Ухвала
іменем україни

17 травня 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000559 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 19 листопада 2015 року,

в с т а н о в и в:
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 07 липня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, мешканця АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді арешту на строк 5 місяців.
Прийнято рішення щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.
Апеляційний суд, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і 19 листопада 2015 року постановив свій вирок, яким визначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він взимку 2015 року, перебуваючи на вул. Відінській у м. Рівному, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою 3,114 г (у перерахунку на суху речовину), який зберігав при собі з метою збуту, і 27 січня 2015 року приблизно о 12.00 год. біля готелю «Україна» на вул. Соборній у м. Рівному незаконно збув цей наркотичний засіб за 100 грн ОСОБА_8 , котрий діяв як оперативний закупник.
У касаційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Обґрунтовує свою вимогу тим, що суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, належним чином не врахував тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи та особи засудженого, а також того, що протиправні дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя й здоров`я людей. Вважає, що мотивувальна частина вироку апеляційного суду істотно суперечить резолютивній його частині.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, захисника про безпідставність касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи колегія суддів дійшла висновку про таке.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема засудженого, було поінформовано, при цьому він не повідомив Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

У силу положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Що стосується доводів прокурора в касаційній скарзі про неправильне застосування кримінального закону, а також про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_7 , ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого через м`якість, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

З урахуванням положень ст. 65 цього Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє дляїї виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Длявибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
Так, суд в порядку апеляційної процедури, призначаючи покарання ОСОБА_7 і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину (тяжкий) врахував дані про особу засудженого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67, 69 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу. При цьому до обставин, які пом`якшують покарання, суд відніс повне визнання засудженим своєї винуватості, каяття, відсутність судимостей (тобто відсутня звичка до злочинного ремесла), позитивну характеристику за місцем проживання, його вік. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, а також обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, аналізу особи винного ? як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події, суд призначив ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті. Це рішення у вироку не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчиненого злочину і не оспорював фактичних обставин його вчинення, що дало суду першої інстанції підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Цим засуджений сприяв здійсненню правосуддя, а отже, і розкриттю правопорушення.

Саме зазначені вище обставини, що пом`якшували покарання, та дані про особу засудженого давали суду підстави й для непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке санкцією ч. 2 ст. 307 КК України визнано як обов`язкове.
Разом із цим апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, слушно зазначив, що призначене місцевим судом покарання у виді арешту на строк 5 місяців не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину і є явно несправедливим унаслідок м`якості. А тому з урахуванням даних про особу винного, обставин, що впливають на покарання, дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, за якою його визнано винуватим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Таким чином, апеляційний суд при призначенні покарання, не порушив вимог статей 65, 69 КК України, оскільки таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Скоєння ОСОБА_7 тяжкого злочину не є безумовною перешкодою для застосування до винного ст. 69 КК України за наявності інших характеризуючих даних про особу засудженого. Переконливих доводів щодо явної несправедливості призначеного йому покарання внаслідок м`якості у касаційній скарзі прокурора не міститься.
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд при призначенні покарання допустив суперечність у своєму рішенні, є неприйнятними.
Ухвалений за наслідками апеляційного розгляду вирок відповідає положенням ст. 420 КПК України.
У контексті наведеного та практики Європейського суду щодо призначення покарання (у справі Бакланов проти Росії (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі Фрізен проти Росії (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним. У справі Ізмайлов проти Росії (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи) й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядної ролі кари як мети покарання, поведінки ОСОБА_7 під час досудового й судового слідства, колегія суддів не вбачає підстав вважати неправильно застосованим закон України про кримінальну відповідальність, а також явно несправедливим внаслідок м`якості призначене засудженому покарання, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку, при розгляді справи в суді касаційної інстанції не встановлено.

Керуючись статтями 433, 436 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3