№ провадження 11-кп/781/277/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.05.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001808 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.12.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працює, не одруженого, утриманці відсутні, місце проживання АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07 вересня 2005 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75,104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-14 жовтня 2005 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.121 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 10 листопада 2011 року, на підставі постанови Новобугського районного суду Миколаївської області, умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 17 днів

засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Знам`янського міськрайонного суду від 16.12.15 року щодо ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України - у виді 9 років позбавлення волі. Визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочинів. В решті вирок суду залишити без зміни. Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_7 та матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, хоча й зазначив, але не в повному обсязі врахував обставини вчинення кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Так, вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України є наслідком образу його життя, оскільки вказана особа не працює, раніше неодноразово судимий, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі за вчинення аналогічного злочину, вчинив дане правопорушення за обтяжуючих обставин, а саме перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.

Також суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, вину свою у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, надавав суперечливі покази, які не узгоджуються з встановленими органом досудового розслідування та судом фактичними обставинами справи з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин проти життя та здоров`я.

Крім того, судом не прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 на момент вчинення умисного корисного злочину мав не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисного злочину проти життя та здоров`я особи, за який його вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14.10.2005 року було засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Вироком Знам`янського міськрайонного суду від 16.12.2015 ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, 01.12.2014 року, тобто у той час, коли судимість за попереднім вироком у законному порядку було не знято та не погашено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок міськрайонного суду скасувати, а матеріали кримінального направити до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи, вирок суду занадто суворий та не відповідає особі його підзахисного. Вказує, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував. Так, суд не врахував особистість те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, ніколи не перебував та не перебуває на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах, що вказує на те, що він є порядною законослухняною людиною, яка не є суспільно небезпечною для суспільства. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 вину у скоєному визнав частково, та щиро розкаюється у скоєному, при досудовому розслідуванні жодним чином не перешкоджав встановленню істини у кримінальній справі, а навпаки сприяв розслідуванню, при розгляді справи неодноразово просив пробачення у потерпілої. Також з матеріалів справи вбачається, що потерпіла не бажає суворого покарання ОСОБА_7 . Крім того, судом не враховане суб`єктивне ставлення ОСОБА_7 до скоєного ним злочину, а саме ОСОБА_7 не мав умислу на вчинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , після вчиненого - щиро розкаявся, що проявилося в наступному: не перешкоджав проведенню слідства, а навпаки сприяв розслідуванню та встановлення істини по справі, неодноразово вибачався перед потерпілою, шкодував про те, що трапилось. Також вказує, що судом першої інстанції не розмежовані удари які наніс ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які саме вони наносили удари в які часті тіла, які з них знаходяться в причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого, який механізм їх утворення, характер, локалізація, час спричинення. Також в показах свідків є протиріччя, які не усунуті в судовому засіданні. Суд не врахував пом`якшуючі обставини, такі як активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого та вкрай тяжкий стан здоров`я.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

01 грудня 2014 року, близько 18.00 год., ОСОБА_7 , у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у домоволодінні розташованому по АДРЕСА_2 , де між ним та ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних відносин, виникла сварка під час якої у ОСОБА_7 раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи у кухні вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 не менше 5 ударів кулаками обох рук та не менше 2 ударів обома ногами в область голови та тулубу ОСОБА_9 , спричинивши таким чином останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в ділянці голови, на тулубі та верхній кінцівці, закритої черепно-мозкової травми у вигляді підоболонкових крововиливів головного мозку, внутрішньо-мозкового крововиливу, забою головного мозку, які відносяться до категорії тяжких, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Смерть ОСОБА_9 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 у домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями в ділянці голови та стала наслідком закритої черепно-мозкової травми масивних підоболонкових крововиливів головного мозку, внутрішньо-мозкового крововиливу, забою головного мозку. Безпосередня причина смерті набряк, набухання головного мозку.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків

Згідно ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 3 березня 2011 року наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3«d» статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження при його розгляді в суді вимоги закону, які зобов`язують суд його розглянути відповідно до вимог кримінального провадження, дотримані не були.

Так, на підставі вимоги безпосередності судового розгляду всі належні й допустимі, згідно із законом, докази підлягають установленню й дослідженню під час судового засідання.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду справи у суді, свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав. Однак, суд першої інстанції, після заміни судді належним чином не дослідив докази у провадженні, при цьому допит потерпілої фактично проведено іншим складом суду, а її показання покладено в основу вироку.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Таким чином, недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом першої інстанції, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, підлягає скасуванню.

Крім того, за вимогами ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається відповідно до ч.3 ст. 35 КПК України. Розгляд провадження після заміни судді здійснюється спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 ст.35 КПК України та ст.320 КПК України.

В представленому протоколі про автоматичний розподіл кримінального провадження щодо ОСОБА_7 від 05.02.2015 року, визначено головуючого суддю ОСОБА_11 .

При цьому всупереч вимогам ст. 320 КПК України питання про призначення запасного судді судом не вирішувалось.

Згідно протоколу про повторний автоматичний розподіл справ між суддями від 06.05.2015 року кримінальне провадження призначено судді ОСОБА_1 .

За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається спочатку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час досудового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.1,2 ч.2 ст.119 КПК України.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд, який постановив вирок, формально хоч і виконав вимоги ч.2 ст. 319 КПК України, врахувавши при цьому, що сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, однак з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою винуватість в судовому засіданні, і що дослідження доказів, у тому числі допит потерпілої, показання якої покладено в основу вироку, фактично проведено іншим складом суду, за таких обставин помилково дійшов висновку про можливість продовження судового розгляду, вважаючи що таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд даного кримінального провадження.

Крім того, Верховним Судом України винесена постанова №5-249кс15 від 21.01.2016 року, якою чітко зазначено, що обґрунтування висновків суд робить лише на показання, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Не дотримання цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Згідно ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ст.7, ст.9 КПК України є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене та ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

На переконання колегії суддів, тримання ОСОБА_7 під вартою в повній мірі відповідатиме меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, а також є необхідним для запобігання наявним ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а тому слід продовжити раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.12.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити строком на 60 діб, тобто з 05.05.2016 року по 03.07.2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2