Справа №473/1266/16-к 17.11.2016

Провадження № 11-кп/784/669/16 Категорія ст. 364 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_7 виправдано за ч. 2 ст. 364 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачена ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
представники потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Лукашівка Березівського району Одеської області, громадянку України, українку, з вищою освітою, заміжнюї, працюючу на посаді вчителя молодших класів Таборівської ЗОШ 1-3 ступенів, проживаючу та зареєстровану на АДРЕСА_1 , не судиму; -

- виправдано за ч. 2 ст. 364 КК України за відсутністю в її діях складу злочину.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову Вознесенської місцевої прокуратури в інтересах відділу освіти Вознесенської районної державної адміністрації Миколаївської області про стягнення з ОСОБА_7 481 989,6 грн.

Витрати на залучення експерта у даному кримінальному провадженні віднесені на рахунок держави

В апеляційній скарзі прокурор Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 просить:

вирок суду скасувати в та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності, пов`язанні із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 10 200 грн.;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнити, якщо вона протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї судом обов`язки;

згідно ст. 76 КК України на обвинувачену покласти такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;

стягнути з ОСОБА_7 :

- на користь держави в особі Вознесенської районної державної адміністрації 481 989,6 грн. шкоди, заподіяної злочином;

- на користь Миколаївського відділення Одеського науково- дослідного інституту судових експертиз 1 843,20 грн. витрат на залучення експерта для проведення почеркознавчої експертизи.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, як постановлений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. При цьому наводить положення ст. ст. 370, 373 ч. 1, 374 ч. 3 КПК України та п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Твердить: що вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України під час розгляду кримінального провадження судом 1-ї інстанції доведена в повному обсязі і показаннями свідків і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами; що суд, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення; що суд належним чином не мотивував своє рішення і у вироку не дав аналізу зібраних у справі доказів, не оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору їх достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а лише виклав зміст показань обвинуваченої, свідків та письмових доказів, не вказавши підстави для виправдання обвинуваченої із зазначенням мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення.

що судом не вказано, які з наведених ним у вироку доказів спростовують встановлені під час досудового розслідування обставини, та не зазначив, з яких підстав дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутиній складу злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України;

що суд невірно виклав у вироку та надав невірну оцінку показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , і прийшов до неправильного висновку, що з показань вказаних свідків не вбачається, що ОСОБА_7 при укладанні договорів мала мету одержання неправомірної вигоди як для себе, так і для юридичної особи ТОВ «Гідросервіс 2000»; що ці доводи суду прямо суперечать матеріалам кримінального провадження, а висновки суду в даній частині спростовуються показаннями в судовому засіданні зазначених свідків;

що суд залишив поза увагою факт пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення у зловживанні службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а не для себе;

що судом у вироку вказано про вчинення ОСОБА_7 дисциплінарного проступку, проте, не зазначено, які саме трудові обов`язки не виконала ОСОБА_7 та що порушила.

Також посилається: на норми статей Закону України «Про запобігання корупції» (від 14.10.2014 року) щодо визначення неправомірної вигоди; на положення ч. 4 ст. 48 Бюджетного кодексу України щодо порушенням бюджетного законодавства взяттям зобов`язань учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань.

Твердить, що ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що кошторисом відділу освіти на 2011 та 2012 роки не передбачені грошові видатки на проведення ремонтних робіт систем опалення мережі навчальних закладів Вознесенського району, діяла умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, ТОВ «Гідросервіс 2000» у вигляді грошових коштів, які стягнуті господарським судом на підставі договорів, укладених нею та за її вказівкою ОСОБА_13 .

Таким чином, вважає, що викладені в вироку висновки суду є необґрунтованими, суперечливими та свідчать про відсутність категоричного висновку щодо підстав виправдання ОСОБА_7 і по своїй суті не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Вважає, що подана апеляція є безпідставною, не обґрунтованою, а викладені в ній міркування не відповідають чинному законодавству.

Стверджує, що суд першої інстанції дав правильну оцінку вказавши на те, що згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального провадження, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; що суд дав правильну оцінку поясненням допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , з пояснень яких вбачається що ОСОБА_7 , при укладенні договорів з ТОВ «Гідросервіс-2000», не мала мети одержання неправомірної вигоди як для себе, так і для юридичної особи ТОВ «Гідросервіс-2000», і що ОСОБА_7 діяла тільки в інтересах служби.

Представником потерпілої ОСОБА_10 також подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, які не є такими по суті, оскільки містять всі ознаки власної апеляційної скарги, яку представником потерпілої особи у встановленому законом порядку не подано. Зазначений документ свідчить лише про підтримання апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що вона працюючи на посаді начальника відділу освіти Вознесенської районної державної адміністрації Миколаївської області, вчинила зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам.

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що: розпорядженням голови Вознесенської районної державної адміністрації Миколаївської області № 7-ро від 19 березня 2007 року її прийнято на державну службу та призначено на посаду начальника відділу освіти Вознесенської районної державної адміністрації Миколаївської області.

Відповідно до Положення про відділ освіти Вознесенської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням першого заступника голови Вознесенської райдержадміністрації № 101-р від 05 квітня 2010 року (далі - Положення), відділ освіти є структурним підрозділом Вознесенської райдержадміністрації, який підпорядковується голові райдержадміністрації та управлінню освіти і науки Миколаївської облдержадміністрації. Відділ освіти є юридичною особою, наділений цивільною правоздатністю і дієздатністю, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного Герба України із своїм найменуванням, може від свого імені укладати договори, угоди, правочини які не заборонені законом, фінансується за рахунок коштів державного бюджету. Очолює відділ освіти начальник, який здійснює керівництво діяльністю відділу, забезпечує виконання покладених на відділ завдань, представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами, розпоряджається коштами які виділяються на утримання відділу та має право першого підпису, видає у межах компетенції відділу накази, організує і контролює їх виконання, призначає на посаду та звільняє з посади працівників відділу.

Згідно посадової інструкції начальника відділу освіти Вознесенської райдержадміністрації Миколаївської області від 20 липня 2011 року, ОСОБА_7 забезпечує ефективне виконання та здійснює відповідно до законодавства керівництво навчально-виховними установами та закладами Вознесенського району, організовує навчально-методичне забезпечення установ, керує плановою, бюджетно-фінансовою, статистичною роботою навчально-виховних установ та закладів, розробляє і складає проекти планів розвитку освіти у районі.

Крім того, ОСОБА_7 , як начальник відділу освіти, відповідно до посадової інструкції від 20.07.2011 року здійснює керівництво діяльністю відділу, готує пропозиції щодо формування державної політики у галузі освіти, забезпечує її реалізацію, несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань, видає в межах своєї компетенції накази, обов`язкові для виконання закладами освіти, визначає завдання і проводить розподіл обов`язків між працівниками відділу, контролює їх роботу, проводить аналіз результатів роботи відділу, призначає на посаду та звільняє спеціалістів, притягує їх до дисциплінарної відповідальності у відповідності до Кодексу Законів про Працю, розпоряджається коштами в межах затверджених кошторисів, представляє інтереси відділу в інших управлінських структурах з питань що входять до компетенції.

Отже, ОСОБА_7 , в силу займаної нею посади начальника відділу освіти і будучи наділеною повноваженнями згідно Положення про відділ освіти та посадової інструкції, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою.

Відповідно до п. 6 розділу VI Положення відділ освіти фінансується за рахунок коштів державного бюджету.

Згідно п.8 розділу V Положення начальник відділу освіти розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу та має право першого підпису.

Пункти 12 та 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України (далі - БК України) визначають, що органи державної влади, які утримуються за рахунок державного чи місцевого бюджету є бюджетними установами, а керівники цих установ - розпорядниками бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань та здійснення витрат бюджету.

Відповідно до ч. 3 ст. 19 БК України органи, установи та посадові особи, які наділені бюджетними повноваженнями мають права та обов`язки з управління бюджетними коштами та є учасниками бюджетного процесу.

Враховуючи зазначені норми Положення та БК України, відділ освіти Вознесенської районної державної адміністрації та його начальник є учасниками бюджетного процесу, на яких поширюється дія принципів бюджетної системи України, що визначені ст. 7 БК України, а саме п. п. 6, 8 ч.1 згаданої статті, за якими при складанні та виконанні бюджетів всі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів (принцип ефективності та результативності) і використовують бюджетні кошти тільки на цілі, визначені бюджетними асигнуваннями (принцип цільового використання бюджетних коштів).

Таким чином, начальник відділу освіти Вознесенської районної державної адміністрації ОСОБА_7 зобов`язана ефективно, раціонально, в межах, визначених законодавством використовувати бюджетні кошти, які виділяються на утримання відділу освіти.

Проте, ОСОБА_7 будучи начальником відділу освіти Вознесенської РДА, тобто службовою особою яка уповноважена виступати від імені підрозділу та укладати правочини, достовірно знаючи про те, що кошторисом відділу освіти на 2011 рік не передбачені грошові видатки на проведення ремонтних робіт систем опалення мережі навчальних закладів Вознесенського району, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в період з 08.09.2011 року по 30.09.2011 року виступила від імені відділу освіти Вознесенської райдержадміністрації як замовник під час укладання договорів з ТОВ «Гідросервіс-2000» про виконання робіт з поточного ремонту систем опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) Новогригорівської ЗОШ І- ІІІ ступенів, Тімірязєвської ЗОШ І-ІІІ ступенів, Прибужанівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів на загальну суму 313 381,2 грн.

Реалізовуючи злочинний намір спрямований на неправомірне сприяння у здійсненні господарської діяльності ТОВ «Гідросервіс 2000» та одержання вищевказаним підприємством неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Вознесенської РДА, що розташоване у м. Вознесенську по пл. Центральна, 1, діючи всупереч вимог ст. 48 БК України, підписала договори: № 454 від 08.09.2011 року по замовленню робіт з поточного ремонту системи опалення (в т. ч. гідрохімічне очищення) Новогригорівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, № 476 від 16.09.2011 року по замовленню робіт з поточного ремонту системи опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) Тімірязєвської ЗОШ І-ІІІ ступенів, № 485 від 23.09.2011 року по замовленню робіт з поточного ремонту системи опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) Прибужанівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, № 487 від 30.09.2011 року по замовленню робіт з поточного ремонту системи опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів та у подальшому в період з 20.09.2011 року по 12.10.2011 року підписала акти прийняття виконаних будівельних робіт. Вартість виконаних робіт становила 313 381,2 грн.

Неправомірні дії ОСОБА_7 призвели до виникнення зобов`язання відділу освіти, як розпорядника бюджетних коштів, про сплату зазначеної суми з бюджету.

У подальшому, у зв`язку з відсутністю в кошторисі відділу освіти Вознесенської РДА за 2011 рік бюджетного асигнування на замовлення робіт з поточного ремонту систем опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) вищевказаних навчальних закладів Вознесенського району, оплата замовлених та проведених робіт не була здійснена.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи призначеною на посаду заступника голови Вознесенської районної державної адміністрації з соціальних, політико-правових та гуманітарних питань з 21.12.2011 року, відповідно до розпорядження голови Вознесенської РДА від 20.12.2011 року № 126-ро, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що кошторисом відділу освіти на 2012 рік не передбачені грошові видатки на проведення ремонтних робіт систем опалення мережі навчальних закладів Вознесенського району, в період з 12.03.2012 року по 16.03.2012 року використовуючи керівну посаду надала незаконну вказівку головному спеціалісту відділу освіти Вознесенської РДА ОСОБА_13 про підписання договорів з ТОВ «Гідросервіс-2000» про виконання робіт з поточного ремонту систем опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) Актовської та Григорівської ЗОШ І- ІІІ ступенів Вознесенського району на загальну суму 168 608,4 грн.

Реалізовуючи злочинний намір спрямований на неправомірне сприяння у здійсненні господарської діяльності ТОВ «Гідросервіс 2000» та одержання вищевказаним підприємством неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Вознесенської РДА, що розташоване у м. Вознесенську по пл. Центральна, 1, діючи всупереч вимог ст. 48 Бюджетного Кодексу України, шляхом надання незаконної вказівки головному спеціалісту відділу освіти Вознесенської РДА ОСОБА_13 , змусила останню підписати договори: №6 від 12.03.2012 року по замовленню робіт з поточного ремонту системи опалення (в т. ч. гідрохімічне очищення) Григорівської ЗОШ І-ІІІ ступенів та № 7 від 13.03.2012 року по замовленню робіт з поточного ремонту системи опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) Актовської ЗОШ І-ІІІ ступенів та акти прийняття виконаних будівельних робіт. Вартість виконаних робіт становила 168 608,4 грн.

Неправомірні дії ОСОБА_7 призвели до виникнення зобов`язання відділу освіти, як розпорядника бюджетних коштів, про сплату зазначеної суми з бюджету.

У подальшому, у зв`язку з відсутністю в кошторисі відділу освіти Вознесенської РДА на 2012 рік бюджетного асигнування на замовлення робіт з поточного ремонту систем опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) вищевказаних навчальних закладів Вознесенського району, оплата замовлених та проведених робіт не була здійснена.

20.06.2013 року, 25.06.2013 року, 09.07.2013 року Господарським судом Миколаївської області на підставі позову ТОВ «Гідросервіс 2000» прийняті рішення про визнання відділу освіти Вознесенської РДА боржником і стягнення на користь ТОВ «Гідросервіс 2000» грошових коштів у сумі 481 989,6 грн., за виконання проведених робіт з поточного ремонту систем опалення (в т.ч. гідрохімічне очищення) вказаних навчальних закладів освіти Вознесенського району та винесено накази на виконання рішень суду, що призвело до безспірного списання коштів з рахунку відділу освіти Вознесенської РДА.

За рішеннями суду, на підставі меморіальних ордерів управлінням державної казначейської служби України у Вознесенському районі № 01100918 від 02.09.2013 року, № 19 від 30.01.2015 року, № 73 від 29.03.2016 року з реєстраційних рахунків відділу освіти Вознесенської районної державної адміністрації №№ 1561 та 5512, відкритих в УДКСУ у Вознесенському районі Миколаївської області, було проведено примусове списання коштів на загальну суму 54 705,47 грн., в тому числі:

- 02.09.2013 року стягнення заборгованості у сумі 33 705,47 грн., згідно наказу Господарського суду від 12.07.2013 року на виконання рішення Господарського суду від 25.06.2013 року по справі 915/988/13;

- 30.01.2015 року стягнення заборгованості у сумі 4000 грн., згідно наказу Господарського суду від 09.08.2013 року на виконання рішення Господарського суду від 25.06.2013 року по справі 915/989/13;

- 30.03.2016 року стягнення заборгованості у сумі 17000 грн., згідно наказу Господарського суду від 26.07.2013 року на виконання рішення Господарського суду від 09.07.2013 року по справі 915/987/13.

Внаслідок вчинення ОСОБА_7 протиправних дій, що виразилось у зловживанні службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Гідросервіс 2000», використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби завдано державним інтересам матеріальний збиток на загальну суму 481 989,6 грн. та спричинено тяжкі наслідки громадським інтересам у вигляді створення обстановки й умов, що унеможливлюють виконання відділом освіти Вознесенської РДА своїх функцій, що виразилось у зриві опалювальних сезонів у школах Вознесенського району, неможливості проведення капітального ремонту та реконструкції навчальних закладів району, харчування дітей у навчальних закладах за кошти батьків, зупинки шкільних автобусів, так як оплата пального, запасних частин, технічне обслуговування, обов`язкове страхування стало неможливим.

Таким чином, як зазначено в обвинувальному акті, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив:

що ОСОБА_7 пред`явлено не конкретне обвинувачення, що органами досудового розслідування в обвинувальному акті не зазначено, в чому виразилось одержання неправомірної вигоди юридичної особи, а саме ТОВ «Гідросервіс-2000»;

що з показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , не вбачається, що ОСОБА_7 при укладенні договорів мала мету одержання неправомірної вигоди як для себе, так і для юридичної особи ТОВ «Гідро сервіс-2000»;

що в судовому засіданні встановлено, що відповідно до договорів роботи ТОВ «Гідросервіс-2000» виконані в повному обсязі, претензій до виконаних робіт, строку виконання не було. Законність укладення договорів про поточний ремонт систем опалення загальноосвітніх шкіл зі сторони ТОВ «Гідросервіс-2000», а також те, що між відділом освіти Вознесенської райдержадміністрації і ТОВ «Гідросервіс-2000» виникли цивільно-правові відносини, договори укладались відповідно до норм ЦК України, підтверджується рішеннями Господарського суду Миколаївської області від 20.06.2013 року, 25.06.2013 року і 09.07.2013 року;

що ОСОБА_7 діяла в інтересах дітей, що виразилось у своєчасному проведенні ремонтних робіт опалення мережі навчальних закладів Вознесенського району напередодні наступу зимового періоду, створенні належних умов для навчання. При цьому ні вона, ні ТОВ «Гдросервіс-2000» не мали ніякої неправомірної вигоди при виконанні робіт по ремонту опалення шкіл. Крім того, її дії були погоджені з керівництвом райдержадміністрації, які обіцяли фінансову підтримку.

Крім того, суд вказав, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, які вчинені в період 2011 2012 років.

При цьому суд зазначив:

що Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року у статті 364 КК України в абзаці першому частини першої слова «з корисних мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінені словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи»;

що відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі.

