АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/191/16 Справа № 711/2596/16-к Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7

представника ТОВ «Сітіпей», адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу представника ТОВ «Сітіпей» адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 березня 2016 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, вилучене в ході документування незаконного зайняття гральним бізнесом та проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: комп`ютерні монітори «ІВМ» - 10 шт., комп`ютерні мишки «НР» - 10 шт., комп`ютерні клавіатури «DELL» - 10 шт., комп`ютерні системні блоки «Fujitsu» SN: YKSB № 104726, 025802, 047450, 021507, 108347, 042889, 100836, 010114, 023069, 104539 в кількості - 10 шт., мережевий комутатор «ТР-Link» S/N 214С373004625 - 1 шт., камера відеоспостереження «HIKVISION» S/N 527800308 - 1 шт. та програмно - технічний комплекс самообслуговування ПТКС - 01, № 15.06.000014 1 шт.

в с т а н о в и л а :
Слідчий СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси із клопотанням про арешт майна, вилучене в ході документування незаконного зайняття гральним бізнесом та проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: комп`ютерні монітори «ІВМ» - 10 шт., комп`ютерні мишки «НР» - 10 шт., комп`ютерні клавіатури «DELL» - 10 шт., комп`ютерні системні блоки «Fujitsu» SN: YKSB № 104726, 025802, 047450, 021507, 108347, 042889, 100836, 010114, 023069, 104539 в кількості - 10 шт., мережевий комутатор «ТР-Link» S/N 214С373004625 - 1 шт., камера відеоспостереження «HIKVISION» S/N 527800308 - 1 шт. та програмно - технічний комплекс самообслуговування ПТКС - 01, № 15.06.000014 1 шт. Вказував, що невстановлена особа в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, в АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , з метою отримання прибутку, незаконно займається гральним бізнесом, а саме незаконно встановила обладнання для електронних ігор персональні комп`ютери, підключені до мережі Інтернет, умовою гри на яких є внесення гравцем ставки, що дає змогу здійснити гру та отримати виграш, результат якої повністю залежить від випадковості.

В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні отримано також інформацію, що організатори гральних закладів за вище вказаними адресами також відкрили гральний заклад у АДРЕСА_1 , який знаходиться в нежитловому приміщенні багатоповерхового житлового будинку. У вказаному гральному закладі встановлені персональні комп`ютери, на яких за допомогою мережі Інтернет надається гравцям доступ до азартних ігор. Діяльність грального закладу маскується під виглядом роботи Інтернет центру « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який оформлено на ФОП ОСОБА_9 . Приміщення за вказаною адресою на праві приватної власності згідно договору купівлі-продажу № 4601 від 19.12.2011 належить ОСОБА_10 .

14.03.2016 в рамках вказаного кримінального провадження за місцем розташування грального закладу за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі отриманих ухвал суду проведено документування незаконної діяльності, пов`язаної з організацією грального закладу за вказаною адресою. Під час документування протиправної діяльності було проведено санкціонований Придніпровським районним судом м. Черкаси обшук вказаного приміщення в ході якого було виявлено та вилучено комп`ютерну техніку, а саме: комп`ютерні монітори «ІВМ» - 10 шт., комп`ютерні мишки «НР» - 10 шт., комп`ютерні клавіатури «DELL» - 10 шт., комп`ютерні системні блоки «Fujitsu» SN: YKSB № 104726, 025802, 047450, 021507, 108347, 042889, 100836, 010114, 023069, 104539 в кількості - 10 шт., мережевий комутатор «ТР-Link» S/N 214С373004625 - 1 шт., камера відеоспостереження «HIKVISION» S/N 527800308 - 1 шт. та програмно - технічний комплекс самообслуговування ПТКС - 01, № 15.06.000014 1 шт., які були прямо вказані в ухвалі слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси про надання дозволу на проведення обшуку.

15.03.2016 вилучені в ході обшуку речі було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 березня 2016 року клопотання слідчого було задоволено та накладено арешт на майно, вилучене в ході документування незаконного зайняття гральним бізнесом та проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: комп`ютерні монітори «ІВМ» - 10 шт., комп`ютерні мишки «НР» - 10 шт., комп`ютерні клавіатури «DELL» - 10 шт., комп`ютерні системні блоки «Fujitsu» SN: YKSB № 104726, 025802, 047450, 021507, 108347, 042889, 100836, 010114, 023069, 104539 в кількості - 10 шт., мережевий комутатор «ТР-Link» S/N 214С373004625 - 1 шт., камера відеоспостереження «HIKVISION» S/N 527800308 - 1 шт. та програмно - технічний комплекс самообслуговування ПТКС - 01, № 15.06.000014 1 шт.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що вилучені в ході обшуку речі, являються речовими доказами у справі і подальше їх дослідження буде сприяти повному всебічному та об`єктивному проведенні досудового розслідування, а також зібрання додаткових доказів вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України.

Також слідчий суддя врахував, що персональні комп`ютери, вилучені в ході обшуку, були знаряддям кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди, а саме за допомогою вказаних персональних комп`ютерів надавалась гравцю можливість здійснення азартної гри. Для цього на цих комп`ютерах було встановлено програмне забезпечення, яке давало змогу гравцеві здійснити вхід на Інтернет-сайт та здійснити гру на симуляторах гральних автоматів, результат гри на яких повністю залежить від випадковості.

Для внесення грошових коштів для здійснення ставок, а також для отримання виграшу організаторами діяльності грального закладу використовувався програмно - технічний комплекс самообслуговування, який було замасковано під термінал поповнення мобільного рахунку, в який під час проведення контрольованої закупівлі гравцем було внесена ставка в розмірі 200 грн., які на даний час знаходяться в середині терміналу. Також подальшим дослідженням вилучених в ході обшуку речей можуть бути отримані інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту незаконного зайняття гральним бізнесом.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник ТОВ «Сітіпей» адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді, скасувати ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 березня 2016 року, відмовити в задоволенні клопотання слідчого щодо накладення арешту на майно ТОВ «Сітіпей» та зобов`язати слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_7 негайно повернути належне ТОВ «Сітіпей» майно, а саме: програмно-технічний комплекс самообслуговування ПТКС-1, № 15.06.000014 - 1 штука.

Вказує, що ухвала слідчого судді від 15.03.2016 отримана рекомендованим поштовим відправленням, що надійшло на адресу адвоката ОСОБА_8 04.04.2016.

Вказує, що підставами для скасування ухвали слідчого судді є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні та фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що під час проведення обшуку 14.03.2016 року в приміщенні Інтернет-центру «Лабіринт» співробітниками СУ ГУНП в Черкаській області вилучено майно, що належить ТОВ «Сітіпей», а саме: програмно-технічний комплекс самообслуговування ПТКС-1 - 1 штука.

Під час обшуку жоден з представників ТОВ «Сітіпей» не був присутній та копія протоколу обшуку представникам ТОВ «Сітіпей» не надавалася. Також представник власника майна не був присутній під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, у зв`язку з чим поза увагою суду залишилося багато інформації, що стосується діяльності ТОВ «Сітіпей», чим було позбавлено це товариство можливості надати суду докази законності своєї діяльності.

Також не відповідає дійсності те, що у своїй ухвалі слідчий суддя зазначив, що майно ТОВ «Сітіпей», а саме: програмно-технічний комплекс самообслуговування ПТКС-1, № 15.06.000014 - 1 штука, було прямо вказано в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.

Не підтверджено жодними доказами та суперечить фактичним обставинам справи твердження суду про те, що для внесення грошових коштів для здійснення ставок, а також для отримання виграшу організаторами діяльності грального закладу використовувався програмно-технічний комплекс самообслуговування, який було замасковано під термінал поповнення мобільного рахунку.

Майно, що належить ТОВ «Сітіпей», не містить жодної інформації про обставини, що мають значення для кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000029 від 05.02.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та було вилучено слідчим. Жодних ознак такої інформації не було виявлено слідчим під час огляду та не виявлено в подальшому.

Інтернет-центр здійснює законну діяльність, яка не заборонена чинним законодавством України та не суперечить нормам права, жодним чином не пов`язаний зі злочинною діяльністю, а вилучене майно не належить до знарядь кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення.

Крім того, зазначає апелянт, ТОВ «Сітіпей» орендує площі в Інтернет - центрі «Лабіринт», де було проведено огляд, для розміщення програмно-технічного комплексу самообслуговування ПТКС-1 на підставі договору суборенди частини приміщень № 15.06.000014 від 12.10.2015 з ФОП ОСОБА_9 .

Вказаний ПТКС використовується у термінальній мережі «FСраy» для надання громадянам України послуг з оплати послуг мобільного зв`язку, телебачення, інтернету, тощо. До Інтернет центру «Лабіринт» цей термінал не має жодного відношення та жодним чином не використовується для надання доступу до азартних ігор. Щодо цього термінала мається висновок експертного комп`ютерно-технічного дослідження № 2476/15-26 від 14.09.2015, згідно з яким даний технічний пристрій є платіжним терміналом та не є гральним автоматом, функції здійснення азартних ігор у ньому не реалізовані.

Крім того, кримінальне провадження розпочато за фактом зайняття гральним бізнесом. Майно, що було вилучено слідчим та належить ТОВ «Сітіпей», ніколи не використовувалося у азартних іграх та у наданні доступу до азартних ігор. При цьому під час огляду слідчим не було встановлено жодних ознак використання цього обладнання у наданні доступу до азартних ігор.

У судовому засіданні представник ТОВ «Сітіпей» адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені. Апелянт наголосив на тому, що у кримінальному провадженні на даний час немає ні підозрюваного, ні обвинуваченого, ні засудженого. Вказав, що майно, а саме програмно-технічний комплекс самообслуговування ПТКС-1, № 15.06.000014 - 1 штука, належить ТОВ «Сітіпей».

Навіть, якщо у слідчого судді були достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не мав повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним, й жодних доказів передачі будь-якого майна від осіб, про майно яких йдеться в клопотанні, сторона обвинувачення не надала.

Прокурор та слідчий заперечили проти апеляційної скарги та просили її відхилити.

Прокурор пояснив, що слідчим СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_7 здійснюється розслідування кримінального провадження, внесеного в ЄРДР № 0000029 від 05 лютого 2016 року, за ознаками зайняття гральним бізнесом (ч. 1 ст. 2032 КК України) шляхом відкриття грального закладу у АДРЕСА_1 , в якому встановлені персональні комп`ютери, на яких за допомогою мережі Інтернет надається гравцям доступ до азартних ігор. Під час документування протиправної діяльності було проведено санкціонований Придніпровським районним судом м. Черкаси обшук вказаного приміщення в ході якого було виявлено та вилучено комп`ютерну техніку, зокрема програмно-технічний комплекс самообслуговування ПТКС-1, № 15.06.000014 - 1 штука. Крім цього, прокурор звернув увагу суду на те, що вказані вище вилучені речі на даний час визнані речовими доказами, тому вирішити їх долю, зокрема щодо їх повернення певній особі, може лише суд в порядку розгляду кримінального провадження по суті.

Слідчий підтримав позицію прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, слідчого, апелянта, вивчивши матеріли кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 2, 3 ст. 395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчого судді, представник ТОВ «Сітіпей» не був присутнім під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна і не знав про зміст ухваленого в ній рішення. Згідно з роздруківкою з офіційного сайту Укрпошти у мережі Інтернет, рекомендоване повідомлення про вручення № 047, адресоване ОСОБА_8 , вручене за довіреністю 04.04.2016 року. Відповідно апеляційну скаргу він міг подати до 09.04.2016.

Враховуючи, що 09.04.2016 припадає на неробочий день (суботу), згідно ч. 7 ст. 115 КПК України, останнім днем строку на апеляційне оскарження ухвали суду від 15.03.2016 є понеділок 11.04.2016. Апеляційну скаргу представник ТОВ «Сітіпей» адвокат ОСОБА_8 подав (здав на пошту) 11.04.2016 року, тобто протягом передбаченого законом строку, встановленого для її подання, що підтверджується відбитком штампу відділення поштового зв`язку на конверті.

Ураховуючи це, колегія суддів вважає справедливим визнати названі апелянтом причини пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді поважними, а також вбачає необхідним його поновити.

По суті апеляційної скарги колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді є законною і не підлягає скасуванню в частині накладення арешту на майно, яке належить ТОВ «Сітіпей», а саме програмно-технічний комплекс самообслуговування ПТКС-1, № 15.06.000014 - 1 штука, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положеннями ст. 131 КПК України передбачено, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з вимогами ст. 170 КПК України в реакції, яка діє з 29 лютого 2016 року, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження випливає, що СУ ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000029 від 05.02.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

З ухвали слідчого судді слідує, що наведені в клопотанні підстави для накладення арешту на майно, перевірялися судом першої інстанції, при цьому були з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.

З матеріалів провадження вбачається, що ТОВ «Сітіпей» орендує площі в Інтернет - центрі «Лабіринт» для розміщення програмно-технічного комплексу самообслуговування ПТКС-1 на підставі договору суборенди частини приміщень № 15.06.000014 від 12.10.2015 з ФОП ОСОБА_9 .

Згідно висновку експертного комп`ютерно-технічного дослідження № 2476/15-26 від 14.09.2015 даний технічний пристрій є платіжним терміналом та не є гральним автоматом, функції здійснення азартних ігор у ньому не реалізовані.

Однак, з матеріалів провадження, а також з пояснень слідчого вбачається, що вказаний у апеляційній скарзі термінал є важливим речовим доказом у кримінальному провадженні. Адже за версією слідства саме через цей термінал здійснювалося отримання та видача коштів для зайняття незаконним гральним бізнесом через мережу Інтернет. Цей термінал серед інших речей був визнаний речовим доказом відповідною постановою слідчого, яка є у матеріалах провадження.

Крім цього, слідчий пояснив, що в середині цього терміналу знаходяться спеціально задокументовані грошові купюри, за допомогою яких проводилася контрольна гра. На даний час органи слідства не можуть відкрити цей термінал, оскільки для цього потрібне застосування спеціальних технічних засобів. Крім цього, слідчий звернув увагу на те, що цей термінал оснащений функцією видачі коштів, що абсолютно не притаманне звичайному терміналу для поповнення мобільних рахунків.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що, незважаючи на те, що цей термінал не є власністю Інтернет центру «Лабіринт», хоча він не є власністю і ТОВ «Сітіпей», оскільки перебуває у цього товариства в оренді, він дійсно має виключно важливе значення як речовий доказ для указаного вище кримінального провадження, оскільки факт зайняття незаконним гральним бізнесом досить важко довести без належних доказів щодо отримання та видачі коштів від гри.

Тому колегія суддів вбачає, що скасування на даний час арешту на вказане майно з подальшим його поверненням володільцю може призвести до втрати такого речового доказу, що може істотно вплинути на хід всього кримінального провадження.

Стосовно доводів апелянта про розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна без участі представника ТОВ «Сітіпей» колегія суддів вбачає наступне. Дійсно, відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

У судовому засіданні щодо накладення арешту представник ТОВ «Сітіпей» присутнім не був і не викликався до судового засідання, оскільки на той час будь-яких даних про належність на праві оренди вилученого терміналу саме ТОВ «Сітіпей» у матеріалах провадження не було. Ця інформація з`явилася пізніше, у зв`язку з поданням представником вказаного товариства апеляційної скарги.

Крім цього, у суді апеляційної інстанції представник ТОВ «Сітіпей» був присутній і мав можливість висловити свою точку зору і подати всі наявні докази. Враховуючи, що за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції вбачає ухвалу слідчого судді обґрунтованою по суті, колегія суддів не вбачає доцільним скасовувати її виключно з формальних міркувань з подальшим постановленням нової ухвали такого ж змісту.

Керуючись ст. 167, 170, 171, 172, 173, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Поновити представнику ТОВ «Сітіпей» адвокату ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 березня 2016 року.

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Сітіпей» адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 березня 2016 року про арешт майна залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :