АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/170/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Тернопільської області
в складі: головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

захисників - ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 ,

потерпілого - ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 лютого 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, безробітного, раніше судимого, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 червня 2015 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна за даним вироком та 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України за вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 15 жовтня 2012 року, які виконувати самостійно, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому:

- за ч.2 ст.146 КК України 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.189 КК України 6 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 червня 2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування покарання ОСОБА_7 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його перебування в СІЗО з 24 квітня 2015 року по 22 червня 2015 року та з 17 липня 2015 року по 18 лютого 2016 року, що становить 9 місяців 1 день та згідно ст.72 КК України відповідає 1 року 6 місяцям 2 дням позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу його поміщення під варту, а саме з 17 липня 2015 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, не працюючого, не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

- за ч.2 ст.146 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.189 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 24 квітня 2015 року по 18 лютого 2016 року що становить 9 місяців 25 днів та згідно ст.72 КК України відповідає 1 року 7 місяцям 20 дням позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з часу його поміщення під варту, а саме з 24 квітня 2015 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Козачки Лановецького району Тернопільської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_2 , неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

- за ч.2 ст.146 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.189 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 24 квітня 2015 року по 18 лютого 2016 року що становить 9 місяців 25 днів та згідно ст.72 КК України відповідає 1 року 7 місяцям 20 дням позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з часу його поміщення під варту, а саме з 24 квітня 2015 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Романове Село Збаразького району Тернопільської області, громадянина України, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

-за ч.2 ст.146 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.189 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Процесуальні витрати за проведення експертиз в користь держави стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 в сумі 1506 грн. 85 коп. з кожного.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, на початку квітня 2015 року у ОСОБА_7 , який готувався до вчинення злочину виник злочинний намір, направлений на незаконне носіння, придбання та зберігання вогнепальної зброї.

Реалізуючи свій злочинний намір, на початку квітня 2015 року ОСОБА_7 за невстановлених обставин придбав обріз одноствольної мисливської рушниці, який зберігав за місцем проживання своєї співмешканки в АДРЕСА_4 . 21 квітня 2015 року ОСОБА_7 перебуваючи по АДРЕСА_5 , зберігаючи при собі незаконно придбаний обріз одноствольної мисливської рушниці, в групі з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили злочин стосовно ОСОБА_16 . Після чого, ОСОБА_7 направився за місцем проживання своєї співмешканки, а саме в АДРЕСА_4 , де незаконно зберігав придбаний обріз одноствольної мисливської рушниці 16-го калібру, моделі «ИжК», із серійним заводськими номерами « НОМЕР_1 », який був вилучений в ході проведення обшуку 24 квітня 2015 року, в результаті чого своїми діями порушив вимоги Постанови Верховної Ради України №2471 XII від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12 жовтня 1992 року, «Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії» затверджену наказом Міністра Внутрішніх Справ №292 від 12 квітня 1999 року.

Крім цього, на початку квітня 2015 року у ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вимагання, а також викрадення людини. З метою вчинення злочину ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підготували обріз з мисливської рушниці, електрошокер, ліхтарик і маски типу «балаклава».

Реалізуючи свій злочинний умисел, 21 квітня 2015 року, близько 22 години 20 хвилин, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автомобілі марки «Mercedes Vito», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 належить ОСОБА_8 , під`їхали до будинку АДРЕСА_5 в якому проживає потерпілий ОСОБА_16 . Перебуваючи поблизу вказаного будинку, попередньо розподіливши між собою ролі та дії, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , побачивши потерпілого ОСОБА_16 , одягнули на голову маски типу «балаклава» з метою приховати обличчя, після чого вийшли із салону автомобіля на вулицю та направились в напрямку гаражного приміщення, належного потерпілому. Підійшовши до потерпілого ОСОБА_16 , попередньо домовившись про вчинення злочину, ОСОБА_10 спостерігав за навколишньою обстановкою, з метою недопущення перешкоджання виконанню задуманого, а ОСОБА_8 за допомогою кишенькового ліхтарика спрямував світло в очі потерпілого, чим засліпив його. Надалі ОСОБА_7 спрямував ствол рушниці у бік потерпілого та наніс йому удар її прикладом в ділянку грудної клітки, чим спричинив йому тілесні ушкодження, після чого наказав йому лягти на землю та покласти руки за спину. В цей час ОСОБА_9 за допомогою клейкої стрічки типу «скотч» зв`язав руки та заклеїв рот потерпілого ОСОБА_16 , що унеможливлювало його супротив, а ОСОБА_8 одягнув йому на голову маску. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 під`їхав на автомобілі до гаражного приміщення потерпілого та ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 примусово, утримуючи за руки, завели потерпілого у салон автомобіля марки «Mercedes Vito», д.н.з. НОМЕР_2 , де поклали його між сидіннями, після чого рушили з місця. Під час проїзду у вказаному автомобілі із вулиці Карпенка на вулицю Поліська в м. Тернополі ОСОБА_7 відклеїв рот потерпілому, а ОСОБА_9 забрав у нього ключі від вхідних дверей у офісне приміщення по АДРЕСА_6 , після чого ОСОБА_7 , погрожуючи потерпілому застосуванням зброї та фізичною розправою йому та його сім`ї, вимагав від останнього надання інформації щодо відомостей про коди до сигналізації, місце знаходження сейфу та грошових коштів у будівлі, в якій знаходиться його офіс. Отримавши необхідну інформацію від потерпілого ОСОБА_16 , його було доставлено назад до гаражного приміщення по АДРЕСА_5 , де залишено.

В апеляційних скаргах:

-прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинувачених за ст.146,263 КК України, просить оскаржуваний вирок скасувати в частині визнання ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, у зв`язку із тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Вважає, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України, оскільки після нападу і викрадення потерпілого обвинувачені повезли його до будівлі де він працює, та вимагали повідомити коди сигналізації і місцезнаходження сейфа. Стверджує, що хоча в результаті вчинення злочину обвинувачені не заволоділи майном, однак розбій є злочином з формальним складом, тобто вважається закінченим з моменту вчинення нападу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. Тому вважає дії обвинувачених безпідставно кваліфікованими судом за ч.2 ст.189 КК України. Просить також, ухвалити новий вирок та кваліфікувати дії обвинувачених згідно пред`явленого їм обвинувачення і призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а ОСОБА_8 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також призначити за ч.2 ст.146 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 - 4 роки позбавлення волі. При призначенні покарання за сукупністю злочинів прокурор погоджується із застосованим у вироку способом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Також, просить за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та визначити остаточне покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

-обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок, змінити кваліфікацію вчиненого та ухвалити новий вирок. Свої вимоги мотивує тим, що судом допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального-процесуального законодавства, неправильне застосування кримінального закону. Вказує, що не приймав участь у викраденні людини та нікому не допомагав це робити. Стверджує, що досудовим слідством його дії було кваліфіковано невірно, адже він не вимагав жодного майна в потерпілого, а всі дії були вчинені ними з метою залякування ОСОБА_18 через звільнення з роботи ОСОБА_10 . Тому вважає, що вчинив хуліганські дії, які виразились у тому, що засвітив потерпілому ліхтариком в очі, а будь-якої зброї при собі не мав і про наявність її у інших не знав.

-обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок, оскільки вважає його незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим, а тому просить закрити кримінальне провадження. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а доказів того, що вони хотіли заволодіти майном потерпілого в матеріалах справи немає, окрім того й сам потерпілий вказав, що у нього не склалось враження, що його майном хочуть заволодіти. Звертає увагу колегії суддів на те, що показання потерпілого не відповідають тим, які він давав під час досудового розслідування, що свідчить про їх неправдивість. Стверджує, що не мав умислу на викрадення потерпілого та заволодіння його майном, а мав намір налякати потерпілого з метою помсти. Свідчення ОСОБА_7 в судовому засіданні він вважає, такими що дані з метою їх обмовити. Наполягає, що вчинені ними діяння мали на меті лише здійснення психологічного тиску на ОСОБА_18 , для того, щоб він виправив ту ситуацію, через яку його та ОСОБА_10 звільнили з роботи. Вважає, що в діях ОСОБА_7 має місце ексцес виконавця. Також зазначає, що суд першої інстанції помилково вказав у оскаржуваному вироку, що він визнав свою вину частково, що фактично є помилкою, бо своєї вини у інкримінованих діяннях він не визнавав, а лише визнав, що мали місце протиправні дії, які слід кваліфікувати як хуліганство. Вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії та впізнання ОСОБА_10 проведені з порушенням процесуального законодавства, а також що мала місце фальсифікація доказів, зокрема висновків дактилоскопічних експертиз. Наголошує, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, яке виразилось у відмові допустити його захисником фахівця у галузі права, який не є адвокатом. Також не погоджується, з тим, що суд призначив йому, таке ж покарання, як і ОСОБА_7

-захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_13 посилаючись на ті ж обставини, що його підзахисний, просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.146 та ч.2 ст.189 КК України на ч.2 ст.296 КК України, призначивши покарання з застосуванням ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням. Додатково просить викликати потерпілого до суду для додаткового допиту та дослідити докази. Звертає увагу колегії суддів на те, що в першій інстанції безпідставно було відмовлено у клопотанні від 30.10.2015 року про неможливість використання доказів при прийнятті рішення, як таких які отримані не в порядку встановленому законом. Також вказує, що було відмовлено в повторному допиті потерпілого, хоча така вимога була зумовлена необхідністю підтвердження чи спростування обставин скоєння злочину на які вказали обвинувачені під час дачі ними свідчень у судовому засіданні, які вони давали вже після дослідження всіх доказів сторони обвинувачення. Таким чином судом було допущено неповноту судового розгляду. Стверджує, що викрадення потерпілого відбулось, через вихід ОСОБА_7 за межі його попередньої домовленості з іншими співучасниками, тобто він вчинив інший самостійний злочин, який не охоплювався ні умислом, ні змовою інших виконавців, а через наявність у ОСОБА_7 зброї та погроз, останні розгублено і налякано виконували його вказівки. Також ці дані і наявність погроз засвідчена у одній із телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , під час якої останній висловлюючись лайкою вимагає участі всіх співучасників у скоєнні злочину та повідомляє про готовність спричинити тілесні ушкодження чи навіть позбавити життя ОСОБА_19 у випадку відмови його від участі в злочині. Просить колегію суддів врахувати те, що його підзахисний вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, вибачився за скоєне перед потерпілим, саме завдяки його діям з ОСОБА_8 він не допустив настання суспільно-небезпечних наслідків дій ОСОБА_7 , що в сукупності засвідчує можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства і дає підстави звільнити його від відбування покарання із іспитовим строком.

-обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 посилаючись на аналогічні доводи, що й ОСОБА_9 та його захисник, та звертаючи увагу на ті ж процесуальні порушення, які на їх думку були допущені судом першої інстанції просять скасувати вирок та змінити правову кваліфікацію на ч.2 ст.296 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, мотивуючи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. У зв`язку з цим захисник просить повторно дослідити докази і допитати потерпілого.

-захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_12 просить скасувати оскаржуваний вирок, постановити новий яким закрити провадження в частині обвинувачення за ч.1 ст.263, ч.2 ст.189 КК України, за ч.2 ст.146 КК України призначити йому нижчу міру покарання, при призначенні остаточної міри покарання не приєднувати на підставі ст.71 КК України покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 30.06.2015 року, а також скасувати ухвалу від 17.07.2015 року, якою змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою. На його думку судовий розгляд проведено неповно, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також має місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Доказами не підтверджено факт вимагання ОСОБА_7 у потерпілого, будь-якого майна, окрім того було встановлено, що ОСОБА_7 не було відомо про наявність грошових коштів та інших матеріальних цінностей в приміщенні де працював потерпілий. Вказує, що жодними доказами не встановлено факт проживання ОСОБА_7 за адресою де знайдено зброю, також ні судом ні стороною обвинувачення не вжито заходів з метою встановлення яким способом зброя потрапила у це житлове примішення, а також не встановлено кому належить дана зброя і на ній відсутні відбитки пальців саме Гончаровського. З приводу обставин використання предмета схожого на зброю його підзахисний пояснював, що щось подібне чув від ОСОБА_9 ще 14.04.2015 року, який казав, що у нього є речі, які потрібні щоб налякати потерпілого. 21 квітня 2015 року він вперше побачив її, коли діставали маски, помітив щось схоже на зброю біля гаражу, цей предмет він взяв на вулиці і поклав на сидіння в машині, та більше його не брав, а куди ділись всі речі не знає, бо вони лежали в машині. Вважає, що при зміні ОСОБА_7 запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні суд порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, обвинувачених та їх захисників, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення та задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора який просив задовольнити його апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, перевіривши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, частково дослідивши обставини провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ч.2 ст.146 КК України та кваліфікація їх дій в цій частині є вірними, зробленими на підставі детально досліджених в судовому засіданні та оцінених у вироку доказів.

Так, з показань потерпілого слідує, що обвинувачені діючи узгоджено та за попередньою змовою між собою прибули до гаража, де потерпілий перебував з власної волі, та погрожуючи застосуванням зброї, наказали йому лягти на підлогу, зв`язали скотчем руки, заклеїли рот і надягли на голову маску, таким чином закривши йому очі, після чого примусово перемістили з приміщення гаража до салону належного їм автомобіля та на протязі близько однієї години утримували там всупереч його волі.

В судовому засіданні потерпілий категорично і послідовно підтвердив, що всього осіб, які його викрадали, було четверо. Нападники були одягнені в маски типу балаклава, один з них тримав зброю, ствол якої спрямував на нього, а інший мав електрошокер і демонстративно його включав. Коли потерпілий спробував відвести від себе ствол зброї, то йому було завдано удар прикладом в груди і в подальшому він опору не чинив та за їх наказом ліг обличчям до землі, звівши руки за спиною. Його зв`язали і двоє з присутніх підняли, підвели до буса і кинули на підлогу.

Показання потерпілого про те, що в салон автомобіля обвинувачені його перемістили примусово підтверджується даними висновку судово медичної експертизи від 29 квітня 2015 року, якими у потерпілого встановлено легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на передніх поверхнях гомілок, утворення яких від удару передніми частинами гомілок об поріг під час посадки в автомобіль 21 квітня 2015 року не виключається.

Також, з показань потерпілого слідує, що в салоні автомобіля його утримували лежачим на підлозі зі зв`язаними руками та закритими балаклавою очима, відібрали ключі і телефон, а також погрожували фізичною розправою, тобто обмежили його волю та принизили честь і гідність людини. При цьому, в автомобілі були присутні усі четверо обвинувачених, один з яких був за кермом.

Повідомлені потерпілим обставини, крім наведених показань, підтверджуються також об`єктивними даними проаналізованих в оскаржуваному вироку протоколів огляду місця події та автомобіля Мерседес Віто НОМЕР_2 і висновків дактилоскопічних експертиз від 26 та 27 травня 2015 року, якими зокрема встановлено, що вилучені під час огляду гаража потерпілого сліди пальців рук були залишені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , а вилучені в ході огляду автомобіля сліди пальців рук залишені потерпілим ОСОБА_20 та обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 .

Крім того, показання потерпілого узгоджуються з даними експертного висновку від 22 червня 2015 року, яким встановлено, що серед вилучених при огляді вказаного автомобіля мікрооб`єктів присутні забарвлені текстильні волокна-нашарування бавовни синього кольору, які мають спільну родову належність з аналогічними текстильними волокнами одягу потерпілого.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та їх захисників про недопустимість вказаних експертних висновків внаслідок фальсифікації предметів їх дослідження, а саме вилученої з місця події слідової інформації, колегія суддів вважає надуманими, оскільки з долучених до матеріалів провадження протоколів, які складені відповідно до вимог ст.ст.104,105,237 КПК України вбачається, що відображені у них слідчі дії проводились у встановленому законом порядку, а вилучення зразків зафіксовано у відповідних додатках, які опечатані і підписані всіма учасниками, в тому числі понятими (т.1 а.с.182,228).

