Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
29 вересня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами прокурора Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000283, щодо

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ніжин, Чернігівської області, громадянки України, із середньою освітою, непрацюючої, проживаючої за адресою : АДРЕСА_1 , судима вироком Маневицького районного суду Волинської області від 22.05.2014р. за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 17 червня 2016 року, з участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Корецького районного суду Рівненської області від 17 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком 4 /чотири/ роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком, частину невідбутого покарання призначеного вироком Маневицького районного суду Волинської області від 22 травня 2014 року, остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з дня взяття її під варту, а саме з 17.06.2016 року.

Судом вирішено питання витрат, понесених на залучення експертів та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 31 липня 2015 року близько 13 год. 00 хв. маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу проникла в житловий будинок, що належить ОСОБА_9 та знаходиться за адресою : АДРЕСА_2 , з прихожої кімнати (веранди) таємно викрала гроші в сумі 11 500 грн., які знаходились в дерев`яній скрині. Тим самим спричинила ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

На вирок суду подані апеляційні скарги, з яких вбачається, що :
- прокурор, не оспорюючи відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вини, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.Судом при призначенні покарання ОСОБА_6 повторно враховано кваліфікуючу ознаку злочину, а саме : вчинення злочину повторно як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Просить оскаржуваний вирок змінити,виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

- захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вважає, що вирок підлягає скасуванню, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та постановити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинною у скоєнні злочину відповідальність за який передбачено ч.3 ст. 185 КК України та виправдати, у зв`язку із недоведеністю її участі у вчинення злочину.

Зазначає про те, що судом 1-ї інстанції не враховано прогалини досудового слідства та обвинувачення, не береться до уваги свідчення самої обвинуваченої та свідка ОСОБА_10 , дані свідчення суд вважає такими, що не є правдивими, оскільки свідок, являється дочкою обвинуваченої та раніше судима, а тому суд прийшов до висновку, що своїми показами ОСОБА_10 намагається відвести від матері ОСОБА_6 покарання за свій злочин. Наголошує, що її покази нічим не підтверджені та взагалі суперечать іншим доказам, однак яким саме не вказує. Однак, беручи до уваги свідчення потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , саме покази останньої є повністю узгодженими з іншими та повністю висвітлюють та об`єктивно підтверджують події дня коли було вчинено кримінальне правопорушення.

Просить вирок місцевого суду скасувати і ухвалити новий виправдувальний вирок, яким ОСОБА_6 у скоєнні злочину, відповідальність за який передбачена ч.3 ст. 185 КК України визнати невинуватою.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляцію, думку прокурора про задоволення апеляції прокурора та про відмову в задоволенні апеляції захисника обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок Корецького районного суду 17 червня 2016 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні.
Відповідно до вимогст. 409 КПК України, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого є підставою для зміни вироку.
Винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину встановлена сукупністю зібраних судом першої інстанції належних, достатніх та допустимих доказів, яким судом дана належна оцінка.
Зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_9 , які вона давала на досудовому слідстві та судовому засіданні в суді 1-ї інстанції, які підтвердили, що при пред`явленні особи для впізнання за тілобудовою та загальними рисами вона впізнала обвинувачену ОСОБА_6 , яку бачила 31 липня 2015 року в себе в дворі. Показаннями свідка ОСОБА_11 , яка також підтвердила, що дійсно, при пред`явленні особи для впізнання, за зачіскою, тілобудовою, за загальними рисами та ростом впізнала обвинувачену ОСОБА_6 , яку бачила 31 липня 2015 року на території господарства ОСОБА_9 . Ці показання є логічні, послідовні, і сумнівів в колегії суддів не викликають.
І ці показання також узгоджуються з об`єктивними даними, що містяться, в протоколах пред`явлення особи для впізнання від 08.09.2015 року (а.к.п. 50-53, 54-57), з яких вбачається, що свідок ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_9 впізнали ОСОБА_6 , яка 31 липня 2015 року виходила із господарства ОСОБА_9 ; в протоколі огляду місця події від 31.07.2015 року, зафіксовано, що при проведенні огляду місця події, а саме : житлового будинку АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_9 , в ході огляду дерев`яної скрині, що знаходилась у прихожій вказаного будинку, виявлено скляну банку ємністю 0,5 л. на якій виявлено шість слідів пальців рук.(а.к.п.8-10); відповідно до висновку експерта №5.17-38/15 від 08.08.2015р. сліди пальців рук, які були знайдені на скляній банці та вилучені під час огляду місця події, залишені обвинуваченою ОСОБА_6 ; під час проведення слідчого експерименту, в присутності двох понятих, обвинувачена ОСОБА_6 добровільно, повно і послідовно показала на місці про обставини таємного викрадення нею 31.07.2015 року близько 13 год. 00 хв. з будинку ОСОБА_9 грошей, що зафіксовано в протоколі проведення слідчого експерименту (а.к.п.85-88).
Всі ці докази в сукупності підтверджують те, що своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, поєднаного з проникнення у житло, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд правильно кваліфікував дії за ч.3 ст.185 КК України крадіжка, поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.
Доводи захисника викладені в апеляційній скарзі про недопустимість висновків експерта ОСОБА_12 від 01.08.2015р. та від 08.09.2015р. через те, що даний експерт працював на момент проведення експертизи в НДКЦ при УМВС України в Рівненській області є безпідставними, оскільки експерт хоча працював в структурі МВС, факту перебування його у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження чи потерпілої не встановлено. Разом з тим колегія суддів погоджуєтьсяз висновками суду 1-ї інстанції, що у дослідницьких частинах вказаних висновків експерта міститься опис слідів пальців рук, в тому числі і сліди пальців рук виявлені на банці. В якості порівняльного матеріалу на дослідження надавалися дактилоскопічні карти заповнені на ім`я ОСОБА_6 .
Експертизи проведені експертом, який відповідає вимогам Закону України "Про судову експертизу" та ст. 69 КПК України, внесений до реєстру атестованих судових експертів із чинними на час проведення експертиз повноваженнями. Даного експерта було попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову від покладених на нього обов`язків за ст. 384, 385 КК України. Кваліфікаційний рівень експерта у суду сумніву не викликає. Жодної зацікавленості експерта у кримінальному провадженні не встановлено.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, який зроблений щодо показань свідка ОСОБА_10 , яка є дочкою обвинуваченої, раніше не судимою, яка своїми показаннями намагається відвести від матері провину за вчинення вказаного злочину та взяти вину на себе. Її показання нічим не підтверджені та суперечать іншим доказам зібраним у кримінальному провадженні.
Невизнання вини обвинуваченою ОСОБА_6 з підстав викладених в апеляційній скарзі її захисника, колегія суддів не приймає до уваги та розцінює як реалізацію нею свого права на захист, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний злочин, а тому апеляційна скарга захисника обвинуваченої не підлягає задоволенню.
Разом з тим, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції повторно врахував кваліфікуючу ознаку злочину, а саме : вчинення злочину повторно як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, чим допущено неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно із приміткою 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчиняла будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Положеннями п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року №7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочинку, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 будучи раніше судимою вироком Маневицького районного суду Волинської області від 22.05.2014р. за ч.3 ст. 185 КК України вчинила злочин в період іспитового строку, що і дало підставу для кваліфікації діяння за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення, вчинене повторно.

Однак, всупереч викладеному місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_6 в порушення вищезазначених норм повторно враховано кваліфікуючу ознаку злочину, а саме : вчинення злочину повторно як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції - виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407,409,413,418,419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 17 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 червня 2015 року до 29 вересня 2016 року.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.
С у д д і :

___________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3