АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/113/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.125 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , захисника-адвоката ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 грудня 2015 року,
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, згідно ст.89 КК України не судимого,

визнано невинуватим у предявленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.296 КК України та виправдано його за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 240годин ;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

визнано невинуватим у предявленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.296 КК України та виправдано його за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винними у тому, що вони 23 серпня 2015 року близько 00 год. 30 хв. у приміщенні нічного клубу Бомба, що у м.Тернополі по вул.Братів Гжицьких, 3 на основі неприязних стосунків, які виникли раптово з приводу того, що потерпілий ОСОБА_11 на їх переконання, образив дружину ОСОБА_8 та дівчину ОСОБА_7 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно заподіяли йому численні удари руками та ногами в обличчя, шию, плечі, передпліччя та грудну клітку, спричинивши йому синці правої половини обличчя, внутрішньо-шкірні крововиливи на лівій боковій поверхні шиї, синець правого плеча, садна правого передпліччя, синці передньої поверхні ділянки грудної клітки і ділянки лівого плечового поясу та садна лівого плеча, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень, а також травму верхньої губи у вигляді рани та забою, яка за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоровя.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просить вирок щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати, із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та у звязку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та призначити новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду, оскільки з показань обвинувачених, потерпілого, свідків видно, що у приміщенні коридору клубу Бомба під час вказаної події була велика кількість відвідувачів закладу, а також, що з нього обвинувачених та потерпілого вивели правоохоронці.
Вважає, що суд з незрозумілих причин оцінив дії потерпілого ОСОБА_11 , які були спрямовані на відвернення неправомірних дій дівчини, яка намагалась нанести удар його дружині, як неправильні.
Крім того, звертає увагу на те, що суд, в порушення вимог ч.1 ст.359 КПК України, безпідставно не дослідив під час судового розгляду поданий прокурором на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України протокол огляду диску від 26.08.2015 року та сам диск із відеозаписом з місця події, що має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.
Вважає, що внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та процесуальних порушень, судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, так як невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 КК України.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 посилаються на незаконність вироку у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а тому просять вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
В обґрунтування своїх доводів зазначають, що вина ОСОБА_8 у вчиненні хуліганства не доведена, оскільки потерпілий ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження не внаслідок неприязних стосунків, які виникли раптово з приводу того, що потерпілий, на переконання обвинувачених, образив дружину ОСОБА_8 та дівчину ОСОБА_7 , а з метою припинення злочинних дій потерпілого, які виразились в образливих словах з нецензурною лайкою на адресу дружини ОСОБА_8 та прилюдному доторканні та штовханні її грудей.
Вважають, що заподіяння потерпілому шкоди за таких обставин не є злочином, так як було реальне суспільно-небезпечне посягання на законні права та здоровя дружини обвинуваченого.
Висновок суду про те, що ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_11 удар рукою, стоячи за спиною ОСОБА_8 стверджується лише показаннями потерпілого і не знайшов свого підтвердження у показах свідків та в проведенні експерименту під час розгляду справи в суді.
Вказують на те, що суд в порушення вимог ст.284 КПК України, при відсутності у потерпілого будь-яких претензій до обвинувачених визнав їх винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України і засудив до покарання у виді громадських робіт, в той час як зобовязаний був кримінальне провадження щодо них закрити.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах свого підзахисного ОСОБА_7 , просить також скасувати вирок, а кримінальне провадження щодо нього закрити, посилаючись в ній на аналогічні доводи, які викладені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їхніх захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які просили вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо них закрити, а також потерпілого ОСОБА_11 і прокурора, які підтримали змінену апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог закону судом в повній мірі не виконано.
Так, суд першої інстанції виправдав обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України, як це вказано у вироку за відсутності беззаперечних доказів на підтвердження їхнього умислу грубо порушити громадський порядок та наявності в їх діях мотиву явної неповаги суспільства.
Також суд зазначив у вироку, що аналізуючи показання допитаних в судовому засіданні осіб, суд вважає, що мотив, спрямованість умислу, мета та характер дій учасників події вказують на виникнення суперечки між потерпілими та дружиною обвинуваченого ОСОБА_8 і подругою ОСОБА_7 , сприйняття обвинуваченими дій ОСОБА_11 щодо останніх як образу та з цих спонукань спричинення обвинуваченими потерпілому тілесних ушкоджень. Тому в діях обвинувачених відсутній умисел саме на грубе порушення громадського порядку, а субєктивна сторона хуліганства характеризується умисною формою вини і мотивом явної неповаги до суспільства.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання, потерпілий ОСОБА_11 під час досудового розслідування та в суді стверджував, що 23 серпня 2015 року приблизно в 00 год. 30 хв. в приміщенні нічного клубу Бомба, під час танцю дружина обвинуваченого ОСОБА_8 зайшла в коло, де танцювали він з дружиною та її подругою та почала розмахувати руками, а тому він відсунув її у коло її відпочинку, щоб не заподіяла комусь травму. На ці його дії дружина ОСОБА_8 розвернулась та виражаючись нецензурно намагалась його вдарити. У відповідь він також виразився до неї нецензурно. Через дві хвилини він з своїми дівчатами вирушили на вулицю. Біля камер схову до них підійшли дівчата, які відпочивали з дружиною ОСОБА_8 і почали дряпатись, погрожувати. В коридорі одна з дівчат подруга ОСОБА_7 хотіла нанести удар в обличчя його дружині і щоб не допустити цього, він відштовхнув їх, одну від одної.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 із-за спини обвинуваченого ОСОБА_8 першим наніс кулаком правої руки два удари йому в обличчя та удар ногою в коліно. ОСОБА_8 також наніс йому два удари кулаком в обличчя, а тому він вперся в стіну та прикривався руками від їхніх ударів. Його побиття тривало близько 5 хвилин. Після чого їх з приміщення клубу вивели правоохоронці.
Показання потерпілого ОСОБА_11 в частині того, що одна з дівчат з компанії ОСОБА_8 і ОСОБА_7 хотіла вдарити його дружину, а тому він їх відштовхнув, підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Також обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 стверджували, що ОСОБА_11 відштовхнув від своєї дружини дружину ОСОБА_8 .
За наявності таких суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду про винуватість або невинуватість обвинувачених в інкримінованому їм злочині, передбаченому ч.2 ст.296 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про безпідставність недослідження судом під час судового розгляду поданого ним протоколу огляду диску від 26.08.2015 року та самого диску з відеозаписом з місця події скоєння кримінального правопорушення, оскільки, як видно з вироку, вказані докази судом не досліджувалися.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Отже, не дослідивши в судовому засіданні поданий стороною обвинувачення диск із відеозаписом та протокол його огляду, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, що у відповідності до п.1 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.
Підлягають до задоволення також апеляційні доводи прокурора, захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 в частині скасування вироку у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Так, відповідно до ч.2 ст.373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені Законом України про кримінальну відповідальність.
Однак, в порушення вимог КПК України, суд першої інстанції вироком від 28 грудня 2015 року, за одне і теж діяння визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та одночасно визнав винуватим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.125 КК України.
Крім того, суд засудивши обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України не звернув уваги на те, що даний склад злочину у відповідності зі ст.477 КПК України відноситься до кримінальних правопорушень, по яким кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення і в таких кримінальних справах кримінально-правове та кримінально-процесуальне значення має насамперед волевиявлення потерпілого. Тобто, для притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності за цією статтею Кримінального кодексу необхідно було суду згідно ст.478 КПК України відібрати у потерпілого ОСОБА_11 заяву про їхнє притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України, оскільки з вироку вбачається, що він не має претензій до обвинувачених, чого судом не було зроблено.
Таким чином, судом під час розгляду даного кримінального провадження допущені неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінально-процесуального закону, як при виправданні так і при засудженні обвинувачених, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і які також не дали можливості суду апеляційної інстанції постановити новий вирок. Тому вирок підлягає скасуванню, а провадження відповідно до п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.412 КПК України поверненню на новий судовий розгляд у повному обсязі предявленого обвинувачення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження щодо них у цьому ж суді.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

________________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3