Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/39/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.05.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 , суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда матеріали кримінального провадження № 0000003 щодо обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 09.09.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Берізки, Бершадського району Вінницької області, тимчасово не працюючого, одруженого, освіта вища, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 не судимого,

виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів та в інтересах осіб, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також службовому підробленні, тобто складанні завідомо неправдивих офіційних документів та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст. 366 КК України.

19 травня 2006 року рішенням першої сесії Гайворонської міської ради п`ятого скликання №7 ОСОБА_10 призначено на посаду першого заступника міського голови Гайворонської міської ради та розпорядженням міського голови Гайворонської міської ради № 111-р від 02 червня 2008 року присвоєно ранг п`ятої категорії посад органів місцевого самоврядування.

Відповідно до посадової інструкції першого заступника голови Гайворонської міської ради, затвердженої розпорядженням голови Гайворонської міської ради №178 від 02.08.2006 року в обов`язки ОСОБА_10 входить:

- підготовка та винесення на розгляд ради питань по відчуженню комунального майна, проектів місцевих програм приватизації та переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації, організація виконання даних програм;

- управління об`єктами житлово-комунального господарства, які перебувають у комунальній власності, здійснення контролю за їх утриманням;

- ведення обліку громадян, які потребують житла та поліпшення житлових умов, вирішення питань по використанню жилих будинків, споруд комунальної власності, їх облік та видача ордерів на заселення;

- приймає участь в підготовці засідань виконкому, питань що виносяться на розгляд.

25 січня 2007 року рішенням виконкому Гайворонської міської ради №53, було створено комісію на чолі з першим заступником міського голови Гайворонської міської ради ОСОБА_10

16 квітня 2007 року вказаною комісією було здійснено обстеження п`ятиповерхового малосімейного гуртожитку, який розташований в АДРЕСА_2 , та належить на підставі свідоцтва на право власності № НОМЕР_1 від 12.03.2004 року Відкритому Акціонерному товариству «Актан» та рекомендовано передати на безоплатній основі у комунальну власність вказаний житловий гуртожиток Гайворонській міській раді.

Рішенням виконкому Гайворонської міської ради № 362 від 25.06.2007 року, визнано право комунальної власності на п`ятиповерховий малосімейний гуртожиток в АДРЕСА_2 , за територіальною громадою міста в особі Гайворонської міської ради та 25.06.2007 року на вказаний гуртожиток Ульяновським КМБТІ оформлено свідоцтво про право власності за № НОМЕР_2 на територіальну громаду м. Гайворона в особі Гайворонської міської ради.

28 січня 2010 року рішенням виконкому Гайворонської міської ради, малосімейному гуртожитку в АДРЕСА_2 , надано статус багатоквартирного житлового будинку.

Так, ОСОБА_10 в квітні 2010 року, діючи умисно у власних інтересах та в інтересах третіх осіб - гр-ки ОСОБА_11 , яка являється його родичкою, а саме рідною сестрою його дружини, всупереч інтересів служби, достовірно знаючи що вона не є наймачем кімнати багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 , належного Гайворонській міській раді та не отримувала ордеру на вселення у вказане житло, ніколи там не проживала та не має права на приватизацію державного житлового фонду, всупереч ст.ст. 15,51,58,61 Житлового кодексу УРСР, ст.ст. 1,4 п. 1,2,3 ст. 8 ЗУ «Про приватизацію державного житлового фонду» п. 4,13,14 Положення «Про порядок передачі квартир (будинків), жилих приміщень у власність громадян», зловживаючи своїм службовим становищем, виготовив завідомо неправдиві документи, а саме - дві заяви від імені ОСОБА_11 про передачу у приватну власність житлової квартири під АДРЕСА_3 , після чого підписав їх за ОСОБА_11 та в подальшому вони були подані до Гайворонської міської ради та Ульянівського КМБТІ.

На підставі вищевказаних завідомо неправдивих документів ОСОБА_10 22.04.2010р. виготовив проект Рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради «Про затвердження розрахунків площ, квартир, що безоплатно приватизуються» до якого умисно, незаконно, вніс прізвище ОСОБА_11 , як особи що має право на приватизацію державного житлового фонду - квартири АДРЕСА_3 та подав вказаний проект на розгляд виконкому Гайворонської міської ради 22.04.2010 року.

На засіданні виконавчого комітету Гайворонської міської ради, 22 квітня 2010 року, ОСОБА_10 доповів присутнім про необхідність затвердження розрахунків площ квартир, що безоплатно приватизуються та передачу їх в приватну власність місцевим жителям, в тому числі і ОСОБА_11 , запевнивши присутніх про наявність у вказаних громадян всіх необхідних документів, що дають право на здійснення вказаної приватизації. 22 квітня 2010 року на засіданні виконкому Гайворонської міської ради, вказане рішення було затверджено.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне відчуження комунального майна, ОСОБА_10 , знаючи що гр-ка ОСОБА_11 не має права на приватизацію житла, склав завідомо неправдивий документ, а саме розпорядження органу приватизації, в який вніс завідомо неправдиві відомості, зазначивши гр-ку ОСОБА_11 - наймачем житлової квартири під АДРЕСА_3 , після чого підписав вказане розпорядження та завірив його печаткою виконавчого комітету Гайворонської міської ради. Вказаним розпорядженням ОСОБА_10 зобов"язав Ульянівське КМБТІ оформити свідоцтво про право власності на вказану квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_11

22 квітня 2010 року Ульянівське КМБТІ оформило свідоцтво про право власності на житло - квартиру за АДРЕСА_3 за гр-кою ОСОБА_11 , яке ОСОБА_10 затвердив своїм підписом та скріпив печаткою виконкому Гайворонської міської ради, відчуживши таким чином з комунальної власності житло, загальною вартістю 138668 грн., чим спричинив тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам Гайворонської міської ради.

Таким чином, як зазначено в обвинуваченні, ОСОБА_10 вчинив зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів та в інтересах осіб, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, та службове підроблення, тобто складання завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Дії ОСОБА_10 досудовим розслідуванням були кваліфіковані за ч.2 ст.364, ч.2 ст. 366 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування протягом 3 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права протягом 3 років обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування.
Прокурор свої апеляційні вимоги мотивує тим, що районним судом допущено неповноту судового розгляду, з наступних підстав.

