Справа №585/681/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/515/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 18 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , судимий:

1) 05.12.2003 року вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області за ч.2 ст. 186 ст.ст. 75, 104, 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

2) 05.03.2004 року вироком цього ж суду за ч.2 ст. 186, ст.69, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

3) 19.12.2007 року вироком цього ж суду за ч. 2 ст. 186, ч.1 ст.69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

4) 04.08.2010 року вироком цього ж суду за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

5) 06.11.2015 року вироком цього ж суду за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;

6) 25.12.2015 року вироком цього ж суду за ч.2 ст. 185, 71,72 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

визнаний винним за ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25.12.2015 року у виді позбавлення волі на строк 3 місяці, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 19.09.2015 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою б. Шевченка,8 в м. Ромни з метою вчинення крадіжки зайшов у приміщення будинку культури Роменської міської ради, проник до закулісного приміщення, де таємно, повторно викрав із сумки потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон «HTC», з сім-картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» та гроші в сумі 150 грн., всього на суму 1878 грн. 50 коп., спричинивши тим самим матеріальну шкоду останній.

Він же, 19.11.2015 року близько 08 год. 20 хв. з метою крадіжки зайшов у будівлю Роменської ЗОШ № 4, шляхом відчинення вхідних дверей , проник у кабінет № 26, де таємно, повторно викрав із сумки потерпілої ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung GT-C3322» з сім-картами оператора стільникового зв`язку «Київстар» та «Лайф», а також гроші в сумі 350 грн., всього на суму 1184 грн. 40 коп., тим самим спричинивши матеріальну шкоду останній.

Крім того, 28.11.2015 року близько 09 год. 45 хв. ОСОБА_7 з метою крадіжки зайшов у будівлю Роменської дитячої музичної школи відділу культури Роменської міської ради і шляхом відчинення вхідних дверей, проник до кабінету № 6, де повторно, таємно, з кишені куртки ОСОБА_12 , викрав мобільний телефон «Lenovo S580» з сім-картами оператора стільникового зв`язку «Київстар та «Лайф», картою пам`яті MicroSD 31 Гб, захисним чохлом, на загальну суму 2543 грн. 40 коп., тим самим спричинивши матеріальну шкоду останньому.

Також, 28.11.2015 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою крадіжки зайшов у приміщення спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 2 у м. Ромни по вул. Соборній,33, шляхом відчинення вхідних дверей, проник до приміщення коридору, що веде до спортивної зали та роздягалень, де повторно, таємно, з кишені куртки ОСОБА_13 викрав мобільний телефон «Samsung GT-E1200I», з сім-картою оператора стільникового зв`язку «Київстар», на загальну суму 324 грн. 40 коп., тим самим спричинивши матеріальну шкоду останньому.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку та ухвалення нового, яким ОСОБА_7 визнанити винним за ч. 3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, при цьому на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання обвинуваченого строк його перебування під вартою з 25.12.2015 року. Мотивація доводів апеляційної скарги зводиться до невірного застосування судом положень ч.4 ст. 70 КК України, а саме застосування принципу, який не передбачений вказаним законом, а також безпідставного незастосування положень ч.5 ст.72 КК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник, не погоджуючись з оскаржуваним судовим рішенням, порушує питання про його зміну в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості і призначення ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України основне покарання із застосуванням ст.ст. 69,69-1 КК України, а також про зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України строку його перебування під вартою з 25.12.2015 року по день ухвалення судового рішення у даному кримінальному провадженні у строк покарання його підзахисного. Свої вимоги сторона захисту мотивує тим, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду не доведена, при цьому надана судом першої інстанції оцінка доказам у вказаному провадженні є упередженою та не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, окрім того зауважує, що з протоколів огляду місця події та показань потерпілих вбачається, що до викрадених ОСОБА_7 речей мався вільний доступ, мета вчинити крадіжку виникла, коли він перебував у приміщенні, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України без кваліфікуючої ознаки «проникнення», до того ж вказує, що в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України, судом першої інстанції не досліджувалось питання щодо форми вини та мотивів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину та не дана правова оцінка пом`якшуючим покарання обставинам, зокрема визнання вини у скоєному, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність претензій з боку потерпілих до обвинуваченого та їх думку з приводу призначення міри покарання останньому, в тому числі відсутність обставин, що обтяжують покарання, що у сукупності свідчить про безпідставне незастосування судом положень ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження та зміст поданих апеляційних скарг, міркування прокурора ОСОБА_6 про обґрунтованість поданої прокурором апеляційної скарги і про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку поданої захисником апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої ним апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши частково дані щодо особи обвинуваченого, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які є достовірними, допустимими і достатніми.

Так, дані висновки суду, крім особистих показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково визнав вину і підтвердив факт повторного вчинення зазначених в обвинуваченні крадіжок, але заперечував проти проникнення у приміщення; підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка суду пояснила, що приблизно 19 вересня 2015 року, під час проведення концерту з нагоди Дня міста, вхід до концертного залу будинку культури був замкнутий, сторонніх осіб туди не пускали, тільки учасників концерту, на одному із столів за кулісами залишила свою сумку, при поверненні виявила, що з сумки викрадено мобільний телефон та грошові кошти; показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка суду пояснила, що, 19 листопада 2015 року о 8.10 год. вона прийшла до свого навчального класу (каб. № 26), свою сумку повісила на бік вчительського столу від стіни, тому з дверей її не могло бути видно, відлучалась на 3-5 хвилин, близько 13:00 години виявила, що з сумки викрадено телефон та гаманець; показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який суду пояснив, що 28 листопада 2015 року о 10.00 год. прийшов на роботу у музичну школу по вул. Соборній, 27, щоб дістатися до його робочого кабінету, треба пройти двоє дверей з входу у школу, у своєму робочому кабінеті залишив свої речі, а перед початком уроку він виходив на декілька хвилин у сусідній кабінет, при цьому двері кабінету зачиняв, але не замикав, згодом виявив пропажу свого телефону; показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила суду, що наприкінці листопада 2015 року її син ОСОБА_15 перебував на заняттях футбольної секції, куртку та мобільний телефон, який знаходився у кишені куртки, залишив у роздягальні спортивного залу, приблизно об 11.00 год. повернувшись до роздягальні, виявив, що викрадено мобільний телефон, зазначила, що до спортзалу треба йти через декілька коридорів з центрального входу школи; показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила суду, що здавала у ломбард три телефони на прохання ОСОБА_7 ; висновками товарознавчих експертиз № 12/16 від 28.01.2016 року (а.с.51-54), № 09/16 від 25.01.2016 року (а.с.58-62), №10/16 від 25.01.2016 року (а.с.70-74), № 07/16 від 20.01.2016 року (а.с.81-85) про вартість мобільних телефонів; довідками про вартість стартових пакетів (а.с.55, 63, 75, 76, 86, 87), довідкою про вартість бампера для телефону Lenovo S 580 (а.с. 88); довідкою про вартість карти пам`яті формату micro SD (а.с. 89); протоколом огляду місця події приміщення будинку культури по АДРЕСА_2 від 19.09.2015 року та планом-схемою до нього, з якого вбачається, що закулісне приміщення не являється приміщенням загального доступу, не має прямого виходу у місця загального користування будинку культури(а.с.48-50); протоколом огляду місця події Роменської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 2 від 27.01.2016 року по вул. Соборній, 33 та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що спортивна зала і роздягальна знаходяться через декілька коридорів від центрального входу (а.с. 56-57); протоколом огляду місця події приміщення ЗОШ № 4, планом-схемою та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що двері кабінету замикаються на замок, а учительській стіл знаходиться під стіною протилежною вхідним дверям (а.с. 64-69).

Проаналізувавши всі наведені докази в сукупності суд вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_7 вчинив ці крадіжки повторно, з проникненням у інше приміщення і вірно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України.

Всі обставини кримінального провадження досить повно були досліджені судом при розгляді справи і їм дана належна оцінка, а тому доводи захисника в частині недоведення вини ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України і упередженої оцінки доказів не заслуговують на увагу колегії суддів та є такими, що спростовуються наведеними доказами у їх сукупності.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту з приводу невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України та необхідності перекваліфікації дій останнього на ч.2 ст.185 КК України у зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки «проникнення», то колегія суддів вважає їх необґрунтованими виходячи з наступних підстав.

Відповідно до роз`яснень п. 22 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 N 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном.

Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судом ретельно досліджувались обставини справи і надано належну оцінку тому, що ОСОБА_7 перебував у приміщеннях будинку культури та в школах саме з метою і умислом на заволодіння майном потерпілих.

