АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2016 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000397 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, раніше судимого: 23 вересня 2008 року Кіцманським районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 01 квітня 2016 року, за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить суд апеляційної інстанції скасувати його та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_5 за ст. 317 КК України та зменшити міру покарання. Свої доводи обґрунтовує тим, що не має жодного відношення до «споруди» (місця для незаконного вживання і виготовлення наркотичних засобів), він її не будував, не утримував та нею не володів.

_________________________________________________________________________________
Провадження №11-кп/794/198/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_8
Категорія ст.317 ч.1 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_1 .
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 01 квітня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Запобіжний захід у виді домашнього арешту змінено на тримання під вартою, взято ОСОБА_5 під варту в залі суду. Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з 01 квітня 2016 року. Прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат у справі
Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_5 влітку 2014 року, будучи особою, що вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, самовільно звів споруду, яка знаходиться в лісосмузі по вул. Вишнева в смт. Лужани Кіцманського району Чернівецької області, неподалік від р. Совиця, з метою утримання місця для систематичного незаконного вживання і виготовлення в ньому наркотичних засобів.

Для цього останній в період з літа 2014 року до 28 серпня 2015 року зберігав в даній споруді необхідний посуд, медичні засоби, речовини і пристрої для їхнього виготовлення та вживання.

В подальшому ОСОБА_5 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне зберігання і вживання наркотичної речовини - опію ацетильованого, використовуючи посуд, медичні засоби, речовини та пристрої, 19.08.2015 року незаконно виготовив кустарним способом у самовільно зведеній споруді препарат, який містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Після чого, ОСОБА_5 вжив сам та сприяв ОСОБА_9 вжити виготовлений препарат шляхом внутрішньо судинного введення в організм.

Проведеним працівниками Кіцманського відділу поліції в період часу з 18 год. 10 хв. до 19 год. 20 хв. 19.08.2015 року оглядом в самовільно зведеній ОСОБА_5 споруді виявлено та вилучено дванадцять пляшок з полімерного матеріалу з вмістом рідини чорного кольору з різким запахом органічного розчинника, дві пляшки з полімерного матеріалу та надписом «Оцет», три пляшки з полімерного матеріалу з вмістом прозорої рідини, частини рослин у вигляді фрагментів стебел та коробочок, волога подрібнена речовина рослинного походження, коричневого кольору із різким запахом органічного розчинника, три вологі ганчірки із різким запахом органічного розчинника, металевий черпак, металевий бідон, металева ложка, лійка з полімерного матеріалу, м`ясорубка на стінках якої знаходиться нашарування речовини рослинного походження, шприц з розміткою 5 мл з голкою та фрагментом вати, яка містить рідину коричневого кольору, один медичний шприц з розміткою 5 мл з рідиною жовтого кольору, шість пустих шприців та вісім голок до шприца.

Вказані дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 317 КК України, тобто організація, утримання місця для незаконного вживання і виготовлення наркотичних засобів та надання приміщення з цією метою.

Крім цього, 19.08.2015року в період часу з 18 год. 10 хв. до 19 год. 20 хв., під час проведення працівниками Кіцманського відділу поліції огляду споруди, самовільно зведеної ОСОБА_5 , виявлено та вилучено шприц з розміткою 5 мл з голкою та фрагментом вати, в якому знаходилася рідина коричневого кольору, частини рослин у вигляді фрагментів стебел та коробочок та речовина рослинного походження, які згідно висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Надані на дослідження частини рослини у пакеті та подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 126,742 г.

Надана на дослідження рідина коричневого кольору в шприці закритий голкою з фрагментом вати містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,139 г.

Згідно примітки до списку № 1 таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, наркотичний засіб, а саме, опій ацетильований та макова соломка відносяться до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонено.

В діях ОСОБА_5 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

28.08.2015 в період часу з 19 год. 37 хв. до 20 год. 03 хв. у вказаній самовільно зведеній ОСОБА_5 споруді проведено повторний огляд, в ході якого було виявлено та вилучено дві пляшки з полімерного матеріалу в якій міститься прозора рідина, три пляшки з полімерного матеріалу з вмістом рідини чорного кольору, пляшка з надписом «Оцет», речовина рослинного походження, м`ясорубка в середині якої містяться залишки подрібненої речовини рослинного походження, металева миска, металевий черпак, металевий бідончик, плоскогубці, ложка, лійка сімнадцять медичних шприци з голками.

Згідно висновку експерта надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження, що містяться в мішку, пакеті, всередині м`ясорубки, каструлі та миски, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 617,89 г.

Наявність всередині наданої на дослідження м`ясорубки, каструлі та миски макової соломки свідчить про використання вказаних предметів для виготовлення наркотичних засобів, що одержують з рослини виду мак снотворний.

Надані на дослідження вологі подрібнені речовини рослинного походження із запахом органічного розчинника є сумішшю частин рослини виду мак снотворний, що була піддана екстракції та не містить наркотично активних алкалоїдів опію і не є наркотичним засобом. Відсутність алкалоїдів опію та наявність запаху органічного розчинника вказує на те, що вказані речовини використовувалися для виготовлення наркотичних засобів, що одержують з рослини виду мак снотворний.

Таким чином, дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинено повторно.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляцію, скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч.1 ст. 317 КК України, захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення вимог апеляції та просив залишити вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Винуватість ОСОБА_5 за ч. 1 та 2 ст. 309 КК України апелянтом не оскаржується.
Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України при обставинах, встановлених судом та викладених у вироку, заперечувалася самим обвинуваченим як в районному суді (Т. 2, а.с.41), так і суді апеляційної інстанції.
Проте, оцінивши докази в їх сукупності суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 317 ч. 1 КК України, а саме: організація, утримання місця для незаконного вживання і виготовлення наркотичних засобів та надання приміщення з цією метою. З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.
П. 16 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26 квітня 2002 року роз`яснює, що під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою.
Організація такого місця полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Злочин вважається закінченим з моменту створення такого місця незалежно від того, почало воно функціонувати чи ні.
Утримання зазначеного місця - це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.
Під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз.
На додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2015 року (Т.1, а.с. 45) та додатку до протоколу огляду місця події від 28 серпня 2016 року (Т.1, а.с. 95), які досліджувалися районним судом, містяться відеозаписи, на яких обвинувачений ОСОБА_5 пояснює, що систематично використовував дане місце для приготування наркотичної речовини; пристрої для виробництва наркотичної речовини (м`ясорубка, каструлі, тощо) належать йому; під час огляду місця події 19 серпня 2016 року окрім ОСОБА_5 був присутній також ОСОБА_9 , котрий приходив в дане місце вжити наркотичний засіб, а 28 серпня 2016 року ОСОБА_10 , котрий прийшов туди з метою вживання наркотичних засобів. Це підтвердив ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції.
Посилання апелянта на те, що дану споруду він не зводив, ні вона, ні земельна ділянка, на якій вона розміщена, йому не належать, а він лише натягнув на неї плівку для захисту від дощу, як на підставу для виправдання його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, не ґрунтуються на нормах матеріального права, оскільки диспозиція ст. 317 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного суду України не пов`язують такі місця із правом власності на них або на земельні ділянки, на яких вони розміщуються, чи на відповідність будівельним нормам та стандартам. Значення має лише мета їх організації, утримання та надання а саме для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, що підтверджується показаннями як самого апелянта, так і сукупністю зібраних по справі доказів, яким районний суд надав вірну оцінку, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Апеляційні доводи в частині того, що висновок експерта № 2056-К від 6 листопада 2015 року (Т.1,а.с.75-77) виправдовує ОСОБА_5 вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, оскільки на вилучених під час огляду місця події 19 серпня 2016 року речах не виявлено слідів рук, не впливають на висновок місцевого суду.
Так, ст. 94 КПК України зобов`язує суд оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаний апелянтом висновок експерта лише констатує відсутність на вилучених речах слідів рук. Проте, під час проведення огляду місця події 19 та 28 серпня 2016 року року (Т.1, а.с. 45, 95) обвинувачений ОСОБА_5 визнав виявлені та вилучені речі своєю власністю, та підтвердив це в суді першої та апеляційної інстанцій.
На підставі вищенаведеного, оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та вважає, що районний суд прийняв законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 458 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 01 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 317, ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2016 року по 27 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1