АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/568/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/402/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 13 липня 2016 року апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні №0000110 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українки, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, дітей неповнолітніх на утриманні не має, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 16.10.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.15 ч.2 ст.185 ч.1 КК України до 100 годин громадських робіт.

- 22.01.2016 року Саксаганським районним сум м. Кривого Рогу за ст.309 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України до 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнена з випробувальним терміном 2 роки,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст185, ч.2 ст.190 КК України, яка визнана винною та засуджена:

- за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань частково, а саме 6 місяців приєднано невідбуте покарання призначене вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2016 року і остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань частково, а саме 1 місяць приєднано невідбуте покарання призначене вироком 22.01.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу і остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачена ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок, яким виключити з вироку відносно ОСОБА_6 посилання на складання вироків, застосувавши натомість складання злочинів та призначити їй більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі прокурор, просить змінити вирок Жовтневого районного суду м. Кривого рогу від 11 березня 2016 року та виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань приєднати невідбуте покарання призначене вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2016 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року ОСОБА_6 була визнана винною та засуджена за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст185, ч.2 ст.190 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , повторно, 15.01.2016 року приблизно о 14.30 годині, знаходячись біля будинку №32 по вулиці Тухачевського в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, діючи із корисних намірів, під вигаданим приводом, попрохала у раніше знайомої їй ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , передати належний їй мобільний телефон, щоб зробити терміновий дзвінок, на що ОСОБА_9 , будучи введена в оману про справжні наміри ОСОБА_6 та впевненою в правомірності дій останньої, нічого не здогадуючись про її дійсні наміри, добровільно передала гр. ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «Нокіа 105».
ОСОБА_6 , реалізуючи в подальшому свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном зловживаючи довірою, отримавши від потерпілої ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь маючи намір його не повертати, діючи із корисних намірів на досягнення єдиного злочинного результату, утримуючи в руках належний гр. ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Нокіа 105» вартістю 275,00 гривень, яка встановлена згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 112 від 27.01.2016 року. Після чого разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь.
Таким чином, ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 заволоділа майном вартістю 275,00 гривень, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Повторно ОСОБА_6 16.02.2016 року приблизно о 11-25 годин, знаходячись в приміщенні продовольчого супермаркету «АТБ Маркет» Продукти-113, який розташований за адресою вул. Тухачевського 40 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер, та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з прилавку відділу продажу кави супермаркету ТОВ «АТБ Маркет», таємно викрала належну магазину одну упаковку Кави 400 г. Jaсobs Monarh розчинна м/уп, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №307 становить 207,50 гривень, після чого сховала викрадену каву в належну їй сумку, після чого продовжуючи свій злочинний намір з прилавку рибного відділу таємно викрала ікру 130 г Рибний день лососева зерниста з/б вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 307 становить 88,05 гривень та сховала викрадену банку ікри до своєї сумки. Та намагалася винести вищевказані продукти в своїй сумці яка висіла у гр. ОСОБА_6 на плечі через касову зону магазину ТОВ« АТБ Маркет» Продукти-43, проте, не змогла виконати всі дії, які вважала необхідними для реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна та у повній мірі не довела свій злочинний намір до кінця щодо розпорядження викраденим майном, з причин не залежних від її волі, оскільки, ОСОБА_6 була зупинена та викрита за касовою зоною магазину ТОВ« АТБ Маркет» Продукти-43 працівниками охорони ТОВ«АТБ Маркет» Продукти-43.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 намагалася таємно викрасти майно, яке належне ТОВ «АТБ Маркет» Продукти-43 загальною вартістю 295,55 гривень проте не довела свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита співробітниками охорони магазину разом з викраденим майном, яким не встигла розпорядитися на власний розсуд та звернути на власну користь.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої за ч.3 ст.15, ч.2 ст185, ч.2 ст.190 КК України, посилається на ті обставини, що суд не вмотивував своє рішення щодо призначення покарання ОСОБА_6 у виді реального позбавлення волі. Виходячи з принципу презумпції невинуватості та верховенства права, суд першої інстанції мав виходити з позиції, що у випадку вчинення ОСОБА_6 нового злочину, хоча й після винесення вироку, але до набрання ним чинності, покарання повинно призначатися на основі ст.70 КК України. За кількома ж вирокам, тобто на підставі ст.71 КК України, покарання може призначатися лише тоді, коли особа вчинила новий злочин після набрання обвинувального вироку щодо неї законної сили. Крім того, судом не прийнято до уваги всіх обставин справи. Так, суд не надав оцінку тому факту, що ОСОБА_6 викрала продукти харчування, а саме банку кави та банку ікри, вартість яких дуже незначна. Також, суд не в достатній мірі прийняв до уваги той факт, що злочин не доведений до кінця. В обох злочинах ОСОБА_6 фактично розкаялась вину визнала в повному обсязі, сприяла розкриттю злочину, потерпілим по справі фактично не було нанесено шкоду. Обставин, що обтяжують покарання встановлено не було.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст185, ч.2 ст.190 КК України, посилається на ті обставини, що оскільки обвинувачена ОСОБА_6 за епізодом шахрайства, вчиненого до ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2016 року засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування щодо неї правил ч.4 ст.70 КК України є невірним і має бути виключено з резолютивної частини оскаржуваного вироку. Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що шахрайство вчинено ОСОБА_6 до ухвалення попереднього вироку, однак, застосовуючи принцип поглинення призначених покарань за правилами ч.4 ст.70 КК України, не звернув увагу на ті обставини, що попереднім вироком до обвинуваченої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а у такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов, кожний вирок виконується самостійно.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року змінити, апеляцію захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 просив залишити без задоволення.

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі вимоги захисника та просили вирок суду першої інстанції скасувати, апеляційну скаргу прокурора просили вирішити на розсуд суду.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація її дій за ч.3 ст.15, ч.2 ст185, ч.2 ст.190 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Згідно вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд врахував всі необхідні дані про особу обвинуваченої для призначення справедливого покарання (а.кп.69-72).

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості.

Також, судом враховані дані про особу обвинуваченої ОСОБА_6 , а саме ті обставини, що вона раніше неодноразово судима (а.кп.59-61), позитивно характеризується за місцем проживання (а.кп.64), перебуває на обліку у лікаря-нарколога з вересня 2013 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності (а.кп.62), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (а.кп.63).

Крім того, судом враховано, що шкода, завдана потерпілій ОСОБА_9 відшкодована в повному обсязі.

Також, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання суд прийняв до уваги пом`якшуючі її вину обставини, такі як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, не виявлено.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_6 достатнє покарання для її перевиховання та виправлення, попередження вчинення нею нових злочинів, тому законних підстав для застосування до неї положень ст.69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає та вважає, що доводи апеляційної скарги захисника не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора та захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 щодо зміни оскарженого вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточної міри покарання, є слушними.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, призначаючи остаточне покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім того, ч.5 ст.71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
В п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як видно з оскарженого вироку суду від 11 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що 22 січня 2016 року вона була засуджена вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.309, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст.ст.75, 76 КК України її було звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки (а.кп.67).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України вчинене ОСОБА_6 до ухвалення попереднього вироку.
Однак, судом не було взято до уваги, що попереднім вироком відносно обвинуваченої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а отже, застосування принципу поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, в цьому випадку не допускається.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_6 з мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку від 11 березня 2016 року виключити посилання на положення ч.4 ст.70 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 , засудженої за ч.3 ст.15, ч.2 ст185, ч.2 ст.190 КК України змінити.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку призначене на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання шляхом часткового складання призначених покарань, призначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2016 року.

Вважати ОСОБА_6 засудженою:

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань приєднати невідбуте покарання призначене вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2016 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4