АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1213/16 Справа № 180/3233/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000810 від 22 серпня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Херсон, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. Марганецьким міським судом Дніпропетровської області від 05 березня 2010 року за ч.1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі;
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника обвинуваченого: ОСОБА_7
перекладача: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Марганецького міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 348.580 гривень завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 245 гривень 52 копійки процесуальних витрат за проведення експертизи.

Вирішено згідно ст. 100 КПК України долю речових доказів.

Згідно вироку , ОСОБА_6 22 серпня 2015 року приблизно о 20.15 годині, перебуваючи біля магазину «Січ», що по вул. Радянській, 74 у місті Марганці Дніпропетровської області, побачивши автомобіль марки «Тойота Королла», д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований поруч, належний ОСОБА_11 та знаходився у розпорядженні ОСОБА_12 , з водієм на водійському сидінні ОСОБА_12 та пасажиром на задньому сидінні малолітньою дитиною ОСОБА_13 , 2012 року народження, діючи умисно, скориставшись тим, що передні двері незамкнуті, а ключ від автомобіля знаходився в замку запалювання з працюючим двигуном, сів на переднє пасажирське сидіння.
Погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я, яке виразилось у тому, що лезом ножа, що тримав обвинувачений у руці, тричі зробив рухи в область живота потерпілої, яка сприйняла дану погрозу як небезпечну для свого життя та здоров`я, діючи відкрито, умисно, після того, як остання з малолітньою дитиною ОСОБА_13 вийшли з автомобіля, скориставшись тим, що двигун на той час працював, незаконно заволодів вказаним автомобілем, на якому в подальшому вчинив ДТП, заподіявши власнику ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 348.580 грн.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі та доповненнях ставить питання про скасування судового рішення та ухвалення виправдувального вирок відносно нього.

Обвинувачений вказує на те, що він скористався автомобілем потерпілої т.я. таким чином змушений був захищати своє здоров`я та життя.

Вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Волик вказує на те, саме 22 серпня 2015 року він отримав значні тілесні ушкодження які йому були завдані у тому числі свідками по кримінальному провадженню та іншими особами, та він був змушений просити допомоги у потерпілої. Потерпіла відмовилася його відвести з місця переслідування та він скористався її автомобілем щоб уникнути його переслідування двома чоловіками, які бажали спричинити йому тілесні ушкодження.

ОСОБА_6 посилається на те, що у ході проведення досудового розслідування не було проведено належних експертиз у тому числі по речовим доказам, не було долучено до справи та перевірено запису відео реєстратора з транспортного засобу по кримінальному провадженню а також не перевірено відеозапису з центральної площі, що мало місце подія.

Обвинувачений вказує на порушення прав на захист у ході досудового розслідування, насамперед на незаконне затримання та тримання під вартою, яке на його думку він був позбавлений право оскаржувати. Зазначає також про жорстоке поводження з ним як у ході досудового розслідування так і судового розгляду, що не було перевірено прокурором.

Водночас, обвинувачений вказує на те, що суд неповно дослідив всі обставини справи, не допитав всіх свідків, які могли дати пояснення щодо його невинуватості, а саме не допитав свідка ОСОБА_14 , яка була свідком нанесення йому тілесних пошкоджень. Крім того, судом не було допитано ОСОБА_15 який саме наносив тілесні ушкодження обвинуваченому та переслідував його на автомобілі « Опель», знайшов автомобіль потерпілої та підкинув ніж до салону автомобіля.

Як на порушення вимог кримінального процесуального закону, обвинувачений посилається на те, що ні органами досудового слідства, ні судом не було встановлено точний час події. Не враховано та не витребувано з районного відділку міліції дані про час звернення з приводу подій 22 серпня 2015 року.

Крім того, на думку обвинуваченого, суд у вироку не вказав мотив скоєння злочину, який необхідно встановити саме для встановлення тяжкості скоєного. Вказує на те,що його дії не були злочинними, оскільки його здоров`ю було спричинено значну шкоду та він вважав необхідним скористатися автомобілем для усунення більш тяжкої шкоди своєму здоров`ю та зазначає що судом не було доказано наявність ножа у обвинуваченого.

Вважає що його дії при оцінки спричиненої шкоди та відведеної шкоди необхідно визнати як правомірне заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності, а тому просить застосувати ст.39 КК України.

На думку обвинуваченого, суд ухвалюючи обвинувальний вирок не врахував саме те, що свідки вказували, що бачили бійку, а саме як наносили обвинуваченому удари. Суд не дав оцінки показам свідка ОСОБА_16 , оскільки його покази повністю спростовуються показами свідка ОСОБА_17 , оскільки обвинувачений біг попереду та його наздоганяв ОСОБА_18 , але суд не звернув уваги саме на ці суперечності та не спростував у вироку необґрунтовані свідчення свідка ОСОБА_16 .

Крім того, обвинувачений вказує на те, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки в дебатах та при звернення до суду з останнім словом йому не дав висловитися, постійно переривав його звернення до суду. Як порушення прав обвинуваченого на захист, апелянт вказує на відмову суду в залученні перекладача т.я. він не в достатньої мірі володіє українською мовою, оскільки не вивчав її у загальноосвітньому закладі.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вироку суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження .

Захисник посилається на те,що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки обвинувачений не висказував погроз потерпілій та вона сама добровільно передала обвинуваченому свій автомобіль.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, на думку захисника необґрунтовано прийшов до висновку про неправомірність дій Волика відносно ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , але повідомлення про підозру ОСОБА_6 про скоєння правопорушення з цього приводу не було вручено, тоді як факт спричинення тілесних ушкоджень саме обвинуваченому ОСОБА_6 не перевірявся на досудовому слідстві, тоді як він був обстежений судмедекспертом та у нього було встановлено тілесні ушкодження.

На думку захисника, суд необґрунтовано у вироку послався на покази ОСОБА_20 , тоді як не допитав свідка ОСОБА_15 у суді з приводу подій побиття ОСОБА_6 .

Суд не перевірив твердження свідка ОСОБА_16 про нанесення Воликом ножем ударів ОСОБА_15 , тоді як у вироку безпідставно послався як на встановлений факт, чим на думку захисника вийшов за межі обвинувального акту та необґрунтовано дійшов висновку , що будь-якої загрози для Волика не існувало, проігнорував у нього тілесні ушкодження у результаті дій саме свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Апелянт також вказує на те, що посилаючись у вироку на покази ОСОБА_20 , як на доказ вини ОСОБА_6 , суд не забезпечив явку у судове засідання свідка ОСОБА_15 та не допитав його з цього приводу, враховуючи те, що згідно до показів свідків, саме ОСОБА_15 було завдано три ножових поранення, а тому захисник вважає що вирок суду не можна визнати об`єктивним.

Вказує захисник також на те, що в суді не було доведено умислу ОСОБА_6 на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої та судом не була перевірена належним чином версія захисту про те,що обвинувачений діяв у стані крайньої необхідності.

На думку захисника, суд необґрунтовано відмовив у задоволені клопотання про допит свідка ОСОБА_21 , яка була присутня з початку конфлікту, чим на думку захисту порушив право на захист обвинуваченого.

Захисник також ,як на порушення прав обвинуваченого посилається на відмову у задоволенні клопотання про залучення перекладача у судовому засіданні, а також на порушення судом ст. 364, 365 КПК України т.я. суд обмежував та переривав обвинуваченого у судових дебатах та при виступі з останнім словом.

Крім того, захисник вважає що судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, щодо ухвалення судового рішення, а саме вимоги ст. 370 КПК. Судове рішення повинно бути законних, обґрунтованим та вмотивованим, що на думку захисника не виконано судом при ухваленні вироку.

На думку захисника досліджені у суді докази дають підстави для ствердження, що ОСОБА_6 не мав умислу на незаконне заволодіння автомобілем, він прохав потерпілу про допомогу, та лише після її відмови, скористався автомобілем з метою уникнути подальшої бійки з ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , тобто обвинувачений перебував у стані крайньої необхідності.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст. 289 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Прокурор вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, тяжкості заподіяних злочином наслідків.

Суд, на думку прокурора, не врахував ,що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, маючи не погашену та не зняту в установленому порядку судимість за вчинення умисного злочину, перебуваючи на наркологічному обліку.

Також прокурор вказує на те, що судом необґрунтовано не визнано та не враховано при ухвалені вироку, обставину яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Необґрунтованим вважає прокурор також ухвалення рішення відносно обвинуваченого без застосування додаткового покарання - конфіскації його майна, оскільки злочин, який вчинено обвинуваченим є корисливо - насильницьким.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та його захисника в повному обсязі та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора , думку захисника ОСОБА_7 , яка підтримала доводи свого підзахисного та вважала доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок в межах апеляційний скарг, вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як аспекти права на справедливий судовий розгляд, які зазначено пунктом 1 статті 6 Конвенції, необхідно розглядати вимоги п.3 ст. 6 «Кожний обвинувачений має как мінімум права:користуватися послугами захисника,якого йому запрошено або призначено, тоді як це потребують інтереси правосуддя, допитувати свідків, які свідчать проти нього, а також на виклик свідків, які свідчать на користь обвинуваченого, користуватися безоплатною допомогою перекладача, якщо обвинувачений не розуміє язика, який використовується у суді.
Обвинувачений 22.01.2016 року у суді першої інстанції надавав клопотання щодо запрошення перекладача з української мови, оскільки він не розуміє українську мову, посилаючись на те, що хоча є громадянином України, але не вивчав української мови у загальноосвітньому закладі ( а.п. 116 т.1).

Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволені клопотання обвинуваченого, оскільки не перевірив вказані доводи шляхом витребування даних про отримання освіти ( а.п. 126 т.1)

Апеляційний суд встановив, що згідно отриманих апеляційною інстанцією даних, ОСОБА_6 навчався у Марганецькій загальноосвітній школі 1-111 ступенів № 12 та отримав свідоцтво про неповну базову середню освіту № НОМЕР_2 . Згідно до свідоцтва українську мову не вивчав та не вивчав українську мову у Марганецькому гірничому технікумі, а тому клопотання про залучення перекладача є обґрунтованим, з точки зору дотримання прав на захист.

Оскільки судом першої інстанції було порушено право ОСОБА_6 користуватися послугами перекладача, колегія суддів дійшла висновку про порушення права на захист обвинуваченого, що є істотним порушення кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.

Крім того, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України зазначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
У мотивувальній частині вироку ,суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Вмотивоване рішення дає стороні можливість оскарження його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль здійснення правосуддя ( рішення ЄСПЛ у справах» Серявін та інші проти України», «Татішвілі проти Росії»).
Відповідно до ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. У цій частині потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаний доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з обвинувачених, їх роль у вчинені злочину. Після цього- докази, покладені судом на обґрунтування своїх висновків.
Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, в мотивувальній частині сформулював обвинувачення відносно ОСОБА_6 , та сам змінив час скоєння злочину обвинуваченим.
У вироку суд послався на повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23 серпня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України (Т-1 а.с.189-193), але не звернув уваги, що у кримінальному провадженні є повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ( а.п. 103 т.2), що знайшло своє відображення у обвинувальному акті.
Так, згідно до зміненої підозри від 27 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 ( а.п. 103 т.2), досудовим розслідуванням було встановлено час скоєння злочину 22.08. 2015 року о 21.15 годині, що також має місце в обвинувальному акті ( а.п. 3-6 т. 1).
У судовому засіданні прокурор не змінював обвинувачення в суді , тоді як суд, формулюючи обвинувачення яке знайшло своє підтвердження у судовому засіданні вказав про скоєння незаконного заволодіння транспортним засобом 22.08. 2015 року о 20 годині 15 хвилин, чим порушив вимоги ст. 337 КПК. Вказана норма закону саме зазначає, що судовий розгляд провадиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище обвинуваченої особи.
Враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження є свідчення тому, що збита опора саме автомобілем № НОМЕР_3 22.08. 2015 року о 20.31 годині, суду належало встановити час скоєння злочину та спонукати прокурора змінити обвинувачення у суді відповідно до вимог діючого кримінального процесуального закону.
Крім того, суду належало встановити суму заподіяної шкоди.
Як вбачається з вироку, суд встановив що обвинувачений незаконно заволодів автомобілем, який належав ОСОБА_22 та на якому в подальшому вчинив ДТП, заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 348 580гривень. Суд, залишив автомобіль власнику та стягнув матеріальну шкоду 348 580 гривень( вартість автомобіля), не звернув уваги на те,що 348 580 гривень згідно до висновків експерта - ринкова вартість транспортного засобу, тоді як необхідно визначити та стягувати вартість відновленого ремонту та таке питання експертом не досліджувалося ( а.п. 83-93 т.2). Суд не звернув уваги на неповному досудового розслідування та сам припустився помилки з приводу визначення матеріальної шкоди.
Вказане свідчить про те, що судом не встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні ( ст. 91 КПК) та судом не дана оцінка сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 2,3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника та прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді суду належить прийняти належні заходи для виклику свідків обвинувачення та свідків на які посилається сторона захисту, з метою встановлення фактичних обставин кримінального провадження, допитати у судовому засіданні потерпілу ОСОБА_12 з приводу застосування погроз фізичного насильства зі сторони обвинуваченого, перевірити доводи обвинуваченого з приводу жорстокого поводження з ним у ході досудового розслідування та в період його перебування під вартою та проаналізувавши всі досліджені у судовому засіданні допустимі докази, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, та не буде встановлено обставин обтяжуючих покарання, то призначене судом покарання слід вважати необхідним та достатнім.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення,з огляду на те, що обвинуваченого було раніш засуджено за тяжкий злочин, та маючи непогашену судимість, ОСОБА_6 підозрюється у скоєнні особливо тяжкого злочину, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 вересня 2016 року.
На підставі викладеногпо, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого, захисника ОСОБА_23 , прокурора, задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 289 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід - тримання під вартою продовжити до 15 вересня 2016 року.

Ухвала остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді апеляційного суду:
----------------------- -----------------------

ОСОБА_24 ОСОБА_3 ОСОБА_4