АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №636/4898/15-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/790/2181/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
27 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01.03.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чугуїв, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, в останнє

-22.10.2013р. вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 2 місяців розбавлення волі, звільнений 25.07.2014 р. за ухвалою Дзержинського районного суду м. Харків на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі, та

Відповідно до ст.100, 124 КПК України вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат

Згідно вироку, 19.06.2015р. о 23год. 00хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Покровський», розташованого по вул. Харківській в м. Чугуєві Харківської області, зустрів раніш знайомого хлопця на ім`я « ОСОБА_9 » (особа, матеріали відносно якої внесені до ЄРДР за №0001385 від 20.10.15 та досудове розслідування відносно якого триває), де в ході розмови у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Проходячи по вул. Добролюбова в м. Чугуїв, ОСОБА_8 в одному із складських приміщень, через вікно, помітив велику кількість газових балонів білого, чорного, синього та коричневого кольору. Реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, ОСОБА_8 підставив пеньок під стіну складського приміщення, розташованого в АДРЕСА_2 , відкрив вікно, штовхнув руками решітку, яка впала на підлогу в середину складського приміщення і разом з хлопцем на ім`я « ОСОБА_9 », переконавшись, що їх дії залишаться непоміченими, проникли через вищевказане вікно в складське приміщення, звідки через вікно почергово викинули із складського приміщення 13 ацетиленових балонів ємністю 40л. кожен, вартістю 2600грн., 5 вуглекислотних балонів ємністю 20л, вартістю 1500грн., 5 вуглекислотних балонів ємністю 40л., вартістю 800грн. Викинувши газові балони на вулицю, ОСОБА_8 та хлопець на імя « ОСОБА_9 » направилися до ОСОБА_10 , де взяли візки та перевели газові балони з метою подальшої реалізації, тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця. Своїми умисними діями ОСОБА_8 та хлопець на ім`я « ОСОБА_9 » спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4900грн.

Обвинувачений у поданій апеляції оскаржуючи встановлені факти звертає увагу на те, що він не має відношення до крадіжки балонів, в зв`язку з чим просить вирок суду скасувати.
Захисник в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що висновки суду не підтверджуються дослідженими у суді доказами, на підставі чого просить вирок суду скасувати, а провадження закрити.
Прокурор у поданій апеляції просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання в наслідок м`якості та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України призначити 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, звернувши увагу на порушення вимог ст.374 КПК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.143-147) фактичні обставини справи встановлені на підставі досліджених у суді доказів у загальному порядку, при цьому обвинувачений не визнав своєї вини в інкримінованому йому злочині.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.110-113) підчас судового розгляду прокурор скористався своїм правом на зміну обвинувачення, передбачене ст.338 КПК України і змінив обвинувачення в суді.

Межі судового розгляду, передбачені ст.337 КПК України, яка визначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
При цьому ч.3 цієї норми встановлює, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Отже, вищенаведені правові норми переконують колегію суддів у тому, що суд наділений дискреційними повноваженнями щодо меж судового лише якщо цим покращується становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Проте, новий обвинувальний акт, (т.1 а.с.112) взагалі не містить дату вчинення злочину в той час як суд у вироку чітко встановлює «19.06.2015р. о 23год. 00хв.»

Однак, згідно п.1 ч.1 ст.91 КПК України подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Натомість, при зазначеній у вироку позиції обвинуваченого, взагалі невідомо звідки суд першої інстанції взяв встановлену їм дату, оскільки жоден з наведених у вироку доказів (т.1 а.с.144-145) на це не вказує.
Таким чином, колегія суддів встановила, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду тобто встановлені порушення передбачені п.1 ч.1 ст.411 КПК України.
Згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, встановлений вихід суду за межі висунутого обвинувачення, колегія суддів розглядає як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є також підставою для скасування судового рішення.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника, щодо закриття кримінального провадження оскільки вищезазначені порушення не дозволяють прийти до висновку про наявність підстав, передбачених ст.284 КПК України.
Звідси, хоча ст.415 КПК України серед підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не передбачає встановлені порушення однак, виходячи із загальних засад кримінального провадження встановлених ст.7 КПК України, користуючись при цьому положенням ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за можливе у даному випадку вирок Чугуївського міського суду Харківської області скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Будь-яке інше рішення, на думку колегії суддів суперечить завданню кримінального провадження встановленому у ст.2 КПК України.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.2, 3 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01.03.2016р. відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід тримання під вартою продовжити до 23 грудня 2016р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та окремому оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді