АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1869/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 621/2353/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги зі зміненими доводами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківськох області від 30.05.2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Зідьки Зміївського району, Харківської області, українець, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працює, раніше не судимий, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 домашній арешт, змінено на тримання під вартою в УВП (№27) СІЗО, і він взятий під варту із залу суду 30.05.2016 року.

Як встановлено вироком, 3 липня 2015 року близько 08:45 год. в с.Зідьки,Зміївського району Харківської області Прасол, будучи у стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 перебували на вул.Сосновій, де зустріли ОСОБА_13 , на адресу якої Прасол став нецензурно висловлюватися та, погрожуючи фізичною розправою, наблизився до неї.

Про зазначені дії Прасола ОСОБА_13 намагалася по телефону повідомити свого чоловіка, однак не встигла цього зробити, оскільки ОСОБА_11 зробив їй підніжку.

Одночасно, з метою відкритого викрадення чужого майна, Прасол схопив рукою ланцюжок із золота 585 проби, вагою 1,93 г, вартістю 871 грн. 07 коп., з підвісом (ладанкою) із золота 585 проби, вагою 1,12 г, вартістю 505 грн. 49 коп., що знаходились на шиї ОСОБА_13 , однак з причин, що не залежали від його волі, не довів злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна до кінця через активний опір ОСОБА_13 , яка відштовхнула Прасола, та втекла.

Крім того, 3 липня 2015 року близько 10:00 години в м.Зміїв Харківської області Прасол, будучи в стані алкогольного сп`яніння, йшов через луг у напрямку вул.Червоноармійської, де у нього виник умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_9 , яка йшла у зустрічному напрямку.

Реалізуючи зазначений умисел, розминувшись з ОСОБА_9 , Прасол догнав останню та, перебуваючи у неї за спиною, схопив її відкритою долонею за плече.

Потім, розуміючи свою перевагу та подавивши волю ОСОБА_9 , Прасол із застосуванням сили, завдав потерпілій легкі тілесні ушкодження у виді синця на передній поверхні шиї з переходом на бічні поверхні шиї і задню поверхню шиї, зірвав з шиї ОСОБА_9 , чим повторно відкрито викрав: ланцюжок із золота 585 проби, вагою 5,48 г, вартістю 2473 грн. 29 коп. з підвісом (ладанкою) з зображенням "Божої матері" із золота 585 проби, вагою 2,53 г, вартістю 1141 грн. 86 коп., завдавши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3615 грн. 15 коп., після чого втік з місця злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 оскаржили вказаний вирок.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_11 просив вирок скасувати, та направити кримінальне паровадження на новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи свої вимоги, обвинувачений вказав, що судом не прийнято до уваги відстань між с.Зідьки та м.Зміїв, де було скоєно злочин.

Він вказує, що відстань між населеними пунктами 6 км, і в стані алкогольного сп`яніння подолати таку відстань можна за 2 год. 30 хвилин, тому, на думку обвинуваченого, він фізично не міг знаходитися в м.Зміїв у вказаний час.

Крім того, апелянт вказує, що за цим епізодом взагалі не проводилося розслідування, не проводився слідчий експеримент.

Перед проведенням впізнання потерпілою ОСОБА_9 , яке проводилося без участі захисника та з іншими порушеннями, проводилась його, обвинуваченого,фотозйомка і, на думку обвинуваченого, його фото могли показати потерпілій.

Опитування свідків відбувався лише через місяць після скоєння злочину.

Він же вказує, що свідок ОСОБА_14 який впізнав обвинуваченого, плутався в своїх показах в суді.

Крім того, свідок працює водієм автобусу, і тому, на думку обвинуваченого, навряд міг пам`ятати кого він перевозив 2 місяці назад.

Обвинувачений також вказує, що судом змінено покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , а також повністю не взято до уваги покази свідка ОСОБА_16 , яка вказала, що бачила обвинуваченого на початку 12 години 3 липня 2015 року біля свого будинку. Враховуючи відстань між населеними пунктами та той факт, що електричка до с.Зідьки лише о 12 годині, підтверджує, що обвинувачений не міг так швидко дістатися до с.Зідьки.

Він же вказує, що в судовому засіданні не допитувалась свідок ОСОБА_17 та її племінниця, які могли підтвердити, що обвинувачений був разом з ними до 13 години, і що у вироку судом неправильно викладені покази свідка ОСОБА_18 , оскільки в день скоєння злочину вона була на морі, та нічого бачити не могла.

Також, обвинувачений в своїй апеляції вказує, що суд критично поставився до показів свідка ОСОБА_19 , яка бачила його, обвинуваченого, та ОСОБА_12 приблизно о 9-40 та о 10-00 годині 3 липня 2015 року, а близько 11-00 години 3 липня 2015 року його, обвинуваченого, брат телефонував ОСОБА_12 , оскільки телефон обвинуваченого був вимкнений.

Згідно даних оператора телефонного зв`язку мобільний телефон ОСОБА_12 був в с.Зідьки.

Крім того, по епізоду з потерпілою ОСОБА_13 , на думку обвинуваченого, докази ґрунтуються лише на її показах.

Свідок ОСОБА_12 не підтвердив, що обвинувачений підходив до потерпілої.

Ввечері, 3 липня 2015 року, він перебував у ОСОБА_20 , куди прийшла потерпіла ОСОБА_13 з чоловіком ОСОБА_21 .

Останній тримав в руках металеву трубу, якою почав наносили йому, обвинуваченому, удари, при цьому зломив йому руку. В цій бійці постраждала також сусідка ОСОБА_20 ОСОБА_22 .

Під час сварки ОСОБА_21 вказував, що він образливо висловлювався про його дружину, та вимагав вибачень. Жодних претензій щодо зривання ланцюжка з шиї потерпілої ОСОБА_13 не висловлювались, що можуть підтвердити свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_12 .

Наступного дня, побоюючись того, що обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_22 можуть написати заяву до поліції про нанесення тілесних ушкоджень, потерпіла ОСОБА_13 написала, що ОСОБА_7 намагався зірвати з неї золотий ланцюжок. Заяву свідка ОСОБА_22 щодо нанесення їй побоїв в поліції не прийняли, а заяву обвинуваченого прийняли завдяки захиснику.

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_9 в судовому засіданні вказали, що не знайомі між собою, однак за словами людей, їх сім`ї знайомі, а ОСОБА_9 працює з чоловіком ОСОБА_13 .

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі з уточненнями просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказала, що на думку її підзахисного вирок необхідно скасувати, оскільки судовий розгляд відбувався однобічно та була допущена неповнота судового розгляду, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого, та є явно несправедливим.

Оцінюючи в сукупності всі наявні в матеріалах справи докази та обставини, що були вставлені під час розгляду справи, на думку захисника вбачається недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Невизнання вини обвинуваченим обумовлено тим, що він не вчиняв інкримінованих йому злочинів.

Як вказує апелянт, обвинувачений ОСОБА_11 був доставлений до Зміївського ГУМВС України в Харківській області о 9 год. 30 хв. 4 липня 2015 рок

В цей же день з 12 год. 55 хв. до 13 год. 20 хв. було проведено слідчу дію пред`явлення особи до впізнання, і лише через 8 год. 30 хвилин було складено протокол затримання особи, що є порушенням вимог ст.210 КПК України.

Крім того, протокол пред`явлення особи для впізнання було складено з порушеннями вимог ст.14, 228, 231 КПК України, а саме відсутні передбачені дані про осіб, присутніх при проведення процесуальної дії, відсутні дані про повідомлення присутніх осіб про використання технічних засобів фіксації процесуальної дії, ОСОБА_11 мав різкі відмінності по відношенню до інших осіб за зростом, статурою, і обвинувачений був не поголений.

Крім того, на фото всі особи, крім обвинуваченого, посміхаються.

Дані факти свідчать про те, що вказана процесуальна дія не може бути визнана достовірним доказом.

При впізнанні потерпілою ОСОБА_9 не було зазначено скривлення носа як ознаку, за якою вона впізнала обвинуваченого ОСОБА_11 , хоча вказана ознака кидається у вічі одразу.

Крім того, згідно протоколу пред`явлення осіб до впізнання обвинуваченого ОСОБА_11 взагалі не було, натомість була особа ОСОБА_7 .

В протоколі пред`явлення особи до впізнання не зазначено, чи проводилось впізнання в умовах, коли особа, яку пред`являють до впізнання, не бачить і не чує особу, яка впізнає, як передбачено ч.4 ст.228 КК України.

Стороною захисту під час проведення досудового розслідування, а саме 03.08.2015 року, подавалися клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 , опитування сусідів та про виключення з переліку доказів протоколу пред`явлення особи для впізнання.

Відповіді на заявлені клопотання були надані лише 01.09.2015 року, коли досудове розслідування було фактично закінченим.

При задоволення клопотань захиснику не було надано можливості ознайомитись з матеріалами досудового розслідування, а саме: слідчі дії, які були проведенні у зв`язку з задоволенням вищевказаних клопотань,проводились без участі захисника та ОСОБА_11 , які їх ініціювали.

Пам`ятка про права та обов`язки ОСОБА_11 датована 05.08.2015 року, тобто, вручена підозрюваному лише через місяць після повідомлення про підозру та підписана посадовою особою - слідчим СВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_23 , що є суттєвим порушенням права обвинуваченого на захист.

У зв`язку з цим, 20.08.2015 року було подано адвокатський запит, відповіді на який на час подачі апеляційної скарги не надходило.

Крім того, захисником було подано клопотання про обов`язкову участь її у всіх слідчих діях щодо ОСОБА_11 , однак обшук житлового будинку обвинуваченого ОСОБА_11 відбувався без участі захисника.

При проведенні пред`явлення особи для впізнання 01.09.2015 року, на думку захисника, знову було допущено порушення вимог ст.104, 228, 231 КПК України.

Особа, яка впізнавала ОСОБА_24 , також не зазначив індивідуальних рис обвинуваченого, за якими упізнав ОСОБА_11 .

Слідчий вказував рукою понятим на обвинуваченого, коли в кабінет зайшов ОСОБА_24 , після чого слідчий взагалі вийшов з кабінету на деякий час.

Зауваження на вказані порушення вказані захисником в протоколі.

При ухваленні вироку судом не взято до уваги показання ряду свідків, які могли істотно вплинути на його висновки.

Таким чином, на думку захисника, вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів не доведена.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого та апеляційну скаргу захисника, обвинуваченого і захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судді вважає, захисника, та обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Прокурор, який подавав апеляційну скаргу, відкликав її, що не суперечить вимогам ст.403 КПК України.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вину обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєнні ним незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), та у повторному викраденні чужого майна (грабежі) поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого підтверджується сукупністю доказів, які були представлені у суді першої інстанції, і яким суд дав належну правову оцінку.
Так, як вбачається із матеріалі кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_11 у суді змінив свої визнавальні покази в частині незакінченого замаху на грабіж ОСОБА_13 , вказавши, що у ході досудового слідства на нього був зроблений моральний тиск з боку правоохоронців, і він був змушений себе обмовити.
Цім показав обвинуваченого суд першої інстанції дав обґрунтовану оцінку, визнавши їх як такі, що суперечать об`ективним обставинам скоєного, та показам у суді свідків та потерпілої.
Суд першої інстанції обґрунтовано послався як на доказ винуватості ОСОБА_11 у скоєнні ним замаху на грабіж ОСОБА_25 , та грабіж ОСОБА_9 на протокол його допиту у якості підозрюваного (т.2 а.с. 21-23), де він був допитаний у присутності адвоката, та не заявляв ні він ні адвокат про який би то ні було тиск на нього зі сторони правоохоронців.
Колегія суддів також визнає ці визнавальні покази ОСОБА_11 допустимими, та вважає, що він таким чином бажає уникнути покарання за скоєне.
Також, ці покази обвинуваченого в деталях відповідають фактичним діям та обставинам, на які посилався Прасол, зокрема, вказуючи, що вилучені ним у Ковтун золотий ланцюжок та ладанку він втратив, тому що у кармані його шорт була діра.
У подальшому, при вилученні його майна футболки і шорт, про що свідчить протокол обшук від 29.08.2015 року, та при огляді цих речей слідчим було встановлено, що зашитий фрагмент на лівій частині кишені мається розрив.
Цей побічний доказ свідчить про те, що ОСОБА_11 дійсно були скоєні вказані у обвинувальному акті злочини, а його посилання на свою обмову є безпідставними.
Суд першої інстанції також дав належну оцінку показам свідків та потерпілим, які дали свої покази у суді, та обґрунтовано визнав їх такими, що є допустимими та законними.
Обгрунтовано суд першої інстанції визнав покази свідків сторони захисту як такими, що є способом захисту обвинуваченого та направлені на те, щоб ОСОБА_11 уникнув відповідальності за скоєне, оскільки вони спростовуються доказами, які були надані суду при розгляді у суді, і підтверджують його провину у скоєному.
З цих же мотивів колегія суддів визнає апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника в частині отримання визнавальних показів обвинуваченого під примусом неправдивими, оскільки вони спростовуються зібраними у суді доказами вини обвинуваченого, та не підтверджуються ніякими об`ективними даними такого примусу.
Суттевих норм порушення нором кримінального процессуального законодавства, які б були безумовними підствами для скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.
Юридична кваліфікація дій ОСОБА_11 відповідає тому, що ним фактично було скоєно, і є правильною.
Покарання обвинуваченому призначено у відповідності до ст.65 КК України в межах, встановлених ч.3 ст.15, ч.1 с.186, ч.2 ст.186 КК України згідно з вимогами Загальної частини КК України, з урахуванням ступені тяжкості скоєного, особи винного, пом`ягшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ні обвинувачений, ні його захисник не привели вмотивованих підстав для повернення кримінального провадження до суду першої інстанції, і повторного його розгляду.
Не вбачаючи підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляцій необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 409, 418,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги зі зміненими доводами захисника, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 30.05.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч.3 ст.15, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у відбутий строк його знаходження у попередньому ув`язненні з 30.05.2016 року по 11.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -