АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/4304/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/1585/16 Доповідач апел.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.307ч.2, 309ч.2 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 636/4304/14-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.309ч.2 та 307 ч.2 КК України
за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 квітня 2014 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 11 квітня 2014 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Харківської області, Чугуївського району, с. Есхар, із середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України,
визнано винним і засуджено: за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, встановлено іспитовий строк 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України на засудженого покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказані органи про зміну місця мешкання та праці, періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався. Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічних експертиз в сумі 1229,28 грн. Вирішено долю речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор Харківської місцевої прокуратури №3, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченому: за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 27.03.2014 року приблизно об11.30 ОСОБА_7 , перебуваючи у свого знайомого в с. Есхар Чугуївського району Харківської області, точну адресу не встановлено, з метою незаконного виготовлення наркотичних засобів з метою збуту, особисто виготовив з насіння маку, яке придбав заздалегідь, наркотичний засіб опій ацетильований, який набрав у 2 одноразових шприци ємністю 5 мл., по 2 мл. у кожен, після чого, приблизно о 13:00, у ході проведення оперативної закупки, проведення якої було доручено особі з вигаданими анкетними даними - ОСОБА_8 , ОСОБА_7 знаходячись на стадіоні біля зупинки, яка - розташована поблизу будинку АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_8 за 100 гривень зазначені два одноразових шприци ємністю 5 мл. кожен, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2708 та 0,2499 грама відповідно.
Крім того, 27.03.2014 року приблизно об 11:30 ОСОБА_7 , перебуваючи у свого знайомого в с. Есхар, Чугуївського району, Харківської області, діючи повторно, незаконно виготовив з насіння маку, яке придбав заздалегідь, наркотичний засіб опій ацетильований, який він набрав у одноразовий шприц ємністю 5 мл., у кількості 1,5 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2187 грама, який в подальшому незаконно зберігав при собі у внутрішній кишені куртки, одягнутої на ньому, для власного вживання до моменту вилучення працівниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області 27.03.2014 приблизно о 19:00 в приміщенні цього відділу за адресою: м.Харків, вул. Луі Пастера, 16 А.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, допустив порушення кримінального закону, унаслідок чого призначив покарання, не передбачене КК України за злочини, що були скоєні.
Так, відповідно до вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Незважаючи на те, що санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання в виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, суд першої інстанції призначив покарання за цією нормою у виді п`яти років позбавлення волі. При цьому мотивів такого рішення у вироку не навів і на вимоги ст.69 КК України, яка допускає призначення покарання, більш м`якого, ніж передбачено законом.
Колегія суддів, констатуючи наявність зазначеного порушення з боку суду першої інстанції, вважає за необхідне додатково врахувати, що на одноособовому утриманні обвинуваченого знаходиться 3-річна дитина, що підтверджено копією свідоцтва про народження останньої та актом обстеження житлових умов. З урахування вже врахованих обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, відносно невеликої кількості предмету злочину та суми отриманої наживи, колегія суддів уважає за можливе застосувати вимоги ст.69 КК України до покарання, що призначається за ч.2 ст.307 КК України. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ч.2 ст.404 КПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. А з урахування даних про особу відсутності судимості згідност.89 КК України, позитивної характеристики, наявності у обвинуваченого батьків похилого віку, колегія суддів знаходить можливим звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням на підставах, які були зазначені в вироку першої інстанції. На думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства. При цьому не може бути застосовано і додаткове покарання, яке за санкцією ч.2 ст.307 КК України є обов`язковим, оскільки відповідно до вимог ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Крім того, з урахуванням конкретного обвинувачення в злочинах, які є однорідними, підстав для часткового складання покарань, про що просив прокурор, колегія суддів також не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати його засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст.75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 3 /три/ роки і не приводити вирок у виконання в частині призначеного покарання, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України на засудженого покласти обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та праці, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В решті вирок суду від 11 квітня 2016 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ___________________

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11