Єдиний унікальний номер 236/1393/16-к Номер провадження 11-кп/775/993/2016

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0000434 від 28 квітня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_8 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 29 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Красний Лиман Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні непрацездатну матір, працюючого оглядачем-ремонтником вагонів у вагонному депо станції «Красний Лиман» РФ «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», раніше судимого 04 травня 2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років виправних робіт за місцем роботи засудженого з відрахуванням в дохід держави 20% заробітку.

На підставі ч.4 ст.70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 2 років виправних робіт за місцем роботи засудженого з відрахуванням в дохід держави 20% заробітку за цим вироком та 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75, 76 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 04 травня 2016 року : кожне покарання виконувати самостійно.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 527,76 гривень

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винним у тому, що у другій половині вересня 2015 року, точна дата під час досудового розслідування не встановлена, в денний час доби, перебуваючи на пустирі неподалік від вулиці Третьої П`ятирічки в місті Лиман Донецької області, він побачив дикорослі кущі коноплі, з яких зірвав сухе листя та подрібнив їх руками, виготовивши таким чином наркотичний засіб, який помістив в поліетиленовий пакет та в подальшому зберігав у схованці для власного вживання, без мети збуту, поклавши згорток до заглиблення у ґрунті і присипавши його землею.

28 квітня 2016 року ОСОБА_7 взяв у себе вдома сито та попрямував до місця на пустирі в місті Лиман Донецької області, де восени сховав наркотичний засіб. Діставши пакет зі схованки на ґрунті, ОСОБА_7 частину рослинної речовини помістив у два паперових згортки, а іншу частину у принесену з собою скляну банку, після чого в приміщенні аптечного пункту Краснолиманської ЦРЛ по вулиці Незалежності в місті Лиман Донецької області придбав розчин спирту етилового, влив його у скляну банку з рослинною речовиною і попрямував до мікрорайону «Південний» міста Лиман Донецької області.

28 квітня 2016 року близько 16 годині ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції біля магазину «Горка» по вулиці Свободи в місті Лиман Донецької області, які за його добровільною згодою при проведенні огляду його речей виявили сито із залишками речовини рослинного походження, два паперових згортки з такою ж речовиною, скляну банку з вмістом речовини рослинного походження, замоченої рідиною з характерним запахом спирту. Згідно з висновком судової хімічної експертизи № 457 від 10 травня 2016 року вилучена при особистому огляді ОСОБА_7 речовина загальною масою 59,83 г (в перерахунку на суху речовину) відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно і протиправно, повторно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Закону України «Про заходи протидії незаконному обороту наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними», здійснив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 04 травня 2016 року виконувати самостійно. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд безпідставно застосував вимоги ст.69 КК України та неправильно застосував ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд розглянув кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів по справі допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Таким чином дії ОСОБА_7 , виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК.

Так, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд послався на наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість злочину: визнання вини та щире каяття у вчиненні злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання та дані про особу обвинуваченого, який працює, має на утриманні непрацездатну матір, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, раніше судимий.

Однак з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, враховуючи матеріали провадження та вимоги ст. 69 КК України.

Для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом згідно з ст. 69 КК України необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують підсудного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у даному провадженні є лише одна обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - це щире каяття у вчиненому злочині, але цієї обставини недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Окрім того, суд у вироку вказав на певні обставини, але не врахував їх при призначенні покарання.

Зокрема, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що після повідомлення ОСОБА_7 про підозру за скоєння попереднього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за 7 днів до постановлення щодо нього попереднього вироку, він вчинив аналогічні протиправні дії з незаконним обігом наркотичних засобів, що становить підвищену суспільну небезпеку та свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності його особи.

Вказані дані про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до умисних кримінальних правопорушень середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення умисного злочину, працює, має непрацездатну матір, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є його щире каяття у вчиненому злочині. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , за матеріалами кримінального провадження немає.

Виходячи з вищевикладених обставин, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 309 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за який він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, до постановлення вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 04 травня 2016 року, яким він був засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов, кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 04 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Врешті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок апеляційної інстанції може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: