У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002459, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

За цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 09 грудня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи засудженим за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 12 серпня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК, маючи незняту та непогашену судимість, у невстановленому місці у невстановлений час незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, і яку зберігав з метою збуту.
10 липня 2014 року о 21.30 год. ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 незаконно збув за 200 грн ОСОБА_8 зазначену речовину вагою 0,1006 г.
Він же, будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, незаконно повторно придбав у невстановленому місці амфетамін, який зберігав з метою збуту.
16 липня 2014 року приблизно об 11.30 год. ОСОБА_7 повторно незаконно збув за 400 грн ОСОБА_8 цю психотропну речовину вагою 0,2627 г.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, у невстановлений час у невстановленому місці повторно незаконно придбав амфетамін, який зберігав з метою збуту і 04 серпня 2014 року о 19.30 год. збув його зазначеній вище особі за 400 грн. Вага психотропної речовини становила 0,3253 г.
Під час проведення обшуку 04 серпня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено й вилучено амфетамін загальною вагою 0,4217 г, який він незаконно придбав і зберігав з метою збуту.
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Скаржник указує на те, що: справу щодо ОСОБА_7 сфальсифіковано, щодо нього мала місце провокація злочину; що вирок місцевого суду ґрунтується на недопустимих доказах; суд при розгляді справи вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Також скаржник зазначає: про невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК; про незаконний, на його думку, склад цього суду; про порушення права засудженого на захист, оскільки апеляційний розгляд відбувся без участі останнього, а матеріали кримінального провадження не містять підтвердження про отримання ним виклику в судове засідання на 09 грудня 2015 року. Апеляційний суд не повідомив ОСОБА_7 про відмову прокурора від апеляції і не закрив провадження за апеляційною скаргою прокурора. Крім того, у скарзі зазначено, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримання скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Твердження захисника про те, що стосовно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину, а отже всі докази, отримані під час проведення оперативних закупок, є неналежними та недопустимими колегія суддів вважає безпідставними.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину. Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії, як: вагомість причин проведення оперативної закупівлі; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інформація про те, що ОСОБА_7 займається збутом психотропних речовин була наявна у правоохоронних органів задовго до здійснення оперативних закупок, відомості про такий збут були внесені до ЄРДР ще 16 травня 2014 року. Враховуючи те, що він здійснював свою діяльність застосовуючи методи конспірації, а саме: перерахування покупцем коштів за психотропні речовини здійснювалася через банківські термінали на кілька банківських рахунків; особисто з покупцями ОСОБА_7 не зустрічався, а передавав психотропні речовини шляхом викидання їх з вікна покупцеві або влаштування тайників; використовував для своєї діяльності різні мобільні телефони. Тобто, іншим шляхом, крім проведення у нього оперативної закупки неможливо було задокументувати скоєння ним злочину та отримати доказову базу. Враховуючи наведені обставини, які свідчать про відсутність під час проведення оперативно-розшуковий дії провокування особи на вчинення злочину, оскільки ОСОБА_7 задовго до проведення оперативних закупок самостійно створював умови та обставини для продажу психотропних речовин, колегія суддів дійшла висновку, що проведення оперативної закупки у кілька етапів повністю відповідало вимогам ст. 271 КПК.

Отже, доводи захисника про наявність щодо ОСОБА_7 провокації злочину не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Так само безпідставними є і твердження, наведені у касаційній скарзі, про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження та недопустимість доказів, зокрема, постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, які не були відкриті учасникам провадження по закінчені досудового розслідування у порушення вимог ст. 290 КПК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 був затверджений 29 вересня 2014 року та направлений 30 вересня 2014 року до суду. У процесі судового розгляду кримінального провадження захисник 06 травня 2015 року заявив клопотання про визнання недопустимими ряду доказів, обґрунтовуючи це тим, що реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про прийняття прокурором постанови про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, а тому, на думку захисника, оперативні закупки є незаконними, а докази, отримані внаслідок їх проведення, недопустимими.

Прокурором у судовому засіданні 06 травня 2015 року було надано постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 червня, 16 та 23 липня 2014 року, які були розсекречені лише 06 лютого 2015 року, тобто вже після направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 до суду та початку розгляду справи по суті. Зазначені постанови були судом досліджені та приєднані до матеріалів провадження, з ними ознайомлено сторону захисту.

Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Оскільки розсекречення вищезазначених постанов відбулося вже під час судового розгляду, то долучення їх до матеріалів провадження відповідає вимогам ст. 290 КПК, а такі докази є допустимими.

Так само допустимими доказами є й протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи. Згідно з листом в.о. голови Апеляційного суду Київської області цей суд 06 червня 2014 року постановив ухвалу, якою відповідно до ст. 260 КПК надавався дозвіл на проведення зазначеної слідчої дії стосовно ОСОБА_7 терміном на 60 діб. Відповідно до законів України «Про державну таємницю», «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про інформацію» самі рішення апеляційного суду не можуть бути розголошені, оскільки їх зміст містить державну таємницю і вони є таємними. Підстав не довіряти інформації апеляційного суду немає.

Оцінивши усі докази в їх сукупності, місцевий суд дав їм відповідну оцінку з точки зору їх достатності, належності та допустимості й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. Посилання захисника у касаційній скарзі на те, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, а саме, що ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини, обіг якої обмежено, а суд засудив його за незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, є невмотивованим. Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконних діях, які полягали у придбанні, зберіганні з метою збуту та у збуті психотропної речовини, обіг якої обмежено, вчинених повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК. Саме за таким обвинуваченням, яке повністю відповідає диспозиції ч. 2 ст. 307 КК, місцевий суд розглянув справу і постановив вирок. За встановлених місцевим судом фактичних обставин кваліфікація дій винного за ч. 2 ст. 307 КК є правильною.

Посилання захисника на незаконний склад суду апеляційної інстанції внаслідок відсутності в матеріалах кримінального провадження повноважень прокурора ОСОБА_9 не ґрунтуються на законі. Відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня. Крім того, під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції учасники кримінального провадження, у тому числі захисник ОСОБА_6 , відводів прокурору не заявляли.

Так само безпідставним є і твердження, наведені захисником у скарзі, про порушення права ОСОБА_7 на захист унаслідок того, що кримінальне провадження в суді апеляційної інстанції було розглянуто за його відсутності.

З матеріалів провадження вбачається, що прокурор, який подавав апеляційну скаргу, 08 грудня 2015 року в порядку ст. 403 КПК відмовився від своєї скарги. Тобто на момент розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному суді 09 грудня 2015 року суд мав правові підстави розглядати справу без участі засудженого, який був поінформований про дату та час розгляду і в судове засідання не з`явився, а про причини своєї неявки суду не повідомив. Крім того, в судовому засіданні брав участь захисник ОСОБА_6 , який не вказував про неможливість розгляду за відсутності засудженого і не заявляв клопотання про перенесення такого розгляду. В суді касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтвердив, що ОСОБА_7 було своєчасно повідомлено про розгляд кримінального провадження 09 грудня 2015 року.

В ухвалі від 09 грудня 2015 року, постановленій за результатами розгляду апеляції захисника, суд зазначив про відклик прокурором своєї апеляції та вказав про залишення її без розгляду. Тому те, що апеляційний суд не виніс окремої ухвали про закриття кримінального провадження за цією скаргою, не погіршує становища ОСОБА_7 , не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на розгляд справи та постановлення рішення.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, є обґрунтованою та містить відповіді на всі доводи, викладені в апеляції захисника. Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення слід залишити без задоволення, а касаційну скаргу без зміни.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3