У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю прокурора захисника засудженої ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на ухвалу та вирок Апеляційного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 вересня 2015 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянку України, раніше судиму за вироком цього ж суду від 23 лютого 2012 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі на строк
5 років зі звільненням від відбування покарання
з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 зазначеного Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
За ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 302 КК України ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Постановлено стягнути із засудженої ОСОБА_7 процесуальні витрати.
Апеляційний суд ухвалою залишив без зміни вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України та виправдання за ч. 2 ст. 302 КК України, а вироком скасував вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.
Суд визнав ОСОБА_7 винною за ч. 2 ст. 307 КК України і призначив їй покарання за цією статтею із застосуванням ст. 69 вказаного Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, засудженій визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона за обставин, викладених у вироку, близько 14.00 год. 02 квітня 2015 року на вул. Вороніна у м. Запоріжжі з автомобіля DAF 95 XF 380 реєстраційний номер НОМЕР_1 таємно викрала належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 2 775,78 грн.
Крім того, за вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона за обставин, викладених у вироку, близько 15.00 год. 07 липня 2014 року на вул. Бочарова у м. Запоріжжі повторно незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,0224 г, який вона у подальшому незаконно зберігала при собі та перевезла на вул. Авраменко в м. Запоріжжі, де біля будинку № 22 повторно незаконно збула за 210 грн ОСОБА_10 .
Близько 16.30 год. 18 липня 2014 року ОСОБА_7 на вул. Полякова у м. Запоріжжі у невстановленої особи повторно незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою у перерахунку на суху речовину 0,07 г, який у подальшому незаконно зберігала при собі та перевезла до вул. Косигіна в м. Запоріжжі, де біля будинку № 15 незаконно збула за 160 грн ОСОБА_10 .
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що у період із 29 січня по 06 березня 2013 року займалася звідництвом для розпусти з метою наживи, що проявлялось у підшукуванні та отриманні ОСОБА_7 замовлень від чоловіків-клієнтів, котрі потребували оплатних сексуальних послуг, у залученні жінок, які займалися проституцією, та організації їх зустрічі для задоволення сексуальних потреб клієнтів.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали та вироку апеляційного суду, а також про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд вибірково дослідив докази, не вказав, чому показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було визнано недопустимими доказами, необґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України. Стверджує, що ухвала апеляційного суду належним чином не вмотивована.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд незаконно виніс два різних судових рішення у формі вироку та ухвали і залишив поза увагою те, що в матеріалах провадження відсутні первинні документи, на підставі яких було здійснено оперативну закупку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення обох касаційних скарг, думки засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , котрі підтримали касаційну скаргу останнього і частково скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та кваліфікація її дій за цей злочин у касаційних скаргах не оскаржуються.
Не ґрунтуються на матеріалах провадження твердження прокурора про те, що суд безпідставно взяв до уваги одні докази і відкинув інші, внаслідок чого виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 302 КК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, зокрема, що кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа було вчинено. При цьому обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у скоєнні такого правопорушення.
Як свідчать дані журналу судового засідання, технічний запис судового провадження та зміст вироку, місцевий суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення, повно й усебічно дослідив докази, вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування, і дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, із яким погоджується і колегія суддів.
Висновки суду, на підставі яких було виправдано ОСОБА_7 , є належно мотивованими і ґрунтуються на даних, належним чином перевірених у судовому засіданні та змістовно викладених у вироку.
Як убачається з матеріалів провадження і як правильно встановлено судом, ОСОБА_7 під час досудового розслідування та в суді заперечувала свою причетність до скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, а докази, на які посилаються органи досудового розслідування, є непереконливими і не містять достовірної інформації, яка би свідчила про вчинення зазначеною особою указаного злочину.
Так, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , правильно послався на те, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів скоєння обвинуваченою звідництва з метою наживи, а саме вчинення активних дій у підшукуванні осіб, які бажають задовольнити свої статеві пристрасті, й у зведенні їх із тими, хто може надати сексуальні послуги. Те, що ОСОБА_7 надавала оплатні сексуальні послуги, тобто займалася проституцією, не може бути доказом її винуватості у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України.
Таким чином, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку щодо недоведеності факту скоєння вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 та необхідності виправдання останньої за цією статтею.
Апеляційний суд переглянув це кримінальне провадження за апеляцією прокурора, котрий брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, і виніс мотивовану ухвалу, якою визнав законним та обґрунтованим вирок цього суду у частині визнання винною ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України та її виправдання за ч. 2 ст. 302 цього Кодексу. Наведені в апеляційній скарзі доводи, аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі в цій частині, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив і мотивовано їх відхилив.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
За таких обставин касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам закону в одному провадженні виніс два різних за формою судових рішення, а саме вирок та ухвалу, є необґрунтованими і спростовуються роз`ясненнями, що містяться в п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку». Згідно з цими роз`ясненнями у випадках, коли апеляційний суд постановляє свій вирок лише щодо частини обвинувачення, яке має окрему кримінально-правову кваліфікацію, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції з погіршенням становища засудженого, а іншим процесуальним документом ухвалою той же вирок у частині засудження за іншими статтями Кримінального кодексу України залишає без змін, змінює або скасовує. Це положення не суперечить вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Разом із тим, посилання в касаційних скаргах прокурора та захисника на невідповідність вимогам закону вироку апеляційного суду є слушними.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд має право, зокрема, скасувати вирок повністю чи частково й ухвалити новий вирок.
Згідно зі ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, а саме вимогам статей 373 376 цього Кодексу. Зокрема, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення.
При розгляді провадження та постановленні свого вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Так, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи вирок, замість того, щоб навести формулювання обвинувачення, яке він вважає доведеним, навів обставини злочину, у вчиненні якого ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення. Тобто апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, взагалі не навів формулювання обвинувачення, яке він вважає доведеним, і визнав зазначену особу винуватою у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею.
Крім того, зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог стосовно кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Також ч. 4 ст. 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Апеляційний суд при розгляді цієї справи не дотримався зазначених вимог закону, оскільки, не дослідивши доказів, на підставі яких ОСОБА_7 було виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України, дійшов переконання про наявність достатніх та допустимих доказів її винуватості у вчиненні цього злочину, тобто надав іншу оцінку доказам, дослідженим місцевим судом, без безпосереднього їх дослідження в апеляційній інстанції.
Також апеляційний суд не навів мотивів, керуючись якими, вважає, що ОСОБА_7 можна призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу.
З огляду на викладене вирок апеляційного суду не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України цей вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час цього розгляду апеляційний суд має перевірити всі наведені в апеляційній скарзі твердження, врахувати інші доводи, викладені в касаційних скаргах, і постановити законне й обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок апеляційного суду, на підставі якого ОСОБА_7 було взято під варту, скасовується, остання підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3