Також, встановлено, що після вчинення злочину обвинувачені разом поїхали до будинку ОСОБА_21 і ОСОБА_7 заходив до цього будинку. В подальшому під час обшуку її квартири разом зі зброєю, яку під час викрадення потерпілого застосовував останній, було виявлено і вилучено маски, рукавиці, електрошокер з ліхтариком і моток скотчу, які також використовувались обвинуваченими під час вчинення злочину.

Крім того, показання потерпілого узгоджуються з показаннями обвинувачених, з яких вбачається, що вони підтверджують свою присутність в гаражі потерпілого та його утримування в автомобілі ОСОБА_8 , а також в цілому однаково описують послідовність вчинених ними дій відносно потерпілого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про вчинення обвинуваченими викрадення людини за попередньою змовою групою осіб, що повністю доводиться встановленими в судовому засіданні та проаналізованими у вироку обставинами.

Оцінюючи зазначені докази, колегія суддів приходить до переконання, що ними також повністю підтверджується вчинення ОСОБА_7 , злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Як вбачається з показів потерпілого ОСОБА_16 спочатку під час нападу на нього були присутні троє людей вдягнутих у маски, один тримав рушницю і наніс йому удар її прикладом.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 частково підтвердив ці показання і вказав, що це він наніс удар потерпілому. Також, наявність у ОСОБА_7 зброї під час нападу підтверджується показаннями обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .

Ці показання обвинувачених та потерпілого підтверджують факт застосування зброї під час нападу ОСОБА_7 , а також узгоджуються з іншими доказами.

Так, з показань обвинувачених слідує, що вони після події злочину поїхали в АДРЕСА_4 , проживала знайома ОСОБА_7 , який тоді заходив до неї, а повернувшись попросив його відвезти в м.Тернопіль.

З протоколу обшуку проведеного 24 квітня 2015 року в приміщенні будинку АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_21 , вбачається, що там було виявлено сумку синього кольору Рібок, у якій знаходились маски типу балаклава зеленого кольору, шапка темно-синього кольору з червоними вставками, де є два отвори, два предмети схожі на маску, три пари рукавиць, електрошокер з ліхтариком, моток скотчу, металева фомка, частини гладкоствольної зброї - ствол довжиносю 34 см із написом НОМЕР_1 і тримач для ствола із написом НОМЕР_1 . Також у вказаній кімнаті в шафі було виявлено копію паспорта на ім`я ОСОБА_7 .

З висновку експерта №1.2-141/15 від 28 квітня 2015 року, слідує, що представлений на дослідження предмет, який вилучено 24 квітня 2015 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме по АДРЕСА_4 є гладкоствольною вогнепальною зброєю. Цей предмет є обрізом мисливської рушниці 16-го калібру, моделі ИжК із серійними заводськими номерами НОМЕР_1 . Даний обріз придатний для стрільби мисливськими патронами 16 калібру.

Таким чином, під час обшуку в приміщенні, в якому ОСОБА_7 побував безпосередньо після нападу на потерпілого, було знайдено зброю та інші знаряддя злочину, на застосування яких вказував потерпілий (балаклави, скотч, електрошокер), що вказує на належність даної зброї ОСОБА_7 та її використання для реалізації злочинних намірів обвинувачених.

Також, показаннями потерпілого повністю спростовується версія обвинуваченого ОСОБА_7 , на яку посилається його захисник в апеляційній скарзі, про те, що при викраденні було використано муляж рушниці.

Так, відповідаючи на питання про обставини злочину ОСОБА_22 в судовому засіданні вказував, що ОСОБА_9 передав йому дерев`яний муляж рушниці, який на вигляд був як стара дошка, і нею він наніс удар потерпілому.

Однак, обвинувачений ОСОБА_9 таку версію категорично заперечив, а потерпілий під час допиту в судовому засіданні підтвердив, що удар йому було нанесено прикладом саме рушниці, коли він хотів відвести від себе її ствол. Показання потерпілого повністю узгоджуються з об`єктивними обставинами, які проаналізовані у вироку, а саме даними протоколу обшуку та висновків експертизи.

Таким чином, твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_12 про відсутність доказів придбання його підзахисним зброї, яка була використана під час викрадення потерпілого, та її зберігання за місцем проживання ОСОБА_21 , колегія суддів вважає безпідставними.

Крім наведених доказів, повідомлені потерпілим обставини та показання обвинувачених в частині часу та способу викрадення і напрямки їх переміщення зі зв`язаним потерпілим в автомобілі, також об`єктивно узгоджуються з даними результатів проведеного на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 8 квітня 2015 року візуального спостереження за ОСОБА_10 , в ході якого встановлено, зокрема, що він разом з обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на автомобілі під керуванням останнього 21 квітня 2015 року о 21 год. 35 хв. заїхали у двір будинку АДРЕСА_5 та, дочекавшись коли потерпілий заїхав у свій гараж, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зв`язали його і перемістили у свій автомобіль та разом з ОСОБА_10 поїхали спочатку на вул.Поліську, потім на вул.Збаразьку і лише о 23 год. 10 хв. повернулись на вул.Карпенка та відпустили потерпілого, після чого поїхали в смт.В.Березовиця до будинку №33 по вул.Трудова.

Також, даними цього протоколу і протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 травня 2015 року підтверджується наявність попередньої змови обвинувачених на вчинення злочину групою осіб, яку вони і не заперечували під час судового розгляду, стверджуючи, що мали намір лише налякати потерпілого.

За змістом ст.ст.247,263,269 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, в тому числі візуальне спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, здійснюються на підставі ухвали слідчого судді, яким в даному випадку є голова чи визначені ним судді апеляційного суду області.

Як слідує з матеріалів провадження, судом першої інстанції було перевірено законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_10 .

Так, на запит місцевого суду голова Апеляційного суду Тернопільської області повідомив, що дозвіл на вказані негласні дії відносно ОСОБА_10 дійсно був наданий ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 08 квітня 2015 року, а також слідчим суддею цього суду 12 травня 2015 року було винесено ухвалу про дозвіл на використання отриманої в ході проведення вказаних дій інформації у даному кримінальному провадженні.

Жодних об`єктивних підстав сумніватися в достовірності даних, які повідомлені головою апеляційного суду, під час судового розгляду не встановлено.

Також, колегія суддів враховує, що доводи апеляційних скарг в цій частині стосуються виключно типу процесуального документу ухвали слідчого судді, а не аналізу його змісту, який повністю розкритий у наданій головою апеляційного суду письмовій інформації, яка містить відомості щодо виду негласних слідчих (розшукових) дій та особи, відносно якої вони мали бути здійснені, термін їх проведення, номери кримінальних проваджень та кваліфікація кримінального правопорушення, за ознаками тяжкого злочину.

Зазначені дані протоколів про результати негласних слідчих дій узгоджуються з даними інших доказів, в тому числі показаннями потерпілого і обвинувачених, які зафіксовану в них хронологію подій не заперечують, а тому суд першої інстанції обґрунтовано взяв їх до уваги серед інших доказів та дав їм вірну оцінку, з якою колегія суддів погоджується.

Наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 доводи про невідповідність результатів негласних слідчих (розшукових) дій положенням ст.269 КПК України через те, що вони проводились без використання відеозапису та фотографування не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки вказаною статтею передбачено можливість проведення спостереження за особою як із застосуванням технічних засобів так і без них.

Зі змісту оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції встановив відсутність у діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Згідно вироку, суд виходив з того, що мотивом спільної злочинної поведінки обвинувачених було отримання інформації у потерпілого про коди та сигналізації, місце розташування сейфа в приміщенні де потерпілий працював, для того, щоб заволодіти чужим майном в майбутньому, а тому суд перекваліфікував їх дії за ч.2 ст.189 КК України.

Частково дослідивши обставини провадження, колегія суддів з такими висновками не погоджується, оскільки вони не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду на проаналізованими у вироку доказами, та вважає, що при перекваліфікації дій обвинувачених суд першої інстанції дав невірну правову оцінку встановленим під час судового розгляду обставинам.

Так, допитаний в судовому засіданні та під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_16 підтвердив, що обвинувачені здійснили на нього напад і відібрали ключі від кабінету та вимагали, щоб він надав їм доступ до офісного приміщення і цікавились матеріальними цінностями, а саме розпитували чи є там сигналізація, як швидко приїжджає оперативна група на виклик, чи знає коди доступу до сейфів, чи має ключі, погрожували розправою. Потерпілий ОСОБА_16 також вказав, що після викрадення обвинувачені привезли його до офісних приміщень на АДРЕСА_6 , про що він здогадався незважаючи на зав`язані очі, бо при заїзді до офісних приміщень на дорозі є характерна яма.

Вказані показання потерпілого не містять істотних розбіжностей, є логічними і послідовними та об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду доказами.

Також, показання потерпілого ОСОБА_16 частково відповідають показанням обвинувачених, в яких вони підтверджують, що після нападу на потерпілого відібрали у нього речі (ключі, телефони та інші) і один з них вимагав повідомити відомості, що необхідні для доступу в офісні приміщення, де потерпілий працює.

Наведені обставини в їх сукупності поза розумним сумнівом вказують на те, що обвинувачені здійснили напад саме з метою негайного заволодіння чужим майном, що знаходилося у офісному приміщенні, яке орендує потерпілий ОСОБА_16 на вул. Поліській, 9. Саме до цих приміщень обвинувачені поїхали після того як відібрали у потерпілого ключі і по дорозі, утримуючи його зв`язаним в автомобілі, вимагали повідомити коди сигналізації.

Той факт, що по приїзду до цих приміщень вони не довели свій злочинний намір до кінця, не спростовує наявності складу інкримінованого їм злочину, оскільки розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні (п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що в діях обвинувачених відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.187 КК України, через те, що вони не заволоділи майном потерпілого, є неправильним, оскільки цей злочин проти власності має формальний склад, тобто вважається закінченим з моменту вчинення нападу.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що обвинувачені мали намір лише налякати потерпілого і випадково поїхали до вказаних офісних приміщень, колегія суддів вважає такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за більш тяжкий злочин.

