Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/544/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.09.2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0005959 від 03.07.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , судимого:

- 13.05.2003 року Ленінським районним судом м.Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ст.104 КК України, на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 15.10.2003 року Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 70, 71 КК країни на 8 років позбавлення волі. Постановою апеляційного суду Кіровоградської області вирок в частині призначеного покарання змінено та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі;

- 29.03.2011 року Ленінським районним судом м.Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі; звільнений 02.08.2013 року по відбуттю покарання,

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_7 500 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати в сумі 307 грн. 50 коп. за залучення експерта.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно, за таких обставин.

03.07.2015 року близько 01 год., ОСОБА_8 повторно таємно, переліз через паркан та проник на огороджену територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_7 , звідки викрав майно і, зокрема: 2 металеві швелери, вартістю 244 грн. 20 коп.; 3 металеві труби, вартістю 165 грн. 34 коп., 6 металевих кутників, вартістю 315 грн.76 коп.; металеву арматуру, вартістю 60 грн. 04 коп.; 3 металеві прути вартістю 100 грн. 33 коп.; 3 металеві шинки, вартістю 144 грн. 60 коп., металевий мангал, вартістю 150 грн. та металеву жаровню, вартістю 50 грн., а всього викрав майна на загальну суму 1230 грн. 27 коп.

З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію своїх дій, просив змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі, із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком, посилаючись на те, що свою вину визнає повністю, розкаюється у вчиненому. Вказав, що по справі відсутні обтяжуючі обставини, та є лише пом`якшуючі. Зазначив, що до вчинення злочину перебував на волі 2 роки, регулярно відвідував усі слідчі дії та нічого не порушував, неофіційно працював, що свідчить про те, що намагається стати на шлях виправлення. Вчинив злочин, щоб прокормити сім`ю, оскільки на роботі в той час невчасно виплачували заробітну плату.

Заслухавши доповідача, потерпілого про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, прокурора, який просив частково задовольнити апеляцію обвинуваченого та призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком та вказав, що вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 серпня 2015 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від покарання з випробуванням із спитому строком на 3 роки. Разом із тим, після скасування вироку суду колегією суддів апеляційної інстанції з підстав порушення кримінального процесуального закону суд першої інстанції при новому розгляді порушив вимоги ст.416 КПК України та призначив обвинуваченому більш суворе покарання у виді 3 років позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи і ніким із учасників процесу не оспорюються.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися учасниками процесу.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням сховище, вчинена повторно.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості є непогашеними, не працює, по місцю проживання характеризується позитивно.

Врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне часткове відшкодування шкоди, а також відсутність обтяжуючих обставин та на переконання колегії суддів дійшов обґрунтованого висновку про призначення мінімального покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі у межах інкримінуємої статті кримінального закону, без застосування ст.75 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , стосовно того, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що він до вчинення злочину перебував на волі 2 роки, регулярно відвідував усі слідчі дії, неофіційно працював, намагається стати на шлях виправлення, вчинив злочин, щоб прокормити сім`ю, оскільки на роботі в той час невчасно виплачували заробітну плату та призначив йому надто суворе покарання є необґрунтованими, оскільки на переконання колегії суддів районний суд в повній мірі врахував особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, кримінальне правопорушення вчинив маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, про відсутність підстав для пом`якшення покарання та застосування ст.ст. 69, 75 КК України обвинуваченому, оскільки виправлення та перевиховання останнього можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Усні твердження прокурора, викладені у судовому засіданні суду апеляційної інстанції з приводу того, що суд першої інстанції допустив порушення ст.416 КПК України та після скасування вироку апеляційним судом з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону застосував більш суворе покарання стосовно обвинуваченого у виді позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України, є необґрунтованими.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 серпня 2015 року був засуджений по даному кримінальному провадженню за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. На вказаний вирок потерпілим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга в якій останній просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону та порушенням кримінального закону і, зокрема, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком.

Ухвалою колегії Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 листопада 2015 року апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 було задоволено повністю. Вирок суду Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 серпня 2015 року було скасовано з підстав вказаних потерпілим у апеляції, по кримінальному провадженню призначено новий судовий розгляд, чим колегія суддів апеляційного суду встановила порушення як кримінального процесуального закону так і кримінального закону.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі потерпілий просив скасувати вирок у зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального та кримінального закону і, зокрема, у зв`язку із призначенням судом ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком, а апеляцію потерпілого апеляційним судом було задоволено повністю та призначено новий судовий розгляд по кримінальному провадженню з підстав вказаних у апеляції потерпілого, тому на переконання колегії суддів суд першої інстанції при новому судовому розгляді кримінального провадження мав право призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, без застосування вимог ст.75 К України з випробуванням з іспитовим строком, що підтверджено викладеною правовою позицією у правовому висновку Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 23 червня 2016 року, яка відповідно до ст.458 КПК України, є обов`язковою для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Отже, підстави для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відсутні.

Разом із тим, на підставі ч.2 ст.404 КК України апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з дня затримання - 23 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили - 05 вересня 2016 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки вказаний термін він перебував під вартою в місцях попереднього ув`язнення.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання та в частині застосування положень ч.5 ст.72 КПК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_8 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з дня затримання 23 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили - 05 вересня 2016 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4