Єдиний унікальний номер 235/4827/15-к Номер провадження 11-кп/775/112/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 жовтня 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0001405 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ , Донецької області, громадянина України, не працює, з середньою освітою, раніше судимого:

1) 18 грудня 2014 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст. ст. 309 КК України до 2 місяців арешту;

зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

2) 20 квітня 2016 року Красноармійським мсіськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 , будучи судимим 18.12.2014 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 місяців арешту, на шлях виправлення не став та в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 « Про затвердження Переліку наркотичних психотропних речовин і прекурсорів» незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб без мети збуту, скоєного повторно, тобто злочину, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України при наступних обставинах.

06.06.2015 року приблизно о 10 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля стадіону «Юність», розташованого по пр-ту Шахтобудівників у м. Красноармійську Донецької області, виявив 2 дикорослих куща рослини коноплі. Знаючи, що вказана рослина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, зірвав верхівкові частини та листя, після чого діючи умисно, повторно, з метою незаконного зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, в порушення Закону України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори» ( від 15.02.1995 року № 60/95 ВР, зі змінами внесеними згідно із Законом № 416-У11(406-18) від 04.07.2013 року), не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, поклав їх в ліву кишеню своїх брюк, після чого вирушив додому.

Цього ж дня , а саме 06.06.2015 року о 10 годині 30 хвилин, за приміщенням кінотеатру «Мир», розташованому на бул. Андрющенко м. Красноармійськ Донецької області, за вживання спиртних напоїв ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції за вживання спиртних напоїв, у зв`язку з чим стосовно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 178 КУпАП. В результаті огляду особистих речей у ОСОБА_6 , в лівій кишені надітих на ньому брюк, був виявлений та вилучений зелений поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 51,9 г, яку ОСОБА_6 зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Речовина рослинного походження масою 51,9 грама є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 16,2 грама.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити , обвинуваченого який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Призначивши покарання за злочин, передбачений ст.309 ч.2 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, позитивно характеризується за місцем свого мешкання, неофіційно працює, щиро покаявся у вчинені злочину визнавши ці обставини такими, що пом`якшують покарання і дають підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше засуджений до покарання у виді арешту. Після звільнення через нетривалий проміжок часу знову вчинив аналогічний злочин. Наведене свідчить про стійку спрямованість поведінки засудженого на вчинення злочинів, пов`язаних зі злочинами у сфері обігу наркотичних засобів.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також способу вчинення злочину, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та підготовку до вчинення протиправних діянь.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, за аналогічний злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, який становить собою підвищену суспільну небезпеку, судимість за вчинення якого у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Звільнившись від попереднього покарання у виді арешту, ОСОБА_6 в короткий проміжок часу скоїв умисний злочин, який є злочином середньої тяжкості, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 05.12.2013 року з приводу вживання каннабіноідів з шкідливими наслідками.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 , або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На думку колегії суддів ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.2 ст.309 КК покарання у вигляді позбавлення волі яке є достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції, безпідставно встановив рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком ОСОБА_6 було засуджено за злочини, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.

Дії ОСОБА_6 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання про визнання обставиною, яка обтяжує покарання, що передбачена ст.67 КК України, рецидив скоєних злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: