АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/845/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0011099 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Олександра-Мар`ївка Петрівського району Кіровоградської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, яка не заміжня, має малолітню дитину 2004 року народження, не працює, без реєстрації та постійного місця проживання, не має судимості,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченої: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 17 вересня 2015 року у вечірній час ОСОБА_6 разом з невстановленою слідством особою, знаходячись біля Південного залізничного вокзалу в м. Києві, помітили раніше не знайому їм ОСОБА_9 , майном якої вирішили незаконно заволодіти, вступивши тим самим у злочинну змову.

З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_6 разом із невстановленою слідством особою прослідували за ОСОБА_9 до салону маршрутного таксі № 465, вичікуючи на зручний момент для відкритого викрадення чужого майна останньої.

Цього ж дня, приблизно о 23 годині, ОСОБА_9 вийшла із салону маршрутного таксі № 465 на зупинці громадського транспорту «Поліклініка», розташованої по вул. Щербакова, 53 у м. Києві, після чого пішки направилась за місцем свого мешкання, а саме до будинку АДРЕСА_1 . У свою чергу ОСОБА_6 разом із невстановленою слідством особою прослідували за ОСОБА_9 та наздогнали останню біля будинку № 53-А по вул. Щербакова в м. Києві. При цьому ОСОБА_6 ззаду впритул наблизилася до ОСОБА_9 , після чого своєю правою рукою схопила останню за волосся та силоміць повернула її обличчям до себе, намагаючись лівою рукою вихопити у неї з руки мобільний телефон «Lenovo S 820», вартістю 2 400 гривень, в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Лайф», вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходилось

3 гривні та зажадала від ОСОБА_9 передачі їй матеріальних цінностей, які та мала при собі. На цю вимогу ОСОБА_9 відповіла відмовою та стала кликати на допомогу. Однак ОСОБА_6 продовжувала свої злочинні дії та застосовуючи до потерпілої ОСОБА_9 фізичну силу, повалила останню на землю. У цей час до них підійшла невстановлена слідством особа, яка намагаючись подолати опір потерпілої ОСОБА_9 , застосувала до останньої фізичну силу, яка не є небезпечною для життя та здоров`я, а саме нанесла останній декілька ударів ногою по обличчю. Подолавши таким чином опір потерпілої, ОСОБА_6 продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення майна, що належить ОСОБА_9 заволоділа майном останньої, а саме: сумкою, вартістю 270 гривень, в якій знаходились гроші в сумі 116 гривень та ключі від квартири, які для потерпілої матеріальної цінності не становлять. Всього, ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа намагались заволодіти чужим майном на загальну суму 2 804 гривні, виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_6 була затримана сторонніми громадянами на місці вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду та визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України, та призначити їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, або застосувати до неї ст. 69 КК України.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Так, суд першої інстанції в обґрунтування своїх висновків про винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, посилається на покази потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , самої обвинуваченої та досліджені в судовому засіданні матеріали кримінального провадження.

Проте, судовим розглядом не було встановлено, а прокурором в судовому засіданні не доведено наявності попередньої змови між обвинуваченою ОСОБА_6 та чоловіком, особа якого не встановлена слідством, до моменту виконання нею об`єктивної сторони грабежу.

З показів потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 самостійно почала вчинення інкримінованого їй діяння. Інший співучасник (невстановлена слідством особа) підійшов на місце події трохи пізніше, фактично після того, як обвинувачена ОСОБА_6 із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, намагалася заволодіти майном потерпілої. В ході вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 кримінального правопорушення, невстановлена слідством особа приєдналася до останньої.

Як вбачається з фактичних обставин учасники кримінального правопорушення для досягнення спільного злочинного результату діяли спонтанно, ситуативно, хаотично та не скоординовано.

Доказами, дослідженими в судовому засіданні в суді першої інстанції, не спростована версія сторони захисту, відповідно до яких обвинувачена ОСОБА_6 самостійно почала вчиняти інкриміновані їй діяння, а невстановлений слідством чоловік підійшов до місця події і приєднався до неї пізніше, а після вчинення злочину відразу втік.

Оскільки кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України є попередня змова групи осіб, дана кваліфікація стороною обвинувачення визначена не вірно. За таких обставин, правильною кваліфікацією дій обвинуваченої ОСОБА_6 в цьому випадку слід вважати відкрите викрадення майна без попередньої змови, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 186 КК України.

В матеріалах кримінального провадження міститься вимога ДІАЗ МВС України, з якої вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 13 червня 2013 року вже була засуджена вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (крадіжка) і їй було призначено покарання у виді громадських робіт в обсязі 100 годин.

Однак згідно зі змісту ст. 89 КК України особи, які були засуджені до основного покарання, в тому числі у виді громадських робіт визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Таким чином, в силу цієї правової норми, судимість обвинуваченої ОСОБА_6 є погашеною, ця обставина в свою чергу мала б враховуватися судом при ухвалені вироку.

Крім того, суд не взяв до уваги ту обставину, що потерпіла ОСОБА_9 під час дачі показів заявила, що насильство до неї застосовував невстановлений слідством чоловік, який був разом з обвинуваченою ОСОБА_6 . Обвинувачена ОСОБА_6 зі слів потерпілої ОСОБА_9 лише тримала її за волосся, однак жодних тілесних ушкоджень не завдавала при цьому, що в свою чергу повністю підтверджується висновком експерта ОСОБА_11 № 2667 від 18 вересня 2015 року, який проводив судово-медичну експертизу потерпілої.

