Справа № 423/519/15-к
Провадження № 11-кп/782/214/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

виправданого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 06 червня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Попасна Луганської області, з професійно-технічною освітою, одружений, який має двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, приватний підприємець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2

виправданий та визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 260 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину,

виправданий та визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 263 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини.

Скасовано арешт, накладений на все рухоме та нерухоме майно ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області ОСОБА_10 від 19.03.2015 року.

Доля речових доказів по справі вирішена.
Згідно зміненого обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.260 ч.1, 263 ч.1 КК України, які були вчинені за наступних обставин:

так, у 2014 році на території Луганській області створені незаконні воєнізовані формування, метою діяльності яких є перешкоджання підрозділам Збройних сил та правоохоронних органів України по проведенню антитерористичної операції на території Луганської області. У липні 2014 року (точний час та дату під час досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилось можливим) у ОСОБА_9 виник умисел на участь у незаконному воєнізованому формуванні, яке мало структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, не було передбачено законами України та було створено на тимчасово окупованій території Луганської області.

У липні 2014 року член одного з таких формувань, що діяло у м.Попасна Луганської області, ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою перешкоджання діяльності підрозділів Збройних Сил України по проведенню на території Луганської області антитерористичної операції, запропонував мешканцю м.Попасна ОСОБА_9 повідомляти йому дані про місця розташування українських блокпостів, військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані в районі АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

Виконуючи домовленість із членом незаконного воєнізованого формування ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , маючи умисел на участь у діяльності незаконного воєнізованого формування, перебуваючи у м.Попасна, у липні 2014 року власноруч наносив на адміністративну мапу м.Попасна та АДРЕСА_3 місця розташування українських блок постів, військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані у вищевказаних районах.

Крім того, в листопаді 2014 року члени незаконного воєнізованого формування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою перешкоджання діяльності підрозділів Збройних Сил України по проведенню на території Луганської області антитерористичної операції, запропонували ОСОБА_9 повідомляти їм дані про місця розташування та маршрути пересування військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані в районі АДРЕСА_2 , а також після здійснення артилерійських обстрілів з боку незаконних воєнізованих формувань інформувати про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців, які базуються в районі м.Попасна, здійснювати таким чином коригування вогню артилерії та БМ-21 «Град».

Виконуючи домовленість із вищевказаними членами незаконного воєнізованого формування, ОСОБА_9 , діючи умисно та протиправно, перебуваючи у м.Попасна, 25-26 та 29 листопада 2014 року, використовуючи власні мобільні телефони, інформував вищевказаних представників незаконного воєнізованого формування про місця розташування та маршрути пересування військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані в районі АДРЕСА_2 , а також після здійснення артилерійських обстрілів з боку незаконних воєнізованих формувань, інформувати про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців, які базуються в районі м.Попасна;

крім того, під час огляду місця події, проведеного 03.12.2014 року за місцем проживання ОСОБА_9 у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 , вилучені набої калібру 7,62 мм у кількості 73 штук, які згідно висновку експерта № 12 від 22.05.2015 року є боєприпасами. Час, місце та джерело придбання вищевказаних боєприпасів в теперішній час встановити не виявилося можливим.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Аналізуючи зміст аудіозаписів розмов ОСОБА_9 в період з 26 листопада до 02 грудня 2014 року, отриманих за результатами проведення негласних оперативно-технічних заходів, суд зробив висновок, що обвинувачений спілкується з невстановленими особами з різних питань, у тому числі, відповідає на питання щодо обстановки у місті, місць розміщення військової техніки, кількості та виду техніки, яка переміщується, місць звідки ЗСУ здійснюють обстріли, проте, на думку суду, ОСОБА_9 відповідає «загальними фразами».
Такі висновки суду першої інстанції є суб`єктивними, односторонніми та необґрунтованими, оскільки ОСОБА_9 надавав конкретну інформацію «били» з району «Рубашкіно», пересувається «5 градів» та іншу інформацію, яка могла нашкодити підрозділам ЗСУ.
Також суд відзначає те, що у своїх розмовах з невстановленими особами ОСОБА_9 висловлює обурення з використанням нецензурної лайки, що «стахановські артилеристи» влучили в гуртожиток з людьми.
Разом з тим, суд не бере до уваги схвальне ставлення ОСОБА_9 щодо влучання снарядів по позиціях підрозділів Збройних Сил України («По блокпостам капитально обработали. Капитально! Там пообс.рались все»), негативне ставлення до невлучання по підрозділах сил АТО («Кароче, накрыли центральную часть города, скажем так. Ну и, естественно, ни одного нацика не пострадало», «в момент обстрела никого из нациков по городу не было. Или кто-то предупреждает, что будет обстрел, прячутся, ну кароче (нец.)»).
Оцінюючи докази, що містяться у розмовах ОСОБА_9 з членами незаконних воєнізованих формувань, які здійснювали обстріли м.Попасна, суд вдався до суб`єктивного тлумачення фактичних даних.
У судовому засіданні ОСОБА_9 підтвердив, що в листопаді 2014 року дійсно по телефону спілкувався з ОСОБА_14 та іншими особами, які перебували на тимчасово окупованій території України, але здебільшого на побутові теми, ніякої конкретної інформації щодо дислокації та переміщень сил АТО їм не передавав. За його словами, він не знав, що ці особи належать до воєнізованих формувань ЛНР, а спілкувався з ними тому, що раніше знав їх по бізнесу. Коли вони запропонували здійснити корегування вогню, він зробив вигляд, що погодився, але одразу ж повідомив начальника міліції ОСОБА_15 про запланований обстріл, що дозволило своєчасно виявити вогневу позицію противника та подавити її.
Також не підтверджуються будь-якими об`єктивними даними показання ОСОБА_9 , що «про результати обстрілу він повідомив ОСОБА_16 тільки через певний час після його завершення, коли ця інформація була загальнодоступною в мережі Інтернет, діючи виключно з метою відведення від себе підозр у співпраці з силами АТО, щоб мати можливість і в подальшому отримувати інформацію про заплановані обстріли та повідомляти її правоохоронним органам України для запобігання жертвам».
Показання ОСОБА_9 слід сприймати критично, як такі, що свідчать про намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки зі змісту розмов очевидно, що обвинувачений знав про належність цих осіб до незаконних воєнізованих формувань, неодноразово надавав певну конкретну інформацію військового характеру, лише одного разу він повідомив правоохоронні органи про обстріл, що готувався незаконними збройними формуваннями.
Також суд робить висновок про те, що « ОСОБА_9 міг підтримувати ці стосунки (з членами незаконних воєнізованих формувань) виключно з метою отримання, а не передачі розвідувальної інформації». Проте жодного документу, заяви або завдання для спілкування із членами незаконних воєнізованих формувань до матеріалів не надано, натомість наявні розмови вказаної особи із представниками незаконних воєнізованих формувань, під час яких останній повідомляє про місця дислокації ЗСУ, а саме: «били з району «Рубашкіно», «пересувається 5 градів» та інше.
Прийнятими до уваги доказами підтверджується факт скоєння ОСОБА_9 злочину, проте також підтверджено, що останній повідомляв про злочинну діяльність правоохоронні органи, у такому разі суд мав можливість після перевірки цих обставин визнати його винним та звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ч.6 ст.260 КК України.
Враховуючи те, що обвинувачений є дорослою, право та дієздатною людиною, якому було достовірно відомо про мету діяльності НВФ та, оскільки це є очевидним, що «ЛНР» діє на території Луганської області незаконно, її учасники застосовують зброю та вчиняють інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, що є загальновідомими фактами, тому він усвідомлював, що своїми умисними діями сприяв діяльності терористичної організації «ЛНР».
Крім того, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що в листопаді 2014 року він обіймав посаду т.в.о. начальника Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області, а також повідомив, що ОСОБА_17 (особа, з якою спілкувався ОСОБА_9 щодо дислокації та переміщення ЗСУ) особисто не знає, але за результатами оперативно-розшукових заходів йому відомо, що останній є членом незаконних збройних формувань.
Показання свідків щодо надання ОСОБА_9 допомоги підрозділам сил антитерористичної операції, а також населенню м.Попасна не можуть бути підставою для заперечення наявності в інкримінованих йому діяннях складу злочину, однак можуть бути враховані судом як обставини, що пом`якшують його вину.
Також не можна погодитись з доводами суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України.
Так, суд обгрунтовано відхилив головний довід (аргумент) сторони захисту «що патрони калібру 7,62 мм зі стальних осердям (які в установленому порядку відповідно до вимог КПК України вилучені за місцем мешкання ОСОБА_9 ) підходять для відстрілу з мисливської нарізної зброї АКМС- МФ, на яку у ОСОБА_9 є дозвіл, а тому придбання та зберігання таких боєприпасів не становить склад злочину». При цьому, суд обґрунтовано дійшов висновку, що «бойові припаси зі стальним осердям калібру 7,62 мм, призначені для стрільби зі зброї військового призначення, не можуть бути продані особі, яка має дозвіл на мисливську зброю відповідного калібру, не дивлячись на те, що за технічними характеристиками ці боєприпаси можуть бути використані як патрони-замінники».
Разом з тим, суд визнав певні розбіжності у кількості патронів, вилучених в будинку ОСОБА_9 , патронів, які надійшли на експертизу, а також патронів, перерахованих у судовому засіданні, як підставу для виправдання ОСОБА_9 .
Згідно висновку експерта він отримав на експертизу 1 079 патронів калібру 7,62 мм, з яких 74 штуки є бойовими припасами. У судовому засіданні встановлено точну кількість патронів військового призначення (73 шт.), виявлені розбіжності є незначними і не можуть бути підставою для заперечення наявності складу злочину.
Розбіжності у загальній кількості вилучених патронів не можуть бути підставою для сумнівів у наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки це не впливає на факт наявності та кількість виявлених патронів військового призначення. Більш того, сам обвинувачений не заперечував факт придбання та зберігання ним зазначених боєприпасів, вважаючи його таким, що не тягне кримінальної відповідальності. Проте, судом це посилання сторони захисту не взято до уваги, отже констатовано наявність складу злочину.
З урахуванням викладеного, вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вирок підлягає скасуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги, виправданого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали досудового і судового провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово виправданого ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Відповідно до ч.3 вказаної статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як слідує з обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачується в участі у діяльності незаконного воєнізованого формування (ч.1 ст.260 КК України), але при цьому вказується, що його участь полягала, серед іншого, у коригуванні вогню артилерії та БМ-21 «Град», що вказує на те, що мова йде не про воєнізоване, а про незаконне збройне формування, що має на озброєнні щонайменше системи залпового вогню БМ-21 «Град» (згідно примітки 2 до ст.260 КК України під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю). Кримінальна відповідальність за участь у діяльності незаконних збройних формувань передбачена ч.2 ст.260 КК України, а при наявності кваліфікуючих ознак іншими частинами цієї статті.

Суд першої інстанції обгрунтовно зазначив, що з огляду на положення ч.1 ст.337 КПК України, суд здійснює судовий розгляд виключно у межах висунутого обвинувачення за ч.1 ст.260 КК України, оскільки не має повноважень змінювати правову кваліфікацію, якщо це погіршує становище особи.

Колегія суддів вважає такими, що не грунтуються на вимогах закону доводи апеляції прокурора, що є очевидним, що «ЛНР» діє на території Луганської області незаконно, її учасники застосовують зброю та вчиняють інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, що є загальновідомими фактами, тому ОСОБА_9 усвідомлював, що своїми умисними діями сприяв діяльності терористичної організації «ЛНР», оскільки згідно журналу судового засідання від 06.05.2016 року (т.2 матеріалів судового провадження, а.с.42) прокурором в порядку ст.338 КПК України був змінений обвинувальний акт (т.2 матеріалів судового провадження а.с.43-45), згідно якого ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразилися в участі у діяльності незаконного воєнізованого формування, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.260 КК України, а також вчинив придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України. Таким чином, прокурорв зазначених доводах апеляційної скарги вийшов за межі висунутого в суді першої інстанції обвинувачення, по результатах розгляду якого судом був винесений оскаржуваний виправдувальний вирок.

Висновки суду першої інстанції щодо першої частини обвинувачення за ч.1 ст.260 КК України, а саме обставин участі ОСОБА_9 у діяльності незаконного воєнізованого формування в частині того, що в липні 2014 року обвинувачений нібито погодився на пропозицію члена одного з незаконних воєнізованих формувань, що діяли на території Луганської області, ОСОБА_11 повідомляти йому дані про місця розташування українських блокпостів, військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані в районі АДРЕСА_3 , а також власноручно наносив на адміністративну мапу м.Попасна та АДРЕСА_3 місця розташування українських блокпостів, військових та військової техніки Збройних Сил України, що дислоковані у вищевказаних районах, в апеляційній скарзі не заперечуються.

У вироку суд першої інстанції детально проаналізував зміст аудіозаписів розмов ОСОБА_9 в період з 26 листопада по 02 грудня 2014 року, які безпосередньо стосуються даного кримінального провадження, при цьому, зокрема, зазначив:

25.11.2014 року об 11.58 год. відбулася розмова ОСОБА_9 з невстановленою особою, в якій співрозмовник запитав: «що там по заводу, тихо?». ОСОБА_9 відповів, що ніякої інформації не має. Далі співрозмовник запитав, де «вони зберігають техніку». ОСОБА_9 відповів загальними фразами, що техніка на місті не стоїть, постійно пересувається, зокрема «5 градів», а також закопана десь по периметру (більш детальну інформацію не повідомляв);

26.11.2014 року о 12.37 год. відбулася розмова ОСОБА_9 з особою на ім`я ОСОБА_18 , під час якої ОСОБА_9 , висловлюючи обурення з використанням нецензурної лайки, заявив, що «стахановські артилеристи» влучили в гуртожиток з людьми. На запитання ОСОБА_18 про те, чи провозили біля гуртожитку «Гіацинт», ОСОБА_9 відповів, нічого там не було і взагалі по городу військові нічого не возять. Разом із тим, далі ОСОБА_9 двома короткими фразами зазначив, що зранку по блокпостам «капітально відпрацювали», однак не конкретизував, по яким саме блокпостам, які були наслідки, тощо;

26.11.2014 року о 13.01 год. відбулася розмова ОСОБА_9 з ОСОБА_19 , в якій перший знову з обуренням говорив, що постраждали цивільні об`єкти гуртожиток і два будинки, що по місту їздить швидка допомога. ОСОБА_9 також відзначив, що українські військовослужбовці не постраждали, адже по місту вони не пересуваються. Також коротко зазначив, що вони «били» десь з району «Рубашкіно»;

26.11.2014 року о 14.10 год. в розмові з невстановленою особою зазначив з використанням нецензурної лайки, що влучили по гуртожитку, двом будинкам, а вранці по блокпосту, по якому саме не вказував;

26.11.2014 року о 15.50 год. ОСОБА_9 в розмові з особою на ім`я ОСОБА_20 обговорили влучення по будинкам в м.Попасна, а також факти вимагання грошей у підприємців з боку окремих груп людей у військовій формі;

29.11.2014 року відбулися розмови ОСОБА_9 з особою на ім`я ОСОБА_21 та невстановленим абонентом о 07.00 год. та 07.04 год., які запропонували ОСОБА_9 здійснити корегування вогню, зазначивши, що планується обстріл м.Попасна, приблизно об 11 чи 12 годині. На цю пропозицію ОСОБА_9 погодився;

У судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що зробив вигляд, що погодився, але насправді не мав наміру здійснювати корегування вогню і одразу ж повідомив про запланований обстріл начальника Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_15 , що дозволило своєчасно виявити вогневу позицію противника та подавити її.

29.11.2014 року о 07.43 год відбулася розмова ОСОБА_9 з невстановленою особою, якій він запропонував терміново зустрітися, на що той погодився;

У судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що це був начальник міліції ОСОБА_15 , якому він при зустрічі повідомив про запланований обстріл.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні підтвердив, що 29.11.2014 року, приблизно о 07 годині 30 хвилин, йому дійсно зателефонував ОСОБА_9 і попросив терміново зустрітися. Вони зустрілися хвилин через 5-7 і ОСОБА_9 попередив про запланований артилерійський обстріл району «Черьомушки» м.Попасна, однак писати письмову заяву не захотів, оскільки вважав, що це небезпечно, тому він написав рапорт без вказівки джерела інформації, далі повідомив про це керівництво батальйону «Вінниця», що дислокувався в м.Попасна, вони почали здійснювати розвідувальні заходи, за результатами яких з інших джерел інформація про запланований обстріл знайшла підтвердження, у зв`язку з чим силами АТО були здійснені заходи щодо забезпечення безпеки та підготовки контрбатарейного вогню.

По інформації начальника Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_15 та рапорта від 29.11.2014 року (09.50 год.) про запланований артилерійський обстріл м.Попасна, в ЄРДР були внесені відомості про артилерійський обстріл, що підтверджується витягом з ЄРДР від 30.11.2014 року (т.1 матеріалів судового провадження, а.с. 103-105).

29.11.2014 року о 09.01 год. ОСОБА_9 знову зателефонував ОСОБА_15 і сказав: «виходить очікую команди, вони мене мають набрати десь за півгодини, я повинен прибути кудись», на що останній відповів, щоб ОСОБА_9 «нікуди не прибув». ОСОБА_9 зазначив, що він може це зробити, але вони все зрозуміють і більше такої інформації він не отримає і будуть гинути люди;

29.11.2014 року о 09.34 год. ОСОБА_9 зателефонувала невстановлена особа, якій він зазначив, що можливо у них «витік інформації», оскільки йому нещодавно зателефонували та просили нікуди не виходити з дому, але співрозмовник не сприйняв цю інформацію серйозно.

У судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що намагався відвести підозри від себе, оскільки це цілком можливо у випадку контрбатарейного вогню, і тоді він не зможе отримати відповідну інформацію в майбутньому, крім того сподівався, що вони відмовляться від запланованого обстрілу.

29.11.2014 року о 09.45 год. ОСОБА_9 зателефонувала невстановлена особа, якій він повідомив, що не може корегувати вогонь, оскільки його не пропускають в м.Попасна на блокпосту;

У судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що не збирався корегувати вогонь, але щоб мати в подальшому можливість отримувати подібну інформацію, вигадав причини, з яких не може це зробити.

29.11.2014 року об 11.41 год ОСОБА_9 зателефонував невстановленій особі та повідомив, що «Гради» попали по житлових будинках і дитячому садочку, крім того, зазначив, що на вулицю повиходило багато людей.

У судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що зробив це, коли обстріл вже скінчився, і коли інформація про обстріл вже стала загальнодоступною в Інтернеті. Зазначив про скупчення цивільних осіб, щоб вони більше не стріляли. Зателефонував виключно з метою відведення від себе підозри у співпраці з силами АТО для того, щоб мати можливість у подальшому отримувати розвідувальну інформацію від бойовиків.

З наведених аудіозаписів слідує, що ОСОБА_9 дійсно спілкувався телефоном з представниками незаконних формувань, що знаходилися на тимчасово окупованій території Луганської області, але при цьому коротко говорив про те, що іноді артилерійські обстріли влучають по блокпостам, але ніколи не давав конкретної інформації по якому саме блокпосту чи військовому об`єкту влучило, у загальних фразах зазначав, що по місту пересуваються установки «Град», але ніколи не вказував по яких саме маршрутах вони рухаються, навпаки на уточнюючі запитання співрозмовників знову відповідав загальними фразами, що вони ніде не стоять, а постійно пересуваються.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вмотивованого висновку, що ці розмови не супроводжувалися наданням з боку ОСОБА_9 будь-якої конкретної та значимої інформації, а тому їх неможливо розцінити ні як корегування вогню чи передачу розвідувальних даних, ні як участь у незаконному воєнізованому формуванні.

Коли 29.11.2014 року ОСОБА_9 дійсно прямо запропонували корегувати вогонь БМ-21 «Град», то він надав згоду, але негайно зв`язався з т.в.о. начальника Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_15 та повідомив його про запланований обстріл, після чого силами АТО, які дислокуються в м.Попасна, були прийняті заходи щодо забезпечення безпеки, з`ясування вогневих позицій ворога та конрбатарейного вогню, який ефективно ці позиції подавив невдовзі після початку обстрілу. Цю інформацію підтвердив як свідок ОСОБА_15 , так і письмові докази, надані Попаснянським РВ ГУМВС України в Луганській області щодо реєстрації цих повідомлень в установленому законом порядку.

Крім того, зі звукозапису вбачається, що в момент обстрілу ОСОБА_9 не здійснював корегування вогню, а повідомив неправдиву інформацію, що його не пропускають в місто на блокпості, і лише через деякий час після закінчення обстрілу повідомив про влучення в житлові об`єкти, коли ця інформація вже була у відкритому доступі в мережі Інтернет.

З урахуванням викладеного, твердження прокурора, що ОСОБА_9 неодноразово надавав певну конкретну інформацію військового характеру, лише одного разу повідомив правоохоронні органи про обстріл, що готувався незаконними збройними формуваннями, а тому його покази свідчать про намагання уникнути кримінальної відповідальності, є безпідставними, так як не грунтуються на зібраних доказах.
Колегія суддів вважає, що прокурором в апеляційній скарзі не наведені беззаперечні докази, які спростовують висновки суду першої інстанції та підтверджують винність ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.260 КК України.
Таким чином, аналізуючи та оцінюючи зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, суд прийшов до обгрунтовного переконання про відсутність у діях ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.260 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім цього, колегія суддів вкотре зазначає, що твердження в апеляційній скарзі про обстріл, що готувався незаконними збройними формуваннями, суперечить змісту обвинувачення, викладеного прокурором у зміненому в порядку ст.338 КПК України обвинувальному акті.

Що стосується доводів апеляції, що суд не взяв до уваги схвальне ставлення ОСОБА_9 до влучання снарядів по позиціях підрозділів Збройних Сил України, то вказане не є доказом, що підтверджує об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.260 КК України.
Згідно з вироком, ОСОБА_9 в судовому засіданні в частині обвинувачення щодо незаконного поводження з бойовими припасами, зазначив, що у нього є дозвіл на нарізну мисливську зброю АКМС-МФ, на підставі якого він придбав 1000 патронів калібру 7,62 мм у магазині «Кречет» в м.Луганську, тому вважав, що усі бойові припаси придбані ним законно, патронів військового призначення (позначених червоною рисочкою на кулі) серед них не бачив як до, так і під час обшуку в будинку його дружини.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання.

Згідно з протоколом огляду місця події в будинку ОСОБА_9 було виявлено, серед іншого, 1052 патрони калібру 7,62 мм, при цьому в протоколі не міститься зовнішнього опису вилучених патронів, хоча патрони військового призначення у кількості 73 шт., незаконне придбання та зберігання яких ставиться в вину ОСОБА_9 мають видимі зовнішні ознаки, що відрізняють їх від патронів мисливського призначення кольорове маркування на кулі. Як зазначено в протоколі, під час огляду здійснювалася фотозйомка, але фототаблиця стороною обвинувачення не була додана до протоколу, не була відкрита стороні захисту та не була надана суду першої інстанції.

Як слідує з висновку експерта, він отримав на експертизу 1079 патронів калібру 7,62 мм, з яких 74 штуки є бойовими припасами, призначеними для стрільби з бойової зброї АК, АКМ, АКМС, РПК, РПКС, СКС, а решта, тобто 1005 шт. патронами, призначеними для стрільби з нарізної мисливської зброї, у тому числі 1 такий патрон був виготовлений на Барнаульському патронному заводі, решта 1004 на Луганському патронному заводі.

Під час підрахунку патронів у судовому засіданні за участю експерта, який проводив експертизу, в пакунку було виявлено 1047 патронів і відстріляних під час експертизи гільз до патронів калібру 7,62 мм, з яких патронами військового призначення є 73 шт., решта 974 шт. патронами невійськового призначення, у тому числі 10 шт. були виготовлені на Барнаульському патронному заводі, які зовні відрізняються кольором від решти 964 патронів, що були виготовлені на Луганському патронному заводі. Усі патрони військового призначення були позначені кольоровим маркуванням на кулі (червоним кольором), що надає можливість відрізнити їх від патронів невійськового призначення за очевидними зовнішніми ознаками.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_22 пояснив, що здійснював експертизу бойових припасів, вилучених у ОСОБА_9 , які прибули на експертизу в опломбованому вигляді, слідів порушення пломбування речових доказів не було, при цьому не зміг надати розумного пояснення тому факту, що під час підрахунку бойових припасів у судовому засіданні за його участі була виявлена кількість бойових припасів, яка відрізняється як від їх кількості, указаній в протоколі огляду місця події, так і від їх кількості, указаній у його висновку, зазначивши, що це пояснюється «великим навантаженням», проте запевнив, що інші особи доступу до речових доказів під час проведення експертизи не мали.
Речові докази в судовому засіданні оглядалися двічі, обидва рази пакунки з речовими доказами відкривалися та запаковувалися в присутності всіх учасників процесу і претензій до їх пломбування не було у жодної із сторон. Речові докази зберігаються в УСБУ в Луганській області і обидва рази були доставлені в судове засідання кур`єром працівником СБУ.

Вищезазначені факти та докази не заперечуються і в апеляційній скарзі прокурора.

Суд першої інстанції обгрунтовно прийшов до висновку, що наявність таких розходжень у кількості патронів 7,62 мм, вилучених в будинку ОСОБА_9 , патронів, які надійшли на експертизу, а також патронів, перерахованих у судовому засіданні, з урахуванням великої загальної кількості таких патронів та невеликої кількості серед них патронів військового призначення, а також з огляду на те, що в протоколі огляду місця події відсутній опис зовнішнього вигляду вилучених патронів калібру 7,62 мм, зокрема, наявності чи відсутності на них кольорового маркування, дає вагомі підстави сумніватися, що ці 73 патрони військового призначення були виявлені саме в будинку обвинуваченого, а не з`явилися серед речових доказів пізніше.

Вказаний недолік досудового розслідування не подоланий, а тому «розумний сумнів» у винуватості ОСОБА_9 , який він породжує, є підставою виправдати ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України у зв`язку з недоведеністю вини, про що вірно зазначив у вироку суд першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку такий сумнів є суттєвим настільки, що він істотно впливає на оцінку доказів, наданих стороною обвинувачення, а тому доводи апеляції прокурора, що розбіжності у загальній кількості вилучених патронів не можуть бути підставою для сумнівів у наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки це не впливає на факт наявності та кількість виявлених патронів військового призначення, є безпідставними.
Згідно ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а тому твердження прокурорів в судовому засіданні апеляційної інстанції, що 12.11.2015 року, 18.01.2016 року та 06.05.2016 року в судові засіданні не з`явились захисники, участь яких, відповідно до вимог ст.52 КПК України є обов`язковою, але судом були проведені процесуальні дії повторно направлено запит, розглянуто клопотання захисника ОСОБА_7 та вручено обвинуваченому ОСОБА_9 змінений обвинувальний акт, а тому вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, є необґрунтованими.

Як слідує із довідки секретаря судового засідання ОСОБА_23 (т.3 судового провадження а.с.145) у зв`язку з находженням в черговій відпустці судді ОСОБА_24 розгляд зазначеного кримінального провадження, призначений на 02.10.2015 року, відкладено на 26.10.2015 року, тобто судове засідання взагалі не відбулося за відсутності повного складу суду.

Колегія суддів вважає, що вищезазначене не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому твердження прокурорів про відсутність в матеріалах судового провадження журналу судового засідання та його технічної фіксації за 02.10.2015 року, є безпідставними.

Таким чином, ухвалений судом першої інстанції відносно ОСОБА_9 виправдувальний вирок, відповідно до вимог ст.370 КПК України є законним, обгрунтованим та вмотивованим, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 06 червня 2016 року відносно ОСОБА_9 за ст.ст.263 ч.1; 260 ч.1 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошеня та на неї можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

Головуючий
Судді: