Справа №487/2169/16-к 21.10.2016
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 жовтня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001043 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.05.2016 року відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Синицино Кіровського району АР Крим, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 09.09.1993 року Дергачевським районним судом Харківської області за ст.81 ч.2 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 2 роки. Згідно ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на строк 2 роки;
2) 19.06.1995 року Московським районним судом м. Харкова за ст.140 ч.3 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, 20.03.1998 р. звільнився умовно-достроково на 9 місяців 25 днів;
3) 25.01.2000 року Верховним судом АР Крим за ст.117 ч.4 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 10 років,
13.05.2009 звільнився по відбуттю строку покарання;
4) 18.05.2012 року Кіровським районним судом АР Крим за ст.185 ч.2, ст.186 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,
14.01.2015 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 17 днів,
- засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7 ,

обвинувачений: ОСОБА_6 ,

захисник: ОСОБА_5 ,

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
За змістом апеляційної скарги апелянт просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , в зв`язку з не доведенням, що в інкримінованому діянні є склад злочину.
Провадження №11-кп/784/619/16 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст.186 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду АР Крим від 18.05.2012 року остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
За змістом апеляційної скарги захисник стверджує, що недоведена винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, посилаючись на недопустимість доказів, які покладені в обґрунтування вироку.

Зазначає про відсутність доказів належності потерпілій ОСОБА_9 викраденого в неї майна (сумочки з гроша та фотоапаратом). Водночас, звертає увагу на те, що під час приїзду поліції сумка з грошима та фотоапаратом була в її руках.

Крім того, зазначає, що у протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілої зафіксована інформація лише з її слів.

Вважає недопустимими показання свідка ОСОБА_10 , який свідчив з чужих слів (з слів потерпілої), оскільки суд не врахував співвідношення його показань з його інтересами, як співмешканця потерпілої ОСОБА_9 , відповідно ст.97 КПК України.

Зазначає про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання (по фотознімках) за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , оскільки, пред`явлені для впізнання особи, різко різнилися за віком, формою та рисами обличчя, типом зовнішності, що суперечить вимогам ст.228 КПК України. Вказує, що з фотознімків не видно одягу осіб, пред`явлених для впізнання.

Також вважає недопустимим доказом протокол огляду предметів (викраденого майна), оскільки зазначений огляд проведено без участі обвинуваченого та його захисника, що, на її думку, суперечить вимогам ст.237 КПК України.

Стверджує про порушення права на захист ОСОБА_11 , оскільки досудове розслідування проведено без участі захисника, якого ОСОБА_6 був позбавлений через застосування до нього насильства.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
02.03.2016 приблизно 8.35 год. ОСОБА_6 , знаходячись біля буд. № 1 по пров. Радіо в м. Миколаєві, побачив ОСОБА_9 та вирішив відкрито протиправно заволодіти її майном. Реалізуючи задумане, ОСОБА_6 , діючи повторно, підбіг до ОСОБА_9 зі сторони спини та відкрито, ривком, зірвав з її плеча сумку, вартістю 500 грн., в якій знаходились гроші в розмірі 1600 грн. та фотоапарат «Панасонік» вартістю 2200 грн. Утримуючи майно потерпілої, з місця вчинення злочину зник, спричинивши шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 4300 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 щодо його непричетності до інкримінованого йому злочину, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
Так, згідно звукозапису судового засідання, зафіксованому за допомогою технічних засобів, потерпіла ОСОБА_9 в суді 1 інстанції впевнено та категорично впізнала в обвинуваченому ОСОБА_6 чоловіка, який пограбував її за наведених у вироку обставин. Показала, що вранці 02.032016 року йшла в дитячий садочок, біля станції переливання крові зайшла до банкомату, в якому зняла гроші. Після цього, у АДРЕСА_2 до неї раптово підбіг ОСОБА_6 та, різко штовхнувши, відкрито зірвав з її плеча сумку, в якій знаходилися 1600 грн. та фотоапарат «Панасонік». Встигла схопити його за куртку та роздивилася його обличчя. Проте, він, утримуючи її сумку, штовхнув її, вирвався і побіг. Закричала, побігла за ним, догнала біля кута будинку. Стала його шарпати. Проте, він знову її штовхнув, вирвався і побіг. Однак, був затриманий перехожими, які його збили з ніг та викликали поліцію. Подзвонила своєму чоловікові ОСОБА_10 . До приїзду поліції ОСОБА_6 двічі намагався втекти, але кожного разу його наздоганяли перехожі, збивали з ніг та затримували знову.
Такі показання потерпілої ОСОБА_9 в суді щодо обставин часу, місця, способу та інших обставин вчиненого відносно неї злочину узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в суді. Тому суд 1 інстанції мотивовано визнав їх допустимими і послідовними та поклав в обґрунтування обвинувального вироку.

Так, з показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що 02.032016 року йому зателефонувала його дружина ОСОБА_9 . Розповіла, що на вулиці її пограбував незнайомий чоловік. Приїхавши до неї, побачив лежачого на землі ОСОБА_6 , якого утримували декілька чоловіків. Через деякій час приїхали працівники поліції і відвезли їх разом до відділу поліції. Там дружина розповіла, що коли вона йшла по вулиці та розмовляла по телефону саме ОСОБА_6 відкрито зірвав з її плеча сумку і став тікати. Проте, коли вона стала кричати, інші люди наздогнали та затримали саме його.

Є безпідставним твердження апелянта про недопустимість показань свідка ОСОБА_10 , якій свідчив з слів своєї цивільної дружини, оскільки зазначені показання враховані судом в сукупності з іншими доказами, які підтверджують вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, що відповідає критеріям допустимості доказів, зазначеним в ст.97 КПК України.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.03.2016 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 впізнала обвинуваченого ОСОБА_6 саме за формою та рисами обличчя, яке вона побачила вранці 02.03.2016 року, коли він час відкрито заволодів її майном (а.п.37-39).

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.03.2016 року свідок ОСОБА_10 за тими ж ознаками зовнішності впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу, на яку вказала йому його дружина, що вранці 02.03.2016 року відкрито заволоділа її майном та яку затримали перехожі (а.п.60-61).

Є правильним висновок суду 1 інстанції про допустимість зазначених протоколів в якості доказів, оскільки з них вбачається, що потерпілої та свідку обвинувачений ОСОБА_6 пред`явлений для впізнання разом з іншими трьома особами тієї ж статі, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, що відповідає вимогам ст.228 КПК України.
Твердження апелянта про те, що з фотознімків не видно одягу осіб, пред`явлених для впізнання та різки відмінності у формі та рисах обличчя є безпідставним.
Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 21.04.2016 року, потерпіла ОСОБА_9 докладно розповіла та показала про обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 відкритого заволодіння її сумочкою з грошима і фотоапаратом в провулку Радіо в м. Миколаєві вранці 02.03.2016 року, а також про обставини затримання ОСОБА_6 (64-70).
З протоколу огляду від 02.03.2016 року вбачається, що були оглянуті сумка потерпілої ОСОБА_9 , в якій знаходяться гроші в розмірі 1600 грн. та фотоапарат «Панасонік» (а.п.41-52).

Є безпідставним твердження апелянта про недопустимість цих протоколів в якості доказів, оскільки відповідно до вимог ст.ст.237, 240 КПК України запрошення підозрюваного та його захисника для участі у виконанні цих слідчих дії є правом, а не обов`язком слідчого.

Також, є безпідставним твердження апелянта про відсутність доказів належності потерпілій ОСОБА_9 викраденої в неї сумочки з гроша і фотоапарата через відсутність сумнівів у показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_10 щодо належності майна саме їй.
Як встановлено в суді, обвинувачений ОСОБА_6 виконав всі дії, передбачені диспозицією ст. 186 ч.2 КК України, яка передбачає відповідальність за відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.
З огляду на безпосереднє впізнання потерпілою ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_6 , обличчя якого вона побачила та запам`ятала під час відкритого викрадення її майна - є безпідставними доводи про непричетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину.
Є безпідставним твердження апелянта про порушення права на захист ОСОБА_11 через проведення досудового розслідування без участі захисника, оскільки, як зазначила в апеляційному суді сама захисник ОСОБА_5 , ОСОБА_6 було надано побачення з нею під час затримання, до першого допиту, проте, він відмовився від правової допомоги.

Зазначене підтверджується матеріалами кримінального провадження. Так, з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 КК України вбачається, що затримання ОСОБА_6 відбувалося присутності захисника (а.п.55-57). Крім того, з вказаного протоколу вбачається, що ОСОБА_6 пояснив про свою згоду з підставами затримання, доповнень та зауважень не мав.

Також з матеріалів провадження вбачається, що в подальшому органом досудового розслідування у кримінальному провадженні залучено захисника для здійснення захисту за призначенням.

Твердження апелянта про застосування працівникам поліції насильства до обвинуваченого ОСОБА_6 під час досудового розслідування не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Крім того, як вбачається з постанови прокурора відділу прокуратури Миколаївської області від 20.10.2016 року, кримінальне провадження №0000125, внесене в ЄРДР 06.06.2016 року за фактом неправомірних дій працівників поліції стосовно ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ст.365 ч.2 КК України, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Враховуючи наведене вище, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 та скасування оскаржуваного вироку з закриттям кримінального провадження, як просить апелянт.

Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то воно призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з врахуванням вчинення ним тяжкого злочину, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності і вчинив новий злочин до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком, характеристики за місцем проживання, наявності тяжких захворювань.

Саме з врахуванням зазначених обставин суд 1 інстанції прийшов до вірного висновку про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на певний строк та призначив його в розмірі близького до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду АР Крим від 18.05.2012 року, то йому правильно призначено покарання з застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків. Призначення покарання ОСОБА_6 в виді позбавлення волі з застосуванням ст.71 КК України відповідає змісту роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року (з наступними змінами).
Водночас на підставі ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року, який набув законної сили 24.12.2015 року), підлягає зарахуванню в строк позбавлення волі попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з моменту затримання до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.05.2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
На підставі ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року, який набув законної сили 24.12.2015 року) зарахувати у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення ОСОБА_6 у період з 02.03.2016 року по 21.10.2016 року (включно) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, якій тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: