АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 квітня 2016 р. м. Чернівці

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001158 від 04.08.2015 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів (останній раз 15.09.2014 року вироком Садгірського районного суду м. Чернівців за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням вимог ст.. 75 КК України від відбування покарання звільнено на 2 роки іспитового строку), -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 лютого 2016 року,-

за участю: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , -
В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 лютого 2016 року, ОСОБА_5 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, окрім житла.

Провадження № 11-кп/794/125/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_1
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до основного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 15.09.2014 року, остаточно визначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

До вступу вироку в законну силу обраний ОСОБА_5 запобіжний захід залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 19 години 30 хвилин дня його затримання 10 вересня 2015 року із зарахуванням строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та процесуальними витратами.

На вказаний вирок суду 1-ї інстанції, обвинуваченим ОСОБА_5 та його захисником ОСОБА_6 подано апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок районного суду щодо нього скасувати в частині призначеного йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців та призначити більш м`яке покарання.

Вказує на те, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначає, що він надає свідчення про тиск з боку працівників міліції та підбурювання нібито з метою уникнення покарання, проте це не так, оскільки визнав свою вину та щиросердечно розкаявся у вчиненому.

Також, при постановлені вироку та призначенні йому покарання, судом першої інстанції не було виявлено обставин які б обтяжували вирок, у відповідності до ст.67 КК України, але вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано, у відповідності до ст. 66 КК України, не врахував наявні пом`якшуючі обставини, а саме: щиросердечне каяття у вчиненому, бажання стати на шлях виправлення; наявність на утриманні малолітньої дитини ( ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 ), те, що батько, ОСОБА_10 , являється інвалідом 1 групи та потребує постійного догляду, а сам ОСОБА_5 є інвалідом 2 групи та потребує постійного лікування, за місцем проживання характеризується позитивно.

Зазначені обставини, на його думку, дають підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Крім цього, просить повторно допитати свідка ОСОБА_11 для перевірки можливої провокації щодо нього.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що постановлений вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці необхідно скасувати в частині засудження ОСОБА_5 за епізодом від 10.09.2015р. кваліфікованого за ч.2 ст. 307 КК України з підстав неповноти судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, у зв`язку з вчиненою відносно нього провокацією.

Вказує на те, що ОСОБА_5 придбав та віддав ОСОБА_12 10.09.2015 року, під час проведення у нього оперативної закупки, таблетку бупренорфіну виключно під впливом та вмовляннями останнього, а тому вважає, що було створено умови для вчинення такого злочину.

Жодних інших доказів злочинної діяльності обвинуваченого, окрім оперативних закупок, досудовим слідством зібрано не було. ОСОБА_13 був зацікавлений у виконанні доручень правоохоронних органів з метою уникнути відповідальності за власні діяння або мінімізувати відповідальність, більше того, у грудні 2015 р. він вже був засуджений Шевченківським районним судом м.Чернівців за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

На підставі вищенаведеного, вважає, що суд першої інстанції не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Суд не дослідив обставин щодо встановлення особи таємного покупця, яким за твердженням обвинуваченого виступав його близький товариш, відповідно позбавив захист можливості довести суду ознаки вчиненої стосовно обвинуваченого провокації, а також можливості посіяти перед судом розумний сумнів в правдивості показів «таємного покупця».

Також, звертає увагу і на те, що важливою підставою для зміни вироку в частині його оскарження є порушення судом першої інстанції вимог ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, оскільки у своїй практиці ЄСПЛ виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовують для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення ЄСПЛ у справі Веселов та інші проти Росії від 02.10.2012р.; рішення ЄСПЛ у справі Баннікова проти Росії від 04.11.2010р.; рішення ЄСПЛ у справі Раманаускас проти Литви від 05.02.2008р.)

Відповідно до практики Європейського суду з Прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд,

За таких обставин просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19.02.2016р. та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України виправдати.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Органом досудового розслідування ОСОБА_14 обвинувачується в тому, що при невстановлених обставинах та часі придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав при собі.

11.08.2015 року о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_14 в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи біля торгівельного центру «Депот» в м. Чернівці по вулиці Головна, 265А, за заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 300 гривень, умисно, повторно, незаконно збув покупцю ОСОБА_12 конвалюту з написом «SUBUTEX», в середині якої знаходився уламок таблетки білого кольору, що згідно висновку експерта № 428-Х від 14 серпня 2015 року містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін. Маса бупренорфіну становить 0,0037 г.

Обвинувачення по вказаному епізоду, районний суд визнав недоведеним, і таким, що підлягає виключенню із обвинувачення.

Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_14 діючи повторно, при невстановлених обставинах та часі, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав при собі до 19 години 15 хвилин 10 вересня 2015 року.

В зазначений час і день ОСОБА_14 в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи на розі вулиць Поповича та Богомольця в м. Чернівці, за заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 600 гривень, умисно, незаконно збув покупцю ОСОБА_12 конвалюту з уламком таблетки білого кольору, що згідно висновку експерта № 489-Х від 11.09.2015 року містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0038г.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили її задовольнити, посилаючись на обставини в них зазначені, думку прокурора, який вважає, що вирок суду, як законний слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово учасникам провадження у судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» від 15.05.2006року, апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції у межах апеляції. У зв`язку з цим він не наводить доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляції.

Враховуючи те, що учасники судового провадження не оспорювали висновків районного суду щодо виключення з об`єму обвинувачення за недоведеністю епізоду оперативної закупки від 11.08.2015 року щодо ОСОБА_5 , то колегія суддів не наводить доводів на підтвердження тих обставин, які не оспорено в апеляційних скаргах і вважає такі обставини доведеними.

Що стосується доводів захисника щодо скасування рішення районного суду з підстав наявної провокації відносно її підзахисного по епізоду від 10.09.2015 року, то, колегія суддів вважає їх непереконливими, а рішення районного суду в частині визнання винуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_14 діючи повторно, при невстановлених обставинах та часі, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав при собі до 19 години 15 хвилин 10 вересня 2015 року.

В зазначений час і день ОСОБА_14 в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи на розі вулиць Поповича та Богомольця в м. Чернівці, за заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 600 гривень, умисно, незаконно збув покупцю ОСОБА_12 конвалюту з уламком таблетки білого кольору, що згідно висновку експерта № 489-Х від 11.09.2015 року містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0038г.

В апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вказаному визнав та пояснив, що він наркозалежний і вживає наркотичні засоби, а не здійснює торгівлю наркотичними засобами. 10.09.2015, під час проведення оперативної закупки, придбав та віддав ОСОБА_12 таблетку бупренорфіну виключно під впливом та вмовляннями останнього, оскільки той є його товаришем, наркозалежним і скаржився йому на «ломку» та бажання померти аби не терпіти «ломку». ОСОБА_11 є його давнім другом ОСОБА_15 , і протягом всього дня 10 вересня 2015 року телефонував та просив дістати наркотик. Обвинувачений вказує, що погодився допомогти ОСОБА_16 і взяв у нього кошти, за які придбав наркотиковмісну таблетку і передав її ОСОБА_17 .

Апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України підтверджується дослідженими та перевіреними доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Так із показів свідка ОСОБА_19 які він надав районному суду, будучи допитаним відповідно до норм ч. 9 ст. 352 КПК України, вбачається, що з ОСОБА_20 він знайомий протягом останніх 5-7 років. У вересні 2015 року - точної дати не пам`ятає дав ОСОБА_21 600 гривень біля базару на вулиці Червоноармійській (Героїв Майдану) в м. Чернівці для того, щоб той продав йому таблетку «SUBUTEX». ОСОБА_14 взяв у нього 600 гривень і пішов за таблеткою, а коли повернувся, то віддав лише половину таблетки, та ще просив поділитися з ним цією таблеткою. Він відмовився.

Із показів свідка ОСОБА_22 , вбачається, що він знайомий з ОСОБА_20 останні 15 років. У 2015 році разом з ОСОБА_5 вони майже кожний день на 9 годину ранку відвідували замісну підтримуючу терапію, але в день затримання у вересні 2015 року ОСОБА_14 не пішов на терапію. З ким він в той день зустрічався йому не відомо. Вказав на те, що ОСОБА_23 з середини літа 2015 року часто телефонував ОСОБА_21 та «діставав» його.

Допитаний в судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_24 пояснив, що у вересні 2015 року його було запрошено в якості понятого при проведенні особистого обшуку обвинуваченого. Під час обшуку, за яким він спостерігав з відстані приблизно в 3 метри у обвинуваченого було виявлено та вилучено три купюри номіналом по 50 гривень. Кошти вилучались з кишені куртки. Також у обвинуваченого були виявлені кошти у шкарпетці. Свідок виключив можливість підкидання обвинуваченому знайдених у нього коштів. Крім цього вказав, що не чув жодних заперечень від обвинуваченого під час проведення ошуку. Пам`ятає, що останній сказав, що ховає кошти від дружини.

Факти виявлення коштів у ОСОБА_25 під час особистого обшуку на вулиці Богомольця в м. Чернівці у вересні 2015 року також підтвердив свідок ОСОБА_26 , який в районному суді зазначив, що бачив, як йому пред`являли для огляду виявлені купюри, номера яких співпали з номерами, вказаними у документах.

Крім цього, вина обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується і зібраними письмовими доказами в межах кримінального провадження, які були досліджені та перевірені судом.

Із даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.08.2015 року, вбачається, що ОСОБА_27 повідомив правоохоронні органи про відомі йому факти збуту ОСОБА_20 на території Першотравневого району м. Чернівці наркотичних засобів у вигляді бупренорфіну (т. 1, а.к.п. 20).

Дані протоколу огляду покупця від 10 вересня 2015 року та протоколу огляду грошей від 03 вересня 2015 року свідчать про те, що громадянин ОСОБА_11 був оглянутий та йому видано для оперативної закупки гроші в сумі 600 гривень, купюри перераховані (т. 1, а.к.п. 73-76).

Із даних протоколу добровольної видачі від 10 вересня 2015 року вбачається, що ОСОБА_11 добровільно видав конвалюту з написом «SUBUTEX» з уламком таблетки білого кольору та вказав, що придбав її о 19 год. 15 хв. 10 вересня 2015 року у ОСОБА_5 на перехресті вулиць Поповича-Богомольця (т. 1, а.к.п. 77).

Дані висновку експерта № 489-Х від 11.09.2015 року свідчать про те. Що надана на дослідження частина таблетки містить у своєму складі наркотичний засіб бупренорфін, масою 0,0038 г. (т. 1, а.к.п. 82-85).

Така таблетка постановою від 11 вересня 2015 року визнана речовим доказом та приєднана до матеріалів кримінального провадження (т. 1, а.к.п. 87).

Що стосується законності оперативно-розшукових заходів, то як свідчать дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 серпня 2015 року прокуратурою на підставі отриманої інформації щодо незаконного збуту бупренорфіну ОСОБА_5 було надано дозвіл на проведення оперативної закупки наркотичної речовини бупренорфіну, враховуючи те, що останній обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів та здійснює протиправну діяльність конспіративно, а тому зазначене, на їх думку, не може розцінюватися як провокація (т. 1, а.к.п. 92-93).

Із даних протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину по епізоду за 10 вересня 2015 року, вбачається порядок проведення такої оперативної закупки та її результати (т. 1, а.к.п. 94-95);

Із даних протоколу про результати аудіо-відео контролю місця (за особою) від 30 вересня 2015 року, прийнятого на підставі ухвали апеляційного суду чернівецької області від 10 вересня 2015 року, вбачається порядок проведення негласної слідчої дії. Яка була зафіксована на оптичному носії. А також додано стенограму (т. 1, а.к.п. 97-99).

Дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.09.2015 року, свідчать про те, що у порядку та з дотриманням вимог КПК України було затримано ОСОБА_5 та зафіксовано факт вилучення у нього коштів, серед яких купюра номіналом 50 гривень серії РГ №1628611 і купюра номіналом 50 гривень серії РЗ №0858958 (які були вилучені з лівої кишені куртки обвинуваченого), а також купюра номіналом 50 гривень серії РД №2791940 (яка була вилучена з шкарпетки, в яку була одягнута ліва нога обвинуваченого) співпали із номерами купюр, які були вручені покупцеві ОСОБА_28 перед проведення закупки 10.09.2015 року (т. 1, а.к.п. 102-106).

Зазначене підтверджується протоколом огляду вказаних грошей і постановою про їх прилучення до матеріалів кримінального провадження як речових доказів (т.1, а.к.п. 107-109).

Підстав сумніватися у показах свідків та письмових доказах у апеляційного суду не має, оскільки вони об`єктивно узгоджуються між собою, взаємодоповнюють один одного та повністю у своїй сукупності відтворюють картину вчиненого кримінального правопорушення.

За таких обставин, перевіряючи матеріали кримінального провадження та аналізуючи судове рішення, колегія суддів дійшла висновку про те, що винуватість ОСОБА_5 була доведена поза розумним сумнівом, належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, які підтверджують факт вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КПК України.

Що стосується заявленого клопотання сторони захисну щодо повторного допиту свідка ОСОБА_11 щодо обставин покупки ним наркотичного засобу у ОСОБА_5 , то колегія суддів вважає його необґрунтованим, оскільки такий свідок був допитаний районним судом з приводу обставин кримінального провадження, як захисником обвинуваченого ОСОБА_5 так і самим обвинуваченим були надані ряд запитань з приводу тих обставин, які їх цікавили, а тому зазначене не може розцінюватися апеляційним судом як порушення відповідних процесуальних прав сторони захисту.

Посилання на те, що такий свідок не був допитаний безпосередньо, є також безпідставними, адже допит у такому порядку, передбачений ч.9 ст. 352 КПК України і не позбавляє сторін кримінального провадження можливості ставити запитання і слухати відповіді на них.

Щодо вказівок обвинуваченого на те, що вони із свідком ОСОБА_11 давно знайомі, то вони є безпідставними, адже свідок сам не заперечує вказаних обставин.

Крім цього, колегія суддів вважає непереконливою вимогу захисника ОСОБА_6 щодо повторного допиту такого свідка з підстав отримання від нього інформації щодо наявних у нього судимостей, адже вказане не може впливати на обставини вчиненого кримінального правопорушення та правдивість його показів, зважаючи на те, що перед початком допиту його було приведено до присяги та попереджено про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показів.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є твердження захисника про те, що дії органу досудового слідства по факту контролю за вчиненням злочину 10 вересня 2015 року носили характер провокації збуту наркотичних засобів, що вплинуло на кваліфікацію дій засудженого.

Так, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 чітко встановлено, що працівники міліції, використовуючи негласного агента, діяли у межах закону, а оперативна закупка здійснювалась з метою отримання доказів злочинної діяльності обвинуваченого, пов`язаної з незаконним обігом наркотиків.

Із матеріалів провадження убачається, що оперативна закупка проведена із дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та без наявності порушень Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».

До того ж, юридично неграмотним, є посилання захисника на вчинені дії, як на провокацію, адже проведення оперативної закупки регламентується та дозволяється для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, у відповідності до Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Системний аналіз рішень Європейського суду з прав людини ЄСПЛ (далі - ЄСПЛ), зокрема: «Тейкшейр де Кастро проти Португалії», «Секейра проти Португалії», «Баннікова проти Російської Федерації» вказує, що провокацією до вчинення злочину може вважатися діяльність працівників правоохоронних органів, яка вийшла за межі пасивного розслідування злочинної діяльності.

Проте ЄСПЛ не знаходить, що міліція допустила зловживання, зважаючи на її обов`язок перевіряти повідомлення про вчинення злочину, а тому вирішальним фактором є не їхня роль, а поведінка підозрюваної особи і заявника.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що працівники правоохоронних органів «приєдналися» до злочинної діяльності, а не ініціювали її, а тому такі дії можна охарактеризувати як таємну роботу, але не як провокацію, яка порушувала б п. 1 ст. 6 Конвенції.

Така модель боротьби, в даному конкретному випадку, була законною, прийнятною і застосована під належним наглядом прокуратури та судовим контролем, а тому зібрані докази відповідають усім критеріям належності, допустимості та достовірності.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що доводи його апеляційної скарги щодо невідповідності його призначення ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинені злочини відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання, районним судом враховано, що: скоєний обвинуваченим злочин належить до категорії тяжких; ОСОБА_14 є інвалідом (загальне захворювання); починаючи з 2005 року неодноразово притягується до кримінальної відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів; скарг та заяв на ОСОБА_25 по місцю проживання не надходило; з 2005 року зареєстрований в Чернівецькому наркодиспансері з діагнозом: синдром залежності до опіоїдів; має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_29 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; відповідно до висновку судово-психіатричного експерта на період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння (усі епізоди), ознак хронічного психічного захворювання та ознак будь-якого іншого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності також не виявляв, а виявляв органічний емоційно-лабільний (астенічний) розлад, ОСОБА_5 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом на даний час застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставин, які б у відповідності до ст. 66 і 67 КК України пом`якшували та обтяжували покарання ОСОБА_25 районним судом не виявлено.

Беручи до уваги вищенаведені обставини, даючи оцінку діям обвинуваченого, наявність попередніх судимостей за вчинення ним кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також вчинення ОСОБА_20 кримінального правопорушення під час іспитового строку, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду в тій частині, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.

За таких обставин. посилання в апеляційній скарзі на незадовільний стан здоров`я та наявність непрацездатних батьків, на думку колегії суддів не може слугувати підставою для призначення покарання не повязного із позбавленням волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років є надмірно суворим і не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При призначенні покарання районний суд не в повній мірі дослідив обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , а тому, на думку колегії суддів, не надав належної оцінки обставинам, які можуть бути враховані при призначенні покарання як пом`якшуючі та такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так, ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, визнав повністю та щиро, а не уявно розкаявся у вчиненому, бажає стати на шлях виправлення, намагається пройти курс лікування від наркоманії, врахувавши при цьому кількість наркотичного засобу бупренорфіну, що становить 0,0038 грама, збут його в ході проведеної оперативної закупки, під контролем працівників міліції, а тому шкода в результаті вчинення такого злочину, настати не могла, а також те, що він є інвалідом ІІ групи (ВІЛ-інфекція), має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_29 ІНФОРМАЦІЯ_2 , наявні позитивні характеристики за місцем його проживання та перебування у місцях попереднього ув`язнення, врахувавши те, що обвинувачений запевнив апеляційний суд про недопустимість подібного в майбутньому.

У зв`язку з цим, зазначені обставини дають підстави апеляційному суду для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла, що в даному конкретному випадку буде законним, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та запобігання вчинення ОСОБА_5 нових злочинів, а тому в цій частині вирок районного суду, у порядку ст. 408 КПК України підлягає зміні.

Остаточне покарання слід призначити у відповідності до ст. 71 КК України слід шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 15.09.2014 року, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 лютого 2016 року, у кримінальному провадженні № 0001158 від 04.08.2015 року, щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до основного покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 15.09.2014 року, остаточно визначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його затримання, а саме: 19 години 30 хвилин 10 вересня 2015 року.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_5 , перебування його під вартою з моменту затримання 19 години 30 хвилин 10 вересня 2015 року по 14 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України.

В решті вирок районного суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під ватрою з моменту вручення йому копії рішення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3