Справа № 373/872/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/91/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 24 24.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
23 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 на вирок Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 13.11.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкент, Узбекистану, громадянина України, з вищою освітою, військовозобов`язаного, одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , працюючого директором ТОВ «Максібуд Інжинірінг» (), раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 212 КК України та виправдано його в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так ОСОБА_7 , будучи службовою особою директором ТОВ «Максібуд Інжиніринг», у відповідності до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-XIV від 16.07.1999 (із змінами та доповненнями), вимогами інших законодавчих актів, що регулюють питання оподаткування господарської діяльності в Україні, несе відповідальність за правильне ведення бухгалтерської та податкової звітності підприємства та результатів його роботи, повне відображення в обліку за звітний період доходів і витрат підприємства, а також за своєчасне нарахування та сплату в повному обсязі податків та обов`язкових зборів в державний бюджет України, ігноруючи як нормативні акти, що визначають правильність ведення бухгалтерського та податкового обліків, так і свої обов`язки як службової особи підприємства, умисно, із корисливих спонукань, ухилився від сплати податків у значних розмірах за наступних обставин.

Переслідуючи мету ухилення від сплати податків у значних розмірах, директор ТОВ «Максібуд Інжиніринг» ОСОБА_7 створив фінансовий механізм штучного зменшення податкових зобов`язань підприємства перед державним бюджетом України, який полягав у перерахуванні коштів по удаваних господарських операціях на поточний рахунок підприємства з ознаками фіктивності, що в свою чергу надавало можливість ОСОБА_7 , як директору ТОВ «Максібуд Інжиніринг», безпідставно збільшити податковий кредит з податку на додану вартість та, як наслідок, штучно зменшити податок на додану вартість, який підлягав сплаті до бюджету за відповідні звітні періоди.

Згідно договорів, довідок про вартість виконаних робіт, актів приймання виконаних робіт, видаткових та податкових накладних, банківських виписок встановлено, що ТОВ «Максібуд Інжиніринг» мало фінансово-господарські взаємовідносини із ТОВ "Каліон" () в період з 03.10.2012 по 30.04.2013 року.

На виконання умов вищезазначених договорів невстановленими особами, які діяли від імені директора ТОВ «Каліон» ОСОБА_10 , який у період з 29.08.2012 по 25.02.2013 значився директором товариства та ОСОБА_11 , який у період з 26.02.2013 значиться директором товариства, було складено для ТОВ «Максібуд інжиніринг» податкові накладні, акти прийняття виконаних підрядних робіт, які від ТОВ «Каліон» підписані від імені директора ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідно та видано для ТОВ «Максібуд Інжиніринг».

Розроблена ОСОБА_7 схема зменшення суми податкових зобов`язань ТОВ «Максібуд Інжиніринг» перед бюджетом полягала у формуванні ТОВ «Каліон» () податкового кредиту з податку на додану вартість під виглядом виконання будівельно-монтажних робіт для надання таким діям зовні законного вигляду.

Однак, фактично, в період фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Максібуд Інжиніринг» () з ТОВ «Каліон» () з 03.10.2012 по 30.04.2013 року, виконання будівельно-монтажних та інших робіт від ТОВ «Каліон» в адресу ТОВ «Максібуд Інжиніринг» не здійснювалось, але податковий кредит сформовано, внесено до податкових декларацій та подано до Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області за період 01.01.2013 30.04.2013 років, порушено п.п.198.1, 198.2, 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, в результаті чого завищено податковий кредит на загальну суму 695598,38 грн., що призвело до несплати ПДВ на загальну суму 695598,38 грн.

Його дії кваліфіковані за ч.1 ст.212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного не надходження до бюджету коштів у значних розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України і призначити міру покарання у вигляді штрафу в розмірі 2 (двох) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ст.ст. 74, 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, та таким, що підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд мотивував своє рішення про виправдання тим, що сторона обвинувачення надала суду докази, які визнані судом недопустимими і сторона обвинувачення не довела вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України. Однак, допитані в ході судового слідства свідки показали, що вони ніколи не бачили працівників ТОВ «Каліон» та те, щоб вони виконували роботи на відповідних об`єктах. Вказане зокрема підтверджується показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .. Показання вищезазначених свідків про те, що ТОВ «Каліон» та працівники їм не відомі, на об`єктах не реєструвалися, про виконання ними робіт нічого не відомо, матеріали не отримували, накладні не підписували судом не прийняті, як докази і визнані неналежними доказами через те, що ознаки фіктивності ТОВ «Каліон» не підтверджені рішеннями суду про припинення юридичної особи, визнання установчих документів недійсними. Однак, покази свідків є підтвердженням того, що фінансово-господарські операції з ТОВ «Максібуд Інжинірінг» з ТОВ «Каліон» були удаваними, фактично не відбувались і мають відображення лише на папері. Метою ж було формування податкового кредиту та ухилення ОСОБА_7 від сплати податків.

Не прийнято до уваги та ненадана оцінка факту створення з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «Каліон», за яким СУ ФР ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000045 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України. Крім того, судом не прийнято до уваги та не надана оцінка матеріалам тимчасового доступу до речей та документів в ДПМА «Бориспіль», згідно яких встановлено, що співробітники ТОВ «Каліон» відсутні в переліку осіб, які перебували на даному об`єкті будівництва.

Крім того, судом безпідставно зазначається, що договори, довідки про вартість виконаних робіт, акти приймання виконаних робіт, видаткові та податкові накладні, банківські виписки, надані стороною обвинувачення підтверджують реальний характер проведених господарських операцій між ТОВ «Максібуд Інжинірінг» і ТОВ «Каліон». Сторона ж обвинувачення надала ці документи, як такі, що підтверджують розроблену ОСОБА_7 схему зменшення суми податкових зобов`язань ТОВ «Максібуд Інжинірінг» перед бюджетом, яка полягала у формуванні ТОВ «Каліон» () податкового кредиту з податку на додану вартість під виглядом виконання будівельно-монтажних робіт для надання таким діям зовні законного вигляду. Однак фактично, в період фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Максібуд Інжинірінг» з ТОВ «Каліон» з 03.10.2012 по 30.04.2013 року, виконанням будівельно-монтажних та інших робіт від ТОВ «Каліон» в адресу ТОВ «Максібуд Інжинірінг» не здійснювалось.

Досудовим розслідуванням встановлено, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000071 відносно ОСОБА_21 за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205, ч. 3 ст. 209 КК України, в ході якого встановлено, що вищезазначена особа з метою прикриття незаконної діяльності пособництва легально діючим суб`єктам господарювання в ухиленні від сплати податків та подальшої конвертації безготівкових грошових коштів у готівку шляхом використання реквізитів фіктивних товариств, підроблення первинних фінансово-господарських та інших документів, а також проведення незаконних банківських операцій протягом 2012-2013 років, діючи на території м. Києва, створила ряд суб`єктів підприємницької діяльності, в тому числі: ТОВ «Домкраст» () та ТОВ «Райкон» ().

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.07.2014 року ОСОБА_21 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України та встановлено даним вироком, що у період незаконної діяльності ТОВ «Райкон» з 01.01.2013 року по 31.07.2013 року на банківський рахунок цього підприємства за № НОМЕР_1 відкритий у ПАТ «Інтеркредитбанк» надходили грошові кошти у розмірі 136 902 453, 25 гривень від суб`єктів підприємницької діяльності в якості оплати останніми, придбаних нібито у ТОВ «Райкон» (код за ) товарів, робіт і послуг, а також перерахування грошових коштів з призначенням товарів, робіт і послуг, а також перерахуванням грошових коштів з призначенням платежу «надання зворотної безвідсоткової фінансової допомоги згідно договору» з невідомим джерелом походження від підприємств, що мають ознаки фіктивності, серед яких ТОВ «Каліон» (код ЄРДПОУ 38323098).

Однак судом, безпідставно не прийнято, як належний доказ вищевказаний вирок. В суді було встановлено описку, допущену Дніпровським районним судом м. Києва у назві підприємства ТОВ «Максібуд Інжинірінг» та ТОВ «Максібуд Інженірінг», а також першу цифру коду. Однак, досліджені в суді докази підтверджують, що взаємовідносини з ТОВ «Каліон» мало саме товариство, директором якого є ОСОБА_7 .

Також, судом першої інстанції надано неправильну оцінку таким доказам, як висновок почеркознавчої експертизи від 27.08.2014 за № 1207, висновку судово-економічної експертизи від 17.03.2015 року № 00002, листу Інспекції Державного-архітектурного контролю в м. Києві. Твердження суду, що вразі скасування податкового зобов`язання судом відсутня шкода завдана правопорушення, є безпідставними, неправильним тлумаченням та застосуванням норм закону.

Прокурор також вказує в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати при винесенні вироку ОСОБА_7 . Оскільки під час перебування в нарадчій кімнаті по даному кримінальному провадженні, у судді ОСОБА_1 було призначено слухання цивільної справи № 2/373/787/2015 за позовом ОСОБА_22 до ОСОБА_23 про усунення перешкод у користуванні майном.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, зазначивши про її необґрунтованість та безпідставність.

В запереченнях на подану прокурором апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить залишити без змін вирок суду першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а висновки суду такими, що відповідають фактичним обставинам. Стороною обвинувачення не доведено заподіяння шкоди, що на їх думку завдано кримінальним правопорушенням. А відсутність узгоджених грошових зобов`язань внаслідок скасування адміністративними судами податкового повідомлення-рішення та повідомлення Переяслав-Хмельницької ОДПІ свідчать про відсутність як факту ненадходження до бюджету суми податку, так і про суму такого ненадходження, як обов`язкового елементу складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України. Також, захисник вказує на відсутність порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, оскільки цивільна справа на яку посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, було знята з розгляду, в зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_1 в нарадчій кімнаті.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , щодо необґрунтованості апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнано судом недоведеним, повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Натомість, як вбачається з виправдувального вироку, викладене обвинувачення, яке суд визнав недоведеним значно відрізняється від формулювання обвинувачення яке було зазначено в обвинувальному акті, оскільки воно є фрагментарним та викладено частково.

Вказані недоліки, колегія суддів вважає порушенням вимог ст. 374 КПК України, щодо змісту вироку суду, в зв`язку з чим ухвалений вирок не можна вважати законним.

Згідно приписів ч. 3 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, відповідно до ч. 4 ст. 370 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.

Наслідки порушення зазначеного принципу закріплено у ч.2 ст.23 КПК України, відповідно до якої не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та аудіо запису від 24.04.2015 року, судом першої інстанції, в порядку ст. 349 КПК України, було визначено наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, допитати свідків та дослідити письмові докази.

Після допиту обвинуваченого та свідків, прокурором було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження письмових доказів, що вбачається з журналів судових засідань від 15.10.2015 р. та 10.11.2015 р.

Однак суд першої інстанції під час судового розгляду самостійно не досліджував письмові докази в кримінальному провадженні, а обмежився лише їх оголошенням прокурором, що свідчить про недотримання принципу безпосередності дослідження доказів.

Отже, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що відповідно до вимог статей 410 і 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.

Частиною 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

За частиною 1 статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду, передбачені ст.ст. 23, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, оскільки на підставі ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак судом першої інстанції, хоча і було визначено порядок дослідження письмових доказів та документів, відповідно до вимог ст.349 КПК України, однак судом першої інстанції вони не досліджувались, а були оголошені лише прокурором. А отже судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів, учасники судового провадження не заявлялись клопотання про дослідження доказів на підставі ч.3 ст.404 КПК України у суді апеляційної інстанції, а тому за таких обставин є неможливим усунення допущених порушень та прийняття рішення по суті вимог апеляційної скарги.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, належним чином дослідити доводи прокурора, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 13.11.2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: