Справа №472/590/15-к 13.07.2016

В И Р О К
13 липня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5
на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 02 листопада 2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 06.09.2007 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
2. 25.03.2010 року тим же судом за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 304, ч.1 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 15.02.2013 року за відбуттям строку покарання;
3. 15.07.2014 року тим же судом за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 277 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
4. 04.09.2014 року тим же судом за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року вирок від 04.09.2014 року скасований в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, а вирок від 15.07.2014 року виконувати самостійно;

5. 15.07.2015 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання призначено до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, призначеного за ч.2 ст. 185 КК України за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року, та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 02 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Цим же вироком засуджені:

ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на нього покладені такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінальну виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації у кримінально виконавчу інспекцію.

ОСОБА_10 - за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України на нього покладені такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації у кримінально виконавчу інспекцію.

У задоволенні цивільного позову ФГ «Вітчизна» відмовлено.

Вирок суду у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не оскаржений.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор оспорює вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, та вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного частині застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, та не застосуванні закону, який підлягав застосуванню, а також з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст.185 КК України, суд не врахував, що той неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, у тому числі і тяжких, та вчинив злочин у період іспитового строку. Зазначене, на думку апелянта, свідчить про те, що поведінка ОСОБА_6 має стійку кримінальну направленість, оскільки обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення та перевиховання. Тому, призначене покарання у розмірі, наближеному до мінімальному, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і його особі, і не досягне мети покарання згідно ч.2 ст. 50 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком вчинив злочин 20.02.2015 року, тобто до ухвалення вироку від 15.07.2015 року та у період іспитового строку, призначеного за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року та до повного відбуття покарання за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року.

У зв`язку із цим, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не застосовані вимоги ч.4 ст. 70 КК України, оскільки покарання слід призначити за сукупністю злочинів за ч.3 ст. 185 КК України за оскаржуваним вироком та за ч.2 ст. 185 КК України за вироком від 15.07.2015 року. Крім того, судом першої інстанції невірно застосовані вимоги ст. 71 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
20 лютого 2015 року о 21:30, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_11 , діючи згідно розподілених ролей, проникли до складського приміщення ФГ «Вітчизна», розташованому в с. Бондарівка, Веселинівського району, Миколаївської області, звідки таємно викрали належне підприємству майно на загальну суму 71820 грн.
ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у інше приміщення, повторно. Його дії кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, а остаточне покарання з застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України визначити у виді позбавлення волі строком на 5 років; заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і апелянтом не оспорюються.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Проте, суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону при призначенні ОСОБА_6 покарання, яке хоча і визначено в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, але за розміром наближеного до мінімального.

Як слідує з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд послався на дані про особу винного, який характеризується посередньо, на психіатричному та наркологічному обліку не перебуває. Також враховано щире каяття ОСОБА_6 у вчиненому злочині як обставину, яка пом`якшує покарання, а обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Проте, судом першої інстанції взагалі щодо даних про особу винного не враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі вчиняв ці злочини під час іспитового строку, встановленого попередніми вироками. Зазначене свідчить, що обвинувачений належних висновків не робив та продовжив вчиняти аналогічні злочини.

Недостатньо враховано судом першої інстанції і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким. З огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та наведених даних про особу винного, апеляційний суд не погоджується з рішенням суду про призначення ОСОБА_12 покарання у розмірі, близькому до мінімальному.

Призначене ОСОБА_12 покарання хоч і не виходить за межі, встановлені ч.3 ст. 185 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, тобто призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи апелянта є обгрунтованими, а вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407, ч.1 ст. 414 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України апеляційний суд відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких, дані про особу винного, який має на утриманні малолітню дитину, 2014 року народження, характеризується задовільно та раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів.

Також суд враховує, що обвинувачений висловив щире каяття у вчиненому злочині, що є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Стосовно доводів прокурора, висловлених в апеляційній скарзі, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_12 , то вони є обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно вимогам ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень п.25 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Ці вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України не дотримані судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , оскільки при призначенні покарання не застосовані вимоги ч.4 ст.70 КК України. Крім того, невірно застосовані вимоги ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_12 вчинив злочин 20.02.2015 року, а за попереднім вироком від 15.07.2015 року злочин вчинений 24.01.2015 року.

Встановлено, що злочини 24.01.2015 року та 20.02.2015 року вчинені в період іспитового строку, призначеного за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2014 року (який виконується самостійно згідно вироку апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року).

Крім того, злочини 24.01.2015 року та 20.02.2015 року вчинені у період невідбутого покарання за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року, яким вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 04.09.2014 року скасований в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, та ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки (т.1, а.п. 88-90).

Тому, відповідно до вимог ст. 71 КК України остаточне покарання підлягає призначенню за сукупністю наступних вироків: за оскаржуваним вироком та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року й вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року.

Судом першої інстанції невірно застосовані вимоги ст. 71 КК України, оскільки за оскаржуваним вироком злочин вчинений 20 лютого 2015 року, тобто до постановлення вироку від 15.07.2015 року. А тому не було підстав для призначення остаточного покарання за оскаржуваним вироком та за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2015 року.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність через незастосування вимог ч.4 ст. 70 КК України та неправильне застосування вимог ст. 71 КК України. Тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з підстав, передбачених п. п. 1, 2 ч.1 ст. 413, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

При застосуванні вимог ст. 71 КК України апеляційний суд вважає за необхідне призначити остаточне покарання у розмірі меншому, ніж просить в апеляційній скарзі прокурор, а тому з цих підстав апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

У строк покарання обвинуваченому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, а саме, строк перебування ОСОБА_6 у СІЗО м. Миколаєва у зв`язку із розглядом апеляційної скарги у період з 17.06.2016 року по 13.07.2016 року, тобто з моменту прибуття до СІЗО та до набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 420 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 02 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який його засуджено за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.

Зарахувати у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання строк попереднього ув`язнення з 17.06.2016 року по 13.07.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2