АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/1366/15-к Номер провадження 11-кп/786/310/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Полтавської області, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 28 січня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Миргород Полтавської області, громадянка України, не заміжня, освіта неповна загальна середня, працює робітником з догляду за тваринами в ДП „Дослідне господарство імені Декабристів, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

- 01.12.2014 року вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області, зміненим ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 18.03.2015 року, за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджена - за ч.2 ст.185 КК України (за епізодом викрадення від 13.11.2014 року) на 1 рік 5 днів позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 01.12.2014 року року, ОСОБА_8 визначено покарання у виді 1 року 5 днів позбавлення волі.

- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами викрадення від 13.12.2014 року, 15.01.2015 року) на 1 рік 20 днів позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Процесуальні витрати в сумі 2 946, 24 грн., пов`язані із залученням експертів, віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою в наступному.

13.11.2014 року ОСОБА_8 , володіючи з дозволу користувача пенсійною банківською карткою № НОМЕР_1 , виданої ПАТ КБ „Приватбанк на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , та володіючи пін-кодом доступу до рахунку потерпілого в згаданому банку, через банкомат ПАТ „Райфайзен Банк Аваль, що знаходиться по вул.Гоголя, 81-А, в с.Великі Сорочинці Миргородського району Полтавської області, зняла з карткового рахунку ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1 070 грн., із яких 900 грн., всупереч волі потерпілого, із корисливих мотивів звернула на свою користь, протиправно заволодівши та розпорядившись ними на власний розсуд. Таким чином заподіяла потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 900 грн.

13.12.2014 року та 15.01.2015 року ОСОБА_8 , діючи повторно, в аналогічний спосіб через банкомат ПАТ „Райфайзен Банк Аваль, що знаходиться по вул.Гоголя, 81-А, в с.Великі Сорочинці Миргородського району Полтавської області, із карткового рахунку в ПАТ КБ „Приватбанк потерпілого ОСОБА_9 , таємно викрала грошові кошти в сумі по 1 070 грн. кожного разу та розпорядилась ними на свій власний розсуд, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2140 грн..

Загалом, внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 3 040 грн.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася в тому, що 16.02.2015 року, близько 21.00 год., більш точного часу під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, вона перебувала у гостях у своєї знайомої ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де з веранди будинку таємно, повторно викрала посуд, що належить потерпілій на загальну суму 1404 грн.

Виключаючи вказаний епізод з обвинувачення ОСОБА_8 , суд послався на те, що обвинувачення ОСОБА_8 в цій частині не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства, оскільки сама потерпіла протягом всього судового слідства давала суперечливі показання щодо обставин заволодіння обвинуваченою її посудом, змінювала їх. Окрім того, підтвердила в суді, що в розмові з ОСОБА_8 16.02.2015 року вона не заперечувала, щоб остання взяла у неї деякий посуд, що підтвердила під час допиту в суді і свідок ОСОБА_11 .

В принесених апеляційних скаргах захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 просять вирок суду змінити та виправдати ОСОБА_8 по всім епізодам пред`явленого обвинувачення за відсутністю в її діях складів інкримінованих їй кримінальних правопорушень, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом першої інстанції не враховано того, що обвинувачена та потерпілий перебували у близьких відносинах, ОСОБА_9 , знаючи про тяжке матеріальне становище ОСОБА_8 та перебування на її утриманні малолітньої дитини, постійно надавав їй грошові кошти для купівлі продуктів харчування та ведення спільного побуту, які остання час-від-часу знімала із банківської картки пенсійного рахунку потерпілого. Також, судом не взято до уваги, що в даному випадку мають місце відносини цивільно-правового характеру. Окрім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосовано положення ст.71 КК України при складанні покарань за вчинення різних злочинів, хоча підстави для її застосування відсутні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань, відповідно до вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 01.12.2014 року, остаточно визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.185 КК України, визначив його всупереч положень ст.ст.63,73 КК України, в роках та днях. Окрім того, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України, оскільки попередній вирок щодо ОСОБА_8 набрав законної сили лише 18.03.2015 року, а всі епізоди крадіжок скоєні ОСОБА_8 до набрання вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 01.12.2014 року законної сили.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подані ним та обвинуваченою ОСОБА_8 апеляційні скарги та прохав виправдати ОСОБА_8 за всіма інкримінованими їй епізодами та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи поданих апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Так, допитаний в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що дійсно передав ОСОБА_8 належну йому пенсійну банківську карту для зняття з рахунку коштів в сумі 1070 грн. З вказаних коштів він надав згоду залишити обвинуваченій для її малолітньої дитини 170 грн., а решту коштів сумі 900 грн. прохав повернути йому. Однак ОСОБА_8 без його згоди залишила собі 900 грн., які мала йому повернути. На неодноразові звернення про повернення грошей та пластикової картки доступу до його рахунку, ОСОБА_8 кожного разу відмовляла, посилаючись на різні причини. В подальшому, взимку, Шульга без згоди та відому потерпілого двічі знімала з його карткового рахунку по 1070 грн. кожного разу, які використовувала на власні потреби.

Отже, з огляду на показання потерпілого щодо обставин заволодіння його грошовими коштами з карткового рахунку, ОСОБА_8 13.11.2014 року з дозволу потерпілого, який власноруч надав останній пенсійну банківську карту видану АТ КБ «Приватбанк», володіючи при цьому пін-кодом доступу до рахунку потерпілого, на його ж прохання зняла з карткового рахунку ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1070 грн., з яких 900 грн. мала повернути потерпілому, однак, використовуючи довірливі стосунки, що склалися між ними привласнила. Тобто, в даному випадку відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.185 КК України таємного викрадення чужого майна, оскільки

зняття грошових коштів з карткового рахунку потерпілого відбулося з його дозволу та не було для потерпілого таємним.

Таким чином, дії ОСОБА_8 за епізодом від 13.11.2014 року слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

Водночас, за епізодами від 13.12.2014 та 15.01.2015 року суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цих епізодів злочинної діяльності, за встановлених у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченої та її захисника про те, що її вина не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами, в тому числі і зазначеними вище показаннями потерпілого ОСОБА_12 , які є послідовними, стабільними та такими, що відповідають іншим доказам по справі.

Власне, і сама обвинувачена ОСОБА_8 в ході судового розгляду не заперечувала того, що дійсно з карткового рахунку потерпілого неодноразово знімала грошові кошти, однак вказувала на добровільність надання потерпілим коштів для ведення їх спільного сімейного побуту.

В апеляційних скаргах захисника та обвинуваченої апелянти також зауважують на відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, а наявності відносин цивільно-правового характеру, однак посилання їх в апеляційних скаргах на наявність близьких відносин, які мали місце між обвинуваченою та потерпілою, та добровільність надання потерпілим коштів для ведення їх спільного сімейного побуту, об`єктивно не підтверджено. Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 наявність між ним та обвинуваченою близьких відносин та добровільність надання ним коштів ОСОБА_8 для ведення їх спільного сімейного побуту категорично заперечив.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченої належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства.

Окрім того, суд першої інстанції прийшов до вірної думки виключивши із пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, епізоду крадіжки від 16.02.2015 року, оскільки обвинувачення в цій частині не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні переконливими доказами, потерпіла ОСОБА_10 в ході судового розгляду постійно змінювала свої показання та врешті решт вказала, що обвинувачена в неї майна не викрадала, а взяла з її ж дозволу.

Безпідставним є твердження сторони захисту та обвинуваченої про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні нею крадіжки по даному епізоду, оскільки ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні декількох епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, тому підлягає саме виключення з об`єму обвинувачення один з епізодів, що кваліфікований за однією й тією ж частиною статті Кримінального кодексу України, а не виправдання за нею.

Водночас, призначаючи обвинуваченій покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст.73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції вказаних вимог Закону не дотримався та, призначаючи покарання обчислив його в роках та днях, що підлягає виправленню в ході апеляційного розгляду, шляхом пом`якшення призначеного покарання.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання, а саме положень ст.71 КК України. На думку прокурора остаточне покарання має бути визначено ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України, оскільки попередній вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 01.12.2014 року відносно ОСОБА_8 набрав законної сили лише 18.03.2015 року, а епізоди за даним кримінальним провадженням ОСОБА_8 вчинила до 18.03.2015 року.

Так, положення ч.4 ст.70 КК України передбачають, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Оскільки вказана норма Закону передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів і у випадках вчинення злочину саме до постановлення попереднього вироку та не пов`язує вчинення нових злочинів з моментом набрання попереднім вироком законної сили, суд першої інстанції вірно, у відповідності з положеннями ч.4 ст.70, ст.71 КК України та відповідно з приписами п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_8 покарання, як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.

Не вбачає колегія суддів підстав для застосування до обвинуваченої положень ст.75 КК України, як вказує на те прокурор в апеляційній скарзі, оскільки епізоди злочинної діяльності ОСОБА_13 від 13.12.2014р. та 15.01.2015 року вчинені нею під час іспитового строку, що свідчить про порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Відповідно, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням, в даному випадку, є неприпустимим.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 28 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом від 13.11.2014 року з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначити їй покарання за вказаною статтею у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного за вироком Миргородського міськрайонного суду від 01.12.2014 року, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України за епізодами від 13.12.14 та 15.01.2015 р. до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати покарання, визначене за правилами ч.4 ст.70 КК України у виді 1 місяця та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 28.01.2016 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4