Справа № 425/1782/15-к
Провадження № 11-кп/782/102/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченої - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку апеляційні скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Рубіжне Луганської області, громадянку України, з середньою освітою, раніше судиму Рубіжанським міським судом Луганської області: 1) 17.11.2005 року за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 2) 09.09.2006 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, 71 КК України до 7 років позбавлення волі, вирок скасовано постановою Апеляційного суду Луганської області від 10.11.2006 року, справу передано на додаткове розслідування; 3) 07.03.2007 року за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі, 19.02.2008 року звільнена умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 4 місяці 21 день; 04) 02.12.2010 року за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки; 5) 17.02.2012 року за ч.2 ст.296, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, 27.08.2014 року звільнена умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 11 місяців 17 днів та встановленням адміністративного нагляду строком на 1 рік 6 місяців, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

засуджено:

- за ч.2 ст. 307 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією належного їй майна;

- за ч.2 ст.309 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш тяжкого злочину більш тяжким призначено ОСОБА_6 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного їй майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 02.12. 2010 року у виді 1 місяця позбавлення воді і остаточно призначено ОСОБА_6 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного їй майна.

За ч. 1 ст. 311 КК України ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю вини обвинуваченої.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 до набрання вироку чинності залишено тримання під вартою.

Постановлено строк покарання рахувати з 26 травня 2015 року.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 травня 2015 року по 26 лютого 2016 року у відповідності з вимогами ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів №923/431 від 05.05.2015 року у розмірі 245 грн.52 коп., №1013/484 від 27.05.2015 року у розмірі 245 грн. 52 коп., №1015/486 від 28.05.2015 року у розмірі 245 грн. 52 коп.

Питання про долю речових доказів вирішені.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винною в тому, що вона 30 квітня 2015 року, у термін часу з 16 години 10 хвилин по 16 годину 45 хвилин, знаходячись поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, маючи на меті корисливий намір, незаконно збула за 200 гривень ОСОБА_9 одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 2 мл.

30 квітня 2015 року працівниками Рубіжанського МВ ГУМ ВС України у Луганській області одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 2 мл. було вилучено у ОСОБА_9

05 травня 2015 року було встановлено, що згідно до висновку експертизи №923/431 від 05.05.2015 року вилучена рідина у одноразовому медичному шприцу містить у собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса сухого залишку якого складає 0,013 грама.

26 травня 2015 року, приблизно о 14-00 годині, поблизу будинку № 5 по вул. Короленко, м. Рубіжне, Луганської області ОСОБА_6 знайшла одноразовий медичний шприц з рідиною світло-коричневого кольору. Після того, як ОСОБА_6 збагнула, що рідина у знайденому шприці є наркотичним засобом - опієм, вона вирішила залишити шприц з опієм у себе та сховати його, з метою вжити у подальшому наркотичний засіб самостійно. Виконуючи власний намір, ОСОБА_6 прийшла на територію спортивного майданчика, що розташований поблизу СШ №6 за адресою: АДРЕСА_4 , де поклала шприц з опієм на цеглу у кущах, з метою його сховати, але коли відходила від кущів, то була затримана працівниками міліції.

26 травня 2014 року, о 14 годині 30 хвилин співробітники Рубіжанського МВ ГУМВС України у Луганській області на території СШ №6 за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Леніна, 19, виявили та вилучили у ОСОБА_6 одноразовий шприц, градуйований на 2 мл., у якому знаходилося приблизно 1 мл. рідини світло-коричневого кольору.

Згідно до висновку експерта № 1013/484 від 27.05.2015 року рідина, у вилученому у ОСОБА_6 одноразовому медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,038 грама.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність винуватості засудженої у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації її дій, вважає вирок щодо ОСОБА_6 необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 413 КПК України, яке полягає в неправильному тлумаченні закону, що суперечить його точному змісту. Вказує на те, що суд необґрунтовано відрахував строк покарання ОСОБА_6 з 26 травня 2015 року, тобто з дня її затримання, коли її процесуальний статус був підозрюваною чи обвинуваченою, а не засудженою, і строк попереднього ув`язнення повинен був зарахований згідно вимог ч.5 ст.72 КК України. Зазначає, що суд в порушення вимог ч.1 ст.70 КК України застосував принцип поглинення менш тяжкого злочину більш тяжким, а не принцип поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким. Крім того, суд в порушення ст.59 КК України не зазначив у вироку при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України, яка частина майна підлягає конфіскації. Вважає призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК Україні не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість. В частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.311 КК України за недоведеністю вини обвинуваченої доводів на оскарження вироку не наведено. Просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити їй покарання за ч. 2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного останній майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково, у виді 6 місяців позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 02 грудня 2010 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Обвинувачена ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі вважає необґрунтованим притягнення її до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України і зазначає, що даного злочину не вчиняла, який не доведений доказами. Наводить доводи про порушення вимог кримінального процесуального закону, застосування до неї незаконних методів досудового розслідування та права на захист, посилаючись на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження захисник їй не був наданий. Вказує на неповноту судового розгляду, оскільки у судовому засіданні не були допитані всі свідки та особи, які причетні до збуту наркотичних засобів, а також зазначає, що по всім епізодам кримінального провадження понятими проходять одні особи і її показання судом не були прийняті до уваги. Призначене їй покарання вважає занадто суворим, а характеристику з місця мешкання на неї сфальшованою. Вчинення злочину за ч.2 ст.309 КК України не заперечує. Просить вирок щодо неї за ч.2 ст.307 КК України скасувати, як незаконний.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вважає незаконним вирок стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та наводить доводи неповноти судового розгляду та дослідження всіх обставин справи і показань обвинуваченої та свідків, які не всі допитані по справі, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідність. Зазначає про безпідставність та порушення при проведенні слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , недоведеність її винуватості, порушення права обвинуваченої на захист під час досудового розслідування, а також вважає неналежними та недопустимими докази, оскільки вони отримані по іншому кримінальному провадженні. Вважає, що суд помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину, оскільки повторність врахована при кваліфікації її дій за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, а процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів незаконно стягнуто з обвинуваченої, оскільки висновки експертиз не мають доказової сили. Просить вирок щодо ОСОБА_6 за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70, 71 КК України скасувати, а її виправдати та звільнити з-під варти.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , при цьому захисник ОСОБА_7 узгодив свою позицію з обвинуваченою ОСОБА_6 , уточнив свою апеляційну скаргу та відмовився від частини вимог про виправдання обвинуваченої за ч.2 ст.309 КК України, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 та просив скасувати обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України з призначенням в цій частини нового судового розгляду, а також вважав апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 частково обґрунтованими, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій ОСОБА_6 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, в інших випадках, якщо зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1)незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2)застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3)неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному

змісту;

4)призначення більш суворого покарання, ніж передбачено

відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 на підставі ст.70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш тяжкого злочину більш тяжким, який не передбачений кримінальним законом і суперечить точному змісту ч.1 ст.70 КК України, вимогами якої передбачено призначення покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не злочину.

Вимогами ст.59 КК України передбачено, що покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

В порушення вимог ст.59 КК України суд, призначаючи додаткове покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України у вигляді конфіскації майна, а потім при призначенні покарання на підставі ст.ст.70, 71 КК України, не зазначив, яку частину майна належить конфіскувати.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України. Якщо засуджений після постановлення вироку. Але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Визначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, суд до призначеного покарання частково приєднав покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 02 грудня 2010 року, тоді як з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цей вирок вже врахований при призначенні покарання ОСОБА_6 за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 17 лютого 2012 року, чим порушив вимоги ст.71 КК України.

При цьому суд, в порушення вимог ст.71 КК України, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, не врахував попередній вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 17 лютого 2012 року, яким вона була засуджена за ч.2 ст.296, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, та звільнена 27 серпня 2014 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 11 місяців 17 днів, хоча і вказав у вироку, що вона скоїла кримінальні правопорушення в період умовно-дострокового звільнення.

Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції вказують на неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, в цій частині щодо незаконності вироку апеляційні скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В апеляційних скаргах першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 не ставиться питання про призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків з врахуванням попереднього вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 17 лютого 2012 року.

Вимог про постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.311 КК України з призначенням їй покарання також в апеляційних скаргах не ставиться.

За межі апеляційних вимог суд апеляційної інстанції не вправі вийти, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості постановити новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України з призначенням остаточного покарння за сукупністтю вироків на підставі ст.71 КК України з врахуванням попереднього вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 17 лютого 2012 року та усунути допущені порушення суду першої інстанції.

Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції вказують на неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст.409, ст.ст.410, 413 КПК України є підставами для зміни вироку і скасування його в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 в частині щодо незаконності вироку є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Судове рішення в цій частині підлягає скасуванню з інших підстав, ніж про це просили обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 , отже їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Вирок щодо ОСОБА_6 в частині виправдання її за ч.1 ст.311 КК України за недоведеністю вини обвинуваченої не оспорюється апелянтами, а тому відповідно до ст.404 КПК України відсутні підстави для апеляційного перегляду судового рішення, яке в цій частині залишається без змін.

Таким чином, вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні.

Враховуючи, що судове рішення в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України скасовується з підстав неповноти судового розгляду та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, розгляд доводів апеляційних скарг першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 в частині м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, 70, 71 КК України та призначення більш суворого покарання, неправильного відрахування їй строку покарання, є передчасним.

Передчасним є також і розгляд доводів апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 в частині недоведеності винуватості обвинуваченої, застосування до неї незаконних методів досудового розслідування та порушення її права на захист по кримінальному провадженні, неповноти досудового та судового розгляду, порушень вимог кримінального процесуального закону в ході досудового розслідування, в тому числі при проведенні слідчих (розшукових) дій, належності та допустимості доказів, а також суворості призначеного покарання, неправильного визнання обтяжуючих покарання обставин та вирішення питання про судові витрати.

Ці питання вирішує суд при постановленні судового рішення в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні, та мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене та ухвалити з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Крім того, при новому судовому розгляді мають бути враховані та перевірені інші доводи про виконання кримінального та кримінального процесуального законодавства, повне дослідження всіх обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення правильного судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України колегія суддів вважає необхідним залишити обвинуваченій ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на умовах, визначених судом першої інстанції.

За таких обставин апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Скасувати вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині засудження її за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині її виправдання за ч.1 ст.311 КК України за недоведеністю вини обвинуваченої залишити без змін.

Залишити ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії міри запобіжного заходу з 10 листопада 2016 року по 08 січня 2017 року включно.

Ухвала в частині виправдання може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3