Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/937/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000673 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.03.2005 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.5 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.15, ч.3 ст.289, ст.69, ч.3 ст.289, ст.69, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі; - - 03.06.2011 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

- 06.07.2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-06.10.2011 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 18.03.2016 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.03.2016 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання строк перебування під вартою, з 27 квітня 2016 року по 07 вересня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.
15 жовтня 2015 року близько 14 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи не погашену та не зняту, у встановленому законом порядку, судимість за вчинення шахрайства за ч. 2 ст. 190 КК України, автомобілем ВАЗ-2110 державний номерний знак НОМЕР_1 прибув до домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , розташованого за адресою АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на заволодіння грошових коштів останнього. Обманюючи потерпілого та зловживаючи його довірою, обвинувачений ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 придбати у нього за низькими цінами дизельне пальне. Взявши у потерпілого 5 металевих каністр та 1 пластикову каністру, обвинувачений ОСОБА_7 погрузив їх в автомобіль та від`їхав від місця проживання потерпілого. Він зупинився біля найближчого колодязя та набрав в каністри воду. Близько 15 години він повернувся до будинку потерпілого та передав йому каністри з водою, а потерпілий ОСОБА_9 , натомість, передав йому грошові кошти в сумі 1560 грн., вважаючи, що він придбав дизельне пальне в кількості 120 л. Тим самим обвинувачений ОСОБА_7 , обманюючи та зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , заволодів майном останнього, а саме грошовими коштами, чим завдав йому матеріальну шкоду на суму 1560 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 27.04.2016 року по день набрання вироком законної сили. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання слід зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 27.04.2016 року по день набрання вироком законної сили, оскільки упродовж вказаного терміну він перебуває під вартою в місцях попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказах, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.
Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, за місцем проживання характеризується посередньо, на диспансерному обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за допомогою не звертався, не працює, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання в межах санкції частини статті, за якою його визнано винним.
Окрім цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності призначення остаточного покарання ОСОБА_7 з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений раніше був засуджений вироком Кіровського районного м. Кіровограда від 18.03.2016 року, а кримінальне правопорушення, за яке його засуджено за даним вироком вчинив до постановлення попереднього вироку.
За таких обставин, призначене районним судом покарання, на переконання колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень і відповідає цілям покарання.
Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 27.04.2016 року по 07.09.2016 року, при цьому неправильно визначено кінцевий термін зарахування попереднього ув`язнення, а саме не вказано до набрання вироком законної сили.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2016 року до дня набрання вироком законної сили, тобто по день розгляду даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції 22.11.2016 року.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання. У решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.04.2016 року до 22.11.2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2