Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/624/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.07.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000317 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 05.05.2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, який одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.03.1999 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст.141 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 05.11.2004 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік;
- 31.03.2005 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
- 22.05.2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 , не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не застосував положення ст. 69-1 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою винуватість, судом встановлено обставини, що пом`якшують покарання, передбачені п. 1 ст. 66 КК України та відсутні обставини, що обтяжують покарання, збитки або шкода злочином не заподіяно. За таких обставин, розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, що становить 2 роки позбавлення волі. Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, що не відповідає вимогам ст. 69-1 КК України.

Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 05.05.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки: - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за залучення експерта 880 грн. 40 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за таких обставин.
Уранці 16.03.2016 року, ОСОБА_7 , знаходячись неподалік с. Гаївка Кіровоградського району та області, з метою незаконного придбання наркотичних засобів для власного вживання шляхом куріння без мети збуту, зірвав рослини коноплі та помістив їх в білий поліпропіленовий мішок, чим вчинив незаконне придбання наркотичних засобів. В подальшому, зірвані рослини коноплі ОСОБА_7 переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_2 , з метою подальшого зберігання без мети збуту, чим вчинив незаконне зберігання наркотичних засобів.

Під час проведення огляду місця події 16.03.2016 року, на підлозі в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , працівниками поліції, виявлено та вилучено поліпропіленовий мішок білого кольору з речовиною рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 244,946 г, який ОСОБА_7 придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки. Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки : - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ч. 3 ст. 349, ст. 394, ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достовірних і достатніх доказах, досліджених в судовому засіданні й правильно оцінених судом, та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, як фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ніким з учасників процесу, а також прокурором в апеляції не заперечується, судовий розгляд відбувався відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. 394, 404 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, передбачених ст. 412, 415 КПК України, які є безумовними підставами для скасування вироку і призначення у кримінальному провадженню нового судового розгляду. Проявів упередженості з боку суду першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_7 , колегією суддів також не встановлено.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 винуватість свою у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, судом першої інстанції встановлені обставини, що пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, відсутні обставини, що обтяжують покарання.
Відповідно до 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Між тим, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своїм строком та розміром перевищує дві третини максимального строку та розміру покарання, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за якою його визнано винним. Так, максимальний вид, строк та розмір покарання, згідно санкції ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді трьох років позбавлення волі, дві третини від якого становить 2 роки позбавлення волі. Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, що не відповідає правилу призначення покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання, встановленому у ст. 69-1 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на положення ст. 69-1 КК України, що призвело до необґрунтованого призначення суворого покарання.
Відповідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості. Характеризуючи особу обвинуваченого колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо.

Колегія суддів вважає, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції обґрунтовано визнано щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити достатнє для його виправлення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів.
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 05.05.2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії.
Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4