АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/5715/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/687/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 10 листопада 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з урахуванням доповнень, захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 та заступника прокурора Дніпропетровської області за кримінальним провадженням №0001841 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12 липня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городище Черкаської області, українця, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, не одруженого, неповнолітніх дітей на утримані не має, не працюючого, студента, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.п.6, 12, 187 ч.4 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- за ст.115 ч.2 п.п.6, 12 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_6 ;
- за ст.187 ч.4 КК України до покарання у виді 12 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_6 .
Остаточно покарання ОСОБА_6 визначено на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 15 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_6 .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у сумі 98 грн. 28 коп. понесені на залучення експерта.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, студента, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.п.6, 12, 187 ч.4 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ст.115 ч.2 п.п.6, 12 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_9 ;
- за ст.187 ч.4 КК України до покарання у виді 12 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_9 .
Остаточно покарання ОСОБА_9 визначено на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 15 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_9 .
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати у сумі 98 грн. 28 коп. понесені на залучення експерта.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_13

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_9

захисники обвинуваченого ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпіла ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 по обвинуваченню у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_12 просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_6 були визнані винними та засуджені за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.п.6, 12, 187 ч.4 КК Україниза наступних обставин.

30 квітня 2014 року, у денний час, ОСОБА_6 вступив у попередню змову із своїм знайомим ОСОБА_9 , спрямовану на вчинення розбійного нападу, поєднаного з проникненням до житла, на раніше знайому їм - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає в квартирі АДРЕСА_3 .
З цією метою, в цей же день 30 квітня 2014 року близько о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 та співучасник злочину ОСОБА_9 , придбавши в магазині «Талісман», розташованому в будинку АДРЕСА_4 липку стрічку - знаряддя вчинення злочину, підійшли до вхідних дверей квартири ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_5 , де ОСОБА_6 , скориставшись своїм знайомством з потерпілою, попрохав останню відчинити вхідні двері.
Не будучи обізнаною щодо злочинних намірів ОСОБА_6 та співучасника злочину ОСОБА_9 , ОСОБА_14 відчинила їм вхідні двері своєї квартири і в такий спосіб, зазначені особи проникли до її житла.
Знаходячись в приміщенні квартири за вказаною адресою, близько о 15 год. 00 хв. 30 квітня 2014 року, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із співучасником злочину ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_14 , з корисливих мотивів, напали на потерпілу. При цьому, ОСОБА_6 та співучасник злочину ОСОБА_9 із застосуванням фізичної сили, утримуючи ОСОБА_14 руками за тулуб та кінцівки, посадили її на стілець, розташований у кімнаті зазначеної квартири, після чого ОСОБА_6 за допомогою зазначеної вище липкої стрічки прив`язав потерпілу, яку продовжував утримувати співучасник злочину ОСОБА_9 нижніми та верхніми кінцівками до вказаного стільця, позбавляючи тим самим можливості активно рухатися.
Одразу ж після цього, ОСОБА_6 за попередньою змовою із співучасником злочину ОСОБА_9 , продовжуючи здійснювати задуманий ними злочин, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_14 насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, діючи з умислом на заподіяння їй смерті із корисливих спонукань, який раптово виник під час розбійного нападу, накинув на голову потерпілої простирадло, яке лежало на дивані у вказаній кімнаті, одразу після чого співучасник злочину ОСОБА_9 , цією ж липкою стрічкою, умисно, зі значною силою, обмотав шию та голову потерпілої ОСОБА_14 , повністю перекривши їй в такий спосіб доступ повітря до органів дихання, в результаті чого потерпіла ОСОБА_14 померла на місці злочину від механічної асфіксії.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №904 від 4 червня 2014 року під час розтину трупу ОСОБА_14 виявлена асфіксія від закриття отворів рота та носа у вигляді: крапкових крововиливів у склери, крапкових крововиливів у м`які покривні тканини голови, саден навколо зовнішніх дихальних отворів - спинки носа, верхньої губи, нижньої губи, крововиливів у слизові оболонки верхньої та нижньої губи, крововиливу у м`які тканини верхньої третини шиї, підвивиху правого великого ріжка під`язичної кістки, гострої емфіземи легень.
Після цього, ОСОБА_6 за попереднім зговором із співучасником злочину ОСОБА_9 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу - незаконного заволодіння грошима потерпілої ОСОБА_14 , шляхом розбою, поєднаного з її подальшим умисним вбивством із корисливих мотивів, почали обшукувати вказане помешкання.
Не виявивши в квартирі цінного для заволодіння майна, ОСОБА_6 та співучасник злочину ОСОБА_9 , діючи з метою приховання вчиненого ними особливо тяжкого злочину, вклали труп ОСОБА_14 на встановлений у цій же кімнаті диван, імітуючи в такий спосіб смерть потерпілої внаслідок природних причин, та з місця злочину зникли, зачинивши вхідні двері даного житла, знайденими у ньому ключами.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнень до неї захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що проголошене прилюдно після виходу суду з нарадчої кімнати судове рішення, а саме оскаржуваний вирок, істотно не співпадає з судовим рішенням в паперовій формі, що долучено до матеріалів кримінального провадження. Не співпадають обставини, які складають зміст вироку, у тому числі у відношенні до назви та складу суду, найменування кримінального провадження, відомостей про обвинувачених та учасників судового провадження, визначення обсягу доказів та їх належності і допустимості, доведеності вини обвинувачених та визнання їх винними, визначення міри покарання та рішення щодо речових доказів, порядку набрання вироком законної сили та його оскарження. Не співпадає вирок, як у вступній, так і в мотивувальній та резолютивній частинах. В проголошеному в залі суду вироку відсутні посилання практично на всі аркуші справи. Суд не проголошував у датуванні подій і документів роки, зазначаючи лише дні та місяці, а вирок у паперовій формі містить і аркуші справи досліджених доказів і роки датування. Зокрема це стосується досліджених доказів, їх оцінки, мотивів прийняття і неприйняття, де у вироку, що долучений до матеріалів кримінального провадження з`явились цілі абзаци мотивів і висновків суду, які не проголошувались судом, або одні обставини замінено на інші.

Крім того, в доповненій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 наголошує, що оскаржуваний вирок ухвалено незаконним складом суду, судом першої інстанції порушено порядок ухвалення та проголошення судового рішення, не роз`яснено учасникам кримінального провадження зміст рішення, порядок і строк його оскарження та право на подання клопотання про помилування. Захисник вважає, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12 липня 2016 року ухвалено незаконним складом суду, оскільки існували обставини, що унеможливлюють участь судді ОСОБА_15 у розгляді даного кримінального провадження та ухвалення судового рішення, а саме вказаний суддя «Уже слухав цю справу», як зазначено в звіті про автоматичну зміну складу колегії суддів. Крім того, після проголошення обвинувального вироку головуючим у судовому засіданні не роз`яснено обвинуваченим зміст ухваленого та проголошеного судового рішення, порядок і строк його оскарження та їх право подати клопотання про помилування.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на ті обставини, що стороною захисту під час судового розгляду кримінального провадження заявлялись клопотання про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення. Проте суд першої інстанції розглянув вказані клопотання без дотримання вимог закону, проявив упередженість, передчасно заявився про відсутність підстав для визнання доказів недопустимими. Так, суд першої інстанції дійшов висновку про належність і допустимість протоколу огляду місця події трупа ОСОБА_14 від 04 травня 2014 року. Однак, зазначену слідчу дію було проведено без ухвали слідчого судді та дозволу власника домоволодіння. Оскільки вказаний протокол є недопустимим доказом, то не можуть бути визнані допустимими і висновки судово-медичних експертиз, проведених відносно трупа потерпілої, які є похідними від протоколу огляду від 04 травня 2014 року. Також, є недопустимим протокол додаткового огляду місця події від 06 травня 2014 року, де вилучено сліди пальців рук та фрагмент липучої стрічки, оскільки проведення зазначеної слідчої дії відбулося з порушенням права на недоторканість житла, а саме відсутній дозвіл суду та письмовий дозвіл власника. В заключній частині протоколу не вказано, які саме речі було вилучено та яким чином вони були упаковані. Допитаний в судовому засіданні понятий ОСОБА_16 , який приймав участь у огляді місця події 06.05.2014 року, пояснив суду, що він не підписував вказаного протоколу, а підписав його через декілька днів в приміщенні РВ міліції. Відтак, не можуть вважатися допустимими доказами і постанови про приєднання речових доказів, про призначення судово-дактилоскопічної експертизи та висновки по ній, оскільки вони є похідними від протоколу додаткового огляду місця події від 06.05.2014 року. Також, не є належним та допустимим доказом негласна слідча дія, проведена в умовах Криворізького ІТТ за результатами якої складено протокол та стенограму до нього. З таким висновком суду не можна погодитись, оскільки протокол та стенограма до нього взагалі не досліджувались у судовому засіданні. Відтак, є безпідставними твердження суду у вироку, що обвинувачені не заперечували відображену в протоколі свою розповідь. Поза увагою суду залишився й той факт, що під час проведення зазначеної слідчої дії було допущено нелюдське та таке, що принижує гідність, поводження відносно обвинувачених. А саме, вони утримувалися в умовах ІТТ більше трьох днів. А перед початком негласної слідчої дії, для того, щоб подавити їх волю та змусити їх до потрібної слідству поведінки, підозрюваного ОСОБА_6 було зв`язано та кинуто в багажник автомобіля, а ОСОБА_17 насильно посаджено в цей же автомобіль з працівниками міліції, які стали йому погрожувати. Таким чином, протокол негласної слідчої дії від 29.05.2014 року з додатками до нього не можна визнати допустимим за способом отримання відомостей. Крім того, вказаний протокол не містить вступної, описової та заключної частини; після проведення 10.05.2014 року, протокол негласної слідчої дії з додатками до нього не було передано прокурору протягом 24 годин; на конверті, де зберігається ДВД із записом негласної слідчої дії стоїть підпис слідчого ОСОБА_18 , який не брав участі у виготовленні додатку, проте відсутні підписи капітана міліції ОСОБА_19 та інших осіб, які брали участь у виготовленні додатку; відсутній висновок фоноскопічної експертизи щодо ідентифікації належності ОСОБА_9 та ОСОБА_6 голосу записаного на ДВД; відсутнє доручення слідчого на проведення негласної слідчої дії. Посилаючись, як на доказ вини ОСОБА_9 ОСОБА_20 . На висновок експерта суд не надав оцінки наявним у провадженні суперечностям. Так, згідно цього висновку, смерть потерпілої ОСОБА_14 настала в період з 30 квітня 2014 року по ІНФОРМАЦІЯ_4 . Але, згідно лікарського свідоцтва про смерть від 05.05.2014 року, виданого Криворізьким СМЕ, потерпіла ОСОБА_14 померла ІНФОРМАЦІЯ_4 . Зазначене питання судом не з`ясовано та вказані суперечності у вироку не усунуто. Суд не звернув уваги також на те, що у висновку експертизи №904 взагалі не вказується давність настання смерті потерпілої. А згідно висновку експертизи №904-Д, проведеної вже після похорон потерпілої, значиться що її смерть могла настати в проміжок часу 30.04.2014 року 01.05.2014 року. Такий висновок експерт робить лише на підставі трупних плям та їх динамометрії, встановлених слідчим в протоколі огляду трупа потерпілої. Суд не надав оцінки зазначеним обставинам. Крім того, суд не допитав експерта, який брав участь у складанні протоколу огляду місця події та експерта, який проводив судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_14 і відмовив захисту у клопотанні про проведення повторної експертизи. Не з`ясував суд і питання про можливість завдання удару потерпілої в область шиї та лиця в результаті падіння за встановлених у вироку обставин. Так, з показань свідка ОСОБА_21 вбачається, що потерпіла ОСОБА_14 часто вживала спиртні напої, падала, внаслідок чого отримувала на тілі синці. 26 квітня 2014 року ОСОБА_14 їй показувала синці на руках та на грудях. Крім того, переломи 2-4 ребер були виявлені у потерпілої і експертом. В судовому засіданні не було встановлено ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину в діях обвинувачених, які відкидають свою причетність до інкримінованих їм діянь і пояснюють, що не мали наміру розбійного нападу та вбивства потерпілої, а коли вони покидали квартиру, потерпіла була жива. Крім того, під час судового слідства засуджені посилалися на те, що в ході досудового слідства до них застосовувались недозволені методи, внаслідок чого вони на вимогу працівників міліції, обмовили себе. Поза увагою суду залишились і пояснення свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 та батьків засуджених, покази яких спростовують обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на ті обставини, що пояснення свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 та ОСОБА_25 не доказують вини ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в скоєнні інкримінованих їм злочинів. Крім того, свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , на свідчення яких посилається суд, були понятими при впізнанні свідками ОСОБА_24 та ОСОБА_22 обвинувачених. При цьому суд не прийняв до уваги той факт, що на час впізнання ці особи проходили практику в Саксаганському РВ і були залежні від працівників вказаного райвідділу, які вели слідство за даним кримінальним провадженням. Також, в порушення вимог ст.228 КПК України, ані свідок ОСОБА_24 , ані ОСОБА_22 не описували зовнішній вигляд і прикмети ОСОБА_9 . Більш того, свідок ОСОБА_22 пояснив в судовому засіданні, що йому попередньо показували на мобільному телефоні фото ОСОБА_9 , що свідчить про те, що впізнання було проведено з порушенням норм процесуального права. Крім того, на думку захисника, в судовому засіданні не було з`ясовано час смерті потерпілої і причини смерті. В матеріалах справи міститься свідоцтво про смерть потерпілої 03 травня 2014 року, а згідно висновку судово-медичної експертизи №904-Д, смерть потерпілої настала в проміжок часу 30.04.2014 року 01.05.2014 року. Експерт у вказаному висновку зазначив, що після настання смерті відбулась зміна положення тіла померлої, про що свідчить переміщення трупних плям; зміна положення тіла відбулася в проміжок часу не менше як через 12-18 годин після настання смерті. В цей час, з 3-00 до 9-00 годин 01.05.2014 року, за свідченнями батьків обвинувачених, вони були вдома. Хто змінив положення тіла не було встановлено. Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься ще один висновок судово-медичної експертизи №904Д3, згідно якого, не можна виключати, що ОСОБА_14 могла спричинити ушкодження, які викликати механічну асфіксію, власноруч, якщо вона могла вільно рухати власними руками. Цей висновок судом не був прийнятий до уваги. А клопотання захисника про призначення повторної судово-медичної експертизи суд не задовольнив. Також, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду місця події. Є тільки додатковий протокол огляду. Зміст вказаного протоколу прочитати неможливо, оскільки незрозумілий почерк. Огляд трупу та додатковий огляд місця події проведені з порушеннями КПК України, без ухвали слідчого судді. Крім того, поняті, зазначені в протоколі огляду трупу, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , не приймали участі у слідчій дії. ОСОБА_29 , взагалі в квартирі не перебувала, а підписала протокол на прохання слідчого. Тому посилання у вироку, як на доказ вини обвинувачених, на показання цих свідків, є недопустимим. Також, посилання у вироку на протокол огляду підвального приміщення від 07.05.2014 року є теж недопустимим, тому що при огляді були вилучені ключі, нібито від квартири потерпілої. Але, ключі не ідентифіковані, не перевірено, чи можна ними відкрити двері квартири потерпілої. В постанові слідчого від 25.06.2014 року резолютивній частині взагалі не вказано, що зазначені в описовій частині постанови предмети та об`єкти належить визнати речовим доказом. Недопустимим є також посилання суду і на протокол про результати аудіо та відео контролю місця (за особою) від 29.05.2014 року, а саме за ОСОБА_9 , в зв`язку з відсутністю технічних засобів фіксування контролю, додатків до протоколу немає.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що у вироку суд серед учасників кримінального провадження зі сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 безпідставно зазначає в якості захисника адвоката ОСОБА_30 , який ІНФОРМАЦІЯ_5 помер. Також, серед прокурорів зазначено ОСОБА_31 , який звільнений з органів прокуратури. Крім того, суд не в повній мірі оцінив та не проаналізував покази свідків, що були допитані під час судового розгляду кримінального провадження. Пояснення деяких свідків, які свідчили на користь обвинувачених, взагалі залишив поза увагою. Замість призначення повторної чи комісійної експертизи, суд вирішив допитати експерта, який проводив експертизу під час досудового слідства. Але, допит у суді експерта не може вирішити питання, які ставляться експерту. Крім того, в протоколі огляду трупу від 04.05.2014 року не зазначено, що виявлені на тілі трупу тілесні ушкодження, у своїй сукупності встановлюють ознаки насильницької смерті ОСОБА_14 . В матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи. Поняті, які зазначені у протоколі огляду, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , допитані в суді, під час проведення огляду трупа у квартирі не перебували, протокол підписали не спостерігаючи слідчої дії взагалі, на прохання слідчого, у різний час та в різних місцях. В матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду, проте є в наявності протокол додаткового огляду, який складений незрозумілим почерком, який розібрати майже неможливо. І, знову відсутні ухвала слідчого судді з дозволом на проведення вказаної слідчої дії. У судовому засіданні під час допиту понятих встановлена розбіжність щодо виявлення скотчу в квартирі, а саме у якому місці на підлозі, у відрі, в якій кімнаті, якого розміру. Поняті, які підписали зазначений протокол, заперечували весь процес перебування у квартирі та споглядання процесу огляду, підписували протокол поза межами квартири на прохання працівників міліції та у різний проміжок часу. Також, згідно протоколу додаткового огляду трупа ОСОБА_14 від 06.05.2014 року, вилучено зразки нігтів з обох рук та відбитки пальців рук. Але, судом на враховано, що слідчій у вказаному протоколі не зазначив, про огляд пальців та долонею рук трупу, наявність нігтів, а також про їх вилучення, його механізм та хто це робив і за допомогою чого. Про упакування вилучених речей також не зазначено. В матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні нігті з обох рук та сліди пальців потерпілої. Протоколи впізнання якими свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_22 впізнали обвинувачених, також складені з порушеннями. Ні в протоколі пред`явлення особи для впізнання, ні в протоколах допиту вказаних свідків окремо та детально не допитав їх про обставини, при яких вони мали можливість спостерігати особу, що пред`являлась для впізнання та ретельно не описав зі слів свідків ознаки, за якими вони впізнають обвинувачених. Також, в обох протоколах не зазначено, що ОСОБА_9 на той час мав бороду. Невідомо, чи мали інші особи, що пред`являлись разом із ОСОБА_9 для впізнання бороду. Окрім цього, поняті, які вказані в протоколах пред`явлення для впізнання, а саме ОСОБА_26 та ОСОБА_27 на час складення відповідних протоколів проходили практику в Саксаганському РВ і були залежні від працівників вказаного райвідділу. У вказаних протоколах немає відомостей щодо роз`яснення учасникам слідчої дії вимог ст.59 Конституції України. Також, не зрозуміло, на підставі чого суд зробив висновок, що пігулка ліків «Сонміл», що була вилучена у ОСОБА_9 є снодійним засобом, адже висновок експерта з цього приводу в матеріалах провадження відсутній. Згідно протоколу огляду від 07.05.2014 року була вилучена зв`язка ключів, але досудовим слідством не було перевірено, чи дійсно вони є ключами від квартири потерпілої. Протокол про результати аудіо контрою від 29.05.2014 року також складено з порушенням вимог КПК України. будь-які додатки у протоколі відсутні, так як диски, флеш-носії, схеми. Чинним КПК України не передбачено такого виду негласної слідчої дії, як вказано у протоколі. Протокол не містить інформації щодо часу проведення негласної слідчої дії у годинах та хвилинах. Вказаний протокол був складений лише 29.05.2014 року, хоча сама слідча дія проводилася 10.05.2014 року. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні повідомлення про факт негласної слідчої дії, як підозрюваним, так і їх захисникам, ані від імені прокурора, ані від імені слідчого. Відсутнє, також, і доручення слідчого на проведення вказаної слідчої дії. У судовому засіданні запис отриманих результатів не прослуховувався. Чи мається там запис взагалі, чиї голоси там записані, про що йде мова, чи відтворюється запис, невідомо. Крім того, не збігається дата смерті потерпілої, яка вказана прокурором в обвинувальному акті, а саме 30.04.2014 року, та дата її смерті, зазначена у свідоцтві про смерть ІНФОРМАЦІЯ_6 . Також, згідно проведених під час досудового слідства експертиз, можна вважати, що смерть ОСОБА_14 настала не внаслідок умисних спільних дій обвинувачених, а з необережності, оскільки явних ознак насильницької смерті не встановлено. ОСОБА_14 в силу свого досить похилого віку неодноразово само травмувалася, шляхом падіння з висоти власного зросту, завдаючи собі тим самим тілесних ушкоджень, тому не брати до уваги ймовірність падіння останньої, не можна. Однак, суд не призначив комісійну судово-медичну експертизу, а обмежився лише допитом того самого судового експерта, який не дав відповіді на питання. Крім зазначеного, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про визнання предметів, речей та об`єктів речовими доказами. Також, обвинувачення у вироку викладено без зазначення способу вчинення, не зазначено ознаки спрямованості умислу, мотиву, дій та мети, які є обов`язковими при описуванні злочину, а фактичні обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину є незрозумілими та суперечливими. Не вказано, також, суб`єктивне ставлення обвинувачених до вчиненого злочину та наслідків дій. У вироку відсутнє посилання на судову експертизу визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, яка є обов`язковою. В обвинувальному акті зазначено правову кваліфікацію, інкримінованого злочину, яка не узгоджується із викладеними фактичними обставинами кримінального провадження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_12 , посилається на ті обставини, що судом при ухваленні вироку допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з тим, що суд здійснив судове провадження за її відсутності, належним чином не повідомив її про розгляд справи. Суд неповно, вибірково і упереджено дослідивши докази, не встановив дійсну причину смерті потерпілої. Допустивши невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, суд засудив обвинувачених за навмисне вбивство й розбійний напад, у тому числі й без врахування позиції потерпілої щодо цього. Потерпіла не була присутньою і не брала участі в судових засіданнях 29.06.2016 року, 11.07.2016 року та 12.07.2016 року. Взагалі, з 28 судових засідань у 2015 році, потерпіла брала участь у розгляді справи лише двічі 25.02.2015 року та 18.03.2015 року, а в 2016 році 24.02.2016 року та 31.05.2016 року. Крім того, потерпіла вважає, що відсутні будь-які підстави вважати смерть ОСОБА_14 насильницькою та відкидає причетність обвинувачених до цього. Вважає, що потерпіла померла, оскільки була дуже старою, їй виповнилося 92 роки. Сама ОСОБА_14 казала їй, що скоро помре, вже не хоче жити. Останній час вона була дуже слабка, падала, забивалась і на момент смерті була вся в синцях. Родина Пасічних була її опікунами, вона про них завжди дуже добре відзивалася, особливо про ОСОБА_6 . Крім того, судом не усунуто протиріччя в даті смерті потерпілої. Потерпіла вважає, що положення тіла ОСОБА_14 , відкриті двері балкону, помите тіло, святковий одяг, коло з фотографій померлих родичів і похоронна атрибутика з запискою свідчать скоріше про підготовку нею до смерті, а не про знищення вбивцями ОСОБА_6 та ОСОБА_9 слідів вбивства та розбою. Також, суд неправильно і суттєво неповно відобразив у вироку її пояснення, які вона надала в судовому засіданні. Суд, незаконно взявши на себе повноваження експерта визнав докази по справі недопустимими, замість усунення сумнівів і протиріч шляхом призначення і проведення відповідних повторних, комісійних та комплексних експертиз.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що після отримання ним копії вирок, він виявив суттєві протиріччя з текстом вироку, який був проголошений під час судового засідання. Зокрема, не було проголошено його повних анкетних даних, та статті КК України, у скоєнні злочинів за якими він обвинувачується. У формулюванні обвинувачення, яке суд визнав доведеним, він не почув прізвища потерпілої ОСОБА_14 у копії вироку в паперовій формі змінено одні обставини на інші, які не були проголошені. Суд не оголошував рішення щодо речових доказів взагалі. Під час проголошення вироку, в резолютивній частині, суд призначив йому покарання без зазначення п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України та не призначив йому покарання взагалі, оскільки його прізвище не називалось, тоді як у паперовій його формі воно є. Аналогічна ситуація і щодо обчислення йому строку покарання. У проголошеному вироку суд не обрав йому запобіжного заходу, а у паперовій формі вказав тримання під вартою. Крім того, вирок суду є необґрунтованим, оскільки не доведено його участі у вчиненні злочину. Вирок є несправедливим і незаконним у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки обвинувачення не сформульовано відносно кожного з них окремо. Засуджуючи його , суд послався у вироку на недопустимі докази, які не були предметом дослідження у суді першої інстанції, а саме на запис прослуховування у камері ІТТ. Частину одних і тих самих доказів суд визнав належними і допустимими, а іншу частину тих самих доказів неналежними і недопустимими. Суд взяв на себе повноваження експертів, визначаючі, що у висновках експертів та поясненнях свідки є слушним, а що ні, замість усунення взаємовиключаючих протиріч та сумнівів шляхом залучення спеціалістів, призначення експертиз та надання відповідних доручень. Також, обвинувачений стверджує, що обвинувачення, яке сформульоване та визнане судом доведеним незрозуміло, скільки не доведено його умисел.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених за ст.ст.115 ч.2 п.п.6, 12, 187 ч.4 КК України,посилається на ті обставини, що під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, яке відбулося 29.04.2015 року, 31.08.2015 року, 09.09.2015 року, 15.09.2015 року, 10.12.2015 року, 21.12.2015 року, 24.12.2015 року, 29.12.2015 року, 22.02.2016 року, 12.04.2016 року, 18.04.2016 року, 11.05.2016 року, 29.06.2016 року судом не з`ясовано причини неявки потерпілої та за відсутності підтвердження належним чином повідомлення її дату, час та місце судового засідання, розглянуто кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 та ухвалено вирок.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційних скаргах захисників вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження. Проти задоволення інших апеляційних скарг не заперечували.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в своїх апеляційних скаргах вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження. Проти задоволення інших апеляційних скарг не заперечували.

Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримала свою апеляційну скаргу, а також всі подані на вирок суду апеляційні скарги, просила їх задовольнити, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Апеляційні скарги інших учасників кримінального провадження підтримав частково.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судових засідань в процесі підготовки до апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (ст.412 ч.2 п.5 КПК України) є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами і доповненнями, вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.

При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора та потерпілої, колегією суддів було встановлено порушення права на захист потерпілої ОСОБА_12 .
Так, згідно журналу судового засідання від 18 березня 2015 року (том 5 а.кп.136), розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в цей день було відкладено до 24 березня 2015 року, для виклику та допиту свідків. В судовому засіданні були присутні обвинувачені, їх захисники, прокурор та потерпіла. Але, не зважаючи на присутність потерпілої ОСОБА_12 в судовому засіданні, вона не була належним чином повідомлена про наступну дату розгляду кримінального провадження, про що свідчить відсутність розписки з її особистим підписом. Вказане підтверджується і звукозаписом судового засідання від 18 березня 2015 року.

Взагалі, за весь період розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в суді першої інстанції, відбулося сорок три судових засідання, і лише на чотирьох із них була присутня потерпіла ОСОБА_12 25.02.2015 року, 18.03.2015 року, 24.02.2016 року, 31.05.2016 року (том 5 а.кп.135, 136, 167, 174).

В матеріалах кримінального провадження містяться листи про повідомлення потерпілої ОСОБА_12 про судові засідання, що відбувались в період з 25.02.2015 року по 12.07.2016 року, але рекомендовані повідомлення про вручення їй поштового відправлення в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Про судові засідання, що відбувались 24.03.2015 року, 29.04.2015 року, 10.12.2015 року, 21.12.2015 року, 24.12.2015 року, 29.12.2015 року, 23.03.2016 року, 12.04.2016 року та 12.07.2016 року потерпіла взагалі не повідомлялась.
Отже, потерпіла не була повідомлена про дати та час судових засідань, як того вимагають положення глави 6 КПК України.
Також, в матеріалах кримінального провадження містяться заяви потерпілої про проведення судових засідань, що відбудуться 26.03.2015 року та 07.04.2015 року за її відсутності, але аналогічних заяв на інші дати судових засідань суду потерпілою не надавались (том 3 а.кп.156, 164).
Крім того, згідно журналів судових засідань, головуючий суддя неодноразово ставив на обговорення питання про можливість подальшого розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_12 .
Але, згідно вимог ч.1 ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Оскільки, як було з`ясовано колегією суддів, потерпіла жодного разу належним чином не повідомлялась про дату та час розгляду кримінального провадження, суд не мав вирішувати питання про можливість подальшого розгляду кримінального провадження за її відсутності.
Такі дії суду першої інстанції потягли за собою позбавлення потерпілої права на подання доказів, заявлення відводів та клопотань та інших прав, передбачених ст.56 КПК України. Крім того, судові дебати також були проведені за відсутності потерпілої ОСОБА_12 .
Таким чином, суд належним чином не повідомив про розгляд кримінального провадження потерпілу, не надав їй можливості виступити з промовою в судових дебатах, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення згідно вимог ст.412 ч.2 п.5 КПК України.
Крім того, колегія суддів, вивчивши при підготовці до апеляційного розгляду кримінального провадження, текст вироку, що долучений до матеріалів справи та порівнявши його з текстом оскаржуваного вироку, що був проголошений головуючим суддею 12 липня 2016 року, погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що проголошений вирок не співпадає з судовим рішенням в паперовій формі, що долучене до матеріалів кримінального провадження.

Також, відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналів судових засідання від 10.12.2015 року (том 5 а.кп.160), 21.12.2015 року (том 5 а.кп.161), 24.12.2015 року (том 5 а.кп.162), 10.02.2016 року (том 5 а.кп.165), 22.02.2016 року (том 5 а.кп.166), 18.04.2016 року (том 5 а.кп.172), ухвали про доручення проведення слідчих дій від 10.12.2015 року (том 4 а.кп.165-166), ухвали про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 та ОСОБА_9 від 18.04.2016 року (том 5 а.кп.51-52) у зазначені дати в суді першої інстанції відбувались судове засідання у складі головуючого судді, секретаря, за участю прокурора, обвинувачених та їх захисників під час яких був проведений допит свідка ОСОБА_32 , вирішувались клопотання учасників судового розгляду та питання з приводу доручення проведення слідчих та продовження обвинуваченим строку тримання під вартою, за результатами яких були постановлені та оголошені ухвали.

Але, як було встановлено колегією суддів, звукозаписи судових засідань від вищезазначених дат на технічному носії інформації відсутні.

Як видно з тексту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , оспорюючи винуватість свого підзахисного у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, він посилається на пояснення свідка ОСОБА_32 , які були надані ним під час допиту в суді першої інстанції.
Таким чином, в зв`язку з відсутністю аудіозапису від зазначеної дати, колегія суддів не має можливості перевірити доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та надати їм оцінку.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.412 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 , які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
При новому розгляді кримінального провадження слід усунути виявлені порушення кримінального процесуального закону, викладені в мотивувальній частині ухвали, та належним чином вмотивувати вирок на підставі досліджених безпосередньо судом доказів.

Таким чином, вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області задоволенню, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12 липня 2016 року скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити тримання під вартою до 21 грудня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4