В ході судового розгляду кримінального провадження було досліджено два висновки оціночно-будівельних експертиз, які різняться між собою та мають суттєві розбіжності щодо вартості предмету злочину квартири АДРЕСА_3 , при цьому, при допиті експертів не вдалось усунути розбіжності та недоліки, а клопотання прокурора про призначення повторної судової оціночно-будівельної експертизи, залишилося без розгляду. Разом з тим, у вироку зазначено, що в ході досудового слідства та судового розгляду встановлено відсутність необхідної для кримінальної відповідальності ознаки як «спричинення тяжких наслідків інтересам Гайворонської міської ради», проте, вказане твердження суду є хибним, оскільки зазначена кваліфікуюча ознака виражається в спричиненні інтересам територіальної громади м. Гайворона збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що могла підтвердити повторна судова оціночно-будівельна експертиза.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, з таких підстав.
Викладені у вироку суду показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що вони не надали чітких пояснень, не відповідають дійсності, оскільки вказані свідки показали, що входили до різних комісій, створених при Гайворонській міській раді, ніколи не входили до однієї комісії, ніколи не приймали участі в діяльності постійно-діючої узгоджувальної комісії з будівництва при виконавчому комітеті міської ради та де взялась копія протоколу засідання постійно діючої узгоджувальної комісії з будівництва при виконавчому комітеті міської ради від 02.02.2010 року, в якому зазначені їх прізвища, їм невідомо.
Разом з тим, посилання суду, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили факт проживання ОСОБА_11 в будинку АДРЕСА_2 , також не відповідає дійсності, оскільки вказані особи факту проживання ОСОБА_11 в даному будинку не підтверджували. Також, судом першої інстанції не враховані покази свідка ОСОБА_17 , лише на тій підставі, що вона перебуває з ОСОБА_10 в неприязних стосунках, при цьому, вона повідомила, що громадянка ОСОБА_11 ніколи не проживала у згаданому будинку та немає права на приватизацію там житла.
Крім того, відповідно до висновку судової будівельної-технічної та оціночно-будівельної експертизи № 798 від 08.12.2014 року встановлено, що у вказаній квартирі відсутні електропостачання, газопостачання, опалення, водопостачання, що свідчить про відсутність будь-якої можливості проживання у вказаному приміщенні ОСОБА_11 . Крім цього, судом не враховано покази ОСОБА_11 , яка підтвердила той факт, що ні ордеру на вселення в даний житловий будинок, ні договору найму житлового приміщення в неї не було.
Також, судом першої інстанції не взято до уваги висновок судово-почеркознавчої експертизи № 537 від 22.04.2013 року, відповідно до якого в розпорядженні на приватизацію, свідоцтві на право власності на ім`я ОСОБА_11 , заявах останньої, довідці про склад сім`ї ОСОБА_11 та рукописні тексти на них виконані ОСОБА_10 , що свідчить про вчинення останнім службового підроблення, тобто вчинення злочину, передбаченого ст. 366 КК України. Натомість суд, визначив вказані документи: заяву ОСОБА_11 , довідку про склад сім`ї останньої, як неофіційні.
Крім цього, посилання суду на те, що у ОСОБА_10 не було умислу на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України є невірними, оскільки його дії із самого початку направлені на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_10 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, мотивуючи тим, що суд першої інстанції повно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, правильно застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню та постановив виправдувальний вирок.
Заслухавши доповідача, прокурорів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, за таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, стосовно ОСОБА_10 , всебічно і повно дослідив усі докази по кримінальному провадженню, вжив усіх можливих, передбачених процесуальним законом заходів, до всебічного і повного дослідження обставин кримінального провадження, і обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Так, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачуваний ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому йому обвинувачені не визнав і пояснив, що всі звинувачення вважає безпідставними та непідтвердженими належними доказами. Також надав суду наступні покази.

16.04.2007р. арбітражним керуючим заводу-банкрута ВАТ «Актан» передано гуртожиток для малосімейних до комунальної власності міста (свідоцтво про право комунальної власності за № 150а від 25.06.2007р.).

Рішенням виконкому Гайворонської міської ради за № 28 від 28 січня 2010 року, (в зв`язку з тим, що гуртожиток втратив своє цільове призначення), малосімейному гуртожитку по АДРЕСА_2 надано статус багатоквартирного житлового будинку та виготовлено поквартирний технічний паспорт Ульяновським МБТІ «свідоцтво про право власності за № НОМЕР_3 від 30.03.2010р. на багатоквартирний житловий будинок».

Рішенням виконкому Гайворонської міської ради за № 34 від 18 лютого 2010 року для належного утримання будинку та надання житлово-комунальних послуг багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 переданий на баланс Комбінату комунальних підприємств.

У вказаному житловому будинку на законних підставах проживала квартиронаймач ОСОБА_18 , прізвище після реєстрації шлюбу - ОСОБА_19 , яка виявила бажання надати згоду на вселення та реєстрацію в займане нею житлове приміщення ОСОБА_11 .

Таким чином, на підставі ст.310 ЦК України, ст. 65 ЖК відповідно до Закону "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання", Постанови КМУ від 28 липня 2004 р. № 985 "Про затвердження зразків документів, необхідних для реєстрації місця проживання в Україні", 14.08.2009р. за згодою власника та наймача, місцем постійного проживання ОСОБА_11 зареєстровано в житловому будинку по АДРЕСА_2 , яка набула рівних прав та обов`язків на користування займаним житлом.

Так, відповідно до ч.2 ст.64 Житлового кодексу УРСР до членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство. Відповідно до сімейного законодавства України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.

Таким чином, законодавець не встановив вичерпного переліку осіб, які можуть належати до кола членів сім`ї наймача, але визначив критерії, за якими осіб, не пов`язаних шлюбними або родинними стосунками, віднесено до них, офіційне тлумачення терміна "член сім`ї" (п. 3 Рішення Конституційного Суду України від З червня 1999 року N 5-рп/99).

Виконавчий комітет Гайворонської міської ради, визнав ОСОБА_11 членом сім`ї квартиронаймача ОСОБА_19 . Свідки зі сторони обвинувачення ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . ОСОБА_15 , та інші підтвердили факт проживання гр. ОСОБА_11 в будинку по АДРЕСА_2 , яка неодноразово була присутня на зборах мешканців будинку безпосередньо здавала кошти на ремонт будинку та внутрішньобудинкових мереж, разом з іншими квартиронаймачами займалась приватизацією житла, а також сама ОСОБА_11 підтвердила своє місце постійного проживання та надала копії квитанцій про сплату комунальних послуг.

Відповідно до ст. 72 Житлового кодексу визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, провадиться в судовому порядку.

Сторона обвинувачення не надала жодного доказу не проживання гр. ОСОБА_11 або втрати нею права користування жилим приміщенням.

Виконавчий комітет з приводу можливості приватизації кімнати у квартирі, де мешкає кілька наймачів, керувався тим, що відповідно до ст. 63 Житлового кодексу України, предметом договору найму жилого приміщення в будинку державного житлового фонду може бути окрема квартира або інше ізольоване жиле приміщення, що складається з однієї чи кількох кімнат.

Відповідно до ст. 104 Житлового кодексу, член сім`ї наймача вправі вимагати, за згодою інших членів сім`ї, які проживають разом з ним, укладення з ним окремого договору найму, якщо жилу площу, що припадає на нього, може бути виділено у вигляді приміщення, яке відповідає вимогам ст. 63 ЖК.

У разі відмови членів сім`ї дати згоду на укладення окремого договору найму, а також у разі відмови наймодавця в укладенні такого договору їх може бути зобов`язано в судовому порядку.

У відповідності з Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» при Виконавчому комітеті Гайворонської міської ради було утворено постійно діючу узгоджувальну комісію з будівництва. На засіданні комісії визнано можливим виділення займаної ОСОБА_19 та ОСОБА_11 житлової площі в окремо ізольовані приміщення з присвоєнням окремих адрес.

Вказане рішення підтверджується Протоколом засідання комісії від 02 лютого 2010 року.

Чинне законодавство України не містить перешкод для використання громадянами України права на укладення самостійного договору найму, створення комунальної квартири та приватизації кімнати, яка виділена. Крім того, згідно з п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України "Про механізм впровадження Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" від 8 жовтня 1992 р. за № 572 державні адміністрації та органи місцевого самоврядування повинні сприяти задоволенню потреб громадян у здійсненні ними права на приватизацію державного житлового фонду і вживати заходів щодо посадових осіб, які створюють перешкоди на шляху проведення приватизації житла.

Підтверджуючих належних доказів про те, що з гр. ОСОБА_11 не укладався договір найму не надано.

Наймач державного житлового фонду та члени його сім`ї мають однакові та рівні права на житло. Права на житло членів сім`ї наймача вважаються самостійними, а не похідними. Це означає, що у разі смерті чи виїзду основного наймача житлові права членів його сім`ї не зазнають змін. З цього неодмінно випливає висновок про те, що у разі приватизації квартири усі члени сім`ї, що взяли участь у приватизації, одержать рівні права як її співвласники. Розмір їхніх часток буде однаковим. Однак усі вони можуть укласти договір, за яким визначити розмір часток інакше, ніж це випливає із закону. Саме ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , як співвласники за спільним договором, розділили на свій розсуд займану ними житлову площу.

Що стосується заяви з надання дозволу на приватизацію, то зразок заяви роздрукований з інтернету і частково заповнено ним, як фізичною особою, а не службовою, та було передано ОСОБА_11 в якості зразка, який не являється офіційним документом та в подальшому жодних документів з приватизації житла ним особисто не подавалось ні до яких установ та організацій, що підтверджується свідками Фещук та техніка БТІ ОСОБА_22 .

Керуючись ст. 51 Житлового кодексу для вирішення житлових питань при виконкомі Гайворонської міської ради утворено житлову комісію.

Під час приватизації житлового будинку по АДРЕСА_2 , житлова комісія керувалась «Положенням про порядок передачі квартир у власність громадян» № 56 від 15 вересня 1992 року, який був чинний на момент прийняття рішення житловою комісією 11 лютого 2010 року і не містить вимоги проживання не менше п`яти років.

В новому «Положенні про порядок передачі квартир у власність громадян», яке було опубліковано і вступило в законну силу 15 лютого 2010 року, п. 14 який передбачає вимогу проживання не менше п`яти років відноситься виключно до мешканців гуртожитків, а не будинку АДРЕСА_2 . Рішенням виконкому Гайворонської міської ради за № 28 від 28 січня 2010 року надано статус багатоквартирного житлового будинку та видано свідоцтво на право власності на багатоквартирний житловий будинок.

Приватизація проходила на підставі свідоцтва, як житловий будинок, а не гуртожиток.

Саме на цій житловій комісії, яка являється дорадчим колегіальним органом, приймались рішення, та вносились ті чи інші наймачі до проекту Рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради «Про затвердження розрахунків площ квартир що приватизуються».

Даний факт підтверджується Протоколом засідання житлової комісії від 11.02.2010 року.

Тому звинувачення, що саме він, ОСОБА_10 , виготовив проект рішення і вніс прізвище ОСОБА_11 є безпідставними.

Так само є помилковим звинувачення у складанні ним «Розпорядження органу приватизації» № 155 від 22.04.2010р. та внесенні до нього відомостей. Всі проекти Розпоряджень органу приватизації виготовлялись та вносились до них відомості виключно працівниками Ульяновського МБТІ, що підтверджується показами свідка, техніка Ульяновського МБТІ ОСОБА_22 .

Всі Рішення виконавчого комітету підписувались міським головою, а Розпорядження органу приватизації та свідоцтва на право власності підписувались ним виключно після прийняття необхідних рішень виконкомом та на виконання Розпорядження міського голови №14 від 26 січня 2007 року, яким надано йому права підпису вказаних документів. Вказані вище документи завірялись печаткою виключно заступником міського голови ОСОБА_23 , а не ним, що підтверджується свідками - міським головою ОСОБА_24 та заступником міського голови ОСОБА_23 .

Таким чином, Виконавчим комітетом Гайворонської міської ради, на підставі Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» було прийнято законне Рішення № 155 від 22.04.2010р. про затвердження розрахунків площ 45 квартир, що приватизуються та передаються у приватну власність та видано Розпорядження органу приватизації № 155 від 22.04.2010р. на кожну квартиру.

На підтвердження законності набуття права власності за ОСОБА_11 на кв. АДРЕСА_3 є Рішення Гайворонського районного суду від 31.08.2011р., яким відмовлено Гайворонській міській раді в задоволенні позову до ОСОБА_11 про визнання незаконним набуття права власності та на анулювання свідоцтва на право власності.

У задоволенні позову прокурору Гайворонського району Кіровоградської області про визнання незаконним та скасування рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради від 22.04.2010 року № 155 було відмовлено.

Допитані у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , з приводу прийняття 02 лютого 2010 року рішення узгоджувальною комісією з будівництва про визнання можливим виділення займаної Поздняковою та Фещук житлової площі в окремо ізольовані приміщення з присвоєнням окремих адрес, чітких пояснень не надали, пояснивши, що не пам`ятають чи приймалось рішення відносно вищевказаних громадян.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 пояснив, що він був членом виконкому Гайворонської міської ради, під час розгляду питання щодо приватизації житлового будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . У членів виконкому запитань не було, рішення було прийнято в цілому одноголосно.

Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції суду показали, що по питанню приватизації квартири АДРЕСА_3 їм нічого не відомо.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 суду першої інстанції пояснила, що у 2010 році вона працювала заступником міського голови. 22.04.2010 року відбулося засідання виконкому, на якому вона була присутня і де одноголосно було прийнято рішення № 155 про затвердження розрахунку площ квартир, що безоплатно приватизуються та передаються у приватну спільну власність, проект рішення готував ОСОБА_10 . Порядок денний засідання був розданий членам виконкому для ознайомлення.

Жодного прізвища відносно кого приймалось вищезазначене рішення щодо передачі у приватну спільну власність квартир в будинку АДРЕСА_2 вона не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_22 , яка була допитана в судовому засіданні суду першої інстанції суду показала наступне, що вона працює на посаді техніка-інвентаризатора Ульяновського КМБТІ. Відносно приватизації гр. ОСОБА_11 квартири АДРЕСА_3 свідок пояснила, що до неї, як до працівника МБТІ прийшла гр. ОСОБА_11 та надала заяву про видачу свідоцтва про право власності на вказану квартиру, чи писала заяву сама ОСОБА_11 вона не пам`ятає. На підставі рішення Гайворонської міської ради вона виписала свідоцтво про право власності на житло та видала його ОСОБА_11 , після чого остання пішла у міську раду та поставила печатку. Після чого вона підписала дане свідоцтво та поставила печатку Гайворонського відділення Ульяновського КМБТІ.

Крім того свідок, пояснила, що для приватизації квартири, спеціалістом МБТІ наймачеві видається пакет документів (розрахунок вартості надлишкової загальної площі квартири (будинку), що приватизується, розпорядження органу приватизації, заява, довідка про склад сім`ї) , з яким останній звертається до виконкому міської ради для затвердження.

Після того, як виконком виносить рішення про затвердження розрахунків площ, квартир, що безоплатно приватизуються та рішення про оформлення права власності на квартиру, наймач з даними документами звертається до МБТІ де йому видається свідоцтво про право власності на житло;

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснила, що з осені 2008 року по 2010 рік , у зв`язку із сімейними обставинами, так, як їй не було де проживати , вона зі згоди гр. ОСОБА_28 , за усною домовленістю проживала за адресою : АДРЕСА_2 , у гуртожитку. Ордеру на вселення у даний гуртожиток вона не мала, договору найму не укладала. В подальшому ОСОБА_19 прописала її за вказаною адресою. Потім розпочалася приватизація квартир у даному будинку, вона разом із жителями будинку АДРЕСА_2 подавали документи до міської ради з метою приватизації житла. Зразок заяви про приватизацію житла, яка була заповнена, їй надав ОСОБА_10 , також він їй надав чистий бланк заяви для того, щоб вона переписала власною рукою, однак вона не переписала дану заяву, а здала саме зразок, який її дав ОСОБА_10 . При яких обставинах отримала свідоцтво про право власності на житло не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції пояснила, що вона проживала в АДРЕСА_2 із 1985 року по 2004 рік. Протягом 2008, 2009, 2010 років постійно приїздила до своєї доньки в гості, яка проживає по АДРЕСА_2 . Громадянки ОСОБА_11 не знає та взагалі про таке прізвище не чула, ствердила, що гр. Фещук у квартирі АДРЕСА_4 не проживала. Щодо приватизації квартири АДРЕСА_4 пояснила, що вона чула про те, що дану квартиру бере ОСОБА_10 . В подальшому, після завершення приватизації будинку АДРЕСА_2 , при отриманні свідоцтва про право власності, їй стало відомо, що дана квартира АДРЕСА_4 належить гр. ОСОБА_11 .

Крім того, свідок ОСОБА_17 пояснила, що вона перебуває із гр. ОСОБА_10 у неприязних відносинах.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_24 суду показав наступне, що із 2006 року по даний час він працює Гайворонським міським головою. ОСОБА_10 працював заступником міського голови, до його посадових обов`язків входило зайняття питаннями будинкового та комунального господарства. У 2010 році при зустрічі із жителями буд АДРЕСА_2 йому стало відомо, що заступник міського голови ОСОБА_10 отримав квартиру у цьому ж будинку для своєї родички ОСОБА_29 .

В подальшому по даному факту було проведено службове розслідування, в ході якого встановлено, що підготовкою документів по питанню приватизації житлового фонду займався ОСОБА_10 . При цьому були виявлені порушення приватизації квартир у будинку АДРЕСА_2 у зв`язку з чим ОСОБА_10 притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Щодо рішення виконавчого комітету № 155 від 22.04.2010 року «Про затвердження розрахунків площ, квартир, що безоплатно приватизуються» пояснив, що дане рішення йому на підпис принесла заступник міського голови ОСОБА_23 , це рішення було вставлено у протокол не підшите, надруковане другим шрифтом, ним, як міським головою, вказане рішення не підписувалось. Крім того вважає, що питання щодо передачі у приватну спільну власність квартири АДРЕСА_3 квартиронаймачу ОСОБА_11 на виконкомі Гайворонської міської ради взагалі не розглядалось.

Свідок ОСОБА_30 , яка була допитана в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона з 2007 року працює спеціалістом-юристом Гайворонської міської ради. У 2010 році ОСОБА_10 працював заступником Гайворонського міського голови, та займався питаннями приватизації житлового фонду. Відносно приватизації гр. ОСОБА_11 квартири АДРЕСА_3 пояснила, що на підставі розпорядження міського голови у 2010 році була проведена службова перевірка та виявлено, що у міській раді відсутні документи, які дають право гр. ОСОБА_11 на приватизацію квартири у будинку АДРЕСА_2 . Також показала, що на засіданні виконкому 22.04.2010 року, на якому було прийнято рішення № 155 про затвердження розрахунку площ квартир, що безоплатно приватизуються та передаються у приватну спільну власність вона не була.

Також, на підтвердження обвинувачення ОСОБА_10 прокурором надано суду матеріали кримінального провадження, а саме:
- копія рішення Гайворонської міської ради №7 від 19.05.2006 року, відповідно до якого ОСОБА_10 затверджено першим заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради (Т.1 а.п. 65);

-копія посадової інструкції, затверджена розпорядженням голови Гайворонської міської ради № 178 від 02.08.2006 року (Т.1 а.п. 58), відповідно до якої в обов`язки ОСОБА_10 входить: підготовка та внесення на розгляд ради пропозицій по відчуженню комунального майна, проектів місцевих програм приватизації та переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації, організація виконання даних програм; управління об`єктами ЖКГ, які перебувають у комунальній власності, здійснення контролю за їх утриманням; ведення обліку громадян, які потребують житла та поліпшення житлових умов, вирішення питань по використанню ордерів на заселення; приймає участь в підготовці засідань виконкому, питань що вносяться на розгляд (Т.1 а.п. 58, 61-63);

-копія рішення виконкому Гайворонської міської ради № 362 від 25.06.2007 року, яким визнано право комунальної власності на п`ятиповерховий малосімейний гуртожиток в АДРЕСА_2 , за територіальною громадою міста в особі Гайворонської міської ради та 25.06.2007 року на вказаний гуртожиток Ульяновським КМБТІ оформлено свідоцтво про право власності за № НОМЕР_1 - а на територіальну громаду м. Гайворона в особі Гайворонської міської ради (Т.1 а.п. 45, 46);

- копія рішення виконкому Гайворонської міської ради від 28.01.2010 року, відповідно до якого малосімейному гуртожитку в АДРЕСА_2 , надано статус багатоквартирного житлового будинку (Т.1 а.п. 51);

- протокол огляду документів від 04.04.2013 року, відповідно до якого оглянуто свідоцтво про право власності на житло (квартира АДРЕСА_3 ) № 1298 від 22.04.2010 року, видане на ім`я гр. ОСОБА_11 (Т.2 а.п. 186, 191);

- висновок судово-почеркознавчої експертизи № 537 від 22.04.2013 року (Т.3 а.п. 62-68), яким встановлено, що підпис у свідоцтві № НОМЕР_4 від 22.04.2010 року про право власності на квартиру АДРЕСА_3 , яке видане на ім`я ОСОБА_11 ( Т.1 а.п. 74, 75, Т.2 а.п. 191, Т.3 а.п. 46), в графі «Керівник органу приватизації» та підпис в розпорядженні органу приватизації в графі «Керівник приватизації» вилучене в Ульяновському КМБТІ (Т.1 а.п. 73) виконаний самим ОСОБА_10 ;

Підпис в графі «підпис наймача квартири та повнолітніх членів його сім`ї» керівнику органу приватизації від імені ОСОБА_11 та підпис в графі наймача та повнолітніх членів його сім`ї у заяві керівнику органу приватизації від імені ОСОБА_11 виконані ОСОБА_10 з наслідуванням підписам ОСОБА_11 ; рукописний текст у заяві керівнику органу приватизації від імені ОСОБА_11 , рукописний текст в довідці про склад сім`ї наймача ізольованої квартири, вилученої в Ульяновському КМБТІ виконаний ОСОБА_10 , а не ОСОБА_11 ; підпис в розрахунку вартості надлишкової вартості загальної площі (будинку), що приватизується від 22.04.2010 року в графі «підпис що приватизує квартиру, вилученої в Ульяновському КМБТІ» виконаний самою ОСОБА_11 .

Оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_10 , свідків, допитаних у суді першої інстанції та досліджені судом в судовому засіданні письмові докази, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов до правильного висновку, що показання свідків та письмові докази не підтверджують те, що ОСОБА_10 вчинив зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів та в інтересах осіб, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також службове підроблення, тобто складання завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, виходячи з наступного.

Диспозицією ч. 2 ст. 366 КК України передбачено відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.

З об`єктивної сторони службове підроблення полягає у таких діях, як: 1) складання завідомо неправдивих офіційних документів; 2) видача завідомо неправдивих офіційних документів 3) внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; 4) інше підроблення офіційних документів.

Суб`єктивна сторона службового підроблення характеризується прямим умислом, про що свідчить вказівка законодавця на завідомість неправдивих відомостей і документів.

До кваліфікованого виду злочину закон відносить настання внаслідок його вчинення тяжких наслідків (ч. 2 ст. 366 КК), якими можуть визнаватись, зокрема: підроблення слідчим чи суддею процесуальних документів з метою притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності; підроблення працівником оперативного підрозділу документів, що містяться в оперативно-розшуковій справі тощо. При цьому шкода може бути як матеріального, так і нематеріального характеру.

Як встановлено в ході судового розгляду судом першої інстанції за згодою гр. ОСОБА_31 , яка являлась наймачем квартири в будинку АДРЕСА_5 , що підтверджується копією ордера № 110 (Т.1 а.п. 71), громадянку ОСОБА_11 було офіційно зареєстровано за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується копією Карточки Реєстрації Ф № 16, відмітка про реєстрацію від 14.08.2009 року (Т.1 а.п.34). В ході судового розгляду також встановлено, що ОСОБА_11 проживала в зазначеному будинку, що підтверджується показами свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_32 , ОСОБА_15 , жителів будинку АДРЕСА_2 , які були допитані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 65 ЖК Української РСР - наймач вправі в установленому порядку за письмовою згодою всіх членів сім`ї, які проживають разом з ним, вселити в займане ним жиле приміщення свою дружину, дітей, батьків, а також інших осіб. Особи, що вселилися в жиле приміщення як члени сім`ї наймача, набувають рівного з іншими членами сім`ї права користування жилим приміщенням, якщо при вселенні між цими особами, наймачем та членами його сім`ї, які проживають з ним, не було іншої угоди про порядок користування жилим приміщенням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішенням Гайворонського районного суду Кіровоградської області відмовлено у задоволенні позову Гайворонської міської ради до ОСОБА_11 про визнання незаконним набуття права власності та анулювання свідоцтва про право власності (Т.1 а.п. 28-29).

Крім того, адміністративний позов прокурора Гайворонського району Кіровоградської області до Гайворонської районної ради, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_11 , про визнання незаконним та скасування рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради № 155 від 22.04.2010 року в частині надання гр. ОСОБА_11 права на безкоштовну приватизацію квартири АДРЕСА_3 , задоволений постановою Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 12.03.2013 року (Т.3 а.п. 7-10). Проте, вказана постанова районного суду була скасована постановою Дніпропетровського Апеляційного адміністративного суду від 11.11.2014 року та у задоволенні позову прокурора Гайворонського району Кіровоградської області відмовлено.

Також, колегія суддів зазначає, що рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради № 155 від 22.04.2010 року «Про затвердження розрахунку площ, квартир,що безоплатно приватизуються», відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», було прийняте колегіальним органом виконкомом Гайворонської міської ради, а не особисто ОСОБА_10 , не є скасованим та є чинним.

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження та Дніпропетровський Апеляційний адміністративний суд у своїй постанові від 11.11.2014 року, дійшли висновку, що гр. ОСОБА_11 мала право на приватизацію квартири АДРЕСА_3 , яка знаходилась у державному житловому фонді.

Вказані судові рішення також є чинними.

Що стосується виготовлення ОСОБА_10 завідомо неправдивих документів, а саме двох заяв від імені ОСОБА_11 про передачу у приватну власність житлової квартири під АДРЕСА_3 , та підписання їх за ОСОБА_11 , які подальшому були подані до Гайворонської міської ради та Ульянівського КМБТІ - то в ході судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що дійсно ОСОБА_10 надав гр. ОСОБА_11 заповнений ним зразок заяв, які ОСОБА_11 не переписала, а в подальшому подала до Гайворонської міської ради та Ульяновського КМБТІ, що підтверджується показами самого ОСОБА_10 , гр. ОСОБА_11 та висновком судово-почеркознавчої експертизи № 537 від 22.04.2013 року (Т.3 а.п.62-68).

Так, кваліфікуючими ознаками ст. 366 КК України, є безпосередньо складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Видача завідомо неправдивого документа може бути здійснена службовою особою, яка його склала. Склад злочину має місце і в тому разі, коли службова особа видає відповідний документ, підготовлений іншою особою.

Внесення в офіційний документ неправдивих відомостей - це внесення уповноваженим суб`єктом у документ, оформлений із зовнішнього боку правильно, відомостей, які за своїм змістом частково не відповідають дійсності. Внесення завідомо неправдивих відомостей, а також складання завідомо неправдивих офіційних документів є різновидами фальшування документів, які дістали в криміналістиці назву інтелектуального підлогу.

Обов`язковою ознакою службового підроблення є предмет - офіційний документ, під яким, згідно з приміткою до ст. 358 КК, слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

З урахуванням вищевикладеного, предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК України, може бути лише офіційний документ, тобто, без наявності такої кваліфікуючої ознаки, особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що за своїм змістом заява подана ОСОБА_11 «керівнику органу приватизації» про оформлення передачі в приватну власність квартири, та довідка про склад сім`ї наймача, складені ОСОБА_10 від імені гр. ОСОБА_11 , не відповідає ознакам документу, за який за зазначених у обвинуваченні обставин може наступити кримінальна відповідальність, оскільки він не посвідчує певних подій, явищ або фактів, які породили або здатні породити наслідки правового характеру, а має лише прохальну форму та інформаційний характер.

Отже, судова колегія приходить до переконливого висновку, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Крім того, як встановлено, в ході судового розгляду в суді першої інстанції не знайшло свого підтвердження також посилання органів досудового слідства на те, що ОСОБА_10 склав завідомо неправдивий документ, а саме Розпорядження органу приватизації, в який вніс завідомо неправдиві відомості, зазначивши гр. ОСОБА_11 наймачем житлової квартири під АДРЕСА_3 , після чого підписав вказане розпорядження та завірив його печаткою виконавчого комітету Гайворонської міської ради та вказаним розпорядженням зобов`язав Ульяновське КМБТІ оформити свідоцтво на право власності на вказану квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_11 ,відчуживши таким чином з комунальної власності житло , загальною вартістю 138668грн., чим спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам Гайворонській міській Раді.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження посилання органів досудового слідства на те, що ОСОБА_10 в квітні 2010 року, діючи умисно, у власних інтересах та в інтересах третіх осіб - гр-ки ОСОБА_11 , яка являється його родичкою, а саме рідною сестрою його дружини, всупереч інтересів служби, достовірно знаючи що вона не є наймачем кімнати багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 , належного Гайворонській міській раді та не отримувала ордеру на вселення у вказане житло, ніколи там не проживала та не має права на приватизацію державного житлового фонду, зловживаючи своїм службовим становищем, виготовив завідомо неправдиві документи, а саме дві заяви від імені ОСОБА_11 про передачу у приватну власність житлової квартири під АДРЕСА_3 , після чого підписав їх за ОСОБА_11 , які в подальшому були подані до Гайворонської міської ради та Ульянівського КМБТІ, виходячи з наступного.

Диспозицією ч. 2 ст. 364 КК України передбачена відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди зазначеним у законі правоохоронюваним правам, свободам або інтересам (ч. 1 ст. 364 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК); 3) причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками.

Залежно від способу вчинення виділяють дві форми службового зловживання: 1) вчинене способом використання службовою особою наданої їй влади; 2) вчинене способом використання службовою особою свого службового становища.

Зловживання владою передбачає вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка має владні повноваження, своїх повноважень щодо пред`явлення вимог або прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими особами. Зловживати владою може представник влади, а також службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, адже вона стосовно підпорядкованих їй осіб також має владні повноваження.

Зловживання службовим становищем - це використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх повноважень і можливостей, пов`язаних з посадою. Фактично зловживання службовим становищем охоплює і зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може як владні, так й інші повноваження та можливості.

Використанням службовою особою наданої їй влади або службового становища визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке зумовлене її службовим становищем і пов`язане зі здійсненням нею своїх службових повноважень. Такий зв`язок має місце у випадках, коли службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов`язки за місцем роботи (наприклад, віддає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику) або коли використовує своє службове становище щодо працівників, які безпосередньо їй не підлеглі (наприклад, дає вказівки, висловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій).

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти.

Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Згідно з п. 3 і п. 4 примітки до ст. 364 КК істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками - шкода, яка перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян у двісті п`ятдесят і більше разів.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки, покладені на особу, або повноваження з надання публічних послуг були нею порушені; чи передували ці порушення заподіянню істотної шкоди або тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 , надавши гр. ОСОБА_11 зразки заповнених заяв про передачу у приватну власність житлової квартири під АДРЕСА_3 , які та в подальшому подала до Гайворонської міської ради та Ульянівського КМБТІ, не переписавши власноруч останні, що гр. ОСОБА_11 мала право на приватизацію державного житлового фонду, що підтверджується матеріалами даного кримінального провадження та навіть висновком Дніпропетровського Апеляційного адміністративного суду викладеному у його постанові від 11.11.2014 року, вніс проект рішення на засідання Гайворонської міської ради, який містив достовірні відомості, що гр. ОСОБА_11 має право на приватизацію держаного житлового фонду по вищевказаній адресі та після прийняття Виконавчим комітетом Гайворонської міської ради, який є колегіальним органом, відповідного рішення, ОСОБА_10 склав завідомо правдивий документ, а саме Розпорядження органу приватизації, в який вніс правдиві відомості, зазначивши гр. ОСОБА_11 наймачем житлової квартири під АДРЕСА_3 , після чого підписав вказане розпорядження та завірив його печаткою виконавчого комітету Гайворонської міської ради. На підставі вказаного розпорядження Ульяновське КМБТІ видало свідоцтво на право власності на вказану квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_11 .

Що стосується кваліфікуючої ознаки «спричинення тяжких наслідків інтересам Гайворонської міської ради», то з вищевикладеного вбачається, що вона відсутня, оскільки в ході судового розгляду даного кримінального провадження не було встановлено умислу ОСОБА_10 на вчинення ним зловживання службовим становищем та службового підроблення, тобто складанні завідомо неправдивих офіційних документів та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Окрім того, з дослідженого в судовому засіданні судом першої інстанції та в апеляційному суді висновку про вартість квартири АДРЕСА_3 від 12.06.2012 року вбачається, що вартість вищевказаної квартири становить 138668грн. Даний висновок складений експертом ОСОБА_33 (Т.1 а.п. 178-208). При цьому, вказаний висновок не містить передбачених кримінальним процесуальним законом України вимог, щодо попередження експерту про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання ним покладених на нього обов`язків. Також , колегія суддів зазначає, що у вказаному висновку експерт ОСОБА_34 зазначив, що дана оцінка є відносною і виходить із припущень, а тому носить рекомендаційний характер для покупця та продавця нерухомості. Звіт про незалежну оцінку призначений для замовника і не може передаватись іншим юридичним чи фізичним особам, а також використовуватись в суді.

Проте, орган досудового розслідування поклав його в основу обвинувачення ОСОБА_10 , вказавши , що ОСОБА_10 склав завідомо неправдивий документ, а саме Розпорядження органу приватизації, в який вніс завідомо неправдиві відомості, зазначивши гр. ОСОБА_11 наймачем житлової квартири під АДРЕСА_3 , після чого підписав вказане розпорядження та завірив його печаткою виконавчого комітету Гайворонської міської ради та вказаним розпорядженням зобов`язав Ульяновське КМБТІ оформити свідоцтво на право власності на вказану квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_11 ,відчуживши таким чином з комунальної власності житло , загальною вартістю 138668грн., чим спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам Гайворонській міській Раді.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в судовому засіданні, за клопотанням сторони захисту, була призначена судова будівельно-технічна експертиза. Згідно висновку вказаної експертизи №798 від 08.12.2014 року дійсна вартість квартири АДРЕСА_3 за цінами, які діяли на момент вчинення злочину, станом на квітень місяць 2010року з урахуванням технічного стану та місцезнаходження об`єкту становила -40567грн. (т.4 а.п.126-127, 142-166).

Частиною 1 статті 84 КПК України передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог частини 2 статті 102 КПК України у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що висновок про вартість квартири АДРЕСА_3 від 12.06.2012 року, який складено експертом ОСОБА_33 (Т.1 а.п. 178-208) є недопустимим доказом, оскільки він не відповідає вимогам, які встановлені ч. 2 ст. 102 КПК України. А тому, колегія суддів вважає, що районний суд при ухваленні судового рішення вірно не взяв за основу вказаний висновок, як доказ винуватості ОСОБА_10 у вчиненні, інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає апеляційні твердження прокурора, про те, що висновки суду першої інстанції у вироку про відсутність, необхідної для кримінальної відповідальності кваліфікуючої ознаки як «спричинення тяжких наслідків інтересам Гайворонської міської ради», є хибними, оскільки зазначена кваліфікуюча ознака виражається в спричиненні інтересам територіальної громади м. Гайворона збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підтверджуються належними та допустимими доказами.
Також, колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що покази свідків ОСОБА_12 , Пілявець, ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 не можна покласти в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 , оскільки їхні покази не підтверджують винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а покази свідка ОСОБА_17 суд правомірно не поклав в основу обвинувального вироку , оскільки остання перебуває з ОСОБА_10 у неприязних відносинах, про що вказаний свідок повідомила суду. Окрім того, покази свідка ОСОБА_17 спростовуються показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_32 , ОСОБА_15 .

Апеляційні твердження прокурора про те, що ОСОБА_10 достовірно знаючи, що ОСОБА_11 не є наймачем житлової кімнати в багатоквартирному будинку по АДРЕСА_2 , ніколи не проживала за вказаною адресою, і не мала права бути включеною до приватизації житлового фонду, зловживаючи своїм службовим становищем, виготовив проект рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради №155 із внесенням прізвища ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки, як вірно встановив районний суд в судовому засіданні, ОСОБА_10 , займаючи посаду першого заступника Гайворонського міського голови, не був наділений службовими повноваженнями, щодо встановлення місця проживання квартиронаймачів, в тому числі в багатоквартирному будинку по АДРЕСА_2 . Окрім того, судом першої інстанції був встановлений факт виготовлення проекту рішення, житловою комісією, що підтверджується протоколом житлової комісії від 11.02.2010року. Вказаний факт стороною обвинувачення не був спростований в суді першої інстанції належними та допустимими доказами.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки в його діях відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона даного кримінального правопорушення та відповідні обов`язкові ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони, які викладені вище.

З урахуванням всього вищезазначеного, колегією суддів встановлено, що в ході судового розгляду судом першої інстанції та в ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження, не знайшло свого підтвердження вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Апеляційні доводи прокурора про те, що дії ОСОБА_10 із самого початку були направлені на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони безпідставні, необґрунтовані, та такі, що не підтверджуються об`єктивними та належними доказами.
Апеляційні твердження прокурора, про те, що була необхідність призначення повторної оціночно-будівельної експертизи та те,що в ході судового розгляду кримінального провадження було досліджено два висновки оціночно-будівельних експертиз, які різняться між собою та мають суттєві розбіжності щодо вартості предмету злочину квартири АДРЕСА_3 . При цьому, при допиті експертів не вдалось усунути розбіжності та недоліки, а клопотання прокурора про призначення повторної судової оціночно-будівельної експертизи, залишилося без розгляду, судова колегія не приймає до уваги, з таких підстав.
Як вже зазначено вище висновок про вартість квартири АДРЕСА_3 від 12.06.2012 року, який складено експертом ОСОБА_33 (Т.1 а.п. 178-208) не є висновком судової будівельно-технічної експертизи, оскільки він не відповідає вимогам, які встановлені ч. 2 ст. 102 КПК України. Таким чином, у даному кримінальному провадженні є висновок судової будівельно-технічної експертизи за №798 від 08.12.2014 року, згідно якої дійсна вартість квартири АДРЕСА_3 становить -40567грн. (т.4 а.п.126-127, 142-166).

Крім того, районним судом, за клопотанням прокурора було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу. Проте вона не була проведена з причин відсутності необхідної широкої інформаційної бази по подібним об`єктам нерухомості ( лист Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 03.08.2015 року № 4236/24, т.4 а.п.232). Учасники кримінального провадження не наполягали на призначенні вказаної експертизи в іншій експертній установі.

Посилання прокурора, у своїй апеляційній скарзі, що судом першої інстанції не взято до уваги висновок судово-почеркознавчої експертизи № 537 від 22.04.2013 року, відповідно до якого в розпорядженні на приватизацію, свідоцтві на право власності на ім`я ОСОБА_11 , заявах останньої, довідці про склад сім`ї ОСОБА_11 та рукописні тексти на них виконані ОСОБА_10 , що свідчить про вчинення останнім службового підроблення, тобто вчинення злочину, передбаченого ст. 366 КК України, натомість суд, визначив вказані документи: заяву ОСОБА_11 , довідку про склад сім`ї останньої, як неофіційні, судова колегія вважає безпідставними, оскільки суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що зазначені заяви не відповідають вимогам офіційних документів, а розпорядження складено на підставі рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради, яке визнане законним постановою Дніпропетровського Апеляційного адміністративного суду від 11.11.2014 року.

Апеляційні доводи прокурора, що судом першої інстанції не враховані покази свідка ОСОБА_17 , лише на тій підставі, що вона перебуває з ОСОБА_10 в неприязних стосунках, при цьому, вона суду показала, що громадянка ОСОБА_11 ніколи не проживала у згаданому будинку та немає права на приватизацію там житла, колегія суддів вважає необґрунтованими та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності не врахування показів свідка ОСОБА_17 , оскільки внаслідок неприязних стосунків ОСОБА_10 даний свідок могла давати не об`єктивні та викривлені показання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що викладені у вироку суду показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що вони не надали чітких пояснень, не відповідають дійсності, оскільки вказані свідки показали, що входили до різних комісій, створених при Гайворонській міській раді, ніколи не входили до однієї комісії, ніколи не приймали участі в діяльності постійно-діючої узгоджувальної комісії з будівництва при виконавчому комітеті міської ради та де взялась копія протоколу засідання постійно діючої узгоджувальної комісії з будівництва при виконавчому комітеті міської ради від 02.02.2010 року, в якому зазначені їх прізвища, їм невідомо, колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з наступного.

Будучи допитаним в суді у якості свідка ОСОБА_12 зазначив спочатку, що не пам`ятає чи був він присутній на вказаній комісії, при цьому зазначив, що вказаними членами комісії не засідав і прийшов до висновку, що участі він в засіданні цієї комісії не приймав, в цей час обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що було рішення міськвиконкому про затвердження складу вказаної комісії, ОСОБА_12 не заперечив, що було рішення міськвиконкому про затвердження складу даної комісії. Допитаний у якості свідка ОСОБА_13 у суді першої інстанції, зазначив, що не пам`ятає чи приймав він участь у даній комісії, проте, вказав що дана комісія збиралася та було її засідання і вирішувались відповідні питання. Допитаний у якості свідка ОСОБА_14 у суді першої інстанції,зазначив, що точно не пам`ятає, при цьому, вказав, що можливо приймалися рішення щодо приватизації будинку по АДРЕСА_2

Таким чином, колегія суддів зазначає, що сторона обвинувачення зобов`язана довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, а також подати обвинувальний акт з обставинами вчинення кримінального правопорушення, а суд в свою чергу, не може вийти за межі обвинувачення, тобто, підробка протоколу засідання постійно діючої узгоджувальної комісії з будівництва при виконавчому комітеті міської ради від 02.02.2010 року, не була інкримінована ОСОБА_10 , питання його законності не викликало сумнів у сторони обвинувачення, а також, даний протокол не впливає на доведеність вини ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України.

Апеляційні твердження прокурора про те, що у вироку суду зазначено, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили факт проживання ОСОБА_11 в будинку АДРЕСА_2 , проте, вказане не відповідає дійсності, оскільки вказані особи факту проживання ОСОБА_11 в даному будинку не підтверджували, колегія суддів вважає надуманими, з таких підстав. Допитана у якості свідка ОСОБА_15 у суді першої інстанції, вказала, що бачила громадянку ОСОБА_11 на зборах по питанню приватизації даного будинку, і вона не чула щоб ОСОБА_10 приватизував собі квартиру. Допитана у якості свідка ОСОБА_16 у суді першої інстанції, зазначила, що оскільки вона входила в ініціативну групу, то особисто отримувала від ОСОБА_11 необхідні копії документів для подальшої приватизації, а також, зазначила, що ОСОБА_11 проживала по вказаній адресі приблизно з 2006 2007 років, сама чи з кимось їй невідомо. У ОСОБА_11 були в квартирі особисті речі.

А тому, твердження прокурора про неможливість проживання ОСОБА_11 у вищевказаній квартирі, колегія суддів вважає безпідставними.

Посилання у апеляційній скарзі прокурора на те, що судом першої інстанції не враховані покази ОСОБА_11 , яка підтвердила той факт, що ні ордеру на вселення в даний житловий будинок, ні договору найму житлового приміщення в неї не було, судова колегія не приймає до уваги з таких підстав.

В ході судового розгляду районним судом було встановлено, що за згодою гр. ОСОБА_31 , яка являлась наймачем квартири в будинку АДРЕСА_5 , що підтверджується копією ордера № 110 (Т.1 а.п. 71), громадянку ОСОБА_11 було офіційно зареєстровано за адресою АДРЕСА_2 , що підтверджується копією Карточки Реєстрації Ф № 16, відмітка про реєстрацію від 14.08.2009 року (Т.1 а.п.34).

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року визначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 09.09.2015 року стосовно ОСОБА_10 слід залишити без зміни.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407-408, 418, 419, 539 КПК України, колегія суддів апеляційного суду.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.
Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 09.09.2015 року стосовно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженими, які перебувають під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді: (підписи)
З оригіналом вірно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2