Провадження № 11-кп/780/422/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 21.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
21 квітня 2016 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
виправданого: ОСОБА_7 ,
та його захисника адвоката: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 29 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого інспектором відділу впровадження новітніх технологій з питань реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину.

Вироком вирішено питання щодо зняття арешту, накладеного на майно ОСОБА_7 , речових доказів і судових витрат.

.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Києво Святошинського районного суду Київської області від 29.01.2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину, в якому він обвинувачується.

Згідно обвинувального акту прокурор вважає винуватим ОСОБА_7 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене повторно, тобто злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до наказу Міністерства внутрішніх справ України від 24.03.2011 №363 о/с майор міліції ОСОБА_7 займає посаду інспектора відділу впровадження новітніх технологій з питань реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України (підпорядкованого Департаменту Державної автомобільної інспекції).
Відповідно до ст.1 Закону України «Про міліцію» міліція в Україні це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23.12.93 органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.
Відповідно до ст. 20 Закону України Про міліцію, працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади.
Працівник міліції при виконанні покладених на нього обов`язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своєму безпосередньому і прямому начальникові.
Згідно ст. 25 Закону України «Про міліцію» працівник міліції у межах повноважень, наданих законом та іншими законодавчими актами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність.
Згідно примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади.
Відповідно до функціональних обов`язків, затверджених наказом начальником Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем МВС України від 29.07.2013 №24, з якими ОСОБА_7 ознайомлений, що підтверджується його підписом 30 липня 2013 року, останній несе персональну відповідальність за роботу по державній реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видачу свідоцтв про реєстрацію ТЗ, тимчасових реєстраційних талонів та номерних знаків на них, несе персональну відповідальність за якість матеріалів, які прийняті для державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видачу реєстраційних документів, номерних знаків на них. Підшивку документів в окремі томи та здачу в архів.
Несе персональну відповідальність за повноту та достовірність інформації, яка вноситься до автоматизованих інформаційних систем.
Дотримується у службовій діяльності законності та недопущення корупційних діянь.
Надає адміністративні послуги відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері надання адміністративних послуг.
Персонально відповідає за повноту сплати збору під час набуття права власності на легкові автомобілі, що підлягають першій державній реєстрації в Україні та збору за першу реєстрацію транспортного засобу а також повноту і правильність внесення вартості плати за послуги, що можуть надаватися підрозділами ДАІ, а також повноту та правильність відшкодування вартості спеціальної продукції
Контролює роботу баз даних. Формує запити, виконує реєстрацію запитів та направляє адресатам.
Виконує завдання, поставлені керівництвом відділу та несе персональну відповідальність за їх виконання
Відповідає за роботу оператора ПЕОМ по правильному заповненню інформації та карток обліку.
Дотримується вимог законності при виконанні державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них.
Персонально відповідає за перевірку документів та транспортних засобів за наявними базами даних АІС, Інтерпол, Армор, Митний документ, Автомобіль, Документ, АРМ-Розшук.
Несе персональну відповідальність за дотримання транспортної дисципліни.
Перелік службових обов`язків ОСОБА_7 підтверджує те, що він наділений правом вчиняти в межах своєї компетенції юридично значущі дії, що тягнуть за собою настання правових наслідків у вигляді утворення, зміни та припинення прав та обов`язків у фізичних та юридичних осіб, тобто постійно здійснює функції представника влади.
Таким чином, ОСОБА_7 виконував функції представника влади та згідно примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
В серпні 2014 року ОСОБА_7 , працюючи на посаді інспектора відділу впровадження новітніх технологій з питань реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України (підпорядкованого Департаменту Державної автомобільної інспекції), усвідомлюючи, що до саме його обов`язків входить здійснення державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видача свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, тимчасових реєстраційних талонів та номерних знаків на них та має доступ до автоматизованих інформаційних систем, в останнього виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом її вимагання у осіб, які звертаються з приводу державної реєстрації (перереєстрації) транспортних засобів і видачу державних номерних знаків особливої комбінації цифр (наприклад парні цифри «3030» чи з двома першими нулями «0075» та інші), а особливо з чотирьох однакових цифр і в межах від 0001 до 0009.
30 вересня 2014 року до ОСОБА_7 звернувся його знайомий ОСОБА_10 з питанням щодо можливості здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю ВАЗ 217030, 2007 року випуску кузов НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 з державного номерного знаку НОМЕР_2 на державний номерний знак з комбінацією цифр на початку два нулі, а в кінці дві однакові цифри, а також щодо можливості здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю BMW X5, 2010 року випуску кузов НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_12 з державного номерного знаку НОМЕР_4 » на державний номерний знак з комбінацією цифр НОМЕР_5 .
Відповідно до Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 року №1388 та Інструкції про здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11.08.2010 №379 державна реєстрація (перереєстрація) транспортних засобів проводиться на підставі заяв власників, поданих особисто, і документів, що посвідчують їх особу, підтверджують правомірність придбання, отримання, ввезення, митного оформлення (далі - правомірність придбання) транспортних засобів, відповідність конструкції транспортних засобів установленим вимогам безпеки дорожнього руху, а також вимогам, які є підставою для внесення змін до реєстраційних документів.
Державна реєстрація транспортних засобів проводиться за умови сплати їх власниками передбачених законодавством податків і зборів (обов`язкових платежів), а також внесення в установленому порядку платежів за проведення огляду транспортних засобів, державну реєстрацію (перереєстрацію), зняття з обліку, відшкодування вартості бланків реєстраційних документів та номерних знаків.
Реєстрація (перереєстрація), зняття з обліку транспортних засобів, що належать фізичним особам, здійснюється за місцем звернення власника або його уповноваженої особи незалежно від місця реєстрації (проживання) власника. При цьому в реєстраційних документах зазначається місце реєстрації (проживання) особи, за якою реєструється транспортний засіб.
Однак, 30 вересня 2014 року ОСОБА_7 , будучи службовою особою, достовірно знаючи, що при здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» власники транспортних засобів сплачують, передбачені законодавством податки і збори (обов`язкові платежі), а також вносять в установленому порядку платежі за проведення огляду транспортних засобів, державну реєстрацію (перереєстрацію), зняття з обліку, відшкодування вартості бланків реєстраційних документів та номерних знаків, при цьому сплата будь-які інших платежі за здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» вимогами чинного законодавства України не передбачена, окрім сплати вартості номерних знаків легкових автомобілів, виготовлених відповідно до вимог державних стандартів, які мають комбінацію з чотирьох однакових цифр і в межах від 0001 до 0009, що передбачено Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.10.2007 №432 і для комбінації цифр на номерному знаку 0007 становить 20000 (двадцять тисяч) гривень, зловживаючи своїм службовим становищем, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом її вимагання, висловив незаконну вимогу ОСОБА_10 за здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю ВАЗ 217030, 2007 року випуску кузов НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 з державного номерного знаку НОМЕР_2 на державний номерний знак НОМЕР_6 передати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 500 (п`ятсот) доларів США, а за здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю BMW X5, 2010 року випуску кузов НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_12 з державного номерного знаку НОМЕР_4 на державний номерний знак НОМЕР_7 передати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 20000 (двадцять тисяч) доларів США, що підтверджується заявою ОСОБА_10 від 30 вересня 2014 року, його протоколом допиту, результатами негласної слідчої дії знятті інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) відносно номеру НОМЕР_8 передплачуваної послуги оператору мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» щодо особи ОСОБА_7 та іншими матеріалами кримінального провадження.
У подальшому, в другій половині того ж дня, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, використовуючи надану йому владу та службове становище, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи на третьому поверсі будівлі АДРЕСА_2 , діючи умисно в інтересах ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, шляхом вимагання неправомірної вигоди, в порушення своїх функціональних обов`язків, одержав обумовлено раніше суму неправомірної вигоди в розмірі 500 (п`ятсот) доларів США від ОСОБА_10 , в національній валюті України в еквівалентному розмірі 6500 (шість тисяч п`ятсот) гривень за вирішення питання щодо надання державного номерного знаку НОМЕР_6 та частину обумовлених раніше грошових коштів неправомірної вигоди в сумі 13000 (тринадцять тисяч) гривень, еквівалентну 1000 (одній тисячі) доларів США за вирішення питання щодо надання державного номерного знаку НОМЕР_7 , після чого здійснив операцію «Перереєстрація при заміні номерного знаку», а саме замінив на легковому автомобілю ВАЗ 217030, 2007 року випуску кузов НОМЕР_1 власник ОСОБА_11 державний номерний знак НОМЕР_2 на державний номерний знак НОМЕР_6 з видачею нового свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, що підтверджується протоколом допиту заявника ОСОБА_10 , протоколами про використання заздалегідь ідентифікованих засобів, результатами негласної слідчої дії з аудіо-, відеоконтролю щодо особи ОСОБА_7 та іншими матеріалами кримінального провадження.
Наступного дня, 1 жовтня 2014 року в період часу з 16.00 до 18.00 години ОСОБА_7 , будучи службовою особою, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом її вимагання, перебуваючи на третьому поверсі будівлі АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вимагання неправомірної вигоди, з метою уникнення кримінальної відповідальності та завуалювання отримання неправомірної вигоди, наказав ОСОБА_10 частину грошових коштів за здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю BMW X5, 2010 року випуску кузов НОМЕР_3 , залишити для нього в приміщенні каси, яка знаходиться на третьому поверсі тієї ж будівлі.
У зв`язку з цим, ОСОБА_10 , в зазначений період часу, знаходячись на третьому поверсі будівлі АДРЕСА_2 , виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_7 , передав частину неправомірної вигоди у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень в касу безпосередньо начальнику відділення №15 ПАТ «Радикал Банк» ОСОБА_13 для ОСОБА_7 , що підтверджено останньою в ході допиту в якості свідка. Крім того, вказані грошові кошти виявлено в касі в ході обшуку 1-2 жовтня 2014 року.
Надалі ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_10 два номерні знаки НОМЕР_4 та необхідні документи для здійснення операції «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю BMW X5, 2010 року випуску кузов НОМЕР_3 , продовжуючи реалізовувати свій корисний умисел, з метою приховання своєї протиправної діяльності, через раніше знайомого йому заступника директора ТОВ «ММС-Буд» ОСОБА_14 передав іншому інспектору відділу впровадження новітніх технологій по реєстраційно-екзаменаційній діяльності Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при МВС України (підпорядкованого Департаменту Державної автомобільної інспекції) ОСОБА_15 , який не був необізнаний про злочинну діяльність
ОСОБА_7 та здійснив операцію «Перереєстрація при заміні номерного знаку» легкового автомобілю BMW X5, 2010 року випуску кузов НОМЕР_3 власник ОСОБА_12 з державного номерного знаку НОМЕР_4 на державний номерний знак НОМЕР_7 , після чого документи та нові державні номерні знаки повернув ОСОБА_7 , який їх видав ОСОБА_12 , що підтверджуються протоколами допиту в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 . Документи щодо реєстрації вказаного автомобілю в ході обшуку виявлені на робочому місці ОСОБА_7 .
Після цього, в період часу з 17.30 до 18.00 ОСОБА_7 , будучи службовою особою, використовуючи надану владу та службове становище всупереч інтересам служби, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи на третьому поверсі будівлі АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, в інтересах ОСОБА_12 , в порушення своїх службових обов`язків, шляхом вимагання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_10 другу частину неправомірної вигоди у розмірі 147000 (сто сорок сім тисяч) гривень, після чого відразу ж був затриманий співробітниками ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області та в результаті обшуку біля нього виявлено вказані грошові кошти. Крім того, в результаті особистого обшуку ОСОБА_7 здійснено змиви з правої та лівої долоні рук, які згідно висновку судово-хімічної експертизи від 29.10.2014 №220/5, проведеної Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, виявлена хімічна речовина на серветках із змивами з долоні лівої та правої руки ОСОБА_7 однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі слідами хімічного спеціального порошку під назвою «Люмінор-496т», який міститься на грошових коштах, а саме 147000 (сто сорок сім тисяч) гривень.
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене повторно, тобто злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в ході судового розгляду справи. Ухвалити рішення про направлення кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 на новий судовий розгляд із стадії підготовчого судового засідання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що неправильним є висновок суду, що викладений у вироку, згідно якого судом визнані недопустимими докази, які містяться в протоколі за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу від 30.09.2014р., протоколі за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу від 30.10.2014р., протоколі за результатами проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.10.2014р., протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 30.09.2014р., протоколі за результатами виконання постанови від 29.09.2014р. № 21/2-2284т про проведення контролю за вчинення злочину від 02.10.2014. фактично, незважаючи на те, що відомості, які містяться у вказаних протоколах були досліджені в судовому засіданні, суд у своєму вироку жодним чином не пояснив чому він не вважає вказані докази, які прямо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, належними та допустимими, зазначивши лише, що «стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б підтверджували факт санкціонування таких дій, хоча в судовому засіданні 27.08.2015р. прокурор виразив готовність їх надати».

