Справа №489/7219/15-к 02.11.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/788/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2ст.15ч.3ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
Обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має базову загально-середню освіту, неодруженого, не працюючого, який виховувався в сім`ї лише матір`ю, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого 17 квітня 2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва, з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 1 вересня 2015 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі.
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_8 ,
Обвинувачений ОСОБА_7 ,
Захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 . Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України за пом`якшучої покарання обставини (вчинення злочину неповнолітнім) до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань зарахувати покарання, відбуте за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 1 вересня 2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року та вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 1 вересня 2015 року та остаточно призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 17 січня по 17 квітня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Стверджує, що суд першої інстанції невірно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та безпідставно врахував у строк відбування покарання невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року, так як злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 скоїв 11 червня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Апеляційним судом Миколаївської області від 1 вересня 2015 року, яким фактично скасовано вказаний вирок Ленінського районного суду Миколаївської області.
На думку апелянта призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був застосувати закон, який підлягав застосуванню, а саме, застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Звертає увагу, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував обставину, яка пом`якшує покарання, а саме, вчинення злочину неповнолітнім.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину за таких обставин.
11 червня 2015 року близько 6 год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, за допомогою дублікату ключа проник до складу № 4-а, який розташований на території автомобільного ринку по вул. Кірова в м. Миколаєві, звідки таємно намагався викрасти майно, належне ОСОБА_12 , а саме: дві автомобільні шини вартістю 1125 грн. кожна, загальною вартістю 2250 грн. Однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений працівниками охоронного підприємства «Спартек».
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи викладені в апеляційних скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали позицію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюється.
Також не оспорюється апелянтом вид та розмір покарання, призначеного судом першої інстанції по даному злочину.
Ухвалюючи вирок 1 серпня 2016 року, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року та вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 1 вересня 2015 року, та остаточно призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується судом у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин.
Як слідує із роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання
призначається, коли засуджена особа до повного відбування
основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також
коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до
набрання ним законної сили.
Застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначення покарання за сукупністю злочинів, має місце у разі якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 289 КК України, та із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України, ОСОБА_7 від відбування зазначеного покарання звільнено з випробуванням строком на 2 роки.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 1 вересня 2015 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року скасовано з ухваленням свого вироку лише в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. В іншій частині вказаний вирок суду залине без змін.
За оскаржуваним вироком злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 11 червня 2015 року, тобто після проголошення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року.
За такого, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 саме положень ст. 71 КК України, а не положень ч. 4 ст. 70 КК України, про що просить апелянт.
Разом з тим, згідно п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України однією з обставин, які пом`якшують покарання, визнається вчинення злочину неповнолітнім.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 на момент вчинення злочину (11 червня 2015 року) за оскаржуваним вироком був неповнолітнім. Однак це, як обставину, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , всупереч вказаним вимогам закону не визнав.
За таких обставин, з огляду на положення п. 3 ч. 1 ст. 65, п. 3 ч. 1 ст. 66 КК України, є слушними доводи апелянта щодо визнання наявною обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вчинення злочину неповнолітнім.

Однак, враховуючи обсяг та обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, вчинення ним злочину в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначення судом першої інстанції покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статі, за якою кваліфіковано його дії, суд вважає, що визнання обставину, яка пом`якшує покарання, а саме, вчинення злочину неповнолітнім, не впливають на вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний зарахувати строк попереднього ув`язнення, у який включається і строк перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження (п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року, з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 1 вересня 2015 року. Згідно ухвали Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 лютого 2016 року, ОСОБА_7 переведений до Миколаївського слідчого ізолятора для участі у судовому розгляді по даному кримінального провадження. Прибув до слідчого ізолятора 18 березня 2016 року.

В той же час, суд першої інстанції, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, обвинуваченому ОСОБА_7 у строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 17 січня по 17 квітня 2015 року, всупереч положенням п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував у строк позбавлення волі строк перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження.

Враховуючи наведене, застосовуючи положення ч. 2 ст. 404 КПК України, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, обвинуваченому ОСОБА_7 також підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення - перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження у період з 18 березня по 2 листопада 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому у строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення (перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження) та наявності обставини, яка пом`якшує покарання.

Керуючись ч. 2 ст. 404, ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 серпня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині зарахування йому у строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення (перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження) та наявності обставини, яка пом`якшує покарання.

Вважати наявною обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вчинення злочину неповнолітнім.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 17 січня по 17 квітня 2015 року та з 18 березня 2016 року по 2 листопада 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: