСОБА_8 вступили в злочинну змову. Реалізуючи спільний злочинний умисел, в цей же день близько 20:45 години ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 прийшли до гаражу АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 , та через отвір у горищі проникли до приміщення гаражу. Де ОСОБА_7 , за допомогою знайденої в приміщенні гаражу викрутки, розкрутив накладний замок на дверях гаражу, відчинивши двері, та разом з неповнолітнім ОСОБА_8 незаконно заволоділи мотоциклом «ІЖ-Ю-К», який належить ОСОБА_12 , після чого з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1058,16 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 в цей же день, близько 23:00 години разом із неповнолітнім ОСОБА_8 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось в приміщенні гаражу, розташованого по АДРЕСА_1 . ОСОБА_7 запропонував неповнолітньому ОСОБА_8 спільно таємно викрасти чуже майно, на що останній погодився, тобто вони вступили в злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи спільний злочинний умисел, в цей же день близько 23:40 години ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 прийшли до гаражу АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 . Через незачинені ворота проникли в приміщення гаражу, де побачили двигун мотоциклу та музичну колонку. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи на бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, повторно, за попередньою змовою, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: двигун мопеду марки «Yamaha», вартістю 1788,24 грн.; музичну колонку марки «Амфітон» 90 ВТ, вартістю 69,80 грн., після цього з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1858,04 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_13 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Нормами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, оскільки знайшли своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та правильністькваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 1 ст. 304 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, обґрунтовано наявними у провадженні доказами, ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Разом з цим, при формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, визначеного судом доведеним, щодо ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 , суд дійшов невірного висновку, про вчинення обвинуваченими цього злочину за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, а саме вчинення його повторно, про що вказано в мотивувальній частині вироку.

Так, Пленум Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" в п. 20 роз`ясняє, що відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Тоді як, ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у інше приміщення, будучи особами, які раніше не вчинили злочинів, передбачених віщеназваними статтями закону України про кримінальну відповідальність, що місцевим судом не було враховано при формулюванні їх обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України.

Отже, виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що наявність вказаної кваліфікуючої ознаки інкримінованого обвинуваченим складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не знайшла свого підтвердження при з`ясуванні обставин вчинення ними злочину та перевірці їх доказами в судовому провадженні, а тому доводи прокурора в цій частині, викладені в апеляційній скарзі, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.

Окрім того, згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вірно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, його особу та обставини, що впливають на призначення покарання, і вірно дійшов висновку про можливість звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та правильність призначення йому покарання ніким з учасників провадження не оспорюється.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд врахував щире каяття обвинуваченого, часткове відшкодування заподіяної шкоди, вчинення злочинів неповнолітнім, а також задовільну характеристику за місцем проживання, відсутність судимості та вірно дійшов висновку про можливість звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

В силу ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Також, відповідно до роз`яснень п.п. 9, 20 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатись на ст. 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на ст. 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.

Тоді як, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, застосовуючи до неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 104 КК України, при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, не послався на ст. 75 КК України, як такого вимагають наведені роз`яснення та норми кримінального закону.

З огляду на викладене,колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 підлягає зміні, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2016 року, на підставі ст. 379 КПК України, були внесені виправлення у мотивувальну частину вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2016 року в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
При цьому, судом першої інстанції при постановленні ухвали не враховано, що питання зміни розміру, строку та порядку відбуття раніше призначеного покарання за вироком суду не можуть вирішуватись шляхом виправлення описки у ухваленому вироку, тому колегія суддів вважає, що ухвала підлягає скасуванню, як невід`ємна частина вказаного вироку через її невідповідність вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2016 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України вчинення злочину повторно.
Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2016 року про внесення виправлень у вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4