Справа №489/363/16-к 27.07.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/590/16 Головуючий у першій інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.191 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0005436 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області, Березанського району, с. Комісарівка, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

- за ч.3 ст. 191 КК України

Учасники судового провадження.
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 3 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатись фінансово-господарською діяльністю строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПП «Панкратов» заподіяну злочином шкоду в сумі 3234,35 грн.
Узагальнені доводи апелянта.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки він лише мав намір працювати на ФОП ОСОБА_8 , однак, почав працювати на ТОВ «Чайна Імперія», засновником якого є ОСОБА_8 . Будь-яких юридичних або фактичних трудових відносин між ним та ПП «Панкратов» не існувало.

Звертає увагу суду, що в матеріалах справи міститься не підписані з боку ОСОБА_8 контракт від 30.06.2014р. та договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 30.06.2014р., у зв`язку із чим зазначені документи не можуть бути належними доказами наявності трудових відносин між ним та ПП «Панкратов».

Як на доказ того, що він не працював на ПП «Панкратов» та/або ФОП ОСОБА_8 та не отримував від них заробітної плати, посилається на копії Відомостей з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів №8067 від 03.06.2016р., довідки Пенсійного фонду України (форма ОК-5) від 01.06.2016р. та трудової книжки.

Зазначає, що оскільки між ним та ПП « ОСОБА_9 » та/або ФОП ОСОБА_8 не існувало трудових відносин, то він не міг порушити або не виконати будь-які посадові інструкції, трудові договори, договори про матеріальну відповідальність та будь-які строки, порядок та об`єми передачі грошових коштів.

Стверджує, що між ним та ФОП ОСОБА_8 склалися цивільні взаємовідносини в рамках яких він виконував разові доручення ФОП ОСОБА_8 та надавав йому представницькі послуги. Отримані для передачі ФОП ОСОБА_8 грошові кошти не були ним привласнені, а не були передані ФОП ОСОБА_8 , оскільки в дорученнях не визначалися строки та об`єми їх передання.

Вказує, на безпідставність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 191 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що працюючи на ПП «Панкратов» маючи доступ до товарно-матеріальних цінностей підприємства в період часу з 03.03.2015 по 31.03.2015 ОСОБА_6 маючи єдиний намір на заволодіння коштами ПП «Панкратов», повторно здійснив привласнення грошових коштів, оплачених контрагентами ПП «Панкратов» за поставлену продукцію.

Так, 03.03.2015р., ОСОБА_6 , діючи повторно, перебуваючи на території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи на підставі договору про надання послуг, укладеного з ПП «Панкратов» та діючи від його імені, отримав від ОСОБА_10 , в рахунок оплати поставленої раніше продукції ПП «Панкратов», грошові кошти у розмірі 1161,02 грн. Після отримання вказаних грошових коштів, ОСОБА_6 до каси ПП «Панкратов» не здав, привласнив та використав на власні потреби.

За таких же обставин, 12.03.2015р. ОСОБА_6 , перебуваючи на території кіоску, що розташований за адресою: Миколаївська область м. Очаків вул. 60 років ССР, отримав від ОСОБА_11 , грошові кошти у розмірі 223,49 грн., які до каси ПП «Панкратов» не здав, привласнив.

16.03.2015 ОСОБА_6 , перебуваючи на території магазину «Умка», що розташований за адресою: Миколаївська область Очаківський район с. Коцуруб вул. Очаківська, 122, отримав від ОСОБА_12 , грошові кошти у розмірі 320 грн., які привласнив.

16.03.2015 ОСОБА_6 , перебуваючи на території ринку, що розташований за адресою: Миколаївська область м. Очаків, отримав від ОСОБА_13 , грошові кошти у розмірі 187,05 грн., від ОСОБА_14 - 125,16 грн., та від ОСОБА_15 - 202,77 грн., які привласнив.

16.03.2015р. ОСОБА_6 , перебуваючи на території магазину «Непоседа», що розташований за адресою: Миколаївська область м. Очаків вул. 60 років ССР, 14а, отримав від ОСОБА_16 грошові кошти у розмірі 198,21 грн., які привласнив.

16.03.2015р. ОСОБА_6 , перебуваючи на території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: Миколаївська область м. Очаків, вул. Єнгельса, 3, отримав від ОСОБА_17 грошові кошти у розмірі 398,65 грн., які привласнив.

16.03.2015р. ОСОБА_6 , перебуваючи на території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: Миколаївська область ммт. Березнегувате, вул. Леніна, 108, отримав від ОСОБА_18 грошові кошти у розмірі 418,00 грн., які привласнив.

Вказаними діями ОСОБА_6 , спричинив ПП «Панкратов» збитки на загальну суму 3234,35 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Суд, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, прийшов до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні привласнення майна приватного підприємця ОСОБА_9 при обставинах, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими у суді доказами.

Як у суді першої інстанції так і у апеляційному суді ОСОБА_6 не заперечував, що заволодів коштами ОСОБА_9 , у якості компенсації невиплаченої ОСОБА_8 заробітної плати.

Однак, стверджував про відсутність трудових відносин з приватним підприємцем ОСОБА_9 .

Проте, такі твердження апелянта спростовуються наявним у справі контрактом від 30.06.2014р. між приватним підприємцем ОСОБА_9 та ОСОБА_6 про прийняття останнього на роботу у якості торгового представника приватного підприємця ОСОБА_9 на строк до 30.06.2015р. та договором про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_6 з яких вбачається, що вони обвинуваченим підписані, що свідчить про обізнаність останнього про свої функціональні обов`язки та ступінь матеріальної відповідальності при їх виконанні.

У даному випадку не має істотного значення та обставина, що вказані документи не містять підпису ОСОБА_9 , оскільки, фактично упродовж вказаного у контракті часу, ОСОБА_6 дійсно виконував функції торгового представника приватного підприємця ОСОБА_9 , які зазначені у контракті, що фактично ним не заперечувалось.

Не вагомим для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_6 є відомості центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів №8067 від 03.06.2016р., довідки Пенсійного фонду України (форма ОК-5) від 01.06.2016р. та трудової книжки на які є посилання у апеляційній скарзі, оскільки вони не відображають фактичних правовідносин між обвинуваченим та приватним підприємцем ОСОБА_9 .

Щодо вказівки у вироку суду про заволодіння грошовими коштами ПП «Панкратова», то як вбачається із змісту обвинувачення йдеться саме про приватного підприємця ОСОБА_9 , що підтверджується наявною у справі копією Свідотцта про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , а не про приватне підприємство «Панкратов», як вказано у апеляційній скарзі. Тому вказівка апелянта щодо невизначеності потерпілої сторони у провадженні є надуманою.

Таким чином твердження апелянта про недоведеність його винуватості у заволодінні грошовими коштами приватного підприємця ОСОБА_9 суд визнає неприйнятними.

Разом з тим, посилання апелянта на помилкову кваліфікацію його дій за ч. 3 ст.191 КК України є слушними.

Так, підставою для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.191 КК України була наявність кваліфікуючої ознаки повторності у зв`язку із судимістю обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 листопада 2015р.

Проте, з вказаного вироку вбачається, що ОСОБА_6 засуджено за злочин, який мав місце 3 квітня 2015р., тобто після вчинення злочину за оскаржуваним вироком.

За такого, кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України повторність підлягає виключенню з обвинувачення, а дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.3 на ч.1 ст. 191 КК України, що у відповідності до вимог ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 на ч.1 ст.191 КК України і призначити за цим законом покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 510 грн. без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на обчислення строку покарання з дня його проголошення.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча

Судді: