АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/643/16 Справа № 202/8757/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001984 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий: 07 липня 2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурора на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 09 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 (три) роки і покладанням обов`язків, ОСОБА_8 призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна, також ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяця, також вирішено питання щодо речових доказів і стягнення судових витрат;
прокурор, не оскаржуючи доведеності вини і кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, просить вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, і постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна, ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна, цей же вирок щодо ОСОБА_9 змінити та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2014 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяця, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 374 КПК України та ст. ст. 66, 69 КК України, належним чином не мотивував у вироку підстави для призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Також судом у вироку не дано оцінки тому, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчиняючи протиправні дії, які пов`язані зі збутом наркотичних засобів і речовин, переслідували корисливий мотив, особисте збагачення незаконним шляхом, у зв`язку з чим, можна зробити висновок щодо їх щирого каяття як способу уникнення від відповідного кримінального покарання, та визнання провини під тягарем безперечних доказів.
Крім того, суд першої інстанції не в достатній мірі надав належну оцінку особам винних, ступеню тяжкості вчиненого ними злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжких злочинів.
Більш того, суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» був звільнений від відбування покарання, а тому належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і, маючи непогашену судимість, знову вчинив аналогічний злочин, що свідчить про безпідставне та не мотивоване застосування судом положення ст. 69 КК України.
Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки судом не враховано, що він не працює, не має постійного джерела доходу, неодружений, дітей не має, соціально корисною працею не займається, веде соціально девіантний спосіб життя, за місцем мешкання характеризується задовільно, злочин, який ним вчинено, відноситься до категорії тяжких злочинів та становить підвищену суспільну небезпеку
Також суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 310 КК України не дотримався вимог п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст. ст. 61, 65 КК України, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є пенсіонером, а відповідно до діючого законодавства, покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги.

Захисники та обвинувачені в суді апеляційної інстанції просили відмовити у задоволенні вимог за апеляційною скаргою, посилаючись на її необґрунтованість.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав, з метою збуту, речовину коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, «опій ацетильований», кількість, якої становила не менше 1,600 г., яку почав незаконно зберігати при собі, з метою збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 30 червня 2014 року близько о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі медичні шприци, об`ємом 2 мл та 5 мл, в яких знаходилася раніше незаконно придбана ОСОБА_8 , з метою збуту, речовина коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, «опій ацетильований» та кількість якої становила не менше 1,600 г та 3,000 г, переніс вищезазначені медичні шприци до місця мешкання свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , де зустрівся зі своїм малознайомим на ім`я ОСОБА_7 . Під час спілкування з останнім у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи який, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 прийняти у нього раніше придбаний ним медичний шприц, об`ємом 2 мл, в якому знаходилася раніше незаконно придбана ОСОБА_8 , з метою збуту, речовина коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, «опій ацетильований», кількість якого становила не менше 1,600 г., що в перерахунку складає 0,0880 г, та після збуту вказаної речовини за 150 гривень ОСОБА_7 повинен був повернутись до ОСОБА_8 та передати останньому грошові кошти за збутий наркотичний засіб.

На дану пропозицію ОСОБА_7 погодився та прийняв у ОСОБА_8 зазначений медичний шприц, після цього реалізуючи свій злочинний умисел близько 13 години 45 хвилин переніс його на ділянку місцевості, розташовану біля будинку АДРЕСА_4 , де за грошову винагороду у розмірі 150 гривень незаконно з корисливих мотивів збув його особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 , який добровільно видав його працівникам міліції

Медичний шприц об`ємом 5 мл, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований» у кількості 3,000 мл, ОСОБА_8 передав для зберігання ОСОБА_9 , при цьому не пояснивши останньому про свої злочинні наміри щодо його подальшого збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, знаходячись в невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав, з метою збуту, речовину коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, «опій ацетильований», кількість якої становила не менше 7,100 г. і 1,500 г., що в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,3905 г і 0,0825 г, яку почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою збуту, яку було вилучено під час проведення обшуку 30 червня 2014 року .

Цього ж дня за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме: АДРЕСА_5 , в ході обшуку було виявлено і вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до відмітки 3 мл рідиною коричневого кольору, який належить ОСОБА_8 .

Рідина, вилучена за місцем мешкання ОСОБА_9 , масою 3,0000 г. яка належить ОСОБА_8 - містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1650 г.

ОСОБА_9 у невстановлений час, у не встановленому місці, при невстановлених обставинах, придбав насіння рослини коноплі, яке він переніс до місця мешкання, за адресою: АДРЕСА_5 , де в невстановлений досудовим розслідуванням час на приміщенні балкону своєї квартири висіяв у тринадцять горщиків, після чого здійснював догляд за посівами, тобто вирощував, проріджував та поливав, з метою доведення їх до стадії визрівання. 30 червня 2014 року за місцем мешкання ОСОБА_9 в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено 13 рослин, що є рослинами роду коноплі (Cannabis) та віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час від невстановленої слідством особи отримав, тим самим незаконно придбав медичний шприц об`ємом 2 мл заповнений до відмітки 1,5 мл, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», що в перерахунку на суху речовину становить 0,0825 г, який переніс за адресою свого мешкання, а саме до квартири АДРЕСА_6 та став незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту, який було 30 червня 2014 року вилучено в ході обшуку.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Положеннями ч. 3 ст. 61 КК України закріплено, що обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_5 та досяг пенсійного віку, що підтверджує копія пенсійного посвідчення (т.1, а.к.п.161), а тому до нього не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Разом з тим, судом першої інстанції не звернуто увагу на зазначені вимоги та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_9 на підставі ст.408 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться відповідно до вимог ст. 12 КК України до злочинів невеликої та середньої тяжкості, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, дані про особу обвинуваченого, те, що він є пенсіонером, по місцю проживання характеризується позитивно, має соціальні зв`язки, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, та приходить до висновку про призначення покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.310 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяця.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Клопотання захисника ОСОБА_10 , щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України щодо ОСОБА_9 підлягає задоволенню, та йому має бути зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 липня 2014 року, тобто з часу обрання міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07 липня 2014 року, до 06 серпня 2014 року, що є датою набрання чинності зазначеним вироком (т.1, а.к.п.167) та з 25 серпня 2014 року, коли обвинувачений ОСОБА_9 прибув до Дніпропетровського СІЗО для участі у судовому розгляді кримінального провадження(т.1, а.к.п.44,56) по 04 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що ОСОБА_9 на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції відбув фактично призначене йому покарання, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Доводи прокурора щодо неналежного мотивування у вироку підстав для призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Дані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом дотримано.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив з того, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься відповідно до вимог ст. 12 КК України до тяжкого злочину, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має соціальні зв`язки, у нього на утриманні перебуває неповнолітня дитина, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
З урахуванням кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного, який має тяжкі захворювання (цукровий діабет, остеомієліт, в нього відсутні фаланги пальців на руках), враховуючи кількість та предмет злочину, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, передбаченої ст. 307 ч.2 УК України без додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що відсутнє щире каяття обвинуваченого, оскільки вину у вчиненому діянні він визнав з метою уникнення від відповідного кримінального покарання під тягарем доказів, не можуть бути колегією суддів взяті до уваги, оскільки не відповідають положенням ст.66 КК України, та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Твердження прокурора щодо наявності у ОСОБА_8 непогашеної судимості за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ухвали Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08.05.2014 року його було звільнено від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», а тому відповідно до ч.3 ст.88 КК України він визнається таким, що не має судимості. З цих же підстав згідно із обвинувальним актом від 20.01.2016 року прокурором було виключено щодо ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України» (т.3, а.м.100).

Отже, колегія суддів вважає, що визнання ОСОБА_8 вини, його щире каяття, що знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, та активне сприяння розкриттю злочину, що встановлено судом першої інстанції та не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, наявність кількох тяжких захворювань, є обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має соціальні зв`язки: малолітню дитину, одружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, є достатніми підставами для застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, передбаченої ч.2 ст. 307 КК України без додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки він проживає та зареєстрований у квартирі, частка власності на яку у нього складає лише 1/3 (т.1 а.к.п.135, 154-158), даних щодо наявності іншого майна немає, та погоджується із висновками суду першої інстанції в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що суд з урахуванням принципів справедливості, співмірності, індивідуалізації, відповідно до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не знаходиться, характеризується задовільно, та з врахуванням кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного, а також його незначної, випадкової ролі у скоєнні злочину призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, передбаченої ст. 307 ч.2 КК України без додаткового покарання у виді конфіскації майна, з чим погоджується колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутнього у ОСОБА_7 щирого каяття та неправомірного застосування ст.69 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони не відповідають положенням ст.66 КК України, та матеріалам кримінального провадження, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся ще під час досудового розслідування, що слідує як з обвинувального акту, так і було встановлено в судовому засіданні.

Також, суд, врахувавши особу винного, обставини справи, а саме роль ОСОБА_7 , те, що після скоєння злочину пройшов тривалий час, за який обвинувачений фактично змінив свій спосіб життя на краще, щиро розкаявся ще під час досудового розслідування, дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Твердження апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом при звільненні від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 те, що він не працює, соціально корисною працею не займається, за місцем мешкання характеризується задовільно, не одружений, дітей не має, а тому були відсутні підстави вважати про можливе виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, внаслідок чого обвинуваченого неправильно було звільнено від відбування покарання згідно із ст.75 КК України, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу та не спростовують висновки суду в цій частині з огляду на таке.
Так, із дослідженої в суді апеляційної інстанції характеристики ОСОБА_7 вбачається, що скарги за місцем проживання від жителів та сусідів щодо нього не надходили(т.1, а.к.п.175), до затримання був працевлаштований та отримував заробітну плату, що підтверджує довідка (т.3, а.к.п.169) та на даний час також працює, про що свідчить довідка (т.3,а.к.п.165), в суді апеляційної інстанції пояснив, що проживає із матір`ю та щиро розкаюється, за домовленістю із ОСОБА_8 мав передати грошові кошти за збутий наркотичний засіб останньому, а тому не переслідував мету особистого збагачення незаконним шляхом, як вказано в апеляційній скарзі прокурора.
Отже, зазначені обставини дійсно підтверджують, що обвинувачений фактично змінив свій спосіб життя на краще та з урахуванням позитивних змін його особи, зі сплином після скоєння злочину тривалого часу, є можливим виправлення засудженого без відбування покарання.
На застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , та ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 орієнтував суд першої інстанції прокурор.
Таке покарання, призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинувачених та попередження скоєння нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2016 року задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_9 змінити.

Призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.310 КК України покарання у виді арешту строком на 6 (Шість)місяців, за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3(Три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07 квітня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяця.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 07липня 2014 р., зарахувавши відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 07липня 2014 року до 06 серпня 2014 року та з 25 серпня 2014 року по 04 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у зв`язку з його відбуттям.

Звільнити ОСОБА_9 з під-варти у залі суду негайно.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою-в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4