Справа № 149/2260/15-к
Провадження №11-кп/772/317/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «30» березня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000461 від 20.07.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця с. Будків Хмільницького
району Вінницької області
раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 304, ч.2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_2
уродженця с. Будків Хмільницького
району Вінницької області
раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисника адвоката: ОСОБА_9

за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від «11» січня 2016 року, -
В с т а н о в и в:
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11 січня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 304, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання :
- за ч.1 ст. 304 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_6 , призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відповідно до п.п. 2,3, ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_7 , призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до п.п. 2,3, ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто солідарно із засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави у сумі 368 гривень 28 копійок.
Вирішена доля речових доказів.
Як встановлено судом, 19 липня 2015 року, об 19 годині 40 хвилин в с. Будків Хмільницького району Вінницької області, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, про те, що його менший брат ОСОБА_7 являється неповнолітнім, втягнув останнього у злочинну діяльність, запропонувавши незаконно заволодіти транспортним засобом ГАЗ - 33021, номер кузова НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , сірого кольору, який належить ОСОБА_11
19 липня 2015 року ОСОБА_6 за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прийшли в м. Хмільник, де дійшовши до перехрестя вул. І.Богуна та вул. Привокзальній ОСОБА_6 залишився, а неповнолітній ОСОБА_7 шляхом вільного доступу пройшов на територію приватного підприємця ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , де підійшовши до автомобіля ГАЗ 33021, номер кузова НОМЕР_3 , державний номерний знак НОМЕР_2 сірого кольору, який належить ОСОБА_11 , завів його та виїхав із вказаної території. Вподальшому доїхавши до вище вказаного перехрестя зупинив автомобіль та передав вказаний автомобіль ОСОБА_6 , а сам пересів на пасажирське місце. Після чого поїхали в с. Широка Гребля Хмільницького району Вінницької області де залишили його на вул. Леніна навпроти будинку 84.
28 серпня 2015 року об 20 годині 50 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна. прийшов на територію домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , і діючи умисно, таємно, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу викрав, бувший у вжитку, металевий чан вагою 72 кг, вартість якого відповідно до довідки ТОВ «Ферко» становить 144 грн., який сховав у кущах біля вищевказаного домогосподарства. У подальшому з метою реалізації вкраденого майна, 29.08.2015 року о 08.00 год. ОСОБА_7 вказаний металевий чан разом з іншим наявним у нього металобрухтом здав до пункту приймання металобрухту, що розташований біля вулиці Привокзальної у м. Хмільнику, по ціні 2 грн. за 1 кг, за що одержав кошти у сумі 172 грн., якими розпорядився на свій розсуд.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 144 грн.

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 ставить питання про зміну вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11.01.2016 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 304, ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України. У мотивувальній частині вироку вказати про застосування щодо ОСОБА_7 обставини, яка пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
У резолютивній частині вироку зазначити про стягнення в рівних долях з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 процесуальних витрат на користь держави по 184 грн. 14 коп. з кожного.
Вимоги заступником прокурора мотивовані тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не вірно визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, так як дії обох підсудних судом кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб. Також на його думку, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано обставину, що пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім. Крім цього зазначає, що суд першої інстанції невірно стягнув з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судові витрати, а саме солідарно, так як повинен був стягнути відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду україни №11 від 07.07.1995 року , в рівних долях.
Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_7 , яка в повному обсязі підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, міркування прокурора, яка вважає, що вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає зміні та підтримала, доводи в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 підлягає до задоволення в повному обсязі.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб та у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність - є обґрунтованими.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб та у таємному викраденні чужого майна ( крадіжка) є обґрунтованими.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розглядалось відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Згідно ст. 349 КПК України:
1. Після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу.
2. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
3. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
4. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Апеляційний суд, дослідивши технічний носій інформації судового засідання та перевіривши матеріали кримінального провадження встановив наступне.
Судом з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Згідно встановленого обсягу та порядку дослідження доказів, в судовому засіданні був допитаний обвинувачений ОСОБА_6 , який добровільно, без примусу та тиску в повному обсязі визнав свою вину в інкримінованих йому злочинах, визнав всі фактичні обставини вчинення та погодився з кваліфікацією вчиненого злочину, аналогічні до своїх пояснень на досудовому розслідуванні.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 в ході судового засідання добровільно, без примусу та тиску в повному обсязі беззаперечно визнав свою винуватість в інкримінованому йому кримінальних правопорушень, визнав всі фактичні обставини вчинення, в присутності захисника адвоката ОСОБА_9 .
Прокурор не висловив жодних заперечень щодо встановлених обставин.
Як зазначалось, в апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області не оспорює доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 за ч.1 ст. 304, ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України, кваліфікацію їх дій, а також не оспорює призначене покарання та застосування ст.ст. 75, 76, 104 КК України, однак просить змінити вирок суду першої інстанції, які, на думку прокурора виявилися у визначенні обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання та у частині стягнення процесуальних витрат.
Відповідно до вимог ст. ст. 66, 67 КПК України та роз`ясненнями, що містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті. які не зазначено в обвинувальному акті.
Якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.
Відповідно до ч.2 ст. 289 КК України, - незаконне заволодіння транспортним засобом, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Всупереч зазначених вимог суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України визнав ще раз обставину, що обтяжує покарання це вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_7 не врахував обставину, що пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.
Також , відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Згідно п. 2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» роз`яснюється, що якщо у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.
У порушення вищевказаних вимог, суд першої інстанції стягнув солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави 368 гривень 28 копійок процесуальних витрат.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, осіб обвинувачених, які щиро зізналися у скоєних злочинах, сприяли органам досудового слідства в розкриті кримінальних правопорушень, позитивно характеризуються за місцем проживання, заподіяну шкоду відшкодували, крім того, апеляційний суд бере до уваги думку потерпілих, які в судовому засіданні першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили суворо їх не карати, тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408,409, 413, 419 КПК України, суд, -
Постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

У мотивувальній частині вироку вказати про застосування щодо ОСОБА_7 обставини, яка пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
У резолютивній частині вироку зазначити: стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави в рівних долях, а саме по 184 гривні 14 копійок з кожного.
В решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3-х місяців, з моменту її оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: