АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1199/16 Справа № 201/2792/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецьк, громадянство України, який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , неодноразово судимий, останній раз

- 12.02.2014 р. Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на два роки сім місяців позбавлення волі. Звільнений 24.09.2015 р. умовно-достроково на 9 місяців 13 днів,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_8 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що згідно з ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 16.09.2015 р. відносно ОСОБА_8 встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік та застосовано наступні обмеження: заборона виходу з будинку (квартири) з 23.00 до 05.00 год.; заборона виїзду в особистих справах за межі міста (району); реєстрація в міліції два рази на місяць. У день звільнення, а саме 24.09.2015 адміністрацією П`ятихатської виправної колонії Управління ДПтС України в Дніпропетровській області № 122 ОСОБА_8 було оголошено ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 16.09.2015 р. про встановлення адміністративного нагляду. Після чого ОСОБА_8 , прибувши до обраного місця проживання за адресою АДРЕСА_1 став на профілактичний облік в Жовтневому РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області та 13.10.2015 р. був попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

19.01.2016 р. ОСОБА_8 , не зважаючи на встановлені заборони, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без письмового повідомлення керівництва Жовтневого ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області залишив місце постійного проживання, не повідомив про нове місце проживання та перестав з`являтись для реєстрації. Проте 14.02.2016 р. близько 18:20 годин, ОСОБА_8 був виявлений працівниками поліції по вул. О. Гончара у м. Дніпропетровську та доставлений до Жовтневого ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ст. 395 КК України, а саме, самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Крім того, 14.02.2016 р. приблизно о 18.10 години ОСОБА_8 , перебуваючи біля кав`ярні «Франсуа», розташованої у м. Дніпропетровськ по вул. Олеся Гончара 8, побачив столик металевий «Аlmeria» вартістю 483 грн., та 2 стільці садових «Аlmeria» кожен вартістю 289,80 грн. які належить ПП «Махліній». Реалізуючи раптово виниклий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, взяв біля кав`ярні столик та два стільці, з якими попрямував по вул. Шевченко в м. Дніпропетровську.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (а.п. 77-80).

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначивши його підзахисному покарання, яке є співрозмірним його діянням, та особі обвинуваченого. Обґрунтовує свої доводи тим, що суд, призначаючи покарання його підзахисному не належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, а також відсутність скарг за місцем проживання останнього, його відношення до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів (а.п. 88-90).

Прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 в своїй апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2014 року визначивши остаточно до відбування 3 роки позбавлення волі. В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання судом не було належним чином враховано те, що ОСОБА_8 скоїв ряд умисних злочинів через невеликий проміжок часу, а також дані про особу обвинуваченого, який після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, не має постійного місця проживання та відповідної реєстрації, не працевлаштовувався та інше (а.п. 82-85).

Заступник прокурора Дніпропетровської області в своїй апеляції просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 призначити на новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своєї скарги посилається на те, що судом при розгляді цього кримінального провадження не дотримано вимог ст. 349 КПК України, оскільки захисник ОСОБА_7 у судових дебатах висловив сумнів щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки останній добровільно припинив вчинення злочину і повернув меблі, хоча мав можливість втекти, крім того захисник висловив сумнів у наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 395 КК України, проте судом кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, що призвело до порушення кримінального процесуального закону та істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника на підтримку доводів своєї апеляційної скарги, який також вказував про підтримку апеляції заступника прокурора Дніпропетровської області і зазначав, що через недотримання судом норм ст. 349 КПК України, вирок підлягає скасуванню, з направленням провадження на новий судовий розгляд, виступ обвинуваченого, який вказував про незаконність вироку і наполягав на призначенні нового судового розгляду у суді першої інстанції, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області, апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 просив задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення. Остаточно просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 не підлягають задоволенню, а апеляція заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного носія інформації звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_8 був проведений за правилами положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно із звукозаписом судового засідання суду першої інстанції, обвинувачений вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю. В подальшому сторона захисту та сторона обвинувачення погодились на розгляд кримінального провадження відповідно до норм ч. 3 ст. 349 КПК України, з дослідженням лише даних, що характеризують особу ОСОБА_8 , проте у судових дебатах, захисник заперечував щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України та винуватості у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України.

Таким чином, апеляційним переглядом встановлено, що при розгляді вказаного провадження, вимоги ст. 349 КПК України не дотримані, оскільки суд першої інстанції, прийнявши рішення про недоцільність дослідження обставин на підтвердження правильності кваліфікації дій обвинуваченого та його винуватості у інкримінованих кримінальних правопорушеннях, належним чином не з`ясував чи оспорюють сторони які не будь обставини, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій. Крім того суд роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, коли в судовому засіданні захисник висловлює сумніви щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України та наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 395 КК України, підстави для розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України були відсутні.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, якими згідно з ч.1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження районним судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадження стосовно ОСОБА_8 вироку.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту порушення місцевим судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, внаслідок чого були позбавлені гарантованих КПК України прав учасники кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст. ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду необхідно провести розгляд провадження у відповідності із вимогами КПК України, перевірити та дати належну правову оцінку діям обвинуваченого.

Що стосується призначеної обвинуваченому міри покарання, про яку у свої апеляціях ставлять питання захисник та прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, то з урахуванням вказаних вище підстав для скасування вироку та вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія не входить в оцінку доводів апеляцій у цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2016 року, щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді.

Обрати ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів, а саме до 13.07.2016 року.

Судді апеляційного суду: