АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/7493/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/92/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 125 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вербів Підгаєцького району Тернопільської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого головою ОСББ «По вул. Київська, 6а м.Тернопіль» та ОСББ «По вул.Київська, 6б м.Тернопіль», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначено йому покарання у виді 200 годин громадських робіт.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Ланівці Борщівського району Тернопільської області, громадянина України, одруженого, на утриманні малолітня дитина, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначено йому покарання у виді 200 годин громадських робіт/

Згідно вироку 17 жовтня 2014 року о 15 год. 20 хв. у обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які перебували разом у дворі житлового будинку по АДРЕСА_3 , під час словесного конфлікту із ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, спрямований на спричинення йому тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 17 жовтня 2014 року о 15 год. 20 хв. обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які перебували разом у дворі житлового будинку по АДРЕСА_3 , на ґрунті особистих неприязних відносин під час суперечки із ОСОБА_10 , умисно нанесли декілька ударів ногами в ділянки обох ніг останнього. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані одним злочинним умислом, умисно наніс один удар кулаком руки в ділянку грудей ОСОБА_10 . Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 спричинено фізичний біль, синець правого стегна та синець і садно правої гомілки, які за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.125 КК України скасувати повністю. Посилається на те, що суд взяв до уваги свідчення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які є неправдивими та суперечливими. Також пояснення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 судом безпідставно оцінено критично та необґрунтовано не взято до уваги, Крім того, вказує на те, що судом не взято до уваги суперечності вказані у висновках експерта. Також вказує на те, що цивільний позов не було заявлено до початку судового розгляду та його зміст не оголошувався і не досліджувався в залі судового засідання.

Не погоджуючись із апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_10 подав на неї заперечення, в яких вважаючи вирок суду першої інстанції, ухвалений відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а подану апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , які просять вирок суду скасувати повністю, потерпілого ОСОБА_10 , який просить вирок залишити без змін, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно й об`єктивно дослідив та правильно оцінив.

Так, потерпілий ОСОБА_10 у своїх показаннях зазначив, що 17 жовтня 2014 року близько 15 год. 20 хв. він йшов до себе додому. У дворі будинку, де він проживає між ним та обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник конфлікт, в ході якого останні спричинили йому тілесні ушкодження та завдали фізичного болю.

Дані покази потерпілого ОСОБА_10 знайшли своє підтвердження в протоколі проведення слідчого експерименту від 06 листопада 2014 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 відтворив обставини вчинення відносно нього злочину обвинуваченими. При цьому ОСОБА_10 детально на місці вчинення злочину показав послідовність дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та механізм нанесення останніми йому тілесних ушкоджень (а.с. 67-70).

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні повідомила, що вона 17 жовтня 2014 року, перебуваючи за адресою свого місця проживання, вийшла на балкон і побачила у дворі потерпілого ОСОБА_10 , якому обвинувачені перешкоджали пройти.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , повідомила, що 17 жовтня 2014 року її чоловік ОСОБА_10 подзвонив їй на мобільний та попросив викликати міліцію, оскільки його біля під`їзду б`ють обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , коли вона побачила потерпілого, то в нього був брудний одяг. Потім потерпілий їй скаржився на біль у грудях та ногах, який винник у зв`язку із нанесенням тілесних ушкоджень обвинуваченими.

Показаннями, допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який при повторному допиті показав, що точної дати не пригадує, однак коли проходив коло одного під`їзду у дворі будинків по АДРЕСА_4 , то на відстані близько 100 метрів побачив обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 , який стояв тримаючись за ліву ногу. Нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченими потерпілому він не бачив.
Показаннями, допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який показав, що 17.10.2014 року о другій половині дня він у дворі будинків по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 побачив із салону автомобіля, в якому перебував, як обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 наносили удари ногами і руками потерпілому ОСОБА_10 перед входом у під`їзд.

Згідно висновку експерта, проведеної судово-медичної експертизи № 1611 від 06 листопада 2014 року у ОСОБА_10 при обстеженні виявлений синець правого стегна та синець і садно (на його тлі) правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.с. 64-66).

Згідно висновку експерта, проведеної судово-медичної експертизи № 73 від 03 лютого 2015 року можливість утворення ушкоджень за обставин, на які потерпілий ОСОБА_10 вказував і показував при проведенні слідчого експерименту, не виключається (а.с. 74-76).

Згідно висновку експерта № 514 від 23 квітня 2015 року виявлені у ОСОБА_10 ушкодження за кількістю і локалізацією не відповідають показанням свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_7 щодо обставин їх виникнення (а.с. 121-124).

Показання свідків, які суд поклав в основу обвинувального вироку, є послідовними, повністю узгоджуються між собою, а також з іншими доказами у справі, зокрема з висновком експерта № 1611 від 06 листопада 2014 року (а.с. 64-66), висновком експерта № 73 від 03 лютого 2015 року (а.с. 74-76), висновком експерта № 514 від 23 квітня 2015 року (а.с. 121-124), протоколом проведення слідчого експерименту від 06 листопада 2014 року (а.с. 67-70).

Судом вмотивовано не взяті до уваги показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки вони суперечать показанням свідків та іншим матеріалам справи.

Так, з висновку експерта № 514 від 23 квітня 2015 року виявлені у ОСОБА_10 ушкодження за кількістю і локалізацією не відповідають показанням свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_7 щодо обставин їх виникнення.

Тому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такими, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Крім того, суд вмотивовано не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки останні не можуть підтвердити будь-які обставини щодо факту нанесення чи не нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив покази свідка ОСОБА_15 , оскільки дані покази суперечать матеріалам справи.

Безпідставними вважає колегія суддів посилання апелянта в апеляції на суперечності у висновках експерта № 73 від 03 лютого 2015 року та № 514 від 23 квітня 2015 року.

Так, у висновку № 73 експерт вказав, що з огляду на характер, кількість і розташування виявлених у ОСОБА_10 при судово-медичній експертизі ушкоджень, утворення їх за обставин, на які він вказував і показував під час проведення слідчого експерименту, не виключається (а.с. 74-76).

У висновку № 514 експерт вказав, що властивості виявлених у ОСОБА_10 при судово-медичній експертизі ушкоджень, а саме, синьо-жовте забарвлення синців та відкрита кірочкою вище рівня шкіри поверхня садна, вказують на їх приблизно 3-4 добову давність. Виявлені у ОСОБА_10 ушкодження за кількістю і локалізацією не відповідають показанням свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_7 щодо обставин їх виникнення (а.с. 121-124).

Колегія суддів вважає, що жодних суперечностей ці два висновки не містять.

Таким чином, викладені у апеляційній скарзі аргументи захисника ОСОБА_9 щодо необґрунтованості вироку суду першої інстанції, а також стосовно того, що судом не здобуто доказів винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кваліфіковано вірно за ч. 1 ст. 125 КК України, а саме як умисне легке тілесне ушкодження.

Згідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Водночас, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, хоча й частково навів їх у вироку.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Також судом враховані дані щодо особи обвинувачених, їх вік, стан здоров`я, позитивні характеристики за місцем проживання, майновий стан, наявність в обвинуваченого ОСОБА_7 на утриманні малолітньої дитини.

Крім того, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, до вчинення злочину мали бездоганну поведінку як за місцем проживання, так і у побуті, що письмово засвідчили сусіди обвинувачених.

Вказані обставини, з урахуванням відсутності обтяжуючих обставин та конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, дають підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченим покарання за ч.1 ст.125 КК України та призначення за даною статтею покарання у виді штрафу.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є достатнім та необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Крім того, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову про відшкодування потерпілому моральної шкоди, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд розпочався 11.06.2015 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення моральної шкоди заявлений 14.07.2015 року, тобто після початку судового розгляду.

З журналу судового засідання та звукозапису технічної фіксації вбачається, що цивільний позов не оголошувався в залі судового засідання, а позовні вимоги судом першої інстанції не досліджувались.

Крім того, у судовому засіданні не з`ясовувалася думка сторін кримінального провадження щодо заявленого позову, у судових дебатах жоден із учасників не висловлював своєї думки щодо позовних вимог.

Таким чином, суд першої інстанції порушив загальні засади кримінального провадження, зазначені в ст. 22 КПК України, щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ці порушення колегія суддів вважає, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, прийняте судом рішення в частині цивільного позову є незаконним та підлягає скасуванню, однак, в силу вимог ч.7 ст. 128 КПК України не позбавляє права потерпілого пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2015 року в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вирок в частині стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_10 10 000 гривень на відшкодування моральної шкоди - скасувати.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення моральної шкоди залишити без розгляду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2