Провадження № 11-кп/792/667/16
Справа № 670/476/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене 3 червня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000133, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 22 липня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 22 липня 2016 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, здійснює догляд за особою похилого віку, раніше судимого:

- 17 серпня 2011 року Віньковецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі з встановленням іспитового строку на один рік 6 місяців;

- 10 червня 2013 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України на три роки два місяці позбавлення волі;

- 30 липня 2013 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 162 ч. 1, 70, 71 КК України на три роки два місяці позбавлення волі, судимість не знята і не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку на один рік шість місяців, з покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Речові докази: 9 обрізних дерев`яних дошок породи «сосна», 3 дерев`яних обрізаних бувших у використанні дерев`яних дошок породи «ялина», 1 дерев`яну дошку бувшу у використанні породи «граб», постановлено повернути потерпілому ОСОБА_11 .

За вироком суду, ОСОБА_9 , 3 червня 2016 року о 14.30 год. з метою вчинення крадіжки, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу проник на горище сарайного приміщення, звідки таємно, переслідуючи корисливий мотив, з метою наживи, викрав 9 обрізаних дерев`яних дошок породи «сосна», 3 дерев`яних обрізаних, бувших у використанні дерев`яних дошок породи «ялина», 1 дерев`яну дошку бувшу у використанні породи «граб», чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 шкоду на суму 676 грн. 31 коп.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання - наявність на утриманні обвинуваченого інваліда I-групи; призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в виді трьох років позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не в повній мірі врахував всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, судом не враховано, що ОСОБА_9 , маючи непогашену судимість, відбуваючи покарання в місцях позбавлення волі, через короткий проміжок часу після звільнення не став на шлях виправлення та продовжив злочинну діяльність, скоїв новий умисний корисливий злочин.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_9 скасуванню в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як видно з журналу судового засідання, запису фіксування судового засідання технічними засобами, суд спочатку ухвалив проводити дослідження доказів в повному обсязі, згодом після допиту обвинуваченого та дослідження письмових доказів в провадженні, суд(незважаючи на пояснення обвинуваченого щодо сумнівів в належності майна потерпілому), суд ухвалив «не викликати та не допитувати свідків в суді», закінчив судовий розгляд, хоча, як видно з даних запису фіксування судового засідання захисник заявляв про необхідність виклику в судове засідання потерпілого (через незгоду з вартістю викраденого майна та належністю майна). Сумніви щодо належності майна сторона захисту висловлювала і під час апеляційного розгляду.

При цьому суд послався на недоцільність дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які начебто не оспорювались сторонами відповідно до ст. 249 КПК України (слід зауважити, що такі положення регламентовані ст.349 КПК України), як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами суд не дотримався положень ч.3 ст. 349 КПК України, зокрема, не вчинив всіх дій, передбачених ч.3 ст. 349 КПК України, щодо всіх учасників провадження.

В вироку суд вказав, що «винуватість підсудного підтверджується й іншими доказами, які судом не досліджувались в судовому засіданні в силу ст. 349 ч.3 КПК України», що є неприпустимим. Згідно положень ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку повинні зазначатись докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Зважаючи, що як вказав суд першої інстанції, певна частина доказів не досліджувались безпосередньо судом, відтак посилання в вироку суду на те, що винність обвинуваченого підтверджується також і доказами, які не досліджувались судом, дає підстави вважати, що вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та не може залишатись чинним.

На ті обставини, що захистом в суді першої інстанції фактично оспорювалось як вартість, так і належність майна, суд першої інстанції уваги не звернув, та дійшов помилкового висновку про те, що фактичні обставини справи ніким не оспорюються, та безпідставно не досліджував всі докази на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, чим порушено право обвинуваченого на захист.

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, в тому числі провадження судового розгляду з порушенням вимог ч.3 ст. 349 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст. 412 КПК України.

Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України, належним чином перевірити наявність як пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, так і обтяжуючих (суд визнав пом`якшуючою покарання обвинуваченого обставиною вчинення злочину щодо особи похилого віку; як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами обвинувачений вказував, що йому було невідомо, хто був власником викраденого майна, з потерпілим він особисто не був знайомий взагалі).
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинувачених та потерпілого.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі, якщо при новому судовому розгляді винність ОСОБА_9 буде доведена, обсяг обвинувачення не зміниться або не будуть встановлені інші обставини, які можуть суттєво вплинути на міру покарання, то обране йому покарання, з застосуванням ст.75,76 КК України, слід вважати м`яким.
З врахуванням викладеного та керуючись ст. ст.9, 349, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 22 липня 2016року щодо ОСОБА_9 скасувати, та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2