Ухвала
іменем україни

9 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001891 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 1 грудня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 9 червня 2015 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
смт Лазурне Скадовського району Херсонської
області, громадянина України, мешканця

АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 22 березня 2010 року за частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. 18 серпня 2012 року умовно-достроково звільнений,

засуджено за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Цим же вироком також засуджено ОСОБА_7 , щодо якого судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються та набрали законної сили.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою шлхом віджиму дверей проникли до приміщення магазину «Везунчик», що розташований по АДРЕСА_2 , де таємно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, вчинили дії спрямовані на викрадення товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 2600,95 грн та грошових коштів з кас в сумі 400 грн, що належить ТОВ «ПАРТНЕР ДІСТРІБЬЮШН». Проте, не вчинили усі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, тобто злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, адже були викриті охоронцем магазину ОСОБА_10 та не мали можливості розпорядитись викраденим товаром та грошима.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 1 грудня 2015 року вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 9 червня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_11 змінено в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважається засудженим за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України із застосуванням статті 69 КК України на 6 місяців арешту.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо засудженого ОСОБА_11 та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує безпідставністю призначення ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі з врахуванням позитивної характеристики його особи, визнання вини, щирого каяття та те, що злочин не було доведено до кінця, оскільки є даними про його особу, які, на його переконання, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Крім того, прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції залишив без врахування той факт, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів та був умовно-достроково звільнений.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості засудженого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України, та правова кваліфікація його дій прокурором не заперечуються та не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого внаслідок м`якості, що мало прояв у призначенні засудженому покарання із застосуванням статті 69 КК України, то колегія суддів визнає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, як це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, суд, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, враховував характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, його наслідки, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України, не було доведено до кінця, його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення злочину проти власності, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не одружений, не працює, а також пом`якшуючу покарання обставину, до якої віднесено щире каяття, та обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, зазначено про те, що суд першої інстанції не вбачав можливості призначення йому покарання із застосуванням статті 69 КК України.

Тоді як, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вказаний вирок суду, прийшов до протилежного висновку, зокрема можливості призначення засудженому покарання із застосуванням статті 69 КК України шляхом переходу до більш м`якого виду покарання - до арешту на 6 місяців, замість позбавлення волі.
Зокрема, суд апеляційної інстанції вважав, що такі обставини, як сприяння слідству, визнання провини та каяття у вчиненому, відсутність шкоди, вчинення замаху на злочин, наявність інвалідності 3 групи, позитивна характеристика, думка представника потерпілого, є підставами для призначення покарання із застосуванням статті 69 КК України та саме таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Проте, з такими висновками суду апеляційної інстанцій колегія суддів не може погодитися, оскільки визнані судом апеляційної інстанції обставини з огляду на їх якісну та кількісну характеристики ніяким чином не применшує ступінь тяжкості кримінального правопорушення та не виключає посягання на встановлений порядок охорони права власності, за що раніше і засуджувався.

Тобто, судом апеляційної інстанції фактично здійснено перелік обставин, які він вважав пом`якшуючими покарання обставинами, без належного обґрунтування їх позитивної характеристики для досить істотного зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення, а відтак і переходу до покарання не зазначеного у санкції статті, за який його засуджено.
При тому, що наведений судом апеляційної інстанції перелік виключно пом`якшуючих покарання обставин та даних про особу засудженого, які він вважав належно врахованими судом першої інстанції при призначенні покарання, однак не оціненими, не узгоджується навіть зі змістом вироку суду, в якому відображена оцінка пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу засудженого.
За наведених обставин, колегія суддів не може ствердити про законність та обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції з підстав, наведених прокурором.
Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 1 грудня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3