Справа № 1-681/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/20/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю прокурораОСОБА_5
захисника підсудногоОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу захисника підсудного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року,
встановила:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, росіянина, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, непрацюючого /станом на 20.07.2011 року обіймав посаду головного спеціаліста ДП «Укрспецекспорт»/, раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 333 КК України та обрано покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн.
Раніше обраний запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 підписку про невиїзд залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цим вироком також вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року встановлено, що підсудний ОСОБА_11 , займаючи посаду головного спеціаліста ДП «Укрспецекспорт» та будучи обізнаним з порядком міжнародної передачі товарів військового призначення та товарів військового призначення, які допущені до цивільного використання, з метою відправки даних товарів у Китайську народну республіку 18 липня 2011 року, в порушення встановленого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2003 року №1807 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення», порядку міжнародної передачі таких товарів, особисто звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 з проханням здійснити відправку через м. Львів 170 фотоприймальних пристроїв ФУЛ-113 з наступними номерами: ВН6074А, ВН5041А, ВН6099А, ВН6089А, РВ2237А, ВН5023А, ВН6106А, ВН6094А, ВН5004А, ВН6095А, АВ1645Х, АВ1654Х, ВН6071А, АВ1650Х. ВН6085А, ВР0043А. ВН6080А, ВР0044А. ВН6102А, АВ1638Х, ВН6096А, ВН6075А, ВН6109А, РВ2232А, ВН5017А, ВН6084А. АВ1653Х, АВ1157Х, АВ1656Х, ВН5049А, АВ1655Х, АВ1428Х, ВН6091А, ВР0049А. ВН5020А, ВН6088А, ВК1582W, ВН6079А, ВН6107А, ВР0014А, ВН5062А, BР0008А, ВН6101А, ВН6104А, АВ1611Х, ВР0018А, АВ1648Х, ВН6083А, ВН5014А, АВ1649Х. АВ1282Х, ВН6076А, ВН6098А, АВ1658Х, ВН5055А, ВН5060А, ВН6086А, АВ1384Х, ВН6108А, ВН6078А, ВН6100А, ВН6087А, ВН5027А, ВН5016А, ВН5068А, АВ1342Х, ВН6103А, ВН6081А, ВН6097А, ВН6077А, АВ1652Х, АВ1131Х, ВР0001А, АВ1647Х, ВН5028А, ВН6073А, АВ1657Х, АВ1420Х, ВН5021А, ВР0032А, ВН6090А, ВН6092А, ВР0033А, ВН5009А, ВК1459W, ВК0853W, ВК0644W, ВК0458W, ВК0436W, ІВК0436W, ВК0701W, ВК0819W, ВК0696W, ВК0682W, ВК023W, ВК0927W, ВК0739W, ВК0657W, ВК0668W, ВК0707W, ВК0505W, ВК0726W, ВК0533W, ВК0656W, ВК0842W, ВК057W, ВК080W, ВК0620W, ВН5066А, ЩЮ12811Г, ЕИ2845Х, НМ96105F, НА1154В, НМ85230Г, АТ19342И, ЕИ1207Х, НМ75658Г, ИЛ2644К, СБ0472Н, НА3899В, НА3969В, ЕИ2849Х, ПН0703И, АТ17122И, ЕИ2123Х, ЕИ2099Х, ЕИ2719Х, ИА1236К, НА4627В, ЕИ2791Х, НМ77019Г, ЕИ2805Х, НМ76296Г, НМ99416Г, ЕИ0683Х, ЕИ1255Х, ЕИ2709Х, ЕИ2413Х, ЕИ1249Х, ЕИ1249Х, НА5260В, ЕИ2159Х, НА4656В, НА2300К, ЕИ3475Х, ЕИ0085Х, АТ60584И, НА4676В, СБ0449Н, ЕИ2435Х, ЕИ3195Х, ЕИ2075Х, ПМ93423Г, ЕИ2233Х, СБ0769Н, ЕИ0569Х, НМ99884Г, НМ934182Г, НМ85861Г, ЕИ1717Х, ЕИ2959Х, ЕИ2729Х, ИА0157К, НМ96423Г, НМ76120Г, ИА2696К, EИ3615Х, ЕИ0017Х, НА4550В, СБ0319Н та 6 фотодіодів ФД 121 з наступними номерами 364-06, 340-07, 559-06, 065-06, 063-06, 772-07 та 6 мікроохолоджувачів та фотодіодів ФД-121 з наступними номерами 84-5945, 164-91, 32-92, 1784-91, 7325-90, 41-90 на адресу LIU RUI C-508 XINYIDAI INTERNATIONAL MANSION TAIBAI SOUTHROAD 263#, XIAN CHINA від сторонньої особи не повідомивши останньому достовірну назву, призначення та вартість товарів, які знаходились у переданому ним ОСОБА_13 картоному ящику-посилці, яку в подальшому ОСОБА_13 , попередньо домовившись про відправку даного поштового відправлення в КНР, із своїм знайомим жителем м. Львова ОСОБА_14 від свого імені відправив передану йому ОСОБА_15 посилку у м. Львів та у телефонному режимі повідомив ОСОБА_14 , зі слів ОСОБА_7 , короткий опис товару, який у нього знаходився, отримувача та його вартість. В подальшому ОСОБА_14 , зазначивши зі слів ОСОБА_12 необхідні відомості у товаросупровідних документах та не маючи даних щодо відправника даного товару вписав, як відправника товару у товаросупроводжуючі документи авіа накладну № 020-81174391 від 20 липня 2001 року та проформу інвойс, вигадану ним особу на ім`я « ОСОБА_16 » нібито зареєстровану на адресою: АДРЕСА_2 та здав вказану посилку до митного контролю та оформлення до «Львів-Аеропорт» Львівської митниці.

Згідно висновку експертизи в галузі державного експертного контролю від 12 серпня 2011 року фотоприймальні пристрої ФУЛ-113 є товаром військового призначення допущений до цивільного використання, що відповідно до списку товарів військового призначення, міжнародні передачі, яких відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 року №1807, підлягають державному експортному контролю. Шість фотодіодів ФД-121 та шість мікроохолоджувачів АГЦ 2.969.012 відповідно до вищевказаної Постанови КМУ є товарами військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному експертному контролю.

Таким чином, ОСОБА_11 своїми умисними діями порушив встановлений порядок здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 333 КК України.
Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість підсудного ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину повністю доведена.
Не погоджуючись із вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року захисник підсудного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_17 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, а провадження у кримінальній справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину.
Апелянт вважає, що оскаржуваний вирок постановлений на неналежних, недопустимих та недостовірних доказах, прийняте рішення не відповідає Конституції України, кримінальному, кримінально-процесуальному законодавству, іншим законодавчим актам, не встановлена істина у справі та неправильно розв`язана справа.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що: органом досудового слідства та судом порушено порядок провадження у кримінальній справі; суд «доводив вину» підсудного і не вчиняв жодних дій до охорони його прав та законних, що є першочерговим завданням кримінального судочинства; судом мотивовано вирок доказами набутими у незаконний спосіб; не оцінено докази всебічно, повно і об`єктивно, без урахування всіх обставин справи в їх сукупності; не дотримано принципу безпосередності судового розгляду, що є неприпустимим і незаконним; не відкинуто докази, набуті незаконним шляхом; суд не визнав процесуальні дії та оперативно-розшукові заходи, проведені з порушенням законодавства. Крім того, на думку апелянта, підсудний ОСОБА_11 не є суб`єктом даного злочину.

Заслухавши доповідача, захисника підсудного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги, скасування обвинувального вироку та закриття провадження у справі, прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення а оскаржуваного вироку без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги захисника і скасування оскаржуваного вироку з наступних підстав.
Як убачається з норми ч. 1 ст. 333 КК України, дана стаття є бланкетною нормою.

Порядок передачі товарів подвійного використання, до яких віднесено вилучені з міжнародного поштового відправлення товари, а саме 170 фотоприймальних пристроїв ФУЛ-113, 6 фотодіодів ФД 121, 6 мікроохолоджувачів та фотодіодів ФД-121, які ОСОБА_11 намагався відправити в КНР через свого знайомого ОСОБА_12 регулює Закон України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» та Положення про Державну службу експортного контролю України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» суб`єкт здійснення міжнародних передач товарів це зареєстрований центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, суб`єкт господарювання України, який має намір здійснювати або здійснює міжнародні передачі товарів, включаючи посередницьку (брокерську) діяльність.
Тобто, даним законом накладаються певні обов`язки при здійсненні міжнародних передач товарів військового призначення та подвійного використання на певних суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів, якими є зареєстровані центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, суб`єкти господарювання України, які мають намір здійснювати або здійснює міжнародні передачі зазначених товарів, включаючи посередницьку (брокерську) діяльність.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи підсудний ОСОБА_11 в даному випадку, відправляючи міжнародне поштове відправлення, через свого знайомого ОСОБА_13 діяв як фізична особа і Законом України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» в даному випадку не покладено на нього, як на фізичну особу певних зобов`язань при здійсненні таких міжнародних передач товарів подвійного використання.

Законом України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» визначено певні зобов`язання для суб`єктів міжнародної передачі товарів військового призначення та подвійного використання - зареєстрованого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, суб`єкта господарювання України, який має намір здійснювати або здійснює міжнародні передачі товарів, включаючи посередницьку (брокерську) діяльність. У випадку порушення суб`єктом даного злочину вказаних зобов`язань наступає кримінальна, цивільна та адміністративна відповідальність.
У зв`язку з тим, що підсудний ОСОБА_11 не був на час вчинення інкримінованого йому діяння суб`єктом господарювання України, а діяв як фізична особа, які по його просьбі ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , то він не міг порушити встановлені для суб`єктів міжнародної передачі товарів (суб`єкти господарювання України, які мають намір здійснювати або здійснюють міжнародні передачі товарів) правила передачі товарів військового призначення та подвійного використання, оскільки він, як фізична особа не був наділений зобов`язаннями щодо міжнародної передачі товарів військового призначення та подвійного використання.
Якщо ж особа не має певних зобов`язань, то логічним на думку колегії суддів є те, що вона і не може їх порушити.
В усіх випадках, коли діяння полягає у порушенні певних правил, вимог законодавства або спеціальних обов`язків особи, у відповідних диспозиціях має міститися вказівка на спеціального суб`єкта злочину та його певна характеристика.

У ч. 3 ст. 62 Конституції України прямо зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Міжнародно-правові пакти про права людини також виходять з позиції, згідно з якою, недоліки в законодавстві та сумнівні положення не можуть погіршувати становище особи. З огляду на це, питання, що виникають у зв`язку з проведенням кваліфікації та прямо не врегульовані чинним кримінальним законодавством, вирішуються на користь особи, діяння якої кваліфікуються.
В разі наявності колізії особа, що застосовує закон, не повинен керуватись нормами та положеннями, які містяться у статтях КК України, на підставі принципу, що всі сумніви та суперечності законодавства враховуються на користь винної особи.

На думку колегії суддів, в даному випадку, правовідносини які виникли внаслідок міжнародного поштового відправлення товарів подвійного використання ОСОБА_14 , який діяв по просьбі ОСОБА_12 , а останній ОСОБА_7 , на час вчинення інкримінованого ОСОБА_10 злочину, після часткової декриміналізації кримінальної відповідальності за контрабанду, щодо фізичних осіб (не суб`єктів здійснення міжнародних передач товарів) регулювалися спеціальної нормою ст. 341 Митного Кодексу України, відповідно до якої пересилання через митний кордон України у міжнародних поштових та експрес-відправленнях товарів, заборонених до такого пересилання тягне за собою конфіскацію цих товарів (на даний час ст. 473 діючого Митного Кодексу України).
Разом з тим, у зв`язку з тим, що співучасть у справах про адміністративні право рушення не передбачена, відповідальність за пересилання через митний кордон України у міжнародних поштових та експрес-відправленнях товарів, заборонених до такого пересилання, повинна наступати для особи, яка здала дане поштове відправлення для митного оформлення, тобто в даному випадку для ОСОБА_14 .

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги захисника підсудного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів не погоджується з покликанням захисника підсудного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на те, що під час розслідування даної кримінальної справи судом першої інстанції не було перевірено приводи і підстави для порушення кримінальної справи, оскільки на час її порушення ст. 201 КК України діяла в іншій редакції; порушено місце провадження досудового розслідування та підсудність, оскільки діяння (здача міжнародного поштового відправлення для митного оформлення), вчинено на території Залізничного району м. Львова.
Разом з тим, колегія суддів знаходить, що під час розслідування даної кримінальної справи допущено істотні порушення вимог КПК України (1960 року), зокрема: протокол огляду місця події та добровільної видачі складено не слідчим, а оперативним працівником старшим оперуповноваженим в ОВС відділу контррозвідки УСБУ у Львівській області майором ОСОБА_18 (т. 1, а.с. 3-7); знаючи, що дійсним відправником міжнародного поштового відправлення є ОСОБА_11 кримінальна справа була порушена за фактом, що призвело до того, що збирання доказів здійснено у незаконний спосіб в порушення вимог ст. 98 КПК України (1960 року) та позбавило підозрюваного права на захист при призначенні експертиз, зокрема заявляти відводи експерту та ставити на вирішення експертизи певні питання.
Такі порушення, допущені під час досудового розслідування, на думку колегії суддів, завадили суду першої інстанції постановити законне і обґрунтоване рішення, який належним чином не перевірив докази винуватості ОСОБА_7 , здобуті під час досудового розслідування та допустив істотні порушення вимог КПК України (ст. 370 КПК), оскільки за наявності підстав для закриття справи, суд першої інстанції не прийняв відповідне рішення.
Крім того, на думку колегії суддів, під час досудового розслідування порушено право підозрюваного ОСОБА_7 на захист.
Раніше обраний запобіжний захід ОСОБА_10 підписку про невиїзд, на думку колегії суддів, необхідно скасувати.
Речові докази: 170 виробів ФУЛ-113; 6 фотодіодів ФД-121 та 6 мікроохолоджувачів - перераховані в постанові від 17.08.2011 р. про визнання предметів речовими доказами у кримінальній справі необхідно конфіскувати в дохід держави; коробку коричневого кольору, мотузку та чорний поліетиленовий пакет - знищити; системний блок з інвентарним номером «3765» - повернути ДП «Укрспецекспорт», як власнику; оптичний носій інформації «DVD + R» із надписом на ньому « ОСОБА_19 передає ОСОБА_20 » та авіанакладну № 020 LWO 181174391 в двох примірниках, які знаходяться при матеріалах кримінальної справи - залишити при справі.

Керуючись ст. 362, 366-367, 370, 377 КПК України (1960 року) колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу захисника підсудного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 рокустосовно ОСОБА_9 скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (1960 року).

Раніше обраний запобіжний захід ОСОБА_10 підписку про невиїзд скасувати.
Речові докази по справі /т. 2 а.с. 195/ - 170 виробів ФУЛ-113; 6 фотодіодів ФД-121 та 6 мікроохолоджувачів - перераховані в постанові від 17.08.2011 р. про визнання предметів речовими доказами у кримінальній справі - конфіскувати в дохід держави.

Речові докази /т. 2 а.с.239-240/ - коробку коричневого кольору, мотузку та чорний поліетиленовий пакет - знищити; системний блок з інвентарним номером «3765» - повернути ДП «Укрспецекспорт», як власнику.

Речові докази /т. 1 а.с.22,23; т.2 а.с.234-238/ - оптичний носій інформації «DVD + R» із надписом на ньому «Костін С передає ОСОБА_20 » та авіанакладну № 020 LWO 181174391 в двох примірниках, які знаходяться при матеріалах кримінальної справи - залишити при справі.

Ухвала вступає в законну силу після її проголошення і її можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня її проголошення.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_21 .

Ухвала вступила в законну силу «29» березня 2016 року.

Копію виготовлено «____» _____________ 2016 року

Помічник судді ОСОБА_22