Номер провадження: 11-кп/785/19/16
Номер справи місцевого суду: 495/31/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника : ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.04.2015 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Білгород-Дністровський Одеської області, українець, громадянин України, освіта середня, працює по найму, має неповнолітню дитину на утриманні, одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 15.06.2005 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
- 06.03.2009 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ст. 309 ч.2, 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі,
- 03.12.2009 року Суворовським районним судом м. Херсон за ст. 190 ч.1 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 21.02.2013 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст.. 185 ч.2, 190 ч.1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 19.03.2013 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст. 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.12.2014 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст. 185 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України з випробуванням 1 рік,
засуджено за вчинення злочинів передбачених :
- ст. 185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
Відповідно до ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням. З іспитовим строком 1 рік.
Відповідно ст. 70 ч. 1, 4 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання до нового вироку від 08.042015 року більш суворим за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.12.2014 року, остаточно призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з застосування ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік.
За ст. 185 ч. 2 КК України призначено покарання у вигляді 2 років і 1 місяця розбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань приєднано частково невідбута частина покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за вироком від 12.12.2014 року та остаточно призначено покарання 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 суму 2500 гривень
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 суму 2000 гривень.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин :
ОСОБА_8 01.11.2014 приблизно о 18-25 знаходячись в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по вул. Ізмаїльській, 113, м. Білгород-Дністровський, Одеської області, таємно, шляхом вільного доступу викрав з прилавку вищезазначеного кафе ноутбук марки «Асус» темно-коричневого кольору вартістю 2500 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_10 , спричинивши останньому матеріальний збиток на вищевказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Також, 04 листопада 2014 року приблизно о 08-00 засуджений ОСОБА_8 знаходячись в гостях в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить потерпілому ОСОБА_11 , скориставшись тим, що його дії залишаться непоміченими, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу знаходячись в приміщенні квартири, таємно навмисно з корисливих мотивів викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , на загальну суму 5030 гривень, завдавши при цьому потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Далі, 30.11.2014 о 14 годин 40 хвилин засуджений ОСОБА_8 маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, крізь незачинені двері, проник до приміщення Центру раннього розвитку «Крошка РУ», що знаходиться по вул. Московській, 13-а, м. Білгород-Дністровський Одеської області, де реалізуючи свій злочинний намір та розуміючи, що за його діями ніхто не слідкує, таємно, навмисно з корисних мотивів, з дамської сумки потерпілої ОСОБА_12 викрав її майно на загальну суму 310 гривень, завдавши при цьому потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 12 січня 2015 року в після обідню годину, точний час встановити не представилось можливим, засуджений ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за скоєння злочину проти власності, з корисливою метою та чітким умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, зайшов у приміщення комунального закладу «Дитячий освітній заклад № 7 «Гномик», де шляхом вільного доступу з кабінету психолога викрав ноутбук Asus X51L, який належить потерпілій ОСОБА_13 вартістю 2000 гривень. Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свою користь, спричинивши матеріальний збиток на вказану суму.
Також, 13 січня 2015 року в період часу з 16.00 години по 18.00 годину, засуджений ОСОБА_8 знаходячись в приміщенні ЗОНІ № 6, розташованій по вул. Кишинівській, 74, м. Білгород-Дністровський, Одеської області, з корисливою метою та чітким умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, зайшов до приміщення роздягальні спортивної зали, де шляхом вільного доступу до верхнього одягу, котрий був на вішаках, таємно викрав мобільний телефон, який належить потерпілому ОСОБА_14 , спричинивши останньому майнову шкоду на загальну суму 290 гривень, та мобільний телефон марки Samsung GT-C3322, вартістю 300 гривень, який належить потерпілому, спричинивши останній майнову шкоду на загальну суму 305 гривень. Після чого засуджений ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник обернувши викрадене на свою користь.
Крім того, 22 січня 2015 року в період часу з 13 години 40 хвилин по 14 годину 20 хвилин, засуджений ОСОБА_8 , знаходячись в приміщені Білгород-Дністровського навчально-виховного комплексу «загальноосвітня школа-ліцей», розташованого по вул. Лікарняній, 8, м. Білгород - Дністровський, Одеської області, з корисливою метою та чітким умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з приймальної директора таємно викрав планшет, який належить потерпілій ОСОБА_15 вартістю 1300 гривень. Після чого засуджений ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та спричинивши потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на вказану суму.
Також, 30 січня 2015 року приблизно 12.00 годині засуджений ОСОБА_8 , знаходячись в приміщені магазину «Сотсвязь» по вул. Першотравневій, 82/1, в м. Білгород-Дністровський, Одеської області, з корисливою метою та чітким умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Samsung S7262», що знаходився на робочому столі продавця консультанта, та належить потерпілому ОСОБА_16 . Після чого засуджений ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та спричинивши потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 1000 гривен.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, включивши у мотивувальну частину вироку посилання на обставину, яка згідно ст.. 67 КК України, обтяжує покарання підсудного ОСОБА_8 рецидив злочинів, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.12.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. При ухвалені рішення судом не було взято до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності. Суд не врахував суспільну небезпеку особистості засудженого і скоєних ним злочинів, зокрема, як вбачається із матеріалів провадження він скоїв злочини середньої тяжкості у місцях дошкільної освіти та навчальних закладах середньої освіти. Судом не враховано, що ОСОБА_8 , звільнившись з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість, невдовзі знову вчинив корисливі злочини, що вказує на те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став та продовжив займатися анти суспільною діяльністю. Між тим, часткове відшкодування завданого збитку не може бути прийнято до уваги, оскільки ОСОБА_8 жодних заходів щодо відшкодування завданих потерпілим збитків не вжив. Судом не враховано наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів.. Вирок суду стосовно ОСОБА_8 винесений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з причини м`якості.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, та просив її задовольнити, захисника та обвинуваченого які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав, а вирок суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 , районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при проведенні досудового розслідування, повідомлені про підозру та зверненні до суду з обвинувальним актом.

Апеляційним судом встановлені обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а також вирок суду першої інстанції, містять в собі не формулювання обвинувачення, а лише перелік обставин, які встановлені органами досудового слідства.

Крім того слід звернути увагу та те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_8 взагалі не має статусу обвинуваченого, так як за цим процесуальним рішенням йому лише повідомлено про підозру, а також вказано, що він підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, що передбачає наявність у нього статусу підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_8 , у встановленому законом порядку, висунуте не було, оскільки воно, в супереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті, і він взагалі не притягується до відповідальності.

Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу, кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 263 КК України, як таємне викрадення чужого майна / крадіжка /, вчинена повторно та ухвалив обвинувальний вирок (т.1, а.с.178-182).

Вказані порушення, шляхом визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст.314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.04.2015 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.
Призначитипо обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст.185 КК України новий судовий розгляд в суді першої інстанції з стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4