АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/368/16 Справа № 173/1610/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000448 внесене до єдиного Реєстру досудових розслідувань 16.05.2015 року за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2015 року.

Вироком суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.1 ст.119 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 грн..
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину за таких обставин.

16.05.2015 року приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_8 знаходився за місцем свого мешкання, розташованого по АДРЕСА_1 , де спав разом із дружиною ОСОБА_10 у пристосованій для тимчасового житла металевій контейнері цистерні. У вказаний час ОСОБА_8 прокинувся від брязкоту металевих предметів, який лунав із недобудованої будівлі з його двору. Після цього ОСОБА_8 , взявши із собою з метою самозахисту належну йому гладкоствольну двоствольну мисливську рушницю 12 калібру моделі «ІЖ 26-Е» з серійним номером НОМЕР_1 , яка згідно висновку експерта №40/70/07-33 від 17.06.2015 року є вогнепальною зброєю, придатна для стрільби з лівого ствола і непридатна до стрільби з правого ствола, зарядивши лівий та правий ствол рушниці по одному мисливському патрону 12 калібру у кожен ствол, поставив рушницю на запобіжник, та повісив її на ліве плече, взявши із собою у праву руку палицю для ходіння, без допомоги якої не міг пересуватися, так як є безстроково інвалідом другої групи по загальному захворюванню опоно-рухового апарату, вийшов у вказаний час у свій двір. Дійшовши до місця у дворі, де знаходиться недобудований будинок, належний ОСОБА_8 , побачив, що на першому поверсі недобудованого будинку, розташованого за вказаною адресою, знаходяться сторонні особи, що світили ліхтариком (як було встановлено в ході слідства ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ), які без будь-якого дозволу перебували на території належного йому домоволодіння, та намагалися викрасти належне ОСОБА_8 майно. Після цього ОСОБА_8 , будучи обуреним поведінкою сторонніх осіб, та побоюючись за цілісність свого майна, крикнув в бік вказаних осіб: «Кидайте на землю, що взяли, викликаю міліцію!», на що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не зреагували, навпаки один із них, як на думку ОСОБА_8 , кинув у його бік предмет, схожий на цеглу. В цей час ОСОБА_8 , не маючи умислу на заподіяння смерті іншій людині, а лише з метою охорони свого майна та залишення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 території його домоволодіння вирішив здійснити постріл угору, для чого зняв рушницю з запобіжника та поклавши палець на спусковий гачок почав піднімати ствол рушниці угору тримаючи її у напрямку перебування вказаних вище осіб, однак у зв`язку з тим, що перед даними діями з рушницею, впустив з рук палицю для ходіння та не втримавшись на ногах похитнувся та інтуїтивно в той момент, коли стволи рушниці були направлені в бік ОСОБА_11 , нажав на спусковий гачок рушниці, в результаті чого пролунав постріл та ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 зникли з місця скоєння злочину. В цей же день близько 09.00 години ОСОБА_8 від працівників міліції стало відомо, що під час пострілу ним було поранено ОСОБА_11 , який в подальшому помер за місцем свого мешкання.

Таким чином, ОСОБА_8 , при вказаних вище обставинах, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків від вчинених ним дій, хоча повинен був та міг їх передбачити, діючи з більшою обачністю, а саме що під час направлення зарядженої набоями рушниці з вимкненим запобіжником в напрямку ОСОБА_11 може здійснитися постріл, однак діючи з необережності, внаслідок своєї злочинної недбалості здійснив постріл, який привів до вбивства ОСОБА_11 ..

Згідно висновку судово-медичної експертизи за №87-Е від 22.05.2015 року, в результаті ненавмисних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 , спричинені тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя стосовно до живих осіб у вигляді наскрізного вогнепального шротового поранення черевної порожнини з двома вхідними ранами на шкірі лівої сідниці, наскрізними пошкодженнями крила лівої клубової кістки, тонкого кишківника та його брижі, двома вихідними ранами на шкірі передньої черевної стінки з внутрішньочеревною кровотечею та розвитком явищ крововтрати та шоку, які є прижиттєвими, та могли утворитися незадовго до настання смерті внаслідок пострілу з вогнепальної зброї шротовим снарядом, зокрема внаслідок пострілу з рушниці.

Виявлені у потерпілого ОСОБА_11 садна на шкірі передньої черевної стінки, по зовнішній поверхні лівого стегна, на шкірі лівої сідниці є прижиттєвими, утворилися незадовго до настання смерті внаслідок пострілу з вогнепальної зброї шротовим снарядом, зокрема, внаслідок пострілу з рушниці, та відносяться до легких тілесних ушкоджень стосовно до живих осіб.

З апеляції прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції вбачається, що він не заперечуючи фактичні обставини справи, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, при цьому врахувати обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого повне сприяння розкриттю злочину.

З апеляції адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він не заперечуючи фактичні обставини справи, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити внаслідок суворості призначеного покарання і з урахуванням пом`якшувальних обставин у справі призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, при цьому відмовити потерпілому ОСОБА_9 в задоволенні цивільного позову. Свої доводи адвокат аргументує тим, що обвинувачений є людиною похилого віку, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має позитивну характеристику, безстроково є інвалідом 2 неробочої групи по загальним захворюванням по опорно-руховому апарату з діагнозом Двосторонній гонортроз 4 ступеню, колінних суглобів, крім цього адвокат зазначає, що цивільний позов потерпілого не відповідає вимогам цивільного процесуального та кримінального процесуального закону, тому у суду першої інстанції було достатньо підстав для залишення цивільного позову без руху або без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 ,який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а тому просив в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, потерпілого ОСОБА_9 який вважав апеляції такими, що підлягають задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст.214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язані внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) та розпочати розслідування.

Згідно з ч.4 ст.22 КПК України повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, може здійснюватися, крім самого прокурора, слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим або його представником.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Проте під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд належним чином не виконав вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Суд всупереч вимогам ст.349 КПК України, не визначивши з учасниками судового провадження, які докази досудового розслідування потрібно дослідити, фактично розглянув справу в спрощеному порядку, в результаті чого обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення провадження, залишилися недослідженими.

В матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні дані про внесення слідчим чи прокурором відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань для початку досудового слідства, а також дані щодо повідомлення ОСОБА_8 про підозру (порушено статті 277-278 КПК України).

Крім того, в порушення вимог ст.349 КПК України ці матеріали кримінального провадження суд у прокурора не витребував, їх не перевірив, а розглянув справу та прийняв рішення по суті в судовому засіданні на підставі обвинувального акта, допитів обвинуваченого та потерпілого, а також дослідженого прокурором вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26.06.2015 року стосовно свідка ОСОБА_12 ..

В той же час, як вбачається з вироку суду в основу обвинувачення ОСОБА_8 були покладені протокол на фото таблиці проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 від 24.07.2015 року, висновки судово-балістичної експертизи від 178.06.2015 року та висновки судово-медичної експертизи № 87-Е від 16 травня 2015 р. щодо виявлених в ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, їх механізму, характеру та локалізації та причини смерті, які не були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України, - законності та справедливості та ухвалив вирок, який не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в силу статей 409 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому суді, який необхідно провести з дотриманням вимог КПК України, зважаючи також на положення статей 91, 92 цього Кодексу, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 та прокурора, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку із суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, подані апеляційні скарги слід задовольнити частково, а вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись статтями 7, 9, 404, 407, 412 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому самому суді і іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обрати особисте зобов`язання до 06 квітня 2016 року.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4