Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 30 серпня 2016 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 11 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 1 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001170.

Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 11 лютого 2015 року

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт Партеніт м. Алушта Автономної Республіки Крим, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 жовтня 2014 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту,
засуджено за:

- ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 жовтня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 1 лютого 2016 року вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом збуту наркотичного засобу від 4 листопада 2013 року), скасовано із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
В частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом збуту наркотичного засобу від 18 липня 2014 року) вирок змінено, перекваліфіковано дії останнього на ч. 1 ст. 307 КК України та призначено покарання за цей злочин у виді 4 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом зберігання психотропної речовини від 8 серпня 2014 року) залишено призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цією ухвалою та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 жовтня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок залишено без змін.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на недоведеність вини засудженого, однобічність та неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що при постановленні ухвали після нового апеляційного розгляду суд не дотримався вказівок, які містились в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 листопада 2015 року, оскільки безпосередньо не досліджував доказів в судовому засіданні. Зокрема, суд не врахував, що працівники міліції спровокували засудженого на вчинення злочину. Вказує на недоліки, допущені при проведенні оперативної закупки у засудженого (при помітці грошей, залученні понятих, огляді покупця, вилученні предметів), а також на суперечності в процесуальних документах, які складалися до та після її проведення. Показання закупника ОСОБА_8 , допитаного в режимі відеоконференції, щодо двох оперативних закупівель, є недопустимим доказом, з урахуванням наявних суперечностей в його анкетних даних, а також того, що він на час інкримінованого ОСОБА_5 збуту наркотичних засобів 18 липня 2014 року відбував покарання в Маневицькій виправній колонії відповідно до ухвали Апеляційного суду Волинської області від 20 травня 2014 року, а отже фізично не міг брати участь в зазначеній негласній слідчій дії. Допит в суді свідка ОСОБА_9 проведено без встановлення відомостей про його особу. Крім того зазначає що, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом збуту наркотичних засобів від 14 жовтня 2014 року, суд не зменшив обсяг обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду зберігання психотропної речовини від 8 серпня 2014 року. До того ж, всупереч вказівкам суду касаційної інстанції, судом апеляційної інстанції не перевірено доводів захисника щодо того, чи надався апеляційним судом дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що давало б підстави для визнання відповідних доказів недопустимими. Окрім зазначеного, на думку захисника, лікарський препарат «Субутекс» не може бути предметом злочину за ст. 307 КК України, оскільки не включений до переліку заборонених препаратів у відповідних міжнародних конвенціях про наркотичні засоби та психотропні речовини, які ратифіковані Україною.

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на недоведеність його вини, однобічність та неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вищезазначені судові рішення в частині визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та закрити кримінальне провадження в цій частині. Вважає, що його обвинувачення у вчиненні вищезазначених злочинів, яке суд першої інстанції визнав доведеним, та з яким погодився апеляційний суд, ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих, зокрема, в результаті провокації працівників міліції на вчинення кримінальних правопорушень. Крім того зазначає що, досудове розслідування та судовий розгляд проведені з численними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він за невстановлених обставин незаконно з метою збуту придбав та зберігав при собі наркотичний засіб бупренорфін, 0,0006 г якого в обідній час 4 листопада 2013 року біля кафе «Веселий Роджер» на бульв. Шевченка в м. Нововолинську Волинської області продав залегендованій особі ОСОБА_8 за 250 грн. під час проведення оперативної закупівлі працівниками міліції, а ще 0,0034 г такого наркотичного засобу повторно продав за ту ж суму грошей ОСОБА_8 18 липня 2014 року близько 15-10 год. біля квартири АДРЕСА_2 в ході другої оперативної закупівлі.

Він же, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання у вищезазначеній квартирі розфасований у чотири згортки метамфетамін загальною масою 1,1257 г до моменту вилучення вказаної психотропної речовини працівниками міліції під час обшуку житла засудженого 8 серпня 2014 року близько 15-00 год.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг та просив залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а скарга засудженого частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 листопада 2015 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Однією із підстав для скасування вказаної ухвали стало недотримання апеляційним судом вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів.
Зокрема, як зазначила колегія суддів касаційного суду апеляційний суд, мотивуючи власні висновки про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному збуті бупренорфіну 4 листопада 2013 року та умислу обвинуваченого на збут метамфетаміну, проаналізував і послався у своїй ухвалі на показання обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дані протоколу проведення оперативної закупки від 4 листопада 2013 року, протоколу обшуку від 8 серпня 2014 року, висновків судово-хімічних експертиз № 0831/0831 від 6 листопада 2013 року і № 477/477 від 19 серпня 2014 року, хоча зазначені доказі в всупереч вимогам ст. 23 КПК України у судовому засіданні безпосередньо не досліджувалися. При цьому, апеляційний суд дав наведеним доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності судового розгляду, хоча за змістом положень п. 16 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ч. 3 ст. 404 КПК України не був позбавлений можливості, навіть за відсутності клопотань сторін про повторне дослідження доказів, дослідити їх з власної ініціативи за наявності достатніх підстав вважати, що обставини, які можуть підтверджуватися чи спростовуватися відповідними доказами, встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
При повторному апеляційному розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачення останнього за епізодом збуту наркотичних засобів 4 листопада 2013 року не доведено належними та допустимими доказами та закрив провадження у цій частині.

Мотивуючи зазначене рішення, колегія суддів послалась на суперечності в показаннях свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які допитувались в суді першої інстанції.

Разом із тим, як убачається із звукозаписів судових засідань апеляційного суду від 21 січня 2016 року та від 1 лютого 2016 року, показання вказаних свідків, які вони надавали в судових засіданнях Нововолинського міського суду відповідно 24 грудня 2014 року, 11 грудня 2014 року, 18 грудня 2014 року, шляхом дослідження звукозаписів судових засідань місцевого суду, або, за необхідності, шляхом виклику та допиту вказаних свідків в судовому засіданні, безпосередньо не досліджувалися.

При цьому, колегія апеляційного суду надала наведеним доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим знову допустила порушення вимог ст. 23 КПК України.

Крім цього, в ухвалі від 26 листопада 2015 року колегія касаційного суду наголошувала на необхідності перевірки доводів сторони захисту про порушення встановленого законом порядку оперативної закупки, зокрема звертала увагу на наявність в матеріалах кримінального провадження двох постанов прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 1 листопада 2013 року та від 20 червня 2014 року, згідно яких до проведення оперативних закупок залучався один і той самий громадянин зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , 1980 року народження, що проживає по АДРЕСА_3 .
Однак, відповідно до показань у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , який двічі допитувався судом у режимі відеоконференції окремо за кожним епізодом, показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , даних відеозапису за результатами аудіо-, відеоконтролю, закупки 4 листопада 2013 року та 18 липня 2014 року проводили дві різні особи, при цьому перша з них особа чоловічої статі, а друга жіночої. Як зазначав у своїх показаннях засуджений ОСОБА_5 , 18 липня 2014 року до нього зверталася дівчина з приводу придбання бупренорфіну для свого брата.

Згідно рапорту оперуповноваженого СБНОН Нововолинського міського відділу УМВС України у Волинській області від 18 грудня 2014 року, ОСОБА_8 , який здійснював закупку 4 листопада 2013 року, був засуджений вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 березня 2014 року до покарання у виді позбавлення волі і направлений для його відбування, що унеможливлювало участь вказаної особи у закупівлі 18 липня 2014 року.

Наведене породжувало обґрунтовані сумніви щодо того, що закупку наркотичного засобу 18 липня 2014 року проводила та особа, яка залучалася відповідною постановою прокурора, а дійсний порядок її проведення відповідав зафіксованому у матеріалах документування контролю за вчиненням злочину.

Зазначені вказівки суду касаційної щодо необхідності перевірки наведених доводів сторони захисту під час другого апеляційного розгляду взагалі залишились не виконаними.

Також, касаційний суд вказував на необхідність ретельної перевірки доводів апеляційної скарги захисника щодо відсутності даних про належне санкціонування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, результатами якого обґрунтовано вирок.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні апеляційної інстанції 21 січня 2016 року судом було задоволено клопотання прокурора про витребування інформації щодо проведення зазначеної негласної (розшукової) слідчої дії, а в засіданні 1 лютого 2016 року досліджено лист Апеляційного суду Волинської області від 22 січня 2016 року з інформацією про те, що в 2014 році слідчими суддями вказаного суду постановлено ряд ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_5 , в тому числі й ухвала 783т від 26 червня 2014 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо, відео контроль особи, спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування спеціальних технічних засобів для спостереження строком на 60 днів з моменту винесення ухвали.

Проте така перевірка зазначених доводів сторони захисту є неповною, з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК і Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини. Так, в Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх, а також констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

А отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких, у відповідності до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, може прийняти прокурор, як за власної ініціативи, так і у зв`язку із задоволенням судом відповідного клопотання сторони захисту з метою перевірки доказів на їх допустимість. При цьому, у випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України має вирішити питання про їх недопустимість.

Враховуючи наведене, оскільки захисник ОСОБА_5 оспорював факт існування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, апеляційний суд повинен був безпосередньо дослідити відповідну ухвалу про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій дотримуючись наведеної вище процедури, а не обмежуватись лише дослідженням вищезазначеного листа з інформацією про наявність відповідної ухвали слідчого судді.

Слушними є і доводи касаційної скарги захисника про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.

Так, ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Разом із тим вдруге, при розгляді апеляційної скарги захисника, суд суті всіх зазначених апелянтом доводів в ухвалі не навів, їх ретельно не перевірив, відповіді на усі доводи апеляційної скарги не дав і свого рішення про залишення без їх задоволення належним чином не мотивував.

Так, не погоджуючись з вироком місцевого суду захисник зазначав про порушення, допущенні під час проведення оперативної закупки 18 липня 2014 року, зокрема про відсутність протоколу огляду автомобіля, в якому їхав закупник ОСОБА_8 до місця закупівлі, з урахуванням того, що огляд закупника на предмет відсутності у нього наркотичних речовин за участі понятих проводився лише в кабінеті міліції, і факт відсутності у закупника наркотичних речовин на момент його виходу із автомобіля й до спілкування з обвинуваченим нічим не підтверджений. Також захисник зазначав про відсутність в матеріалах кримінального провадження даних про застосування спеціального технічного засобу, відомостей про його технічні характеристики, що є порушенням вимог ст. 104 КПК України. Вказував на порушення при залученні понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які на думку захисника є заінтересованими особами, а також про допущені невідповідності при вирішенні місцевим судом питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Відповідей на ці доводи апеляційної скарги захисника мотивувальна частина ухвали апеляційного суду не містить.

Крім того, закриваючи кримінальне провадження за епізодом збуту наркотичних засобів від 4 листопада 2013 року, який судом першої інстанції було кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки «повторно» за епізодом збуту наркотичних засобів від 18 липня 2014 року, який було кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, та перекваліфікував дії засудженого по вказаному епізоду на ч. 1 ст. 307 КК України

При цьому, суд не зменшив обсяг пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, та в резолютивній частині ухвали, при призначенні засудженому покарання за вказаним кримінальним законом, зазначив про залишення призначеного судом першої інстанції покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

З огляду на наведене, рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст.ст. 419, 439 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, через що воно підлягає скасуванню, а у справі належить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене, а також відповідно до вимог ст. ст. 94, 95, 439 КПК України, положень глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а також ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконності вироку, дотримавшись вказівок касаційного суду, викладених в цій ухвалі та ухвалі від 26 листопада 2015 року, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Інші доводи касаційних скарг, мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

постановила:

Касаційну скаргу захисника задовольнити, а касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 1 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3