Провадження № 1-кс/712/5505/16
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2016 року Слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , скаржника ОСОБА_4 , розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси скаргу ОСОБА_5 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження,

В С Т А Н О В И В:
15 листопада 2016 року ОСОБА_5 звернувся до суду з указаною скаргою, просив скасувати постанову слідчого військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_6 від 31 жовтня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000001 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Скаргу обґрунтовано тим, що в січні 2014 року він подав заяву про вчинення щодо нього злочину працівниками СБУ, який передбачено ч. 2 ст. 370 КК України (провокація підкупу).

20 січня 2014 року його заяву про вчинення злочину було внесено до ЄРДР та розпочато досудове розслідування.

Не дивлячись на досить тривалий час проведення досудового розслідування з часу внесення в ЄРДР заяви, слідчим всупереч ст. 9 КПК України, не вчинено жодної слідчої дії, спрямованої на всебічне, повне і неупереджене дослідження кримінального провадження.

Зокрема, як у своїй заяві про вчинення злочину службовими особами УСБУ в Черкаській області, так і в його поясненнях слідчому було надано інформацію про те, що в судовому засіданні під присягою, ОСОБА_7 суду засвідчив, що працівники СБУ кошти йому надали тоді, коли по ньому було останнє судове засідання (27 листопада 2012 року), а на запитання де вони знаходилися до 07 грудня 2012 року, він відповів, що в нього в барсетці. При цьому, згідно протоколів огляду та вручення грошових коштів вони вручалися ОСОБА_7 07 грудня 2012 року. Однак слідчий не перевірив та не встановив, які кошти надавалися ОСОБА_7 працівниками СБУ, з якою метою та під яке провадження вони видавалися.

Також слідчим не витребувано первинні документи та не перевірено, коли саме видавалися грошові кошти старшому оперуповноваженому в ОВС 1 сектору відділу БКОЗ майору ОСОБА_8 для проведення спеціального слідчого експерименту контролю за вчиненням злочину, оскільки як з наданої СБУ довідки, так і з його пояснень вбачається, що кошти йому видавалися в період з 25 листопада 2012 року по 07 грудня 2012 року. А ОСОБА_7 з заявою про вчинення злочину звернувся лише 05 грудня 2012 року, що вказує на те, що кошти він отримував до подачі ОСОБА_7 заяви про вчинення злочину, та підтверджує пояснення ОСОБА_7 , що кошти він отримав від працівників СБУ 27 листопада 2012 року, тобто до подачі ним заяви та внесення інформації до Реєстру.
Мотивуючи постанову про закриття кримінального провадження, слідчий посилався на те, що оперативний працівник СБУ ОСОБА_8 правомірно, відповідно до наданих дозволів отримав 5 грудня 2012 року кошти в сумі 25 000 грн, які використав на проведення спеціального слідчого експерименту. Проте слідчий не врахував, що відповідно до довідки прокуратури Черкаської області постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту була винесена на другий день, тобто 6 грудня 2012 року.
Таким чином, кошти отримувались до вказівки прокурора про необхідність проведення спеціального слідчого експерименту, а відсутність протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, як того вимагає ч. 4 ст. 271 КПК України, як і вищевказаної постанови прокурора, вказує на провокаційний характер дій працівників СБУ.
В оскаржуваній постанові слідчим зазначено про те, що постанова прокурора про контроль за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту виносилась, але їй присвоєно гриф «Таємно», спростовується положеннями КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, які передбачають обов`язкове розсекречення всіх матеріалів, які можуть бути використані в якості доказу в кримінальному провадженні.
Крім того, під час постановлення попередніх ухвал слідчих суддів Соснівського районного суду м. Черкаси за результатами розгляду його скарг на неодноразові постанови слідчого про закриття кримінального провадження, слідчому було надано чіткі вказівки про те, які процесуальні дії він повинен провести. Проте слідчий такі вказівки не виконав, обмежившись копіюванням матеріалів з його кримінальної справи і проведенням ряду інших дій, процесуальне оформлення яких не може бути доказом у справі, оскільки має інформаційний характер.
Останньою ухвалою слідчого судді слідчого у цьому кримінальному провадженні було зобов`язано провести перевірку заяви ОСОБА_5 щодо провокації ОСОБА_7 слідчого МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 наприкінці 2012 року. Слідчий цієї вказівки також не виконав, обмежившись відібранням у ОСОБА_9 пояснень про те, що він відмовляється давати свідчення із посиланням на ст. 63 Конституції України. Проте така відмова ОСОБА_9 незаконна із урахуванням тієї обставини, що він давав показання в якості свідка під час перегляду кримінальної справи щодо ОСОБА_5 в апеляційному суді Черкаської області, де під присягою показав, що ОСОБА_7 підбурював його ( ОСОБА_9 ) до отримання протиправної вигоди (хабара) за закриття кримінальної справи щодо нього.
Під час прийняття оскаржуваної постанови слідчий не взяв до уваги, не дослідив та не перевірив записи за результатами ОРД щодо ОСОБА_5 , на які останній вказував у своїх скаргах. Ці записи підтверджують як інструктування ОСОБА_7 працівниками СБУ про правила поводження із записувальними приладами, так і про те, щоб ОСОБА_5 йшов до судді та «спілкувався» з ним. Записи також містять інформацію про те, як ОСОБА_7 просить ОСОБА_5 , щоб останній йшов до судді та запитав його, скільки необхідно заплатити за позитивний результат у справі ОСОБА_7 .
Після останнього відновлення досудового розслідування слідчим не вчинено жодної слідчої дії, необхідної для розслідування справи, а весь зміст постанови про закриття кримінального провадження ґрунтується на обвинуваченні ОСОБА_5 , хоча слідчий мав встановити, чи підбурювали його працівники СБУ до вчинення злочину, а також те, чи був би злочин вчинений, якби не втрутилися владні органи.

У судовому засіданні ОСОБА_5 доводи викладені в скарзі підтримав та просив скасувати постанову про закриття кримінального провадження та зобов`язати слідчого належно провести повне і всебічне досудове розслідування з урахуванням мотивів, з яких скасована зазначена постанова.

Прокурор у судовому засідання проти доводів скарги заперечував та просив відмовити в її задоволенні.
Суд, вислухавши пояснення скаржника та прокурора, вивчивши матеріали скарги та додані до неї документи, дослідивши матеріали кримінального провадження № 0000001, приходить до наступних висновків.

Згідно п.3 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого про закриття кримінального провадження, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Як убачається із матеріалів справи, вироком Черкаського районного суду від 29 липня 2013 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 11 березня 2014 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 жовтня 2014 року зазначений вирок змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України. В іншій частині вирок залишено без змін.

Із указаних судових рішень випливає, що ОСОБА_5 , як адвоката Черкаської обласної спілки адвокатів, визнано винним у тому, що він 7 грудня 2012 року у своєму робочому кабінеті в м. Сміла одержав у шахрайський спосіб від свого клієнта бвинуваченого ОСОБА_7 24 000 грн нібито для передачі судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області як хабар за сприяння змінити обвинувачення ОСОБА_7 у бік пом`якшення.

20 січні 2014 року до ЄРДР було внесено заяву ОСОБА_5 про вчинення щодо нього працівниками УСБУ в Черкаській області злочину, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК України, внаслідок чого відкрито кримінальне провадження № 0000001.

У заяві про вчинення злочину ОСОБА_5 зазначав про те, що упродовж листопада-грудня 2012 року оперативними працівниками УСБУ в Черкаській області створено обставини і умови, що зумовлюють пропонування хабара для того, щоб потім викрити того, хто отримав хабар. Внаслідок цього 5 грудня 2012 року прокуратурою Черкаської області відкрито кримінальне провадження № 0000003, а 7 грудня 2012 року ОСОБА_5 було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Із матеріалів кримінального провадження № 0000001 вбачається, що воно неодноразово закривалось слідчим відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме: 1 серпня 2014 року, 23 грудня 2014 року, 30 червня 2015 року, 30 жовтня 2015 року, 24 травня 2016 року, а востаннє 31 жовтня 2016 року.

Постанови про закриття вказаного кримінального провадження від 1 серпня 2014 року, 23 грудня 2014 року, 30 червня 2015 року, 30 жовтня 2015 року та 24 травня 2016 року було скасовано ухвалами слідчих суддів Соснівського районного суду м. Черкаси та колегією суддів апеляційного суду Черкаської області.

Зокрема, скасовуючи постанову слідчого про закриття вказаного кримінального провадження від 24 травня 2016 року, слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси. в ухвалі від 23 червня 2016 року зазначав про те, що під час досудового розслідування слідчим не було виконано ухвали слідчих суддів Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 липня 2015 року та 23 листопада 2015 року. Зокрема, слідчий не з`ясував, яким чином відбувся злочин та не встановив осіб, які його вчинили; не усунуто розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_7 (щодо отримання ним коштів в УСБУ в Черкаській області та подальшого зберігання цих коштів) під час цього досудового розслідування із його показанням як свідка під час судового розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_5 ; не досліджено первинні документи, які підтверджують факт передачі коштів; не витребувано постанову прокурора про прийняття ним рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину; не проведено перевірки заяви ОСОБА_5 щодо провокації ОСОБА_7 слідчого МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 наприкінці 2012 року.

Таким чином, під час досудового розслідування після 23 червня 2016 року, слідчий, у провадженні якого перебувало кримінальне провадження № 0000001 мав виконати вказівки слідчих суддів та усунути процесуальні помилки, шляхом проведення відповідних слідчих дій.

За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів безпеки, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Частиною 1 ст. 271 КПК України визначено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Таким чином, спочатку прокурор має прийняти рішення (у вигляді постанови) про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, зокрема й у вигляді спеціального слідчого експерименту, а потім оперативний працівник підрозділу органу безпеки може здійснювати процесуальні дії у такому кримінальному провадженні (у тому числі, й отримувати грошові кошти для наступного проведення спеціального слідчого експерименту).
Із матеріалів кримінального провадження № 0000001 вбачається, що 19 вересня 2016 року військовою прокуратурою Черкаського гарнізону від прокуратури Черкаської області витребовувалась належним чином завірена копія постанови прокурора про проведення спеціального слідчого експерименту контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000003 (т.2, а.п. 133-134), проте така у матеріалах провадження відсутня.

Згідно із листом прокуратури Черкаської області від 23 вересня 2016 року постанові прокурора № 1995т від 6 грудня 2012 року про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_5 присвоєно гриф секретності «Таємно» (т.2, а.п. 135).

Відповідно до п п. 5.95.12 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати. Після отримання клопотання про необхідність скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відповідних документів керівником органу, де здійснювалося їх засекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць (далі - експертна комісія), якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності цих МНІ.
Приймаючи оскаржувану постанову, слідчий військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_6 просто послався на постанову прокурора № 1995т від 6 грудня 2012 року про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_5 і врахував її як доказ.
Проте слідчий не звернув уваги на те, що ця постанова прокурора в матеріалах кримінального провадження відсутня. Слідчий не з`ясував, чи розсекречена вона в установленому чинним законодавством порядку, та не вжив заходів для цього.
Крім того, слідчий не звернув уваги на те, що відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , яка працює начальником фінансового відділу УСБУ в Черкаській області, 5 грудня 2012 року матеріально відповідальною особою відділу з каси управління отримано кошти в розмірі 25 000 грн, які було передано співробітнику підрозділу, безпосередньо задіяному в оперативному заході (т.2, а.п. 138-141).
Відповідно до показань 10 лютого 2015 року свідка, який працює старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах УСБУ в Черкаській області, 5 грудня 2012 року він отримав у фінансово-економічному управлінні грошові кошти в розмірі 25 000 грн для документування протиправних дій ОСОБА_5 , 24 000 грн з яких 7 грудня 2012 року передав ОСОБА_7 (т.2, а.п. 51-54).
Таким чином, кошти співробітнику підрозділу, безпосередньо задіяному в оперативному заході щодо ОСОБА_5 було отримано до постановлення прокурором постанови про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_5 .
В оскаржуваній постанові також не надано жодної оцінки посиланням ОСОБА_5 на те, що записи за результатами ОРД щодо ОСОБА_5 підтверджують інструктування ОСОБА_7 працівниками СБУ про правила поводження із записувальними приладами, інструктування ОСОБА_7 про те, щоб ОСОБА_5 йшов до судді та «спілкувався» з ним. Крім того, зі слів ОСОБА_5 , ці записи також містять інформацію про те, що після інструктування працівниками СБУ, ОСОБА_7 просив ОСОБА_5 , щоб останній йшов до судді та запитав його, скільки необхідно заплатити за позитивний результат у справі ОСОБА_7 .
Вищевказане має бути взято до уваги слідчим, перевірено та підтверджено чи спростовано ним під час досудового розслідування із урахуванням того, що стосовно ОСОБА_5 в установленому чинним законодавством порядку працівниками УСБУ в Черкаській області проводились оперативно-розшукові заходи із застосуванням оперативно-технічних засобів із 1 листопада 2012 року по 18 листопада 2012 року, а також із 18 листопада 2012 року по 18 лютого 2013 року.
В рішенні Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» суд звернув увагу на те, що заявник протягом усього провадження у справі стверджував про підбурювання його до вчинення злочину. Відповідно, органи державної влади та суди повинні були принаймні ретельно перевірити, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання, тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину.
З огляду на викладене, висновки постанови слідчого військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_6 від 31 жовтня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000001 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення є передчасними, а відтак ця постанова підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 110, 284, 303, 305-307, 309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:
Скаргу ОСОБА_5 задовольнити.
Постанову слідчого військової прокуратури Черкаського гарнізону підполковника юстиції ОСОБА_6 , від 31 жовтня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000001 скасувати.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_11