Справа №585/2491/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/780/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 і потерпілої ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 червня 2016 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий:
- 23.10.2010 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
- 12.05.2011 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та з посиланням на ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки і шість місяців, а також з посиланням на ст. 76 КК України на нього покладено на період іспитового строку обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції та ухвалено частково задовольнити позов потерпілої ОСОБА_7 і стягнути з ОСОБА_8 20070 грн. на відшкодування майнової шкоди та 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним за ч. 3 ст. 190 КК України, а саме - у тому, що він 29 травня 2015 року, повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленою досудовим слідством особою на ім`я ОСОБА_11 , шляхом обману та з використанням електронно-обчислювальної техніки, заволодів через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк» належавшими мешканці міста Кіровоград ОСОБА_7 грошовими коштами в сумі 20 070 грн., які знаходились на банківському рахунку потерпілої ОСОБА_7 за карткою № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк».
У поданих апеляційних скаргах:
- Прокурор ОСОБА_6 , просить ухвалений стосовно ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати як незаконний через допущення судом неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
За змістом доводів апеляційної скарги прокурор вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України і при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання належним чином не врахував те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і після відбуття покарання у виді позбавлення волі на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний тяжкий злочин, а після притягнення до кримінальної відповідальності не прийняв ніяких дій на відшкодування заподіяної потерпілій шкоди.
- Потерпіла ОСОБА_7 порушила питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю зазначених у ньому висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і просить апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а також задовольнити заявлений нею до ОСОБА_8 цивільний позов на загальну суму 45 386 грн. 90 коп., а в іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому, потерпіла ОСОБА_7 за змістом доводів апеляційної скарги вважає, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами наміри обвинуваченого відшкодувати заподіяні потерпілій збитки та ненасильницький характер вчиненого ОСОБА_8 злочину і не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.
Також, потерпіла вважає, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання та не надав належної оцінки наданому письмовому доказу довідці ПАТ КБ «ПриватБанк» від 10 червня 2016 року, як такому, що об`єктивно підтверджує її позовні вимоги щодо стягнення з ОСОБА_8 на її користь 25386 грн. нарахованих її установою банку відсотків, пені та штрафних санкцій за прострочення повернення кредитних коштів в сумі 20070 грн., які були зняті ОСОБА_8 з її банківського рахунку 29 травня 2015 року.
Участь потерпілої ОСОБА_7 у апеляційному розгляді забезпечено в порядку вимог ст. 336 КПК України у режимі відеоконференції з приміщення Апеляційного суду Кіровоградської області.
Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження та зміст поданих апеляційних скарг, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 і потерпілої ОСОБА_7 підтримує частково, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду через порушення судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України, доводи потерпілої ОСОБА_7 , яка апеляційні скарги підтримує, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 і думку захисника ОСОБА_10 , які проти поданих апеляційних скарг заперечують, вважають вирок суду першої інстанції законним і обгрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційні скарги прокурора і потерпілої частково підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, і зобов`язаний перед ухваленням такого рішення з`ясувати чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що вони у такому випадку будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається зі змісту журналу судового засідання і даних технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, розгляд даного кримінального провадження проводився судом в скороченому порядку з посиланням на ч.3 ст. 349 КПК України, шляхом лише допиту обвинуваченого, потерпілої та дослідження матеріалів щодо даних про особу обвинуваченого.

При цьому, визначення судом скороченого порядку розгляду кримінального провадження мало місце усупереч вимогам ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки з матеріалів фіксації судового розгляду від 24 червня 2016 року убачається, що за змістом наданих суду показань щодо обставин інкримінованого ОСОБА_8 злочину обвинувачений свою вину в участі у шахрайських діях щодо потерпілої ОСОБА_7 та в частині наявності у нього умислу на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману фактично не визнав, а лише формально визнав себе винуватим у тому, що на прохання свого знайомого на ім"я ОСОБА_11 вчинив зняття переведених на карткові рахунки своїх знайомих коштів для того ж самого знайомого.

За таких обставин суд мав дослідити докази сторін у повному обсязі, в тому числі - допитати заявлених свідків, дослідити надані письмові докази щодо обставин кримінального провадження та дати дослідженим доказам оцінку з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а сукупності цих доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв"язку для прийняття рішення щодо винуватості обвинуваченого та призначення йому покарання.

При цьому, звільняючи обвинуваченого від призначеного йому покарання з випробуванням, суд лише формально послався на ст. 75 КК України, не вмотивувавши таке рішення.

Враховуючи вищевказане, проведення у даному кримінальному провадженні скороченого судового розгляду було незаконним, а наведені порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження прав обвинуваченого та незабезпечення судом першої інстанції повного і всебічного розгляду кримінального провадження та ухвалення у ньому законного і обгрунтованого вироку.

Згідно ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

В той же час, колегія суддів, виходячи з вимог ст. 404 КПК України, не убачає передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, оскільки як у суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду докази у кримінальному провадженні по суті пред"явленого ОСОБА_8 обвинувачення в повному обсязі не досліджувалися.

Тому, на підставі ст. 407 , ч.1 ст. 412 КПК України вирок суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора і потерпілої, відповідно, щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, а також щодо недоцільності звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та призначення покарання з урахуванням факту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення в період його умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком і щодо доведеності заявлених потерпілою до обвинуваченого позовних вимог, то зазначені доводи підлягають дослідженню і оцінці під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 ст.412, ст. 418 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 і потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Ця ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4