АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1165/16 Справа № 206/862/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Самарського районного суду м. Дніпра Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, який не працює та має на утриманні двой неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимоого:

засуджено: за ч. 3 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що приблизно у першій декаді серпня 2014 року ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, а саме грошовими коштами від продажу автомобіля Toyota Camry за підробленими документами, які ОСОБА_8 разом з вищевказаним автомобілем отримав при невстановлених обставинах, вступив у попередню змову з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження,
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 06.08.2014 року приїхав на зазначеному вище автомобілі до Центру з надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району, який розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Маршала Малиновського, буд. 130 (Далі ЦНП), куди також приїхав ОСОБА_11 .
ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою введення в оману та з метою схилити до себе довіру ОСОБА_11 , повідомив йому завідомо неправдиві відомості, що власник автомобіля Toyota Camry, знаходиться в м. Донецьку, сам ОСОБА_8 є мешканцем м. Донецька, і працює водієм на даному автомобілі, а приїхав до м. Дніпропетровська з метою продажу автомобіля Toyota Camry. Крім цього, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_11 , що автомобіль технічно справний і всі необхідні документи для продажу автомобіля в наявності. ОСОБА_11 , вислухавши ОСОБА_8 та оглянувши зазначений вище автомобіль, будучи введеним в оману останнім, погодився на пропозицію ОСОБА_8 придбати вказаний автомобіль за 14 400 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 06.08.2014 року складало 177 910 грн. 56 коп.
ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , передав останньому підроблені документи, в яких містилися неправдиві відомості про те, що автомобіль Toyota Camry належить ОСОБА_12 , а саме: облікову картку № НОМЕР_1 від 06.08.14 року , підписану нібито керівником ЦНП та завірену нібито штемпелем ЦНП, яка підтверджувала той факт, що автомобіль Toyota Camry, з ідентифікаційним номером двигуна НОМЕР_2 , ідентифікаційним номером кузова НОМЕР_3 , 06.08.2014 року знято з обліку в ЦНП, довіреність від 02.08.2014 року серія ВРЛ № 681771, бланк якої втрачено 05.12.2011 року та свідоцтво про реєстрацію зазначеного вище автомобіля НОМЕР_4 , за наявності яких, ОСОБА_11 був впевнений, що автомобіль законно знято з обліку з метою подальшої реалізації. Таким чином ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, використав завідомо підроблені документи.
Після чого, ОСОБА_11 будучи введеним в оману ОСОБА_8 , біля
буд. № 48 по вул. Маршала Малиновського в м. Дніпропетровську, 06.08.2014 року о 15:30 год. в автомобілі Toyota Camry, передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 14 400 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 06.08.2014 177 910 грн. 56 коп., а ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_11 вищевказані грошові кошти у сумі 14 400 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 06.08.2014 року становило 177 910 грн. 56 коп. і перевищує в понад 302 разів не оподатковуваний податком мінімум доходів громадян, і є великим розміром, та реальну можливість розпоряджатись зазначеними грошовими коштами здобутими шахрайським шляхом, з місця злочину зник.
ОСОБА_11 , будучи впевненим, що автомобіль Toyota Camry придбав у законний спосіб, та що документи на нього справжні, дав об`яву про його продаж на сайтах в інтернет - мережі. Після виходу об`яви, останньому зателефонував раніше незнайомий йому ОСОБА_13 , житель м. Києва, обговоривши умови та вартість вказаного автомобіля, останній наступного дня приїхав до м. Дніпропетровська, для купівлі вказаного автомобіля.
07.08.2014 року ОСОБА_13 , не розуміючи походження автомобіля, та факт не справжності отриманих документів, які йому надав ОСОБА_11 , передав останньому грошові кошти у сумі 214 200 грн.
08.08.2014 року приблизно о 11 год. 30 хв. працівниками ІДПС ДАІ третього зводу другого батальйону полку ДПС ДАІ, неподалік будинку АДРЕСА_2 , зупинено легковий автомобіль «Toyota Camry» під керуванням ОСОБА_13 , який в подальшому направлено на проведення експертизи, відповідно до висновку якої № 8/1-4(врер)-104 від 23.08.2014 року ідентифікаційний номер даного автомобіля, піддавався змінам шляхом вварювання на місце заводського номерного позначення, частини номерної панелі з номером НОМЕР_3 . Первинний ідентифікаційний номер кузова зазначеного автомобіля, ймовірно JTNBK40K303024881.
В результаті чого, вказаний автомобіль вилучено, чим ОСОБА_13 , завдано збитку у сумі 214 200 грн.
В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 засудити за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не враховав низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме: ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких та середньої тяжкості. Упродовж досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_8 не висловив бажання виправити ситуацію, заподіяну злочином шкоду не відшкодував. Крім того, судом не враховано значну поширеність у державі злочинів, пов`язаних з заволодінням майном шляхом обману, які викликають великий суспільний резонанс, а призначення необгрунтовано м`якого покарання за вчинення подібних злочинів викликає обурення у населення та зневіру у справедливість правосуддя.

При залишенні без змін такого необгрунтовано м`якого покарання, не реалізовуватиметься мета покарання, яка передбачає кару як відплату за вчинений злочин, виправлення злочинця, неминучість та невідворотність покарання, попередження скоєння злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, схильними до їх вчинення, котрі усвідомлюватимуть, що матимуть змогу, діючи зухвало уникати в суді справедливого покарання у виді реального позбавлення волі, яке було б необхідним та достатнім для їх виправлення, формує у вказаних осіб впевненість у власній безкарності та надає можливість продовжувати скоювати аналогічні злочини в подальшому.

Крім того, судом на підставі ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів, в тому числі і автомобіля Toyota Camry з ідентифікаційним номером двигуна НОМЕР_5 , ідентифікаційним номером кузова НОМЕР_6 , свідоцтва про реєстрацію транспортного серії НОМЕР_4 - залишено ОСОБА_13 .

Вважає, що вказане посилання суду у резолютивній частині вироку є незаконним, оскільки в межах кримінального провадження проведено експертизу відповідно до висновку якої № 8/1-4(врер)-104 від 23.08.2014 ідентифікаційний номер даного автомобіля, піддавався змінам шляхом вварювання на місце заводського номерного позначення, частини номерної панелі з номером НОМЕР_6 . Первинний ідентифікаційний номер даного автомобіля ймовірно НОМЕР_7 , просить суд речові докази у провадженні Toyota Camry з ідентифікаційним номером двигуна НОМЕР_5 , ідентифікаційним номером кузова НОМЕР_6 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 передати працівникам правоохоронних органів з метою подальшого повернення законному власнику, підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_8 .

В суді апеляційної інстанції прокурор просив задовольнити апеляцію заступника прокурора області в повному обсязі з наведених в ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник в судовому засіданні пояснили, що суд першої інстанції не роз`яснив у повному обсязі наслідки розгляду справи за ч. 3 ст. 349 КПК України, він не розумів у чому конкретно визнавав ебе винним. Обвинувачений поянив суду, що він не знав про те, що документи підробні та не тримував гроші за автомобіль. Зазначив, що дійсно він перегоняв та передавав автомобіль та документи, але гроші потерпілий ОСОБА_11 йому не передавав.

В судовому засіданні представник потерпілого заявив, що йому та потерпілому суд першої інстанціїї в повній мірі не дав роз`яснення в тому, що автомобіль автомобіль може бути стягнутий в дохід держави.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Проте під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд належним чином не виконав наведених вимог кримінального процесуального закону.

Суд всупереч вимогам ст. 349 КПК України, не визначивши з учасниками судового провадження, які докази досудового розслідування потрібно дослідити, фактично розглянув справу в спрощеному порядку, в результаті чого обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення провадження, залишилися недослідженими.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, - законності та справедливості та ухвалив вирок, який не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_14 в силу статей 409 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому суді, який необхідно провести з дотриманням вимог КПК України, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, подану апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргузаступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2016 року задовільнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2015 рокущодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді, в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4