Згідно розписки потерпілої ОСОБА_9 в ході досудового розслідування нею були отримані у слідчого ОСОБА_12 її мобільний телефон марки «Lenovo S 820», жіноча сумочка, ключі та гроші в сумі 116 грн. В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 заявила, що жодних претензій до обвинуваченої ОСОБА_6 немає, оскільки тілесні ушкодження їй наносила не вона, а чоловік, що був тоді поряд з нею, в зв`язку з цим цивільний позов нею в даному кримінальному провадженні не заявлявся.

В матеріалах кримінального провадження також міститься довідка від 28 січня 2016 року, видана Жіночим центром реабілітації «Милосердя» (внутрішній осередок Броварського міського благодійного фонду «Перемога), з якої вбачається, що даний реабілітаційний центр готовий взяти обвинувачену ОСОБА_6 до себе на реабілітацію. В довідці зазначено також про те, що курс реабілітації складає 6 місяців та проходить в режимі цілодобового стаціонару.

Захисник також зазначає, що зі свідчень обвинуваченої ОСОБА_6 в судовому засіданні, які повністю узгоджуються з її показами під час досудового розслідування, вбачається, що вона підійшла до потерпілої ОСОБА_9 , адже та була схожа на дівчину, яка за декілька днів до цього викрала її сумочку, в якій знаходились гроші, паспорт та інші речі. На той момент обвинувачена ОСОБА_6 була в дуже пригніченому стані, адже була позбавлена можливості купити квиток на поїзд, щоб поїхати до своїх дітей, які потребували її допомоги. В судовому засіданні цей факт також був підтверджений як самою потерпілою ОСОБА_9 , так і свідком ОСОБА_10 , які повідомили, що при затриманні обвинувачена ОСОБА_6 казала їм про це.

Таким чином, можна стверджувати, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, що також відповідно до ст. 66 КК України мало б бути визнано судом в якості обставини, яка пом`якшує покарання.

Обвинувачена ОСОБА_6 на обліку у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітнього сина - ОСОБА_13 , 2004 року народження.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченій ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки дозволяло застосування норм ст. 75 КК України до обвинуваченої, адже для цього є всі визначені КК України передумови. Однак, суд першої інстанції не обґрунтував належним чином у вироку в зв`язку з якими саме обставинами він дійшов до висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України, чим він керувався призначаючи обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з реальним його відбуттям.

У обвинуваченої ОСОБА_6 в наявності є кілька обставин, що пом`якшують її покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, з урахуванням її особи у суду були всі підстави для застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 ст. 69 КПК України. Обвинуваченій можливо було призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої їй статті, або навіть перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.

Виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, та беручи до уваги особу обвинуваченої ОСОБА_6 , призначене судом першої інстанції покарання повністю не відповідає характеру скоєного кримінального правопорушення, його суспільній небезпеці, а головне відношенню обвинуваченої ОСОБА_6 до скоєного, а вирок суду першої інстанції цілком не справедливий і занадто суворий.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить застосувати до неї ст. 75 КК України.

Обвинувачена вказує, що неправильно сказала в суді першої інстанції про часткове визнання своєї вини, оскільки вона повністю визнає свою вину у спробі вчинення кримінального правопорушення. Зазначає, що в її житті більше не буде місця для такої поведінки у суспільстві, яка призведе до її розлуки з сином та донькою та до нещастя.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначенні їй покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченої і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особи обвинуваченої, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, не має постійного місця проживання, її відношення до скоєного, відсутності обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, фактичних обставин провадження, керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 мінімального покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченої, та буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність зміни вироку суду в частині кваліфікації дій та визнання ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України, та звільнення її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України або застосування до неї ст. 69 КК України є безпідставними та не підтверджені належними доказами.

Зокрема, посилання захисника на неврахування судом першої інстанції тієї обставини, що згідно ст. 89 КК України судимість ОСОБА_6 за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України є безпідставними, оскільки судом першої інстанції вказана обставина врахована і у вироку суду зазначено, що обвинувачена не судима та про відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Також безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, оскільки не підтверджуються належними доказами, обвинувачена не має постійного місця проживання, характеризується негативно, від виховання і утримання дитини усунулась.

Висновок суду щодо кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 та визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України є законним, належним чином обґрунтованим та підтверджується матеріалами кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності зміни кваліфікації дій обвинуваченої є безпідставними, не підтверджені належними доказами, та задоволенню не підлягають, так як спростовуються показаннями потерпілої, свідків щодо узгодженості дій обвинуваченої та невстановленої слідством особи, матеріалами кримінального провадження щодо фактичних обставин провадження, які суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив, свої висновки обґрунтував належними і оціненими в їх сукупності доказами.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про необхідність застосування до неї ст. 75 КК України у зв`язку з тим, що вона повністю визнає свою вину, не є достатніми підставами для зміни вироку суду, оскільки в судовому засіданні в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді провадження обвинувачена ОСОБА_6 фактично не визнала свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, в скоєному не розкаялася, з метою уникнення відповідальності давала суперечливі показання, не підтверджені будь-якими доказами.

Враховуючи фактичні обставини провадження та особу обвинуваченої, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, у кримінальному провадженні не встановлено достатніх і необхідних підстав для застосування щодо обвинуваченої ОСОБА_6 ст. 75 КК України та ст. 69 КК України, про що обґрунтовано і належно вмотивовано суд першої інстанції зазначив у вироку, з чим також погоджується і колегія суддів.

За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції при апеляційному розгляді не встановлено, в зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 вересня 2015 року по 30 червня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 17 вересня 2015 року по 30 червня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4