АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1186/16 Справа № 202/1344/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, який не працює, одружений, та має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-18 січня 2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та на підставі ст. ст. 75, 76 України звільнений від відбуття покарання з інспитовим строком на 2 (два) роки;

-09 серпня 2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська ст. 71, ч. 2, ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнився 29.09.2014 р. умовно-достроково на 11 місяців 20 днів;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Встановлено початок відбуття покарання з 20 січня 2016 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 14.12.2015 року у невстановлений в ході розслідування час, він з метою крадіжки прибув до гаражного кооператива «Іва», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Усенко, 19а, де проник у металевий гараж № НОМЕР_1 , з відки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: велосипед марки «Scoot Avrora MX 30», дві колонки автомобільні марки «Ріопег», автомагнітола невстансвленого виробника моделі 1038, інструменти, серед яких були викрутки в кількості 8 шт., 3 молотки з дерев`яною рукояткою, 2 пасатижі, 1 кусачки, 1 шітка по металу, 7 гайкових ключів, 4 балонних ключа, 2 накидних ключа, 2 буксирувальних троси, жовтого кольору з металевими карабінами. Заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 804 грн. 50 коп. Заволодівши викраденим з місця події зник.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , попередньо вступивши у злочинну змову, 29 грудня 2015 року близько о 02:00 знаходячись за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Мира 99, проникли на територію цілодобової автостоянки, де викрали з автомобіля "DAF FT 95/430" д.н. НОМЕР_2 , який знаходився на території автостоянки 'Співдружність" викрали дві акумуляторні батареї марки "Westa" 12В 22,5Ач 1500A(EN) та "Starteco"12V 225Ah 1500A(EN). Заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4 172 грн. 25 коп. Заволодівши викраденим з місця події зникли.

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши покарання обвинуваченому з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість, та пом`якшити йому покарання. Звертає увагу на те, що суд не надав належної оцінки тим даним про особу обвинуваченого який, має на утриманні малолітню дитину, та зазначає, що саме важке матеріальне становище пов`язане з бажанням забезпечити дитину усім необхідним спонукало обвинуваченого вчинити злочин, та звертає увагу, що за місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, визнав свою вину, ще на стадії досудового розслідування, сприяв розслідуванню данного кримінального правопорушення, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_8 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене ОСОБА_7 покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, у зв`язку з чим просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а також про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги вищевказаних норм кримінального закону України.

Суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, їх характер, тривалість злочинної діяльності, матеріальний стан потерпілих, дані про особу обвинуваченого, який за місцем свого мешкання позитивно характеризується, має не утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Разом з тим, колегія суддів враховуючи те, що ОСОБА_7 18.01.2013 року був засуджений за ст. ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України, в період іспитового знову скоїв умисний, корисливий злочин, за який його було засуджено, 09.08.2013 року за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України, після звільнення 29.09.2014 року умовно-достроково на 11 місяців 20 днів, через 3 місяці знову вчинив 2 тяжких, корисливих злочини, вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано не застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України. Тому доводи захисника в данній частині не обгрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого.
Доводи захисника про те, що суд не врахував те, що ОСОБА_7 скоїв злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин є надуманими, оскільки не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Доводи захисника про те, що суд не врахував те, що ОСОБА_7 позитивно характеризується, має на у триманні неповнолітню дитину, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра безпідставні, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання. Крім того вказані обставини не є вийнятковими, оскільки вони є нормою поведінки для законослухняного громадянина.
Доводи захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не враховані як обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними, оскільки вони в повній мірі враховані судом при призначенні покарання та вмотивовані у вироку.
З огляду на вищевикладене, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання відсутні.

Нових пом`якшуючих покарання обставин або позитивних даних про особу ОСОБА_7 матеріалами кримінального провадження не встановлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувлося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, у вироку суду першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Із змісту вищевказаних статей вбачається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.

Колегія суддів вважає, що виключення кваліфікуючої ознаки рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки він, вчинив злочин, який кримінальним законом віднесено до категорії тяжких і за характером та спрямованістю є корисливим

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 31 березня 2016 року по 01 липня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_7 рецедиву злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 31 березня 2016 року по 01 липня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4