АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006839 від 12.07.2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жданівка Донецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.04.2012 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років,
- 25.03.2016 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на шість місяців,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 05 листопада 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 05 листопада 2015 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ст.76 КК України.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 залишено без задоволення.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він 12 липня 2015 року о 14 год. 25 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Гната Юри» по вул. Гната Юри в місті Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_12 і, застосовуючи до неї насильство, яке не є небезпечним для її життя і здоров`я, схопивши потерпілу лівою рукою за шию, ривком зірвав з неї золотий ланцюжок вартістю 5 700 грн. із золотими хрестиком вартістю 2 250 грн. та ладанкою із зображенням Божої матері вартістю 886 грн., а всього у такій спосіб відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 8 836 грн. та зник з місця вчинення злочину.
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання по ч.2 ст.186 КК України, недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу винного, а саме те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся, добровільно відшкодував потерпілій завданий збиток. За наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, та при визнанні обвинуваченим своєї вини, призначене ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років не відповідає положенням ст.69-1 КК України та є надмірно суворим.

Також прокурор вважає, що суд неправильно застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, оскільки не врахував, що ОСОБА_10 раніше засуджувався за вчинення корисливих злочинів, за які відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив злочин, віднесений до категорії тяжких. З огляду на ці обставини вважає, що виправлення ОСОБА_10 неможливе без ізоляції від суспільства.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 по ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. В решті просить вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали рішення суду в частині звільнення від відбування покарання законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання по ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, а саме те, що він раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, повне та добровільне відшкодування потерпілій завданої злочином шкоди, яка примирилася з обвинуваченим та просила його суворо не карати.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Відповідно до положень ст.69-1 КПК України, на яку посилається прокурор у апеляційній скарзі, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Встановивши обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , передбачені пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КПК України, за відсутності обставин, що обтяжують його покарання, а також з урахуванням визнання ОСОБА_10 своєї вини, призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років перевищує дві третини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини 2 статі 186 КК України.

З цих підстав, застосувавши положення ст.69-1 КК України, призначене ОСОБА_10 покарання необхідно пом`якшити.

Разом із цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_10 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, який відповідно до положень ч.4 ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів до позбавлення волі, після відбуття покарання на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин.

Наведені обставини свідчать про небажання ОСОБА_10 стати на шлях виправлення.

Разом із цим, звільнивши ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів, які можуть свідчити про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку. З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Оскільки ОСОБА_10 повністю відбув покарання, призначене йому 25.03.2016 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на шість місяців, колегія суддів не вбачає підстав для призначення йому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року, постановлений щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання, а також застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 по ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання обраховувати з моменту звернення вироку до виконання.
На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно з 12 липня 2015 по 05 листопада 2015 року, та з 21 квітня 2016 року по 28 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3