За такого суд прийшов до висновку, що оскільки вищезазначені докази свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 мети одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, то з урахуванням змін до ст. 364 КК України у неї відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК і виключає можливість кваліфікації діяння за вказаною статтею та свідчить лише про вчинення ОСОБА_7 , як службової особи, дисциплінарного проступку.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 та представників потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги прокурора; заперечення обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0001526 та в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно частково (в межах клопотання прокурора) дослідивши обставини даного кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її не підлягаючою задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд дотримався в повній мірі.

За приписами ст. 5 КК України щодо зворотної дія закону про кримінальну відповідальність у часі:

1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вірно вказав суд першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, який вчинено в період 2011 2012 років.

Диспозиція ст. 364 КК України (в редакції, що діяла з 05.04.2011 року, тобто, на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій) передбачала відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

21.02.2014 року в диспозицію ч. 1 ст. 364 КК України були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, пунктом 1 частини першої якого у статті 364 КК України в абзаці першому частини першої слова «з корисних мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінені словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

Тобто, в цій частині законодавець встановив злочинність діяння - зловживання владою або службовим становищем - саме за такими ознаками, як вчиненого «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

За такого, на підставі ч. ч. 1, 2 ст. 5 КК України цей закон про кримінальну відповідальність, як такий, що встановлює злочинність діяння, або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зазначені вимоги кримінального закону прокурор, який затвердив обвинувальний акт, приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу та брав участь в апеляційному розгляді, залишив поза увагою.

Крім того, звертає на себе увагу і відсутність в апеляційній скарзі прокурора жодного доводу щодо застосування судом ст. 5 КК України.

Вказане означає, що прокурор погодився з цим висновком суду, оскільки не оспорював його.

Подальші доводи прокурора у цій частині, висловлені під час апеляційного розгляду, в жодному разі не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не можуть замінити собою доводи апеляційної скарги.

З огляду на зазначене є безпідставним і посилання апелянта на норми статей Закону України «Про запобігання корупції» щодо визначення неправомірної вигоди, оскільки вказаний закон прийнято лише 14.10.2014 року, тобто, після подій в період 2011 2012 років, які ставляться у провину ОСОБА_7 і до цього часу (до 14.10.2014 року) не існувало законодавчого визначення неправомірної вигоди.

Незважаючи на зазначене, ОСОБА_7 поставлено у провину вчинення дій, законодавчого визначення яких не існувало на момент вчинення інкримінованих їй дій, тобто у 2011 2012 роках.

Крім того, поняття «з корисних мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» (за ст. 364 КК України, в редакції, що діяла з 05.04.2011 року) є значно ширшим, ніж поняття «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи» (за ст. 364 КК України, в редакції від 21.02.2014 року).

Проте, обвинувачення у зловживанні службовим становищем «з корисних мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» ОСОБА_7 не пред`являлося, що позбавляє суд можливості вийти за межі обвинувачення і встановлювати обставини, які фактично пред`явленим обвинуваченням не встановлені.

Оскільки обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України в редакції від 21.02.2014 року (що діє з 28.02.2014 року) не могло бути пред`явлено ОСОБА_7 з огляду на вимоги ст. 5 КК України, то апеляційний суд не вправі аналізувати надані стороною обвинувачення докази такого обвинувачення, яке пред`явлено всупереч вимог закону.

Прокурор не скористався своїм правом на зміну обвинувачення у суді першої інстанції і в апеляційній скарзі просив визнати ОСОБА_7 винуватою за пред`явленим їй обвинуваченням, яке викладено в обвинувальному акті, тобто ч. 2 ст. 364 КК України в редакції від 21.02.2014 року (що діє з 28.02.2014 року).

Матеріали провадження свідчать про те, що інше обвинувачення ОСОБА_7 не пред`являлося, від іншого обвинувачення вона не захищалася.

З огляду на вищенаведене таке погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_7 , про яке просить прокурор, є неприпустимим; в інший спосіб погіршити становище обвинуваченої апеляційний суд також не має права, оскільки інше обвинувачення їй не пред`являлося, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

За такого є вірним висновок суду першої інстанції щодо підстав виправдання ОСОБА_7 за відсутністю в її діянні складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України в редакції від 21.02.2014 року (що діє з 28.02.2014 року), а доводи прокурора в цій частині - необгрунтованими.

Всі інші доводи апеляційної скарги не впливають на сутність прийнятого апеляційним судом рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні - прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2016 року, яким ОСОБА_7 виправдано за ч. 2 ст. 364 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді