Дата документу Справа № 317/4116/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/564/16 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №317/4116/15-к ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000483, за апеляційними скаргами заступників прокурора Запорізької області на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 січня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Дубов`язівка Конотопського району Сумської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 14.08.2003р. Конотопським районним судом Сумської області за ст.ст.187 ч.4, 119 ч.1, 186 ч.2, 309 ч.1, 70 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 28.01.2011р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 21 день;

2) 08.11.2011р. Ямпільським районним судом Сумської області за ст.ст.185 ч.2, 309 ч.2, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 20.06.2014р. звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст.7 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р.;

3) 02.07.2015р. Заводським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 02.07.2015р. був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним до постановлення попереднього вироку. За таких обставин суд, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку від 02.07.2015р., а не застосовувати принцип поглинення покарань. Тому просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.07.2015р. виконувати самостійно.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 зазначає, що незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 був раніше судимий за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, суд не врахував в якості обтяжуючої покарання обставини, рецидив злочинів. Крім того, незважаючи на те, що ОСОБА_7 попереднім вироком був звільнений від відбування покарання з випробуванням, а злочин, за який його засуджено, вчинив до постановлення попереднього вироку, суд при призначенні покарання безпідставно застосував принцип поглинення покарань, оскільки в даному випадку кожний вирок повинен виконуватися самостійно. Тому просить вирок скасувати, врахувати в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 184 грн. 14 коп., оскільки вони необґрунтовано не стягнуті судом, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.07.2015р. виконувати самостійно.
Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 15 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.07.2015р., остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід не обирався.

Строк відбування покарання обчислюється з 07.01.2016р.

В судовому засіданні апеляційної інстанції: прокурор підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити; обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти поданих скарг.

Вислухавши доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що він, приблизно 22.03.2015р., близько 10 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_10 , де шляхом відчинення дверей, проник до будинку, звідки таємно викрав телевізор вартістю 2000 грн., чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.

ОСОБА_11 покинув територію зазначеного домоволодіння, та перевіз телевізор до м.Запоріжжя, таким чином отримав реальну можливість розпоряджатися викраденим майном.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та не оскаржуються в апеляційних скаргах.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст.185 ч.3 КК України, що також не оскаржується в апеляційних скаргах.

Оскільки зазначені вище обставини в апеляційних скаргах не оскаржуються, то відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України не підлягають перегляду.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст.185 ч.3 КК України, суд, відповідно до положень ст.65 КК України, врахував його тяжкість; дані про особу винного, а також обставини, що впливають на покарання, та призначив ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Незважаючи на це, прокурори, ставлячи в своїх апеляціях питання про скасування вироку у частині призначеного покарання та винесення нового вироку, просять призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі, тобто такого ж самого покарання (за видом і строком), яке призначив суд.

За таких обставин вимога прокурорів про скасування вироку і ухвалення нового в частині призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України є безпідставною та необґрунтованою.

Також є необґрунтованою вимога прокурора про врахування у якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.

Відповідно до ст.91 КПК України укримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які обтяжують покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, згідно ч.1 ст.92 КПК України покладається на прокурора.

Відповідно до ст.291 КПК Україниобвинувальний акт має містити обставини, які обтяжують покарання.

Згідно обвинувального акту, підписаного та затвердженого прокурором, обставини, які обтяжують покарання, досудовим розслідуванням не були встановлені.

Крім того, з матеріалів провадження (технічного носія інформації) вбачається, що обставини, які обтяжують покарання, під час судового розгляду при з`ясуванні обставин та перевірки їх доказами, також не були встановлені, оскільки прокурором в порядку ст.338 КПК України новий обвинувальний акт не складався і до матеріалів кримінального провадження не долучався. З огляду на це, прокурор у судових дебатах зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, при посиланні в апеляційній скарзі на необґрунтоване не врахування судом першої інстанції у якості обтяжуючої обставини рецидив злочину, прокурором не взяті до уваги положення кримінального процесуального закону (ч.5 ст.364, ч.3 ст.370 КПК України) про те, що як учасники судового провадження на обґрунтування своєї позиції, так і суд на обґрунтування своїх висновків, мають право посилатися лише на ті обставини, які були об`єктивно з`ясовані та підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в судовому засіданні.

В той же час доводи прокурорів про неправильне застосування кримінального закону, а саме призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

З матеріалів провадження вбачається, що до обвинуваченого ОСОБА_7 попереднім вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.07.2015р., було застосовано звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, а згідно вироку, який оскаржується, обвинуваченого визнано винним у злочині, вчиненому до постановлення зазначеного попереднього вироку, і покарання, до якого засуджено обвинуваченого вироком, що оскаржується, належить відбувати реально.

За таких обставин суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" відповідно до яких, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. У зв`язку з цим рішення суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України підлягає скасуванню.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно не стягнув з обвинуваченого судових витрат, а саме витрат, пов`язаних із залученням експерта та проведенням експертизи, є необґрунтованими і суперечать положенням кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ст.118 КПК Українипроцесуальними витратами є і витрати, пов`язані із залученням експертів.

Відповідно до ст.122 КПК України експертам оплачуються проїзд, а також добові в разі переїзду до іншого населеного пункту. Експертам повинна бути сплачена винагорода за виконану роботу, якщо це не є їх службовим обов`язком.

З матеріалів провадження вбачається, що для проведення експертизи був залучений експерт Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Запорізькій області.

При розгляді справи в суді першої інстанції прокурором не було надано будь-яких даних про те, що витрати на залучення експерта пов`язані з оплатою проїзду експерта або добових. Також не надано будь-яких даних про те, що виконана експертом робота по проведенню експертизи не є його службовим обов`язком.

Прокурором як в апеляційній скарзі, так і в судовому засіданні апеляційної інстанції не були наведені будь-які данні на обґрунтування зазначеної апеляційної вимоги.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 та апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Рішення суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.07.2015р. відносно ОСОБА_7 підлягає виконанню самостійно.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4