Так, під час судового та апеляційного розгляду встановлено, що викравши потерпілого і утримуючи його в автомобілі, обвинувачені повезли його до офісних приміщень по вул.Подільська, 9. При цьому ОСОБА_9 попередньо відібрав у потерпілого ключі від офісу, а під час руху, ОСОБА_8 керував автомобілем, а ОСОБА_7 погрожуючи фізичною розправою випитував у потерпілого відомості про систему охорони цих приміщень. Таким чином, дії кожного з обвинувачених були спрямовані на досягнення спільної мети, а саме отримання доступу до майна потерпілого.

З урахуванням наведених обставин колегія суддів прийшла до висновку про неправильне застосування місцевим судом кримінального закону і вважає необхідним вирок в цій частині скасувати та на підставі п.1 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити свій вирок.

Таким чином, аналізуючи встановлені під час судового та апеляційного розгляду обставини і докази на їх підтвердження, колегія суддів приходить до переконання, що в цій частині пред`явленого обвинувачення слід визнати доведеним, що:

на початку квітня 2015 року у ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном і викрадення людини. З метою вчинення злочину ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підготували обріз з мисливської рушниці, електрошокер, ліхтарик і маски типу «балаклава».

Реалізуючи свій злочинний умисел, 21 квітня 2015 року, близько 22 години 20 хвилин, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автомобілі марки «Mercedes Vito», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 належить ОСОБА_8 , підїхали до будинку АДРЕСА_5 в якому проживає потерпілий ОСОБА_16 . Перебуваючи поблизу вказаного будинку, попередньо розподіливши між собою ролі та дії, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , побачивши потерпілого ОСОБА_16 , одягнули на голову маски типу «балаклава» з метою приховати обличчя, після чого разом з ОСОБА_10 вийшли із салону автомобіля на вулицю та направились в напрямку гаражного приміщення, належного потерпілому. Підійшовши до потерпілого ОСОБА_16 , попередньо домовившись про вчинення злочину, ОСОБА_10 спостерігав за навколишньою обстановкою, з метою недопущення перешкоджання виконанню задуманого, а ОСОБА_8 за допомогою кишенькового ліхтарика спрямував світло в очі потерпілого, чим засліпив його. Надалі ОСОБА_7 спрямував ствол рушниці у бік потерпілого та наніс йому удар її прикладом в ділянку грудної клітки, чим спричинив йому тілесні ушкодження, після чого наказав йому лягти на землю та покласти руки за спину. В цей час ОСОБА_9 за допомогою клейкої стрічки типу «скотч» зв`язав руки та заклеїв рот потерпілого ОСОБА_16 , що унеможливлювало його супротив, а ОСОБА_8 одягнув йому на голову маску. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 під`їхав на автомобілі до гаражного приміщення потерпілого та ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 примусово, утримуючи за руки, завели потерпілого у салон автомобіля марки «Mercedes Vito», д.н.з. НОМЕР_2 , де поклали його між сидіннями, після чого рушили з місця. Попередньо ОСОБА_9 забрав у потерпілого ключі від офісного приміщення по вул. Поліська, 9, Під час проїзду у вказаному автомобілі із вулиці Карпенка на вулицю Поліська в м.Тернополі ОСОБА_7 відклеїв рот потерпілому, після чого погрожуючи потерпілому застосуванням зброї та фізичною розправою йому та його сім`ї, вимагав від останнього надання інформації щодо відомостей про коди до сигналізації, місце знаходження сейфу та грошових коштів у будівлі, в якій знаходиться його офіс.

Таким чином, вказані дії обвинувачених, а саме вчинення за попередньою змовою групою осіб нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України, а також за ч.2 ст.146 КК України, як викрадення людини за попередньою змовою групою осіб.

Наведені в апеляційних скаргах доводи про те, що напад на потерпілого і його викрадення було вчинено внаслідок ексцесу виконавця, а метою вчинених відносно потерпілого дій було його залякування з мотивів помсти та щоб він у подальшому сприяв поновленню на роботі ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необґрунтованими і погоджується з висновками місцевого суду, який оцінив аналогічні показання обвинувачених щодо мотивів їхнього вчинку як спосіб захисту.

Так, за версією ОСОБА_7 він на пропозицію ОСОБА_10 і ОСОБА_9 погодився взяти участь у викраденні людини з метою налякати. Однак, коли потерпілого везли в автомобілі, то ці двоє чомусь почали розпитувати про сейф, гроші та сигналізацію. В той же час, інші обвинувачені навпаки вказують, що це ОСОБА_7 без їх відома взяв зброю і розпитував потерпілого про місце роботи і гроші, а вони лише виконували його вказівки.

Крім того, що показання обвинувачених суперечать одні одним, вони не узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, з яких слідує, що обвинувачені спільно вистежували потерпілого та під час викрадення діяли узгоджено, кожен з них застосовував заздалегідь заготовлені засоби, які вони використовували для демонстрації переконливості своїх погроз і запобігання опору з боку потерпілого та для обмеження його можливості рухатися, орієнтуватися в просторі та повідомити інших осіб про своє становище. При цьому, обвинувачені користувались заздалегідь заготовленими масками і приховували свої обличчя від потерпілого, а ОСОБА_10 також і голос, що на переконання колегії суддів вказує на їх намір залишатись невідомими для потерпілого та спростовує доводи обвинувачених про бажання таким чином домогтися від нього сприяння у їх працевлаштуванні.

Повністю спростовують показання обвинувачених про хуліганський мотив їх дій та ексцес виконавця і показаннями потерпілого, з яких слідує, що під час вчинення злочину між обвинуваченими не виникало ніяких суперечок, їх дії під час його викрадення були злагодженими, хоча словесно погрожував йому лише один. При цьому, ОСОБА_10 , не говорив нічого, бо його голос він міг упізнати. У нього з`ясовували відомості про коди сигналізації і сейф, якого в його офісі немає, та погрожуючи розправою дали завдання до кінця тижня повідомити їм яким чином можна проникнути в сусідній офіс, де був сейф.

Щодо доводів обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 про порушення судом першої інстанції їх права на захист, яке виразилось у недопущенні до участі в судовому розгляді ОСОБА_23 , який є їх родичем і має юридичну освіту, то колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону у зв`язку з наступним.

За змістом ст.45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно ст.6 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Також, стаття 50 КПК України визначає, що повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю і ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Встановлено, що ОСОБА_23 не надав суду вказаних підтверджень свого права на участь у кримінальному процесі, він не є адвокатом і не входить до кола осіб, визначених п.1 ч.1 ст.3 КПК України, тобто не являється близьким родичем обвинувачених.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що відмова суду першої інстанції у допуску ОСОБА_23 в якості захисника є законною та обґрунтованою, оскільки останній не має визначених законом підстав здійснювати захист у кримінальному провадженні, а тому доводи обвинувачених про порушення вимог закону в цій частині слід визнати безпідставними.

Також, аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання про відсутність підстав вважати, що обвинувачені при здійсненні свого захисту були поставлені у невигідне становище, оскільки вони мали можливість вибрати будь-якого професійного адвоката на власний розсуд і таким правом скористалися ще на етапі підготовки до судового розгляду.

Так, обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_9 залучили для свого захисту адвоката ОСОБА_13 , який брав участь у розгляді з 15 липня 2015 року, тобто з підготовчого судового засідання. В подальшому, 7 вересня 2015 року ОСОБА_10 замінив захисника, уклавши угоду з адвокатом ОСОБА_15 , а з 28 грудня 2015 року додатково залучив для свого захисту адвоката ОСОБА_11 .

Також, з матеріалів провадження слідує, що захисники обвинувачених впродовж судового розгляду з`являлися в судові засідання, брали участь у дослідженні доказів, заявляли клопотання та висловлювали свою думку з приводу клопотань інших учасників, виступали у судових дебатах та здійснювали інші процесуальні дії, що свідчить про те, що під час кримінального провадження обвинуваченим було забезпечено справжній і ефективний правовий захист професійними адвокатами, яких вони обрали на власний розсуд і процесуальні дії яких, в тому числі подані захисниками апеляційні скарги, обвинувачені підтримують.

За таких обставин колегія суддів не знаходить жодних ознак несправедливості проведеного у даному провадженні судового розгляду і порушень права на захист та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, як про це стверджують обвинувачені.

Інші доводи апеляційних скарг щодо порушень кримінального процесуального закону також були предметом перевірки під час апеляційного розгляду, однак не знайшли свого підтвердження.

Щодо розміру та виду покарань, призначених за ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_7 , а за ч.2 ст.146 КК України всім обвинуваченим, колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що відповідають вимогам ст.ст.50,65-68 КК України, а доводи апеляційних скарг щодо неправильності призначеного покарання та необхідності застосування звільнення від його відбування безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При ухваленні оскаржуваного вироку було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів і конкретні обставини та характер вчиненого, а тому колегія суддів вважає вірним призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, визначеної ст.ст.146, 263 КК України

Також, при призначенні покарання ОСОБА_7 місцевий суд, врахував що він має непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, а тому призначив йому покарання у максимальному розмірі, а іншим обвинуваченим з урахуванням ролі кожного з них у вчиненому та даних про їх особу, в тому числі й тих, на які є посилання в апеляційних скаргах, призначив покарання на менший термін.

При цьому, суд в достатній мірі врахував характеристики обвинувачених за місцем проживання, їх молодий вік, часткове визнання вини, а щодо ОСОБА_8 наявність на утриманні трьох дітей.

Підстав для пом`якшення виду та строку покарання за цими статтями чи звільнення від відбування покарання з випробуванням, як про це порушується питання в апеляційних скаргах захисників та обвинувачених, колегія суддів не вбачає, оскільки під час судового розгляду не встановлено і в апеляційних скаргах не наведено підстав, які би вказували на можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання та не були враховані при його призначенні.

Також, за наведених обставин колегія суддів не вбачає підстав і для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш суворого покарання в цій частині.

При визначенні покарання за ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів вважає необхідним, крім зазначених відомостей, врахувати також конкретні обставини провадження, які істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину та дають підстави для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання.

Так, з показань потерпілого і обвинувачених в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, вбачається, що останні, будучи особами молодого віку і маючи під час вчинення ними розбійного нападу фізичну і психологічну перевагу над потерпілим та можливість заволодіти його майном, самостійно припинили насильницькі дії.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачені частково визнали свою вину, оскільки з їх показань вбачається, що вони в цілому однаково повідомили суду про характер і послідовність своїх дій відносно потерпілого.

Вказані обставини, колегія суддів на підставі ч.2 ст.66 КК України визнає такими, що пом`якшують покарання.

Враховуючи наведене та відомості про особу обвинувачених, які є молодого віку, та беручи до уваги встановлені в судовому засіданні особливості даного конкретного злочину і зокрема те, що вчинений обвинуваченими розбійний напад складається з одного епізоду і вони жодним майном не заволоділи, думку потерпілого, який під час апеляційного розгляду просив пом`якшити призначене їм покарання, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для обрання обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.187 КК України, строком на три роки та не призначати додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Проаналізувавши всі наявні обставини по даному провадженню в їх сукупності, місцевий суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, вірно обрав найбільш сприятливий для обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 спосіб, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з яким колегія суддів також погоджується. При визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , необхідно застосувати часткове складання, оскільки йому за обидва злочини призначено однакові покарання.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про те, що порушення судом першої інстанції порядку заміни запобіжного заходу його підзахисному перешкодило йому реалізувати свої процесуальні права, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Як вбачається з матеріалів провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту було змінено на тримання під вартою ухвалою суду від 17 липня 2015 року, постановленої за результатами підготовчого судового засідання, що відповідає вимогам ч.3 ст.314 КПК України. В подальшому, в ході розгляду суд першої інстанції у строки та в порядку, передбаченому ч.3 ст.331 КПК України, за участю обвинувачених та їх захисників розглядав питання доцільності продовження тримання під вартою та приймав відповідні рішення. Зазначені ухвали суду належним чином вмотивовані і відповідають вимогам ст.372 КПК України.

Перевіркою матеріалів провадження жодних перешкод у реалізації обвинуваченим ОСОБА_7 своїх процесуальних прав не встановлено, а тому колегія суддів вважає необхідним період перебування обвинувачених під вартою зарахувати в строк відбування ними покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, щодо перебування обвинувачених під вартою після винесення вироку, яким було призначено покарання у виді позбавлення волі, та до набрання ним законної сили, колегія суддів враховує висновки, зазначені в рішенні Європейського суду з прав людини у справі Руслан Яковенко проти України від 4 червня 2015 року, згідно якого підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. Суд зазначив, що тримання заявника під вартою протягом цього періоду відбувалося після оголошення вироку у його кримінальній справі, але згідно з національним законодавством все ще вважалося «попереднім ув`язненням». Незалежно від кваліфікації на національному рівні, Суд зазначає, що цей період тримання заявника під вартою не підпадає під дію підпункту «a» пункту 1 статті 5 Конвенції (п.46,52,53).

Щодо доводів захисника ОСОБА_12 про невірне застосування закону при призначенні покарання його підзахисному за сукупністю вироків, то вони підлягають задоволенню частково.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Лановецького районного суду від 15 жовтня 2012 року за ч.1 ст.121, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки і покарання за цим вироком не відбував.

В подальшому ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду від 30 червня 2015 року за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

З мотивувальної частини останнього вироку слідує, що злочин за ст.289 КК України ОСОБА_7 вчинив у серпні-вересні 2012 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N7 Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тому при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів у вироку від 30 червня 2015 року було вказано про самостійне виконання покарань за кожним з вироків. Також, як слідує з його резолютивної частини за цим вироком ОСОБА_7 було зараховано у строк відбуття покарання термін його перебування під вартою і постановлено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання повністю (т.2 а.с.8, 41).

Таким чином, складанню за сукупністю вироків підлягає покарання, призначене іншим вироком, який підлягав самостійному виконанню.

Так, з матеріалів провадження слідує, що за вироком Лановецького районного суду, який набрав законної сили 31 жовтня 2012 року, ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначеного цим вироком покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 3 роки, під час якого вчинив новий злочин, за яким йому пред`явлено обвинувачення в даному провадженні.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним при постановленні свого вироку на підставі ст.71 КК України до покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Лановецького районного суду.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що в даному випадку призначене обвинуваченим покарання є необхідним та буде достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 лютого 2016 року в частині засудження обвинувачених за ч.2 ст.189 КК України та призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, і призначити йому покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст. 263 КК України, з призначенням покарань:

- за ч.2 ст.146 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч.1 ст. 263 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 15 жовтня 2012 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначити до остаточного відбування покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін тримання під вартою з 24 квітня 2015 року по 22 червня 2015 року та з 17 липня 2015 року по 21 червня 2016 року, включно, з розрахунку згідно ст.72 КК України один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його поміщення під варту, а саме з 17 липня 2015 року.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначити йому покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 146, ч.2 ст.187 КК України з призначенням йому покарань:

- за ч.2 ст.146 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК із застосуванням ст.69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 24 квітня 2015 року по 21 червня 2016 року, включно, з розрахунку згідно ст.72 КК України один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з часу його поміщення під варту, а саме з 24 квітня 2015 року.

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначити йому покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК України з призначенням йому покарань:

- за ч.2 ст.146 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК із застосуванням ст.69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 24 квітня 2015 року по 21 червня 2016 року, включно, з розрахунку згідно ст. 72 КК України один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з часу його поміщення під варту, а саме з 24 квітня 2015 року.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначити йому покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК України з призначенням йому покарань:

- за ч.2 ст.146 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК із застосуванням ст.69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 лютого 2016 року залишити без мін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - в той же строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2