АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/3707/13-к
Провадження № 11кп/791/974/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 29 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нова Каховка Херсонської обл.., громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-16.06.2011 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту,

-10.12.2012 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КПК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

засудженицй ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10.12.2012 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з залученням експерта в розмірі 398 грн. 45 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 29 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , повторно, 28.05.2013 року, о 09 годині, в лісосмузі, що розташована за буд. АДРЕСА_2 , незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом знахідки придбав наркотичний засіб, який, згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 75-Х від 29.05.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0,126 г. та незаконно, без мети збуту зберігав його при собі до моменту виявлення та вилучення співробітниками міліції в той же день о 10 годині 35 хвилин в приміщенні під`їзду № 2 буд. АДРЕСА_2 .

Не погодившись з ухваленим вироком заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивовано доводами про істотне порушення судом вимог КПК України.

Так, апелянт звертаю увагу на те, що суд в мотивувальній частині вироку не навів достатніх доказів на спростування версії захисту обвинуваченого щодо визнання його підзахисним вини у незаконному зберіганні наркотичних засобів під тиском працівників міліції. При цьому суд послався лише на показання свідка ОСОБА_11 , який був понятим під час вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу, який в судовому засідання заявив про те, що таких обставин не пам`ятає , але може підтвердити обставини, викладені в протоколі його допиту в якості свідка під час досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про скасування оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 та вичерпанням можливості їх отримати.

Зокрема, апелянт вказує на безпідставність обґрунтування доведеності вини обвинуваченого показаннями свідка ОСОБА_11 , оскільки останній неодноразово брав участь в різних процесуальних діях в якості понятого, що вказує на його зацікавленість. Крім того, перед судовим засіданням 20.07.2016 року вищевказаному свідку, стороною обвинувачення, надавались на ознайомлення матеріали кримінального провадження для ознайомлення з його показаннями даними під час досудового розслідування.

Також, на думку апелянта є недопустимим доказом по провадженню протокол огляду місця події від 28.05.2013 року, оскільки огляд проводив слідчий, який не входив до групи слідчих по даному кримінальному провадженні.

Оскільки, вищевказаний прокол є недопустимим доказом, то і постанова про визнання і долучення речового доказу - наркотичного засобу ацетильованого опію, є недопустимим доказом.

Крім того, апелянт звертає увагу і на порушення органами досудового розслідування вимог ст. 291 КПК України, оскільки з обвинувального акту від 03.09.2013 року взагалі не сформульоване обвинувачення ОСОБА_7 , а зазначено лише обставини у вчиненні яких його підозрюють.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні;

- обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, в частині скасування вироку;

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Так, відповідно ч. 2 п. 5 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статі) закону України про кримінальну відповідність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі "Абрамян проти Росії" від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі "Камасінскі проти Австрії", №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 25 березня 1999 р. у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції" (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі "Матточіа проти Італії", №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі "І.Н. та інші проти Австрії", №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі "Даллос проти Угорщини", № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 54, а також "Даллос проти Угорщини", п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки містить не формулювання обвинувачення, а лише перелік обставин, які встановлені органами досудового слідства, що крім того вказує на те, що ОСОБА_7 , взагалі не має статусу обвинуваченого, так, як за цим процесуальним рішенням йому лише повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, що передбачає наявність у нього статусу підозрюваного.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

В ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, в силу аналізу досліджених в судовому слідстві матеріалів державний обвинувач ОСОБА_12 дійшов переконання, що обвинувачення ОСОБА_7 , необхідно змінити.

Згідно ст. 338 Кодексу зміна обвинувачення передбачає наявність підстав, умов та дотримання порядку зміни обвинувачення.

Однак, згідно вимог вищевказаної статі може бути змінене лише раніше пред`явлене особі обвинувачення, а тому зміну обвинувачення відповідно до обвинувального акту від 03.10.2013 року не можливо визнати такою, що відбулося в процесуальний спосіб.

З цього випливає, що оскаржуваний вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 29.07.2016 року ухвалено з істотним порушенням права підозрюваного на захист, оскільки останній захищався від підозри, а не від обвинувачення.

Крім того, під час судового засідання захисником обвинуваченого було зазначено про те, що під час досудового розслідування до його підзахисного застосовувались недозволені методи його проведення, в результаті обвинувачений дав визнавальні показання.

Однак, зазначені обставини фактично залишилась нез`ясованими, оскільки судом з цього приводу був допитаний лише свідок ОСОБА_11 , який був понятим під час вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу. Зазначений свідок в судовому засіданні заявив про те, що таких обставин він не пам`ятає, при цьому пославшись на можливість підтвердити показання дані ним під час досудового розслідування. Інших заходів щодо з`ясування вищевказаних обставин судом не здійснено.

Зазначене вказує на неповноту судового розгляду та неналежну необґрунтованість судового рішення, що є порушенням вимог ст. 370 КПК України.

Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, в даному випадку зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 29 липня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Новокаховському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий : Підпис
Судді: Підпис Підпис
З оригіналом згідно.
Суддя: