ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-124кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-124км16 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської областівід 15червня 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Корольовськогорайонного суду м. Житомира від 20 квітня 2015 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця села Волосів Андрушівського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212; ч. 3 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання:
- за ч. 1 ст. 212 КК України у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень;
- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у частині обмеження волі, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки зі штрафом у розмірі 34000 гривень.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Житомирської об`єднаної податкової інспекції 1 462 439 гривень 87 копійок.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи зареєстрований як фізична особа підприємець, здійснював підприємницьку діяльність на спрощеній системі оподаткування та був платником єдиного податку. Засуджений реалізовував мобільні телефони та іншу побутову техніку, що потрапили на митну територію України за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, через віртуальний магазин «Еліт сервіс, баобаб», користуючись послугами автоперевізника ТОВ «Нова Пошта» по всій території України. При отриманні товару покупець розраховувався у відділенні ТОВ «Нова Пошта» за місцем проживання, а сплачені кошти поверталися через це ж підприємство та отримувалися ОСОБА_6 у місті Житомирі. При реалізації таких товарів суми доходів перевищували дозволені для платника спрощеної системи оподаткування.

За наведених обставин ОСОБА_6 , згідно з вимогами п. 181.1 ст. 181 Податкового Кодексу України, був зобов`язаний перейти на загальну систему оподаткування, у тому числі зареєструватися платником податку на додану вартість, здати до податкового органу свідоцтво платника єдиного податку і сплачувати податки відповідно до розділу IV Декрету Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 року № 13-92 «Про прибутковий податок з громадян» (чинного на час здійснення господарських операцій).

Однак ОСОБА_6 , не бажаючи сплачувати податок з доходів фізичних осіб і податок на додану вартість, зазначених дій не вчинив, а приховував об`єкт оподаткування, вказуючи при поданні декларацій до податкового органу не дійсні суми реалізації, а занижені, у межах дозволеної для платника податків спрощеної системи оподаткування.

Зокрема, відповідно до ст. 1 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, бухгалтерського обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва», для застосування ОСОБА_6 , як фізичною особою підприємцем, спрощеної системи оподаткування обсяг виручки від реалізації продукції мав становити не більше 500 000 гривень на рік.

Починаючи з 15 серпня 2011 року розмір доходів ОСОБА_6 від підприємницької діяльності перевищив встановлений ст. 1 Указу і загалом протягом 2011 року становив 1 132 261 гривню.

Достовірно знаючи дану обставину, ОСОБА_6 , з метою ухилення від сплати податків, в офісному приміщенні, що у квартирі АДРЕСА_2 , підробив звіт суб`єкта малого підприємництва фізичної особи платника єдиного податку за 2011 рік і вніс у нього завідомо неправдиві відомості про обсяг реалізації товарів, робіт послуг за вказаний період у сумі 223 620 гривень. Підроблений звіт засуджений використав шляхом подання його до ДПІ у м. Житомирі.

У результаті таких дій ОСОБА_6 у 2012 року продовжував незаконно застосовувати спрощену систему оподаткування та не оподаткував одержані у вказаний період доходи у сумі 2 670 915 гривень.

З метою приховування своєї злочинної діяльності, ОСОБА_6 у зазначеному вище офісному приміщенні повторно підробив офіційний документ податкову декларацію платника єдиного податку фізичної особи підприємця за 2012 рік шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей, що загальна сума доходу за звітний період становить 142 553 гривні. Вказану підроблену декларацію ОСОБА_6 використав, подавши її до ДПІ у м. Житомирі.

15 травня 2013 року, намагаючись надати своїм діям законного вигляду, ОСОБА_6 повторно підробив уточнюючу податкову декларацію платника єдиного податку фізичної особи підприємця шляхом уточнення загальної суми доходу за звітний період на 941 610 гривень, і використав таку декларацію шляхом подання до податкового органу.

У результаті раніше вчинених злочинів ОСОБА_6 продовжував незаконно застосовувати спрощену систему оподаткування і не оподаткував доходи від здійснення підприємницької діяльності за період з 01 січня по 30 квітня 2013 року на суму 1596245 гривень.

З метою подальшого ухилення від сплати податків ОСОБА_6 у своєму офісному приміщенні повторно підробив податкову декларацію платника єдиного податку фізичної особи підприємця за 1-й квартал 2013 року шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей, що загальна сума доходу за звітний період становить 812 740 гривень. Підроблену декларацію засуджений використав, подавши її до ДПІ у м. Житомирі.

Крім цього, незважаючи на припинення законних підстав для застосування спрощеної системи оподаткування і виникнення податкових зобов`язань зі сплати ПДВ, ОСОБА_6 у період з 11 жовтня 2011 року по 30 квітня 2013 року як платник такого податку не зареєструвався, податкових декларацій з ПДВ до ДПІ у м. Житомирі не подавав і сум такого податку, обчислених згідно з п. 200.1 ст. 200 Податкового Кодексу України, до бюджету не сплачував.

Таким чином, у період з 01 жовтня 2011 року по 30 квітня 2013 року ОСОБА_6 умисно ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб на суму 527 795 гривень та податку на додану вартість у розмірі 934 644 гривні, а всього на суму 1 462 439 гривень.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області від 15 червня 2015 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. На думку засудженого і захисника, апеляційнийсуд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не здійснив належної перевірки доводів їх апеляційних скарг про недоведеність тієї обставини, що розміри доходів ОСОБА_6 у вказані в обвинуваченні періоди перевищували дозволені для застосування спрощеної системи оподаткування. Обидва автори скарг наголошують, що товарно-транспортні накладні та їх реєстр, на відомостях яких переважно ґрунтуються висновки суду, не є первинними бухгалтерськими документами і не можуть використовуватися як належні докази. Засуджений і захисник зазначають, що вказана у накладних оціночна вартість товару не є тотожною вартості, реально отриманій внаслідок його продажу.
Крім цього, захисник у своїй скарзі звертає увагу, що суди, визнаючи ОСОБА_6 винуватим в ухиленні від сплати податку на додану вартість, вказали у своїх рішеннях про придбання і реалізацію ним товарів за одні і ті самі суми, що свідчить про відсутність чистого доходу як об`єкту оподаткування податку з доходів фізичних осіб. На думку адвоката, суд необґрунтовано стягнув з ОСОБА_6 на користь держави відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, оскільки така шкода не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 212 КК України. Як вказує захисник, суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував положення ст. 49 КК України, оскільки на день постановлення ухвали строк давності притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 212 КК України сплинув.
Заслухавши доповідь судді, думки засудженого та його захисника, які підтримали касаційні скарги і просили їх задовольнити, з`ясувавши позицію прокурора, яка частково підтримала касаційні скарги, вказуючи на необхідність звільнення ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч.1 ст.212 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності, а за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.358 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду у цьому суді.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Покладені в основу судового рішення докази мають відповідати передбаченим законом вимогам належності і допустимості.
Відповідно до вимог ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у своїх апеляційних скаргах на вирок засуджений і захисник наводили докладні доводи, аналогічні викладеним у касаційних скаргах, про недоведеність встановленого місцевим судом об`єкту оподаткування і неналежність, як доказів такої обставини, даних товарно-транспортних накладних, їх реєстру і записів у вилучених у засудженого зошитах.
Всупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд не здійснив належної перевірки цих доводів, не дав на них вичерпних відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та спеціального законодавства про бухгалтерський облік, фінансову звітність та податковому законодавстві.
На підставі аналізу висновків місцевого суду і поданих сторонами доказів суд апеляційної інстанції не навів в ухвалі переконливого обґрунтування, що такі докази беззаперечно доводять одержання ОСОБА_6 доходів від підприємницької діяльності у зазначених у вироку розмірах.
Висновки суду про доведеність зазначеної обставини ґрунтуються переважно на відомостях реєстру товарно-транспортних накладних за 2011-2013 роки, товарно-транспортних накладних про відправлення товарів магазином «Еліт сервіс, баобаб» в особі ОСОБА_6 через ТОВ «Нова Пошта», з зазначенням їх оціночної вартості, вилучених у ОСОБА_6 зошитів з записами про реалізацію продукції, а також похідних від них даних акту перевірки дотримання ОСОБА_6 вимог податкового, валютного та іншого законодавства і висновку комісійної судово-економічної експертизи.
Однак відповідно до п. п. 1.2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88 (далі Положення), господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування.
Як передбачено п. п. 2.1, 2.2 Положення, первинні документи це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, тобто факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів. Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції, або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення.
Визнаючи необґрунтованими доводи захисту про неналежність, як джерел доказів, товарно-транспортних накладних, апеляційний суд не взяв до уваги, що такі накладніне є первинними бухгалтерськими документами, які б підтверджували розрахунки між відправником та одержувачем товару й отримання відправником коштів у сумах, зазначених у рядках «оголошена вартість».
Більш того, навіть товарно-транспортні накладні про реалізацію товару у 2011-2012 роках в обсязі, який би виходив за межі дозволеного доходу для застосування спрощеної системи оподаткування, у матеріалах кримінального провадження відсутні. В основу висновків суду про розмір виручки ОСОБА_6 у відповідні періоди покладено відомості реєстру товарно-транспортних накладних, в якому зафіксовано лише перелік названих документів зі стислим викладенням їх змісту, а не безпосереднє проведення господарських операцій (т. 13, а. с. 2-232).
Не можна вважати обґрунтованим і використання судом, як належних доказів, записів у зошитах, вилучених у засудженого, які взагалі не є офіційними документами.
Мотивуючи прийняте рішення даними висновку комісійної судово-економічної експертизи від 15.11.2013 року № 536/13-25, суд не взяв до уваги, що згідно з названим висновком зазначені в акті перевірки Житомирської ДПІ суми донарахованих податків за 2011-2012 роки можна вважати документально підтвердженими лише за умови, що у зошитах зазначені дані бухгалтерського обліку фізичної особи підприємця ОСОБА_6 (т. 15, а. с. 124-131). Однак дані такого обліку на підставі передбачених законом документів у кримінальному провадженні не встановлені.
Відповідно до роз`яснень, наведених у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08 жовтня 2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», злочин, передбачений ст. 212 КК України, є закінченим із моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством із питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов`язань, визначених згідно із законом № 2181-ІІІ), а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов`язковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного Закону порядку узгоджений і підлягає сплаті.
Законом України №2181-ІІІ «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами`втратив чинність у зв`язку з прийняттям Податкового Кодексу України, на підставі пункту 2 Розділу ХІХ «Прикінцеві положення» названого Кодексу.
За змістом правові норми ст. 5 Закону України №2181-ІІІ відповідають наведеним у ст. ст. 54-56 Податкового Кодексу України, згідно з якимиузгодженими вважаються податкові зобов`язання, самостійно обчислені платником податків, або визначені рішенням контролюючого органу після закінчення процедури його оскарження.
Згідно з приписами п. п. 54.3.2 Податкового Кодексу України контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суми таких зобов`язань, зокрема, у випадках, коли дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань.
Враховуючи наведені положення закону та відсутність у матеріалах кримінального провадження податкових повідомлень-рішень про нарахування фізичній особі підприємцю ОСОБА_6 сум податкових зобов`язань зі сплати податку з доходів фізичних осіб і податку на додану вартість, ненадходження яких до бюджету відповідно до вироку утворює об`єктивну сторону злочину, суд не з`ясував, чи були такі зобов`язання визначені та узгоджені у встановленому законом порядку, що має істотне значення для кваліфікації дій особи за ст. 212 КК України.
Крім цього, за змістом ч.1 ст.212 КК України, кримінальна відповідальність передбачена за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене, зокрема, особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, яка зобов`язана їх сплачувати.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 зареєстрований як платник єдиного податку і зобов`язаний сплачувати податки за спрощеною системою, до якої податки на прибуток таз доходів фізичних осіб, від ухилення яких, згідно висунутого обвинувачення, ухилявся ОСОБА_6 , не входять.

Наслідки ухилення платником єдиного податку від добровільного переходу на загальну систему оподаткування, за наявності у податкових органів даних про недотримання платником пункту 298.2.3 ст.298 ПКУ врегульовано Податковим кодексом України, зокрема, органам, які контролюють своєчасність та правильність сплати податків, у відповідності до пункту 299.10 ст.299 ПКУ, надано право своїм рішенням анулювати свідоцтво платника єдиного податку.
За змістом ст.229 ПКУ до його анулювання платник зобов`язаний сплачувати єдиний податок.
Кримінальним законом відповідальність за ухилення СПД від добровільного переходу на загальну систему оподаткування не передбачена.

Крім цього, без належної уваги суду апеляційної інстанції залишилося і питання правильності застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 .
Як вбачається з вироку, судом, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, проте, фактично штраф, який є менш суворим покаранням, порівняно з обмеженням волі поглинутий не був.
Статтею 70 КК України передбачено можливість застосування, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим .
Застосування судом цього принципу не до всіх менш суворих покарань, а вибірково, свідчить про тлумачення судом ст.70 КК України, всупереч її точному змісту, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Також неправильним колегія суддів вважає незастосування апеляційним судом, при апеляційному розгляді скарг, вимог закону про кримінальну відповідальність, зокрема, положень ст..49 КК України.
Так, погодившись з висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, судом не вирішено питання про застосування зазначеної норми закону про кримінальну відповідальність, хоча, станом на 15 червня 2015 року, строк давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вказаний злочин сплинув.
За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
За наведених обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та не може вважатися законною й обґрунтованою, оскільки не містить відповідей на доводи апеляційних скарг захисту, які б ґрунтувалися на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Недотримання судом апеляційної інстанції зазначеної вище норми кримінального процесуального закону є підставою для скасування ухвали,

яка оскаржується, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних і касаційних скаргах, повно та всебічно дослідити обставини, які підлягають доказуванню, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської областівід 15червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3