Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/521/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 307 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000467 стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою останнього на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія Кіровоградської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 23 січня 2008 року Олександрійським міськрайсудом Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, ст. 75 КК України з двохрічним іспитовим строком;
- 17 грудня 2008 року Олександрійським міськрайсудом Кіровоградської області за ч.2 ст. 307, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяці позбавлення волі. Звільнився 06.02.2012 року за постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06.02.2012 року умовно-достроково, не відбута частина покарання 1 рік 6 місяців 21 день;
- 15 вересня 2015 року Олександрійським міськрайсудом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного більш суворим призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 15 вересня 2015 року, призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В строк відбування покарання повністю зараховано відбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 15 вересня 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі в сумі 460 (чотириста шістдесят) гривен 08 коп. за проведення експертизи.
Вирішено долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні незаконного виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Так, будучи раніше засудженим за вчинення умисного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, а саме за частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій у вигляді незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту, 13.09.2015 року, виготовив речовину, яка віднесена до наркотичних засобів.
В подальшому, ОСОБА_7 з м. Олександрія Кіровоградської області перевіз приготовлену ним речовину для власних потреб, яка віднесена до наркотичних засобів, до с. Новий Стародуб, Петрівського району, Кіровоградської області, де мав намір відпочити на ставку. По приїзду в с. Новий Стародуб, ОСОБА_7 , взявши з собою приготовлений ним пакунок з речовиною, віднесеною до наркотичних засобів, обіг яких заборонено і направляючись до ставка, проходив вздовж паркану, яким огороджена охоронювана територія Петрівської виправної колонії №49 за адресою: вулиця Польова, 1 в с. Новий Стародуб, Петрівського району, Кіровоградської області. В цей час ОСОБА_7 був помічений співробітниками Петрівської ВК № 49 та з метою уникнення від кримінальної відповідальності за протиправні дії, у вигляді незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту, викинув пакунок з наркотичною речовиною у траву, але в цей час був затриманий працівниками виправної колонії.
14.09.2015 року, в ході огляду місця події було виявлено та вилучено в поліетиленовому пакунку картоплину, яка була розрізана на дві частини та в якій знаходився пластиковий флакон з надписом «Називін».
Відповідно до висновку судово хімічної експертизи №821 від 24.09.2015 року в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,263 грама.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та направити матеріали кримінального провадження відносно нього на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що він є наркозалежною людиною та з 2011 року стоїть на обліку в Олександрійському нарко-диспансері Кіровоградської області, а тому під час досудового слідства та при розгляді матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції участь захисника є обов`язковою. Враховуючи, що під час досудового розслідування та при розгляді матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції захисник йому призначений не був, то на думку апелянта, порушено його право на захист. Разом з тим, апелянт звертає увагу на висновок експерта, який міститься в матеріалах кримінального провадження та відповідно якого в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці, виявлено опій ацетильований. Однак згідно з протоколу вилучення від 14.09.2015 року був знайдений флакон з надписом "Називін", а тому не зрозуміло, що за шприц був наданий на експертизу. Також свідок ОСОБА_9 не був допитаний у суді першої інстанції, який в свою чергу підтверджує факт того, що в ОСОБА_7 нічого не вилучалось, і де охорона колонії взяла речовину невідомо. Таким чином вирок районного суду є незаконним та підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, вислухавши думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого в частині порушення його права на захист, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 49, п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Згідно вимог п. 1. ч. 1 ст. 415, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, що судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Так, відповідно до вироку Олександрійського міського суду Кіровоградської області від 15 вересня 2016 року за ч.3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001375, наявного в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що участь захисника під час розгляду матеріалів кримінального провадження №0000467 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України є обов`язковою, оскільки останній страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів.
Розглянувши кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за відсутності захисника, участь якого по даному кримінальному провадженню є обов`язковою, районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, через що вирок місцевого суду підлягає безумовному скасуванню.

Тому, за вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України підлягає скасуванню через істотні порушення вимог КПК України, оскільки судове провадження в суді першої інстанції здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, з призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження №0000467 в суді першої інстанції в іншому складі суду, задовольнивши, тим самим, частково апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 .
Керуючись ст. ст. 183, 376, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню № 0000467 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, новий судовий розгляд в Петрівському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4