АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
594/839/15-Справа № 594/839/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/133/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Тернопільської області
в складі: головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Борщівського району ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, раніше судимого:

- 17.02.2008 року Борщівським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік;

- 17.12.2008 року Борщівським районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.185, 71,72 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, постановою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06.05.2011 року звільнено умовно-достроково від відбуття покарання на 1 рік 1 місяць 23 дні;

- 27.12.2012 року Борщівським районним судом за ч.2 ст.185, 71 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі, ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 26.06.2014 року звільнено від покарання на підставі ст.7 Закону України Про амністію у 2014 році, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Мельниця-Подільська Борщівського району, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, раніше не судимого на підставі ст.89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_10 обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Згідно вироку, 4 червня 2015 року біля 24 год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 з метою крадіжки чужого майна діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, зайшли на територію господарства ОСОБА_11 в с.Кудринці Борщівського району, де ОСОБА_7 , через відкрите вікно проник в приміщення житлового будинку і, знаючи розташування кімнат та речей у житловому будинку, в одній з кімнат таємно викрав наручний механічний годинник ОRIEXT вартістю 66 грн., а з другої кімнати таємно викрав та через вікно передав ОСОБА_10 металевий сейф, вартістю 800 грн., двохствольну мисливську гладкоствольну рушницю 12 калібру, моделі ІЖ-58 за номером НОМЕР_1 вартістю 5000 грн., шкіряний ремінь до двохствольної мисливської гладкоствольної рушниці вартістю 20 грн., 15 шт. патронів з дробом 4,5 мм. ціною 14 грн. за один патрон на суму 210 грн., 3 патрона з дробом 8.8 мм. ціною 18 грн. за один на суму 54 грн., 3 патрона з дробом 8.5 мм. ціною 18 грн. за один на суму 54 грн., мисливський поясний патронташ закритого типу вартістю 204 грн. Всього ОСОБА_7 і ОСОБА_10 викрали майна, яке належить ОСОБА_11 на суму 6 588 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_10 залишити без змін. Вважає неправильним застосування відносно ОСОБА_7 ст.75 КК України, оскільки вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлено, що останній неодноразово раніше судимий, маючи непогашену судимість вчинив новий умисний злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України, що є рецидивом злочинів. Додатково вказує, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 вчинив умисний тяжкий злочин, кваліфікуючою ознакою якого є проникнення в житло, а тому судом не було враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить залишити оскаржуваний вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які просять вирок суду залишити без змін, частково дослідивши обставини провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала наступне.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 прокурором не оскаржується, а також, не оспорюються висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, розмір заподіяної шкоди, обсяг обвинувачення і кваліфікація його дій, тому вирок в цій частині перевірці апеляційним судом не підлягає.

Аналізуючи матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції щодо призначення покарання ОСОБА_7 та звільнення від його відбування не відповідають встановленим в судовому засіданні обставинам і вимогам кримінального закону.

Відповідно до ст.75 Кримінального кодексу України суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, крадіжка, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у житло, що статтею 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів.

Як зазначено у вироку, крім ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд врахував особу винного і прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив від відбування покарання з іспитовим строком.

В той же час, жодних даних про особу обвинуваченого суд в мотивувальній частині вироку не навів і жодним чином своє рішення у цій частині не обґрунтував, не навів конкретних відомостей про особу обвинуваченого, які свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, не дав оцінки відомостям про його соціально значиму поведінку та іншим якостям його особистості (вік, стан здоров`я, поведінка в побуті, у громадських місцях, наявність стягнень тощо), які би підтверджували такі висновки суду.

Зокрема, судом першої інстанції залишено поза увагою ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, не враховано спосіб і характер його вчинення, зокрема, те, що після проникнення у житло потерпілого і викрадення мисливської зброї він заховав сейф, разом з яким вона була викрадена, після чого перевірив її справність і пішов у сусідню Чернівецьку область, однак по дорозі був затриманий працівниками міліції.

Також, суд першої інстанції не дав належної оцінки і залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був судимий за аналогічні злочини, а саме в лютому 2008 року був засуджений за порушення недоторканності житла до покарання у вигляді обмеження волі зі звільненням від його відбування. Однак, під час іспитового строку ОСОБА_7 вчинив крадіжку, поєднану з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб і 17 грудня 2008 року за сукупністю вироків йому було призначено покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально (а.с.35,153-155).

В подальшому, 06 травня 2011 року ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений від відбування покарання, однак в період невідбутого строку повторно вчинив крадіжку за попередньою змовою групою осіб і 27 грудня 2012 року йому було призначено покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально до 26 червня 2014 року (а.с.35,150-152).

Після звільнення від цього покарання на підставі амністії ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість, знову вчинив аналогічний умисний корисливий тяжкий злочин, за яким йому пред`явлено обвинувачення у даному кримінальному провадженні, що вказує на стійкість його протиправної поведінки і свідчить про обґрунтованість доводів прокурора щодо існування в даному випадку рецидиву злочинів, який згідно ст.34 КК України має місце у випадку вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Крім того, місцевим судом безпідставно не враховано характеристику обвинуваченого (а.с.159), з якої вбачається, що він за місцем проживання характеризується негативно, так як зловживає спиртним.

Наведені обставини в їх сукупності повністю спростовують висновки суду першої інстанції та доводи захисника і обвинуваченого про можливість виправлення останнього під час іспитового строку, а тому колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не містить достатніх мотивів і визначених законом підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, та вважає висновки суду першої інстанції в цій частині безпідставними та невмотивованими.

Таким чином, доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання слід визнати обґрунтованими, а його апеляційну скаргу задовольнити на підставі ст.ст.409,413,420 КПК України і оскаржуваний вирок в цій частині скасувати та ухвалити новий з призначенням покарання згідно санкції інкримінованої статті.

В апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про зміну призначеного ОСОБА_7 покарання, яке суд першої інстанції визначив у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Інших апеляційних скарг на вирок не надходило.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

На переконання колегії суддів у даному випадку наявні саме такі обставини, що дають підстави для зменшення строку призначеного ОСОБА_7 покарання з наступних міркувань.

Згідно роз`яснень, викладених у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог кримінального закону та судової практики не дотримався.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину і встановлені під час судового розгляду конкретні обставини його вчинення та відомості про особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, колегія суддів приходить до переконання про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Однак, при визначенні строку даного покарання, враховуючи наявність у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, а також обставини, що пом`якшують покарання, якими в даному випадку є щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину і відшкодування завданих збитків, та думку потерпілого, який просить не застосовувати суворого покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті обвинувачення.

На переконання колегії суддів, призначення обвинуваченому такого покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Також, як встановлено під час апеляційного розгляду, у даному провадженні ОСОБА_7 в порядку виконання вироків суду першої та апеляційної інстанцій був затриманий 03 грудня 2015 року і звільнений з Райковецької виправної колонії 16 березня 2016 року у зв`язку зі скасуванням вироку апеляційної інстанції та направленням провадження на новий розгляд, а тому вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання за цим вироком.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404,405,407,409,413,420,424,426 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Борщівського району ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2015 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначити йому покарання за цією статтею у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком період з 03 грудня 2015 року по 16 березня 2016 року, включно.

В решті вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2015 року залишити без змін.

Вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Тернопільської області набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим - протягом того ж строку з моменту отримання його копії.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2