УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №284/727/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2016 року.
Апеляційний суд Житомирської області у складі суддів:
ОСОБА_2 - головуючого,
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з участі: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,-
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника в підтримання апеляційної скарги обвинуваченої та в заперечення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд, -
у с т а н о в и в:
Вироком Народицького районного суду Житомирської області від 24 листопада 2015 року засуджено:
- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Народицького районного суду від 29 січня 2015 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- ОСОБА_11 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та зобов'язано його періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу набрання вироком законної сили, але не раніше дня взяття під варту.
Згідно вироку, 23 червня 2015 року близько 22 години у парку ім. Корбута у смт. Народичі Житомирської області ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою, сумісно таємно викрали чуже майно - 5 дерев`яних стільців, що належать потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 690 гривень, з торгівельної палатки «Живчик».
В апеляційних скаргах:
- обвинувачена ОСОБА_13 просить змінити вирок та призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Посилається на неврахування судом першої інстанції у повній мірі обставин, що пом`якшують покарання, - її щирого каяття, активного сприяння в розкритті злочину та відшкодування завданої злочином шкоди;
- прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати невідбуту частину покарання за вироком Народицького районного суду від 28 липня 2015 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі. Твердить про неврахування судом першої інстанції вироку Народицького районного суду щодо ОСОБА_6 від 28 липня 2015 року, неправильне незастосування місцевим судом ч. 4 ст. 70 КПК України та неправильне застосування ст. 71 КК України.
З матеріалів кримінального провадження видно, що висновки місцевого суду про доведеність винності обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, підтверджуються дослідженими місцевим судом доказами та не оспорюються в апеляційному порядку.
Призначаючи ОСОБА_6 реальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обгрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченої ОСОБА_6 , що вчинила злочин під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК України з випробуванням за вироком від 29 січня 2015 року.
Разом з тим, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції помилково не було враховано те, що вироком того ж Народицького районного суду Житомирської області від 28 липня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі та вона вчинила встановлений у даному кримінальному провадженні злочин 23 червня 2015 року до постановлення цього вироку.
З огляду на це прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, у судових дебатах правильно просив призначити остаточне покарання ОСОБА_6 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
За таких обставин, оскільки вироком від 28 липня 2015 року на підставі ст. 71 КК України вже було частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 29 січня 2015 року, апеляційний суд визнає обгрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування кримінального закону - ст. 71 КК України та незастосування кримінального закону, що підлягає застосуванню, - ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки суд першої інстанції помилково призначив остаточне покарання обвинуваченій за правилами ст. 71 КК України, хоча у даній правовій ситуації необхідно було призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч. 4 ст. 70 України.
Така помилка може бути виправлена апеляційним судом шляхом зміни вироку в частині призначення остаточного покарання без призначення більш суворого покарання.
З врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшує її покарання, - щирого каяття, на думку апеляційного суду, необхідно призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місців, яке є необхідним та достатнім для її виправлення та перевиховання. Таке покарання є справедливим.
Підстав для застосування ст. 69 КК України з врахуванням вищевказаних обставин, немає.
Тому є необгрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченої про суворість призначеного їй покарання та вимога прокурора в апеляційній скарзі про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, відповідно до положень ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказівку про рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , оскільки попередня судимість її за ст. 185 КК України врахована як ознака злочину (повторність) при кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України.
З матеріалів кримінального провадження та повідомлення представника СІЗО Житомирської УВП №8 також видно, що обвинувачена ОСОБА_6 безперервно тримається під вартою в СІЗО з моменту затримання у попередньому кримінальному провадженні та під час судового розгляду у даному кримінальному провадженні з 26 листопада 2015 року. Тому, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, апеляційний суд зараховує їй у строк відбуття покарання строк її попереднього ув'язнення з 26 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області задовольнити частково. Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Народицького районного суду Житомирської області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку застосування ст. 71 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Народицького районного суду Житомирської області від 28 липня 2015 року та вважати ОСОБА_6 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
В решті цей вирок залишити без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахувати її попереднє ув`язнення з 26 листопада 2015 року по 18 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженою ОСОБА_6 , - у той же строк з моменту вручення їй копії ухвали.
Судді: