Ухвала
іменем україни
17 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001468 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 лютого 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Краматорського міського суду Донецької області від 28 травня 2015 року ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця

АДРЕСА_1 , громадянина
України, такого, що судимості не мав,

засуджено за:
- частиною 1 статті 258-3 КК України на 8 років позбавлення волі, з ізоляцією і триманням у кримінально-виконавчій установі закритого типу, без конфіскації майна;
- частиною 3 статті 186 КК України на 5 років позбавлення волі, з ізоляцією і триманням у кримінально-виконавчій установі закритого типу;
- частиною 1 статті 263 КК України на 4 роки позбавлення волі, з ізоляцією і триманням у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з ізоляцією і триманням у кримінально-виконавчій установі закритого типу, без конфіскації майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, працюючи оперуповноваженим сектору кримінального розшуку Куйбишевського РВ Донецького МУ ГУМВС України в Донецькій області, а в подальшому, згідно наказу начальника ГУМВС України в Донецькій області № 242о/с від 26 червня 2014 року, оперуповноваженим ВКР Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області, бувпрацівником правоохоронного органу, представником влади та посадовою особою і відповідно до статті 2 Закону України «Про міліцію» та зобов`язувався запобігати та припиняти правопорушення, забезпечувати особисту безпеку громадян, захищати їх права і свободи, законні інтереси, а також згідно присяги працівника органів внутрішніх справ України, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №382 від 28 грудня 1991 року, мужньо і рішуче, не шкодуючи своїх сил і життя, боротися зі злочинністю, захищати від протиправних посягань життя, здоров`я, права й свободи громадян, державний устрій і громадський порядок.
Разом з тим, в порушення вказаних вимог ОСОБА_8 , в середині травня 2014 року, більш точну дату не встановлено, вступив у позаслужбові відносини з Особою -1, членом терористичної організації «ДНР», матеріали у відношенні якого на досудового слідстві виділені в окреме провадження. Особу-1 29 квітня 2014 року від імені вказаної організації призначено начальником Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області. Засуджений домовився з Особою -1 про свою участь та роль у зазначеній терористичній організації.
В подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи в актовій залі Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області за адресою: м. Краматорськ, вул. Шкадінова, 25, в присутності особового складу міськвідділу погодився з усним наказом Особи -1 про призначення його на посаду начальника відділу карного розшуку Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області та участь у діяльності терористичної організації «ДНР», надавши вказаній організації можливість розраховувати на використання себе згідно з її планами.
Будучи членом терористичної організації «ДНР», ОСОБА_8 не забезпечив виявлення та розкриття кримінальних правопорушень, вчинених її учасниками та притягнення їх до кримінальної відповідальності, тим самим сприяючи діяльності вказаної організації на території м. Краматорська.
Окрім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисним мотивом, вступив у попередню злочинну змову з Особою -2, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження на досудовому слідстві, спрямовану на викрадення чужого майна.
19 травня 2014 о 20 годині ОСОБА_8 , реалізуючи свої злочинні наміри, діючи умисно та за попередньою змовою групою осіб разом із Особою -2, приїхав до території ПП «Талисман», яке розташоване за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Дніпропетровська, 3-А.
Після чого ОСОБА_8 та Особа-2, скориставшись присутністю на території підприємства невстановлених озброєних представників терористичної організації «ДНР» безперешкодно проникли у приміщення автосалону ПП «Талисман».
Перебуваючи у приміщенні автосалону, ОСОБА_8 та Особа-2, розуміючи, що їх дії помічені охоронцями підприємства та останні не будуть чинити їм перешкод, керуючись корисним мотивом, відкрито викрали 2 двигуни до човнів, які належать ПП «Талисман», а саме: двигун Parsun T3.6 BMS № НОМЕР_1 вартістю 36 192,60 грн та двигун Mercury F6M № НОМЕР_2 вартістю 16 912,33 грн, заподіявши підприємству шкоду на загальну суму 53 104,93 грн.
Окрім цього, 23 липня 2014 року у дачному будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , проведено обшук, в ході якого останній добровільно видав зброю та боєприпаси, які незаконно зберігав ОСОБА_8 - автомат „Калашникова" «АКС-74у» заводський номер НОМЕР_3 , який є стандартною бойовою нарізною вогнепальною зброєю калібру 5,45 мм, 30 бойових автоматних патронів калібру 5,45 мм, які є боєприпасами, а також 5 патронів калібру 9 мм, що є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, які ОСОБА_8 умисно, незаконно зберігав за вищевказаною адресою без передбаченого законом дозволу.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 лютого 2016 року вирок Краматорського міського суду Донецької області від 28 травня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_10 змінено.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_11 . З частини 1 статті 258-3 КК України на частину 2 статті 260 КК України.

ОСОБА_7 за частиною 1 статті 260 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

ОСОБА_8 вважається засудженим за частиною 3 статті 186 КК України на 4 роки позбавлення волі та за частиною 1 статті 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зокрема, прокурор вказує на безпідставність перекваліфікації дій, що стало наслідком призначення більш м`якого покарання, висновки про що належним чином не вмотивовано.

Крім того, зазначає про вихід за межі апеляційних вимог при зниженні покарання за частиною 3 статті 186, частиною 1 статті 263 КК України, а також не наведено мотивів про це та не враховано ряд обставин.

У запереченнях засуджений не погоджується з касаційною скаргою прокурора та вважає за необхідне залишити без зміни ухвалу суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурор, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В мотивувальній частині ухвали апеляційного суду згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК України мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції здійснювався за апеляційними скаргами як сторони захисту в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, недопустимості доказів, доведеності винуватості засудженого, призначеного покарання, тощо, з наведенням доказів на підтвердження таких вимог, так і стороною обвинувачення в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при відображенні обставин, врахованих при призначені покарання, тощо.

Задовольняючи частково апеляційні вимоги сторін захисту та обвинувачення, перекваліфіковуючи дії засудженого з частини 1 статті 258-3 на частину 2 статті 260 КК України та призначаючи нове покарання, суд апеляційної інстанції безпосередньо докази в судовому засіданні не дослідив та судового слідства не провів, мотиви перекваліфікації дій засудженого звів до загальних формулювань, тоді як пом`якшення призначеного покарання за іншими статтями кримінального закону взагалі не вмотивував та доказів щодо цього не дослідив.

Вказане слідує з матеріалів кримінального провадження, зі змісту судового рішення, журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведене свідчить про формальність здійснення розгляду апеляційних вимог учасників судового провадження, а ухвала апеляційного суду не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які б підтверджувалися доказами, дослідженими у судовому засіданні. А отже, не може погодитися з тим, що доводи сторін захисту та обвинувачення здобули достатню та об`єктивну перевірку, а в подальшому і оцінку.

При тому, що з наданої Менською ВК №91 інформації слідує, що ОСОБА_8 на підставі ухвали Щорського районного суду Чернігівської області від 18 серпня 2016 року умовно-достроково звільнений 26 серпня 2016 року з установи на невідбутий строк покарання 1 рік 4 місяці.

У зв`язку з наведеним, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції, як слідує з резолютивної частини ухвали, дії ОСОБА_10 перекваліфіковані з частини 1 статті 258-3 КК України на частину 2 статті 260 КК України, тоді як покарання йому призначено за частиною 1 статті 260 КК України.

Оскільки колегією суддів встановлено порушення вимог кримінального процесуального закону на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження, то інші доводи сторони обвинувачення не переглядаються, а мають бути перевірені під час нового апеляційного розгляду шляхом безпосереднього дослідження доказів.

Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити часткового.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 лютого 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3