Також прокурор зауважує, що суд, досліджуючи вказані протоколи та додатки до них отримав інформацію, яка неспростовано вказує на вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема чітко зафіксовано розмови, які велись за допомогою мобільного телефону обвинуваченим щодо одержання ним неправомірної вигоди за видачу номерних знаків та факт передачі відповідних грошових коштів саме за видачу відповідних номерних знаків. Вказані докази знаходяться в чіткому зв`язку з іншими, однак суд приймаючи рішення про визнання їх недопустимими, обмежився лише формальним зазначенням того, що йому для дослідження не надали документи надання яких ніде і нічим не передбачено, що вказує на необ`єктивність судді при прийняття вказаного рішення.

Крім того, апелянт вказує, що прокурори, які брали участь у судовому засіданні та підтримали державне обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні після звільнення ОСОБА_16 з прокуратури м. Києва, здійснюючи ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в суді не мали жодного доступу до фонограм судового засідань, оскільки відповідні записи на компакт-дисках, які в силу положень КПК України та Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), до матеріалів справи приєднанні не були та взагалі не виготовлялися.

Також, сторона обвинувачення вказує, що суд не прийняв на підтвердження винуватості ОСОБА_7 покази ОСОБА_17 , який працює в СБУ, та безпосередньо брав участь у затриманні обвинуваченого ОСОБА_7 одразу ж після одержання останнім неправомірної вигоди. Також не правильно, на думку прокурора, надана оцінка й показам свідка ОСОБА_13 .

Таким чином, апелянт вважає, що висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а отже не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а викладені у судовому рішенні, мають істотні суперечності та невмотивовані. Судовий розгляд справи проводився з істотним порушенням кримінального процесуального закону, що могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, оскільки вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 є обґрунтованим та законним, він повністю відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, а тому його необхідно залишити в силі.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, ОСОБА_7 та його захисника, які просили виправдувальний вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги і заперечення на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, за правилами ст. 409 КПК України є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому епізодів злочинних дій, суд зазначив у вироку, що недопустимими доказами є докази, які містяться в протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) заходів від 30.09.2014р. та від 30.10.2014р., протоколі дій зі зняття інформації з телекомунікаційних мереж від 28.10.2014р., протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 30.09.2014р., протоколі за результатами виконання постанови від 29.09.2014р. № 21/2-2284т про проведення контролю за вчинення злочину від 02.10.2014р.

Однак з даним висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, так як вони є передчасними, оскільки фактично, незважаючи на те, що відомості які містяться у вказаних протоколах були дослідженні в судовому засіданні, суд у вироку не пояснив, чому він вважає докази, які прямо вказують на вчинення ОСОБА_7 злочину, неналежними і недопустимими, зазначивши лише те, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б підтвердили факт санкціонування таких дій, хоча в судовому засіданні27.08.2015р. прокурор виразив готовність їх надати, аргументовано зауваживши стороні захисту на їх твердження про неналежність і недопустимість доказів, що може розсекретити відповідні матеріали провадження і що вказані стороною захисту докази відповідають нормам закону.

Така позиція суду не базується на вимогах закону, оскільки суд першої інстанції пов`язує прийняття рішення щодо визнання протоколів НСРД та доказів до них недопустимими, а саме з вираженням готовності прокурора надати документи, які б підтвердили факт санкціонування таких дій у судовому засіданні 27.08.2015 року. Між тим дослідження вказаного процесуального документу має важливе значення для оцінки допустимості вказаного доказу, але суд не навів жодного посилання на положення діючого законодавства, які б дозволили встановити взаємозв`язок між відсутністю в суді постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та недопустимості протоколів про використання заздалегідь ідентифікованих засобів. Суд всупереч вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначив мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення, в тому числі і протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів (т.4, а.п. 2-47).

Визнаючи вину ОСОБА_7 недоведеною, суд у вироку не зазначив підстав та не надав оцінки показам ОСОБА_17 , який приймав участь у затриманні ОСОБА_7 та був очевидцем одержання останнім неправомірної вигоди. Без належної мотивації суд прийшов до висновку, що покази касира-свідка ОСОБА_13 не мають доказового значення, хоча наряду з показами свідка ОСОБА_18 , не виключались іншими висновки суду. Проте суд першої інстанції допустив істотну неповноту, не допитавши в суді свідка ОСОБА_14 . Тобто судом залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим допущено неповноту судового розгляду, яка згідно з п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України є підставою для скасування вироку.

За наведеної вище неповноти і суперечливості висновків суду першої інстанції, зробленого без дотримання вимог ст. 94 КПК України, відповідно яких оцінка доказів проводиться не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а і в їх сукупності, з врахуванням достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає їх передчасними. Перевірити в повному обсязі доводи апеляційної скарги і заперечень на неї та усунути зазначені вище недоліки та протиріччя у висновках суду першої інстанції колегія суддів не може у зв`язку з відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України.

Крім наведеного вище, суд не звернув увагу на те, що прокурором не повністю дотримані вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки при викладі фактичних обставин кримінального провадження при зміні обвинувачення в суді в порядку ст.ст. 338, 341 названого Кодексу, прокурор вказував на кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 368 КК України, а саме отримання неправомірної вигоди поєднане з вимаганням такої вигоди, проте при формулюванні обвинувачення дана кваліфікуюча ознака не вмінена ОСОБА_7 . Залишивши поза увагою недотримання прокурором вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, суд ухвалив виправдувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції не має права розглядати правомірність виправдання ОСОБА_7 стосовно обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Підтримуючи вищенаведене в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 викликає сумніви в його законності та обґрунтованості, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, а також доводи захисника, які містяться у запереченнях на подану апеляційну скаргу, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 29 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: