Номер провадження 1-кп/333/97/16
В И Р О К
Іменем України
м. Запоріжжя 12 жовтня 2016 р.

Комунарський районний суд м. Запоріжжя в складі: головуючий суддя ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000569, внесене в ЕРДР 26 листопада 2014 р., про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не одруженого, дітей не маючого, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-4 червня 2008 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 р. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-19 листопада 2009 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч.2, 71 ч.1 КК України до 3 р. 6 міс. позбавлення волі;

-15 жовтня 2014 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 р. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, -

в с т а н о в и в :
2 грудня 2014 р. приблизно 14 год. 30 хв. підсудний ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, діючи умисно, повторно, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання без мети збуту наркотичного засобу, в порушення вимог ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись по вул. Чумаченка в м. Запоріжжі, незаконно придбав у невстановленої особи не менш 15,6 мл рідини, яка містить опії ацетильований, що є наркотичним засобом. Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_5 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Того ж дня, о 15 год. 45 хв. ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 16 по вул. Чумаченка в м. Запоріжжі, незаконно зберігаючи при собі без мету збуту придбаний наркотичний засіб, був затриманий працівниками міліції. При проведені обшуку підсудного працівники міліції виявили та вилучили у ОСОБА_5 скляний флакон з рідиною масою 13,1 г, яка містить наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить 0,054 г; шприц медичний з рідиною об`ємом 2,5 мл, яка містить наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить 0,037 г, котрі підсудний незаконно зберігав при собі без мети збуту, для особистого вживання.

Своїми умисними діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України, як незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Підсудний ОСОБА_5 свою вину у вчинені вказаного кримінального правопорушення не визнав, суду пояснив, що наркотичний засіб він не придбав і не зберігав. Вдень 2 грудня 2014 р. він разом із знайомим ОСОБА_6 йшов дворами будинків, які розташовані по вул. Чумаченка в м. Запоріжжі. До них підбігли кілька працівників міліції, повалили на землю, щось поклали в кармани його одягу. Працівники міліції деякий час тримали його та ОСОБА_6 лежачими на снігу, а потім підняли, коли під`їхали слідчий та прокурор. Працівники міліції провели у нього обшук та вилучили скляний флакон та шприц з речовиною, а також два шприци із залишками речовини, які самі ж йому й підкинули.

Винуватість ОСОБА_5 у вчинені вказаного злочину ґрунтується наступними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
26 листопада 2014 р. в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (ЄРДР) слідчим ОСОБА_7 зареєстровано кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України. (а.с. 181 т.1)
26 листопада 2014 р. за вказаним кримінальним провадженням слідчий ОСОБА_7 звернувся до Ленінського районного суду м. Запоріжжя із клопотанням про проведення обшуку особи ОСОБА_5 з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів або психотропних речовин. (а.с. 74 т.1)
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27 листопада 2014 р. клопотання слідчого задоволено, надано дозвіл на проведення обшуку особи ОСОБА_5 з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів або психотропних речовин. (а.с. 97 т.1)
Згідно протоколу від 2 грудня 2014 р., складеному слідчим ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , при обшуку у ОСОБА_5 виявлено та вилучено: в правій кишені спортивної куртки: медичний шприц об`ємом 2 мл з залишками, медичний шприц об`ємом 5 мл з залишками речовини коричневого кольору; в лівій кишені вказаної куртки: медичний шприц об`ємом 5 мл з речовиною темно-коричневого кольору, флакон 25 мл з речовиною темно-коричневого кольору. (а.с. 98-103 т.1)
Висновками судово-хімічної експертизи встановлено, що непрозора рідина коричневого кольору об`ємом 2,5 мл містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в 2,5 мл рідини становить 0,037 г; непрозора рідина коричневого кольору об`ємом 13,1 мл містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в 13,1 мл рідини становить 0,054 г; в нашаруваннях речовини коричневого кольору на полімерних шприцах місткістю 2 мл та 5 мл встановлено присутність особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, масу якого встановити не виявилось можливим у зв`язку з його невеликою кількістю. (а.с.110-113 т.1) Непрозора рідина коричневого кольору об`ємом 2,3 мл (первинний об`єм складав 2,5 мл), що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, та непрозора рідина коричневого кольору об`ємом 12,9 мл (первинний об`єм складав 13,1 мл), що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, мають загальну родову належність. (а.с. 119-121)
Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що працював слідчим Запорізького міського управління ГУМВС України в Запорізькій області. В 2014 р. у його провадженні знаходилось кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_5 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу. Він звернувся до Ленінського районного суду м. Запоріжжя із клопотанням про проведення обшуку ОСОБА_5 з метою відшукання наркотичних засобів. 2 грудня 2014 р. він разом з оперативними працівниками прибув на вул. Чумаченка в м. Запоріжжі, де був затриманий ОСОБА_5 . При обшуку в присутності понятих у кишенях одягу підозрюваного знайдено та вилучено 2 медичні шприці з залишками речовини, 1 медичний шприц та флакон з речовиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи містить наркотичний засіб.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що працював оперуповноваженим ВБНОН ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області. У листопаді 2014 р. він отримав інформацію, що ОСОБА_5 , який був судимий за збут наркотичних засобів, продовжує займатися наркотиками. Вказана інформація була направлена в слідчий відділ, де зареєстрована в ЕРДР. Після цього слідчий ОСОБА_7 звернувся до суду та отримав ухвалу на проведення обшуку ОСОБА_5 2 грудня 2014 р. він разом із оперуповноваженим ОСОБА_11 , слідчим ОСОБА_7 , процесуальним прокурором ОСОБА_12 прибули на вул. Чумаченка, де очікувалась поява ОСОБА_5 . Коли ОСОБА_5 з`явився в їх полі зору, вони його затримали, на підставі ухвали слідчого судді обшукали. В карманах одягу ОСОБА_5 були знайдені та вилучені медичні шприці та флакон з речовиною темно-коричневого кольору. В одному з шприців також була виявлена рідина. Вилучене під час обшуку слідчий помістив в пакет, опечатав для направлення на експертизу, склав протокол обшуку. ОСОБА_5 відмовився від належності йому вилученого під час обшуку, про що зазначено в протоколі.
Свідок ОСОБА_11 дав суду аналогічні пояснення.
Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що у грудні 2014 р. приймав участь у проведенні обшуку ОСОБА_5 у якості понятого. У присутності його, а також другого понятого, працівники міліції вилучили з карманів одягу ОСОБА_5 флакон та кілька шприців з рідиною коричневого кольору.
Свідок ОСОБА_6 суду пояснив, що 2 грудня 2014 р. придбав у незнайомого наркотичний засіб ацетильований опій, який разом з ОСОБА_5 вжили. Вони йшли по вул. Чумаченка, коли їх затримали працівники міліції. Йому відомо, що у ОСОБА_5 ніякого наркотичного засобу при собі не було, але працівники міліції вилучили у нього шприци та флакон з рідиною.
Сукупність наведених та досліджених в судовому засіданні доказів не залишає у суду сумнівів про винуватість ОСОБА_5 у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тобто у вчинені злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України.

Органом досудового розслідування у обвинувальному акті зазначено, що у ОСОБА_5 виявлено та вилучено скляний флакон з речовиною темно-коричневого кольору та медичний шприци об`ємом 5 мл з речовиною темно-коричневого кольору об`ємом 2,5 мл, які згідно висновку експерта являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», об`ємом 13,1 мл та 2,5 мл, маса яких склала 0,054 та 0,037 г відповідно в перерахунок на суху речовину, яку ОСОБА_5 незаконно зберігав при собі без мети збуту, для особистого вживання.

Суд вважає за необхідне змінити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки вилучена у обвинуваченого рідина не є наркотичним засобом опієм ацетильованим, а містить наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в 2,5 мл рідини становить 0,037 г; а в 13,1 мл рідини 0,054 г згідно висновку судово-хімічної експертизи, що не погіршує положення обвинуваченого.
Зазначення у обвинувальному акті про те, що ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, суд виключає з обвинувачення як зайве інкриміноване, оскілки в диспозиції ст. 309 КК України таке посилання відсутнє.

Пояснення обвинуваченого про те, що наркотичний засіб він не зберігав, а його підкинули працівники міліції, суд не приймає до уваги, оскільки вони спростовуються наданими в судовому засіданні поясненнями свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 про вилучення флакону та медичного шприцу з рідиною саме з карманів одягу ОСОБА_5 , про що зазначено в протоколі обшуку від 2 грудня 2014 р., а також висновком судово-хімічної експертизи, згідно якому вилучена рідина містить наркотичний засіб.
Крім того, ухвалою суду від 7 квітня 2016 р. відповідно до вимог ст. 206 ч.6 КПК України прокурору Запорізької області доручено перевірити заяву ОСОБА_5 про застосування до нього насильства, порушення вимог законодавства з боку працівників міліції.
Вказана заява зареєстрована в ЄРДР, по ній проведено досудове розслідування, під час якого посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на неправомірні дії працівників міліції не знайшли свого об`єктивного підтвердження. Постановою слідчого від 29 червня 2016 р. вказане кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю у діях працівників міліції складу кримінального праопорушення на підставі ст. 284 ч.1 п.1 КПК України.
Заперечення захисника, що органом досудового розслідування не зареєстровано в ЄРДР кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_5 , суд не приймає до уваги з наступних підстав.

Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

В судовому засіданні встановлено, що 26 листопада 2014 р. в ЄРДР слідчим ОСОБА_7 зареєстровано кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України. У витязі з кримінального провадження зазначено, що «25 листопада 2014 р. ВБНОН ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області надійшла оперативна інформація про те, що в Комунарському районі м. Запоріжжя мешкає хлопець на ім`я ОСОБА_13 віком приблизно 40 років, який при собі, а також за місцем свого мешкання зберігає особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований»; правова кваліфікація ст. 309 ч.1 КК України; особа, яку повідомлено про підозру не зазначена. (а.с. 181 т.1)
Згідно п. 2.17, 2.18 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 17 серпня 2012 р. № 69, яке діяло на час реєстрації кримінального провадження, при внесенні до Реєстру фабули кримінального правопорушення в обов`язковому порядку відображається дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), які є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості. У разі коли невідомі дата та час учинення кримінального правопорушення або інші відомості, інформація заноситься до Реєстру після їх встановлення відповідно до порядку редагування, визначеного п.8 розділом II Положення.

Відповідно до п. 8.1, 8.2 того ж Положення редагування (зміна) зафіксованих у Реєстрі відомостей проводиться шляхом внесення реєстратором оновлених даних до відповідного пункту картки. Редагування проводиться реєстраторами у разі необхідності внесення змін до форм «Правопорушення» та «Правопорушник» у провадженнях із статусом «у провадженні», «зупинено», «до суду», «закрито» та «повернуто судом».

В судовому засіданні встановлено, що 11 грудня 2014 р. слідчим внесені наступні зміни у Реєстрі за вказаним кримінальним провадженням: правова кваліфікація змінена на ст. 309 ч.2 КК України; особа, яку повідомлено про підозру: ОСОБА_5 . (а.с. 73 т.1), що відповідає вимогам п. 8.1, 8.2вказаного Положення.

З наведених підстав суд вважає, що кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_5 , зареєстровано в ЄРДР в порядку, встановленому ст. 214 КПК України та Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, не знаходячи обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.
При цьому врахувати обставиною, яка обтяжує обвинуваченому покарання, рецидив злочинів, як те зазначено в обвинувальному акті, суд не може, оскільки ця обставина є кваліфікуючою ознакою диспозиції ст. 309 ч.2 КК України.
Суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 раніше судимий, вчинив злочин середньої тяжкості в період іспитового строку, не працює.

Аналізуючи викладене, суд приходить до переконання про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, що у відповідності зі ст. 65 КК України є підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи, що вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 жовтня 2014 р. ОСОБА_5 засуджено за ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; новий злочин вчинено в період іспитового строку, суд відповідно до ст. 78 ч.3 КК України остаточне покарання призначає за правилами ст. 71, 72 КК України.

У відповідності зі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р.) в строк покарання, що призначається ОСОБА_5 , слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 2 грудня 2014 р. до 31 грудня 2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 124 ч.2 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави необхідно стягнути витрати на залучення експерта в сумі 737 грн. 88 коп.

Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 ч.9 КПК України.

Керуючись ст. 369-371, 373-374, 395 КПК України, суд
У х в а л и в :
Обвинуваченого ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 78 ч.3, 71 ч.1 КК України остаточно призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 жовтня 2014 р., у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України в строк призначеного покарання зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення в період з 2 грудня 2014 р. до 31 грудня 2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_5 рахувати зі дня його затримання в порядку виконання цього вироку.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_5 після набрання цим вироком законної сили обрати - тримання під вартою в Запорізькому слідчому ізоляторі УДПтСУ в Запорізькій області.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 737 грн. 88 коп.

Речові докази, що знаходяться на зберіганні в Комунарському ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області: скляний флакон з рідиною; шприц медичний з рідиною; два медичні шприци з залишками рідини знищити.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області через Комунарський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1