АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/536/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/6714/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 10 грудня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Малинівка Чугуївського району Харківської області громадянин України, українець, з середньою освітою, не працюює, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, проживає в АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою, після набрання вироком законної сили постановлено скасувати.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертиз у справі на загальну суму 1080грн. 04коп.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 24 грудня 2014 року ОСОБА_9 знаходячись в м.Харкові вступив в злочинну змову з особою, яка не встановлена досудовим слідством і яка запропонувала йому здійснити відкрите заволодіння чужим майном з застосуванням фізичного насильства, а саме газового балончику, на що ОСОБА_9 дав свою згоду.
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, невстановлена особа домовилась про зустріч з потерпілим ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , під приводом купівлі у нього мобільного телефону торгівельної марки «Apple» моделі «Iphone 6 Space Grey 16Gb».
25 грудня 2014 року ОСОБА_9 та невстановлена під час досудового слідства особа зустрілись за вищевказаною адресою біля ресторану «Макдональдс», де невстановлена особа передала ОСОБА_9 знаряддя для вчинення кримінального правопорушення, а саме балончик з написом «Терен-1», в якому згідно з висновком судово-хімічної експертизи №450 від 22.01.2015р. знаходилась подразнююча речовина капсаїцин, мобільний телефон, по якому ОСОБА_9 повинен був зв`язатися з потерпілим ОСОБА_10 , а також «сувенірні гроші» у вигляді пачки банкнот Національного Банку України з обох боків якої знаходились справжні банкноти Національного Банку України номіналом 20, 20 та 10 гривень, а також «сувенірні гроші» у вигляді 100 доларів США для відволікання уваги потерпілого.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 25 грудня 2014 року приблизно о 13 годині, знаходячись за адресою: м.Харків, вул.Полтавський Шлях, 90, зустрівся з потерпілим ОСОБА_10 та попросив подивитись вищевказаний мобільний телефон, який він нібито збирався придбати. Після того, як потерпілий передав мобільний телефон торгівельної марки «Apple» моделі «Iphone 6 Space Grey 16Gb», в комплект якого входили: ЮСБ-кабель, навушники, зарядний пристрій, загальною вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №148 від 16.01.2015р., 13638грн., ОСОБА_9 передав потерпілому муляж пачки грошових коштів, намагаючись таким чином шахрайським шляхом, ввести потерпілого в оману та заволодіти його майном, але потерпілий виявив, що ОСОБА_9 намагається його обманути, почав вимагати повернути йому телефон, однак ОСОБА_9 з метою утримання викраденого майна, шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя, розпилив в обличчя потерпілому подразнюючу речовину капсоїцин, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 згідно з висновком судово-медичної експертизи №4066-ая/14 від 26.12.2014р. тілесні ушкодження у виді хімічного опіку кон`юктиви обох очей, який утворився від дії хімічного агента, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_9 намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак був затриманий потерпілим ОСОБА_10 та доставлений до міліції, де вилучено викрадене майно.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок, пом`якшити покарання, застосувавши ст.75 КК України, а саме звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. Захисник вказує, що обвинувачений повністю визнав себе винним у пред`явленому йому обвинуваченні, з моменту затримання активно співпрацював зі слідством, сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, має сім`ю та малолітню дитину, яка потребує його піклування, має постійне місце проживання, навчається в університеті, повністю відшкодував потерпілому збитки, має матір, яка потребує стороннього нагляду через отриману травму та загострення хронічних захворювань. Захисник також зазначає, що згідно з поясненнями обвинуваченого, злочин скоєно ним внаслідок чужого впливу. Захисник вважає, що судом недостатньо враховані встановлені дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має сім`ю та навчається у вищому навчальному закладі, а також те, що тяжких наслідків від злочину не настало, заподіяні матеріальні збитки відшкодовані у повному обсязі, з боку потерпілого відсутні будь-які матеріальні чи моральні претензії до обвинуваченого, обтяжуючі покарання обставини відсутні, встановлено обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, прокурора, який вважав вирок законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак суд не дотримався цих положень, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Ленінським районним судом м.Харкова 13 березня 2015 року у даному кримінальному провадженні ухвалено вирок (а.с.92-93), який ухвалою апеляційного суду Харківської області від 30 липня 2015 року скасовано, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання (а.с.134-137).

Однак, провівши 17 серпня 2015 року підготовче судове засідання, суд не постановив за наслідками його проведення будь-якого рішення. Так, згідно з журналом судового засідання від 17 серпня 2015 року, суд видалився до нарадчої кімнати, однак дані про вихід суду з нарадчої кімнати та оголошення судового рішення в журналі судового засідання та на технічному носії зі звукозаписом судового засідання не зафіксовано (а.с.149), що є порушенням, передбаченим п.7 ч.2 ст.412 КПК України. Ухвала суду за наслідками проведення підготовчого судового засідання, всупереч вимогам ст.316 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутня.

В подальшому суд знову направив повідомлення прокурору про призначення підготовчого засідання на 25 серпня 2015 року, 31 серпня 2015 року (а.с.151, 156). Разом з тим, 25 серпня 2015 року судовий розгляд відкладено у зв`язку з неявкою захисника, а 31 серпня 2015 року розпочато судовий розгляд кримінального провадження по суті.

Отже, неприйняття судом будь-якого рішення за результатами проведення підготовчого судового засідання та відсутність звукозапису підготовчого судового засідання в частині оголошення прийнятого рішення свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує наявність існування передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України ризиків можливості обвинуваченого переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілого, враховуючи положення ст.178 КПК України щодо тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення і покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, ч.1, п.7 ч.2 ст.412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 10 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без зміни - у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання його під вартою з 15 березня 2016 року до 14 квітня 2016 року включно.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4