Як вбачається з протоколів огляду місця події ( а.с. 48-50,56-57,64-69) і показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , закулісне приміщення Будинку Культури, роздягальня Роменської спеціалізованої школи №2, кабінет № 26 третього В класу школи № 4 та кабінет №6 музичної школи не є приміщеннями загального доступу громадян. При цьому, відповідно до ст. 8,9,19 Закону України «Про загальну середню освіту» школи є закладами, у яких відбувається навчально-виховний процес, учасниками якого є учні, керівники, педагогічні працівники, психологи, бібліотекарі, інші спеціалісти, батьки або особи, які їх замінюють, представники підприємств, установ та організацій, які беруть участь у навчально-виховному процесі, але доказів належності ОСОБА_7 до зазначених осіб не встановлено, як відсутні дані про те, що племінник обвинуваченого, його знайома ОСОБА_17 навчаються відповідно в школі №2 і 4, а його знайомий ОСОБА_18 викладає у музичній школі. Отже, суд вірно прийшов до висновку, що перебування ОСОБА_7 приміщеннях зазначених закладів є неправомірним.

Про наявність умислу на проникнення у приміщення Будинку Культури, школи №2,4, музичної школи з метою саме крадіжки майна свідчить також одинаковий спосіб вчинення інкримінованих злочинів, поведінка ОСОБА_7 , який не знаючи де знаходяться класи його племінника, знайомої ОСОБА_19 та кабінет викладача музичної школи ОСОБА_18 не цікавився їх місцем знаходження. При цьому слід врахувати і те, що музична школа та школа №2 знаходяться неподалік одна від одної на вул.. Соборна в м. Ромни і крадіжки у цих приміщеннях вчинені в один день протягом короткого проміжку часу. Суд першої інстанції вірно оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у нього мети крадіжки і проникнення у приміщення, як спосіб захисту від обвинувачення. З огляду на викладене не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про те, що у ОСОБА_7 виникла мета на викрадення майна, коли він перебував у приміщеннях і що судом не досліджувалась форма вини і мотиви вчинення злочинів

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, додержуючись вимог ст. 65 КК України, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що з огляду на ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, непрацевлаштований, зауважив на частковому відшкодуванні збитків та відсутності претензій з боку потерпілих щодо завданих збитків, в якості пом`якшуючих обставин врахував визнання ОСОБА_7 фактів вчинення крадіжок та каяття у скоєному, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Таким чином, судом враховані в тому числі і ті обставини, на які посилається сторона захисту в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість і підстав для пом`якшення призначеного судом покарання, про що зауважує захисник у поданій апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про ненадання судом оцінки пом`якшуючим покарання обставинам, а саме активному сприянню розкриттю злочинів, думки потерпілих про призначення покарання, то колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочинів, а потерпілі щодо міри покарання обвинуваченому покладались на розсуд суду.

Враховуючи в сукупності дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини і після звільнення з місць позбавлення волі не став на шлях виправлення, продовжив вчиняти злочини, в тому числі враховуючи кількість, обставини вчинення злочинів, обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає, що підстави для пом`якшення призначеного покарання із застосуванням ст.. 69 КК України, як про це порушується питання у апеляційній скарзі захисника, відсутні.

Проте, вирок суду підлягає зміні у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1,4 ст. 70 КК України.

Так, після постановлення вироку щодо ОСОБА_7 25.12.2015 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71, 72 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, встановлено, що ОСОБА_7 винний ще і в інших злочинах, вчинених ним 19.09.2015 року, 19.11.2015 року, 28.11.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покараня за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Всупереч наведеним вимогам закону, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім виром, який не передбачений вказаною статтею, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що з огляду на п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення, при цьому передбачених ч.1 ст.420 КПК України підстав для ухвалення свого вироку, на чому зауважує прокурор у поданій апеляційній скарзі, в рамках вказаного провадження не встановлено.

Окрім того, у зв`язку із набранням чинності 24 грудня 2015 року нової редакції ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування засудженим до позбавлення волі строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів, з`ясувавши, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою в порядку запобіжного заходу з моменту затримання 23 грудня 2015 року до даного часу, вважає за необхідне ухвалити рішення на виконання вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність і зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання по 07 червня 2016 року включно, а тому доводи апеляційних скарг захисника та прокурора про безпідставне незастосування вказаної норми закону є обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення йму покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання призначеного вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25.12.2015 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року по 07 червня 2016 року включно в порядку, визначеному ч.5 ст. 72 КК України із співвідношення: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.