АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 531/1819/15-к Номер провадження 11-кп/786/126/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження № 0000157 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Машівського району Полтавської області на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 23 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, розлученого, з середньою базовою освітою, не працюючого, військовозобовязаного, раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з середньо спеціальною освітою, не працюючого, військовозобовязаного, раніше судимого:

20 грудня 2013 року Лебединським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 червня 2014 року строк відбування покарання скорочено на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію» до 2 років 4 місяців 22 днів, звільнений умовно-достроково за ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 лютого 2015 року на невідбутий строк 10 місяців 5 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто:
за участю прокурора: ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
На вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 23 листопада 2015 року старший прокурор прокуратури Машівського району Полтавської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.З ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.І ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_7 призначити покарання за ч.З ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання, визначене вироком Лебединського районного суду Сумської області і остаточно призначити покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вказав, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Зміст вироку не відповідає вимогам ч.3 ст. 374 КПК України, згідно якої у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Так, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом вірно кваліфіковані за ч.З ст. 185 КК України, але, фактичні обставини кримінальних правопорушень, викладених у вироку, не відповідають кваліфікації в частині вчинення злочинів повторно.

В порушення вимог кримінального процесуального закону при викладенні судом фактичних обставин кримінального провадження в жодному із епізодів таємного викрадення чужого майна, що мали місце в ніч з 04 на 05 травня 2015 року із гаражних приміщень потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не вказано, що обвинувачений ОСОБА_6 , а окрім вказаних обвинувачений ОСОБА_7 також і по факту крадіжки із гаражного приміщення ОСОБА_14 , діяли повторно, хоча кваліфікуюча ознака - повторність, вказана при кваліфікації їх дій за ч.З ст. 185 КК України.

Аналогічне порушення допущено судом і при викладенні фактичних обставин правопорушення по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, так як повторність у фабулі злочину не зазначена.

Окрім цього, вважає, що обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.

Зокрема, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 безпідставно застосував ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання із встановленням іспитового строку терміном на 3 роки.

При призначенні покарання ОСОБА_7 за ст. 289 ч.2 КК України суд безпідставно застосував ст. 69 КК України і призначив покарання нижче від найнижчої межі, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, оскільки раніше був засуджений за вчинення корисних злочинів проти власності, будучи звільненим умовно-достроково, на шлях виправлення не став і в період невідбутої частини покарання знову вчинив корисливі злочини, а тому вважаю, що ОСОБА_7 заслуговує на більш суворіше покарання, ніж визначено вироком суду, без застосування положень ст. 69 КК України.

Крім того, вказав, що збитки потерпілим не відшкодовувались, а було повернуто викрадене майно.

Адвокат ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де прохав залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Судом першої інстанції встановлено:

Епізод 1.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, в ніч з 04 травня 2015 року на 05 травня 2015 року, точний час досудовим та судовим слідством не встановлені, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з корисливою метою, шляхом віджиму вхідних дверей і відкривання воріт, проникли до приміщення гаражу ОСОБА_14 , який розташований на території гаражного масиву в смт. Машівка Полтавської області, звідки таємно викрали: електролобзик «Інтертул» вартістю 305 грн.; зарядний пристрій до автомобільного акумулятора кустарного виробництва вартістю 700 грн.; болгарку «Крафт Тек» вартістю 407 грн.; електродриль «Міол» вартістю 553 грн.; бувший у використанні газовий редуктор «Томасетто» вартістю 682 грн.; радіоприймач «МВП» вартістю 90 грн.; набір гайкових ключів «Гранд Тул» вартістю 206 грн.; котушку запалення «АТ 5000-008ІС» вартістю 294 грн.; 9 телескопічних вудок загальною вартістю 1251 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4488 грн.

Епізод 2.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, в ніч з 04 травня 2015 року на 05 травня 2015 року, точний час досудовим та судовим слідством не встановлені, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з корисливою метою, шляхом віджиму вхідних дверей і відкривання воріт, проникли до приміщення гаражу ОСОБА_11 , який розташований на території гаражного масиву в смт. Машівка Полтавської області, звідки таємно викрали: болгарку «DWT» вартістю 1071 грн.; 30-ти літрову каністру із 15-ма літрами бензину А-95 вартістю 348 грн.; 2 бухти ізольованого дроту загальною вартістю 109 грн.; зарядний пристрій до автомобільного акумулятора «Вітязь» вартістю 1023 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2551 грн.

Епізод 3.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, в ніч з 04 травня 2015 року на 05 травня 2015 року, точний час досудовим та судовим слідством не встановлені, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з корисливою метою, шляхом віджиму вхідних дверей і відкривання воріт, проникли до приміщення гаражу ОСОБА_12 , який розташований на території гаражного масиву в смт. Машівка Полтавської області, звідки таємно викрали: болгарку «Зеніт» вартістю 353 грн.; 3 рибальські вудки загальною вартістю 417 грн.; набір гайкових головок «Топтул» вартістю 278 грн.; мідні та латунні шланги і крани загальною вартістю 50 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1098 грн.

Епізод 4.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, в ніч з 04 травня 2015 року на 05 травня 2015 року, точний час досудовим та судовим слідством не встановлені, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з корисливою метою, шляхом віджиму вхідних дверей і відкривання воріт, проникли до приміщення гаражу ОСОБА_13 , який розташований на території гаражного масиву в смт. Машівка Полтавської області, звідки таємно викрали: бензокосу «Тайга» вартістю 1344 грн.; 6 рибальських вудок загальною вартістю 834 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2178 грн.

Епізод 5.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, в ніч з 04 травня 2015 року на 05 травня 2015 року, точний час досудовим та судовим слідством не встановлені, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з корисливою метою, шляхом віджиму вхідних дверей і відкривання воріт, проникли до приміщення гаражу ОСОБА_13 , який розташований на території гаражного масиву в смт. Машівка Полтавської області, звідки таємно викрали мопед іноземного виробництва «Хонда Такт», без державного номерного знаку, вартістю 2720 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 23 листопада 2015 року:

ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та засуджений за 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. За сукупністю вироків, згідно ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 20 грудня 2013 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 витрати, понесені на проведення дактилоскопічного експертного дослідження по 122 гривні 76 копійок з кожного на користь держави.

Заслухавши доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення та заперечення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, не підлягає задоволенню за таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини інкримінованих злочинів та обґрунтовано визнав винними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за які вони засуджені.
Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 доведена сукупністю доказів зазначених у вироку суду, зібраних та перевірених у відповідності до чинного законодавства, достовірність яких не викликає сумніву.
Даних про те, що у справі допущені порушення кримінально - процесуального чи матеріального закону, які б могли бути підставою для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.
Судом першої інстанції відповідно до вироку надана правильна оцінка показанням обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 наданих у судовому засіданні, заявам потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та матеріалам кримінального провадження.

Призначаючи покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, фактичні обставини справи, особи обвинувачених, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин. При цьому було враховано також молодий вік обвинувачених , наявність у них малолітніх дітей на утриманні, відсутність від скоєних злочинів будь яких негативних наслідків, оскільки все викрадене обвинуваченими майно повернуте потерпілим , які ніяких претензій до обвинувачених не мають, що було не можливе без дійового каяття обвинувачених у вчинених злочинів.
Таким чином визначені судом першої інстанції покарання із застосуванням ст. 75 КК України для ОСОБА_6 та із застосуванням ст. 69 КК України для ОСОБА_7 будуть необхідними та достатніми для їх виправлення та необхідними для попередження можливості скоєння нових злочинів.

Підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування чи зміни ухваленого судового рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Машівського району Полтавської області ОСОБА_18 залишити без задоволення, а вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , залишити без змін.
Зарахувати у строк відбування покарання, ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту 02 вересня 2015 року по 17 березня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4