АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/662/16 Справа № 189/2681/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000072, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, який народився в с. Маломихайлівка Покровського району Дніпропетровської області проживає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засуджувався, останній раз:
- 25.12.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі,-
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 123 грн. 00 коп.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи неодноразово судимим, 27 січня 2015 року, близько 01:00 години, перебуваючи біля житлового будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел, проник до господарського приміщення № 2/1, що належить ОСОБА_10 , звідки таємно, повторно здійснив крадіжку велосипеда марки «Winner», вартістю 2 128 грн. 47 коп., яким розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв останній майнової шкоди.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України як неправильно застосовану та вважати його засудженим за ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання в розмірі, призначеному судом першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, за який засуджено ОСОБА_9 останнім вироком, він вчинив 27 січня 2015 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області і просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, то апеляційний суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вищевказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений вироками Покровського районного суду Дніпропетровської області від 24.06.2015 року, 06.08.2015 року та 25.12.2015 року.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим та йому призначено покарання за злочин, вчинений 27 січня 2015 року, тобто до ухвалення попередніх вироків.
Враховуючи наведене та вимоги закону, колегія суддів вважає, що при обранні норми закону України про кримінальну відповідальність до даних кримінально-правових відносин необхідно застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами якої і потрібно призначати обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання.

Із мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст.71 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню в даному випадку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідні доводи прокурора ґрунтуються на вимогах закону і підлягають задоволенню, а вирок в даній частині зміні.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч. 1 ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4