АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1834/16 Справа № 199/4412/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001643 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Новов`язівське Павлоградського району Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 10.12.2015 року за ч.1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим строк в 2 роки; 13.06.2016 року за ч.2 ст.190, ч.1 ст.71 КК України на 1 рік 1 місяць обмеження волі,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України і призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки та 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 призначено покарання у виді 3 роки обмеження волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 703 гривень 68 копійок.

Вирішено питання речових доказів.

Не погодившись із ухваленим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незаконне призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України. При цьому вказує, що оскільки обвинувачений вчинив злочин, за який засуджено даним вироком, до попереднього вироку суд повинен був призначити покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 , на початку травня 2016 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не вдалося, у денний час доби, перебуваючи за місцем свого стажування, а саме: в ТОВ «ВВС», розташованому за адресою: місто Дніпропетровськ (м.Дніпро), проспект Слобожанський,29, зустрів раніше знайомого колегу ОСОБА_9 , який мав при собі мобільний телефон, а саме: мобільний телефон «НТС», моделі «Desire С». В ході усної розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 , що його вищезазначений мобільний телефон має технічні несправності та потребує ремонту. В свою чергу ОСОБА_7 , завіривши ОСОБА_9 , в тому, що він зможе обов`язково відремонтувати вищезазначений телефон, взяв його для проведення ремонту. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном «НТС», моделі «Desire С». В свою чергу ОСОБА_9 , будучи впевненим в добросовісності наміру ОСОБА_7 , довіряючи йому, добровільно передав останньому: мобільний телефон «НТС», моделі «Desire С», таким чином ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, взяв у ОСОБА_9 мобільний телефон «НТС», моделі «Desire С», чим заволодів чужим майном, шляхом зловживання довірою.

В подальшому ОСОБА_7 заклав мобільний телефон «НТС», моделі «Desire С» в ломбард, а отримані за це гроші 270 гривень витратив на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволодів чужим майном, що належало ОСОБА_9 , спричинивши при цьому потерпілому матеріальну шкоду згідно висновку експерта № 6/12.1/1323 від 14.06.2016 року на суму 833,33 гривень.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , на початку травня 2016 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не вдалося, у денний час доби, перебуваючи за місцем свого стажування, а саме: в ТОВ «ВВС», розташованому за адресою: місто Дніпропетровськ (м. Дніпро), проспект Слобожанський, 29, де зустрів раніше знайомого колегу ОСОБА_10 , який мав при собі планшет «Globex GU701C», чорного кольору. В ході усної розмови ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_7 , що його вищезазначений планшет має технічні несправності та потребує ремонту. В свою чергу ОСОБА_7 завірив ОСОБА_10 в тому, що він зможе обов`язково відремонтувати вищезазначений планшет. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , а саме: планшетом «Globex GU701C». В свою чергу ОСОБА_10 , будучи впевненим в добросовісності наміру ОСОБА_7 , довіряючи йому добровільно передав останньому планшет «Globex GU701C», таким чином ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, взяв у ОСОБА_10 планшет «Globex GU701C», чим заволодів чужим майном, шляхом зловживання довірою.

В подальшому ОСОБА_7 продав планшет невстановленій особі за 150 гривень, а отримані гроші витратив на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно повторно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволодів чужим майном, що належало ОСОБА_10 , спричинивши при цьому потерпілому матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6/12.1/1322 від 14.06.2016 року на суму 783,33 гривень.

Обвинуваченому ОСОБА_7 було направлено повідомлення за місцем його проживання та реєстрації про розгляд апеляційної скарги прокурора 04 жовтня 2016 року, проте в судове засідання він не з`явився з невідомих причин. Приймаючи до уваги обставини провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки його права не будуть порушені.

04 жовтня 2016 року від потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надійшла заява, в якій вони просять розгляд даного кримінального провадження проводити без їх участі, в зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі потерпілих.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, які визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, а також ці обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі прокурора, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Згідно п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок, в зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, йому призначається покарання за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку, в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.06.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст..71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2015 року у вигляді обмеження волі строком 1 місяць і остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік і 1 місяць.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджується оскаржуваним вироком від 07.07.2016 року, вчинене ним на початку травня 2016 року.

З врахуванням викладеного, призначення ОСОБА_12 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків є зайвим, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_13 засуджено за кримінальне правопорушення вчинене ним на початку травня 2016 року, тобто до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року, а тому йому необхідно призначити покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, суд призначивши покарання за ч.1 ст.71 КК України застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а тому апеляційні доводи прокурора про виключення з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України є обґрунтованими і підлягають задоволенню, в зв`язку з чим вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2016 року підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: