Справа № 433/3163/15-к
Провадження № 11-кп/782/77/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши 12 квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за доповненими та зміненими апеляційними скаргами прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Троїцького районного суду Луганської області від 09 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 04.01.2006 року Переяслав-Хмельницьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, відповідно до ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
2) 01.11.2006 року Терновським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 04.01.2006 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 6 років з конфіскації особистого майна,
засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років,
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року,
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань, більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців.
Запобіжний захід обраний у виді тримання під вартою.
ВСТАНОВИЛА
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він в ніч з 29 на 30 травня 2015 року, більш точний не встановлено, біля будинку № 9 по вулиці Леніна с. Новочервоне Троїцького району, шляхом вільного доступу, з салону трактора «Білорус МТЗ-82.1», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , таємно викрав дві акумуляторні батареї марки «FВ 6 СТ - 1000 АЗ 100 Ач 800 А (ЕN) 12 В», які належить ОСОБА_9 , загальною вартістю 910,15 гривень.

Окрім цього, приблизно, на початку вересня 2015 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_6 діючи повторно, на присадибної ділянки, розташованої за адресою АДРЕСА_1 зірвав близько 3-х кущів рослин опійного маку, які відніс до місця свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 , після чого поклав їх у пропіленовий мішок, який зберігав без мети збуту в приміщенні будинку за місцем свого мешкання. 03.11.2015 року, під час проведення огляду в приміщенні будинку за місцем мешкання ОСОБА_6 за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб (макова солома) загальною масою, у перерахунку на суху речовину 224,8 грамів.

Окрім цього приблизно в кінці вересня 2015 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_6 шляхом демонтажу металеву дужку з лутки двері, на якій знаходився навісний замок, незаконно проник до приміщення будинку, за адресою АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , чим заподіяв їй матеріальну шкоду на загальну суму 2019,50 гривень.

Окрім цього, 03.11.2015 року, приблизно 00.30 годин, більш точний час не встановлено, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, шляхом вільного доступу, незаконно проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 . Окрім того, шляхом розбиття скла на водійській дверці автомобіля марки ВАЗ-2107, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився в цьому гаражі, проник до салону автомобіля, звідки та з-під капоту зазначеного автомобіля таємно викрав майно, чим потерпілому ОСОБА_11 заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 4889,67 гривень.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок, повернути справу на досудове розслідування, змінивши міру запобіжного заходу на особисте зобов`язання. Вказує, що вирок є незаконним та недоведеним за обвинуваченням, через відсутність доказів у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України. Вказує, що докази по кримінальному провадженню були отримані незаконним шляхом з застосуванням фізичної сили та погроз, а співробітники поліції незаконно проникли на територію подвір`я по АДРЕСА_1 . Він втік від співробітників поліції, оскільки побоювався за своє життя та здоров`я, на нього здійснювалося фізичне насильство та погрози, що можуть підтвердити свідки. Посилається на те, що слідчий запропонував йому взяти на себе злочин, за що пообіцяв залишити його до суду на волі і умовний строк. На що він погодився і в суді себе обмовив. Вказує на свій стан здоров`я, у зв`язку з чим він не міг вчинити вказаних злочинів.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на вимоги ст. 412 КПК України щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповного судового розгляду, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що журналом та аудіозаписом судового засідання було з`ясовано думку прокурора про те, які докази потрібно дослідити, але в порушення вимог ч. 1 ст. 349 КПК України, суд не з`ясував думку інших учасників процесу про порядок та обсяг дослідження доказів. Окрім цього, в порушення ч. 2 ст. 349 КПК України, суд своєю ухвалою не визначив обсяг доказів, які будуть досліджуватися. Встановивши, що вину ОСОБА_6 визнає частково (оспорює обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України), суд, в порушення ч. 3 ст. 349 КПК України не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам судового розгляду вимоги наведених норм. У зв`язку з наведеними обставинами, посилання суду у вироку на вимоги ст. 299 КПК України (а в подальшому з виправленням описки відповідно до ухвали від 09.02.2016 року на ст. 349 КПК України) є безпідставним та незаконним.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, пославшись на її доводи, частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, пославшись на її доводи, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого;

- потерпілий, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, пославшись на доведеність вини обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника, прокурора і потерпілого, вивчивши матеріали провадження, дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що змінені та доповнені апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого є частково обґрунтованими.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Частина третя цієї статті визначає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався, обсяг доказів, які повинен був дослідити, та порядок їх дослідження не визначив. Думку учасників кримінального провадження з цього питання, крім прокурора, не з`ясував.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він оспорював фактичні обставини за обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

З журналу судового засідання суду першої інстанції, технічного носія інформації вбачається, що прокурор при вирішенні питання про обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження вважав необхідним допитати, зокрема свідків. За клопотаннями прокурора, судове засідання відкладались для виклику свідків.

При цьому суд першої інстанції всупереч вказаним обставинам, не роз`яснивши учасникам кримінального провадження вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, у вироку вказав, що фактичні обставини справи учасниками не оспорювались, свідки не допитувались, матеріали справи не досліджувались.

В оскаржуваному вироку суд послався на статті 299, 338, 323, 324 КПК України, які за своїм змістом не відповідають суті питання, які вирішувались судом. Призначаючи покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України суд не визначив вид цього покарання. Також суд не прийняв рішення щодо речових доказів.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо).

За таких обставин невірне зазначення судом у вироку статей КПК України, неправильне призначення покарання, не прийняття рішення щодо речових доказів не може вважатися опискою, у зв`язку з чим колегія суддів вважає не припустимим вирішувати ці питання, шляхом виправлення описки.

Судом першої інстанції у вступній частині вироку вказано, що ОСОБА_6 раніше судимий за ч. 2 ст. 307 КК України. Однак відповідно до даних про судимості ОСОБА_6 раніше судимий за ч. 2 ст. 309 КК України. У зв`язку з чим при новому розгляді необхідні ці відомості перевірити, оскільки вони мають суттєве значення щодо кваліфікуючої ознаки за ч. 2 ст. 309 КК України.

Вимоги обвинуваченого про зміну запобіжного заходу задоволенню не підлягають. Колегія суддів вважає, що вирішуючи питання щодо запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 необхідно, відповідно до ст. 178 КПК України, враховувати: тяжкість покарання, що йому загрожує у разі визнання обвинуваченого винуватим; наявність судимостей; репутацію його негативну характеристику за місцем реєстрації. Також колегія суддів вбачає наявність ризиків передбачених п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, що підтверджується: його реєстрацією в іншій області; притягненням його раніше до кримінальної відповідальності за умисні злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, а також в сфері обігу наркотичних засобів.

З урахуванням наведеного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого необхідно продовжити.

Колегія суддів не вбачає невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, яке судом за ст. 70 КК України визначено у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим в цій частині апеляційна скарги прокурора задоволенню не підлягає. При новому розгляді справи, при підтвердженні судом обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , покарання йому повно бути призначено у відповідності до ст. 65 КК України.

Доводи обвинуваченого про недоведеність обвинувачення, отримання доказів незаконним шляхом, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

За таких обставин змінені до доповнені апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого, який також просив скасувати вирок, підлягають частковому задоволенню.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 419, 424 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Доповненні та змінені апеляційні скарги прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, продовжити на 30 днів до 11 травня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3