Номер провадження 11-кп/775/381/2016

УХВАЛА

Іменем України

07 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0002097, відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимого:

1) 02.12.2008р. Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. ст. 190 ч. 1, 185 ч. 3 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з випробувальним терміном 2 роки;

2) 18.06.2009р. Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2, 70 ч. 1, 71 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців, звільнений 14.02.2013 року умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 7 місяців 22 дні,

зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 січня 2016 року, 08 липня 2015 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_8 , яка сперечалась зі своїм малолітнім сином ОСОБА_9 , 2011 року народження, та за не послухання пригрозила останньому лозиною. Вказані дії обурили ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , зірвав з дерева шовковиці, яке росло на узбіччі, лозину, підбіг до ОСОБА_8 та наніс останній один удар долонею правої руки в область лівого вуха, після чого продовжуючи свій злочинний намір, тримаючи у правій руці лозину, наніс не менш шести ударів по тілу ОСОБА_8 , а саме по спині, в область грудної клітини та область сідниць, тим самим заподіявши ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді синців на мочці лівого вуха, на лівій грудній залозі, в проекції правої лопатки, на лівій та правій сідниці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Він же, 29 жовтня 2015 року, в період часу з 01 годин 00 хвилин до 01 години 20 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом, через паркан проник на огороджену територію вищевказаного подвір`я, де знаходився мопед марки «LEADER» червоного кольору, рама LY4YAGAC07A074897, 1P39FMB70004897, 2008 року випуску, об`єм двигуна 49,9 куб. см, що належить ОСОБА_10 . Після цього, діючи умисно та повторно, з метою обернути транспортний засіб на свою користь, ОСОБА_7 , не приводячи двигун в робочий стан, виштовхав мопед через хвіртку з території вказаного домоволодіння на дорогу АДРЕСА_3 , де за допомогою ключа, який знаходився в замку запалювання, завів мопед та здійснив на ньому поїздку. Таким способом, незаконно заволодівши транспортним засобом, що належить ОСОБА_10 , ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на суму 5597,87 грн.

Крім того, ОСОБА_7 29 жовтня 2015 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин (більш точний час під час досудового слідства не встановлено), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись на мопеді марки «LEADER» червоного кольору, яким він незаконно заволодів, під`їхав до домоволодіння АДРЕСА_4 , де діючи умисно та повторно, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, через паркан проник на територію подвір`я вищевказаного будинку, де через незаперті вхідні двері проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав бензопилу марки «GOODLUCK» GL 4500М червоного кольору, вартістю 970 грн., яка належить ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

На вказаний вирок суду, обвинуваченим ОСОБА_7 , було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 січня 2016 року змінити у частині призначення покарання, та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ст. 289 КК України на ст. 185 КК України та призначити покарання у межах санкції даної статті. Вважає, що при ухваленні вироку, судом першої інстанції допущені порушення та неправильно застосовано норми КК України. Зазначає, що судом неправильно кваліфіковано кримінальне правопорушення за ст. 289 КК України, оскільки транспортним засобом, яким він заволодів був с двигуном, об`єм котрого складає 49,9 куб. см, тобто по закону його дії повинні були кваліфікувати за ст. 185 КК України.

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження апеляційна скарга прокурора була відкликана в порядку ч.1 ст. 403 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 403 КПК України, якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження з зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги свого підзахисного, думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів, під час кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину визнав, не оспорював фактичні обставини справи, і той факт, що саме він скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, заволодівши мопедом, на якому в подальшому скоїв ще один злочин.

Відповідно до вироку учасникам кримінального провадження було роз`ясненно ч. 3 ст. 349 КПК України, крім того обвинувачений в судовому засіданні провинну визнав в повному обсязі, та фактичні обставини не оспорював.

Таким чином, виходячи з вимог ст. 349 КПК України, обвинувачений ОСОБА_7 позбавлений права оскаржувати вирок стосовно фактичних обставин справи. Він має право на оскарження вироку лише в частині призначеної міри покарання.

Між тим, колегія суддів вважає за можливе роз`яснити обвинуваченому, що його доводи про те, що мопед не є транспортним засобом не відповідають вимогам діючого закону, в тому числі Закону України «Про дорожній рух», постановам Кабінету Міністрів України, які регулюють, в тому числі, питання експлуатації транспортних засобів окремих видів, та відносять мопед до двоколісних транспортних засобів. Тобто доводи апеляції про те, що суд нібито неправильно відніс мопед до транспортних засобів, тобто про можливість перекваліфікації його дій на ст. 185 КК України, є помилковими.

На думку колегії суддів міра покарання призначена ОСОБА_7 у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості злочину, конкретних обставин справи, даних про його особу, який раніш неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, ніде не працює, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, те, що під час судового засідання повністю визнав свою провину.

Оскільки за вимогами ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що призначене покарання у вигляді позбавлення волі є саме таким.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання обґрунтовано прийняті до уваги обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії невеликої тяжкості та тяжких злочинів, ступінь суспільної небезпеки, всі обставини, зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого, повно та обґрунтовано виклавши їх у вироку.

На думку колегії суддів, міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначена в межах санкцій, є необхідною та достатньою за скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи не допущено таких порушень КПК України, які б тяглі за собою скасування вироку та зміну міри покарання.

На думку колегії суддів необхідно задовольнити клопотання ОСОБА_7 стосовно необхідності застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за правилами, зазначеними у даній нормі Закону.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 січня 2016 року відносно ОСОБА_12 - залишити без змін.

На підставі ст. 72 КПК України зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2015 року по 07 квітня 2016 року, у співвідношенні за один день позбавлення волі два дні попереднього ув`язнення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді