АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/2068/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/225/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року травня місяця 17 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000529,за апеляційною скаргою із змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 22 грудня 2015 року щодо :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком : ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та його виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано.

Згідно вироку суду першої інстанції встановлено, що під час судового провадження не здобуто та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому він підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він приблизно о 18.10 годині 28.02.2015 року, перебуваючи біля двору будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, навмисно наніс ОСОБА_10 удар дерев`яною палицею в область шиї праворуч, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у виді закритої тупої травми органів шиї, що супроводжувалася утворенням перелому правого верхнього рогу щитовидного хряща, крововиливу у м`які тканини шиї праворуч, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя у момент заподіяння та перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого від набряку гортані та механічної асфіксії, яка сталася в період часу з 20.30 години 28.02.2015р. до 07.00 години 01.03.2015 року в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , куди потерпілий після спричинення йому тілесних ушкоджень прийшов самостійно.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України мотивуючи тим, що у судовому засіданні не доведено вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Вважає, що такий висновок суду суперечить обставинам, встановленим під час судового розгляду та доказам, дослідженим у судовому засіданні. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили факт навмисного нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень дерев`яною палицею в область шиї обвинуваченим ОСОБА_7 , що у сукупності з іншими дослідженими доказами підтверджує факт заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень саме ОСОБА_7 . Суд критично поставився до показань зазначених свідків та зазначив, що вони суперечать між собою у частині способу нанесення тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим ОСОБА_7 , предмету, яким наносилися зазначені тілесні ушкодження, кількості нанесених ударів, частин тіла, в які наносилися тілесні ушкодження обвинуваченим, що не відповідає фактичним обставинам справи. При цьому суд посилається на те, що ці свідки є зацікавленими особами, бо вони могли бути підозрюваними у скоєнні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_10 , але такий висновок жодним чином судом не мотивовано і не підтверджується доказами, які були досліджені під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №44 НК від 01.03.2015 трупу ОСОБА_10 , виявлені тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості та механізму утворення об`єднанні в 3 групи і саме перша група тілесних ушкоджень повністю відповідає дослідженим під час судового розгляду показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 , а також експертом Новокаховського відділу СМЕ чітко встановлено, що тілесні ушкодження саме першої групи перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

За клопотанням сторони захисту судом було призначено комісійну судово-медичну експертизу, проведення якої було доручено Обласному бюро судово-медичних експертиз Миколаївської облдержадміністрації. Висновки вказаної експертизи № 122-К суперечили висновкам Новокаховського відділу СМЕ № 44 НК у частині можливості отримання тілесних ушкоджень, що призвели до смерті, а також часу настання смерті потерпілого.

Крім того, під час судового розгляду було досліджено кілька висновків експерта, які суперечать один одному, а проведений у подальшому одночасний допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності, у зв`язку з чим прокурором було заявлено клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи з метою усунення виявлених суперечностей. Судом у порушення вимог ч.1, ч.2 ст.363 КПК України вказане клопотання по суті не розглядалось та рішення прийнято не було, натомість було постановлено ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказів та оголошено про початок судових дебатів. Таким чином, судом було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Також у вироку суду не вмотивовано, чому судом до уваги взято висновок експерта Обласного бюро судово-медичних експертиз Миколаївської облдержадміністрації № 122-к і відкинуто висновок експерта Новокаховського відділу СМЕ КЗ Херсонської обласної ради «Бюро судово-медичних експертиз». Судом лише вказано на факт того, що висновок комісійної судово-медичної експертизи №122-к спростовує висновок судово-медичного експерта ОСОБА_15 .

Відповідно до ч.3 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вважає, що під час судового розгляду було підтверджено обвинувачення та доведено прямий причинно-наслідковий зв`язок між завданими ОСОБА_7 тяжкими тілесними ушкодженнями ОСОБА_10 , які у подальшому призвели до його смерті.

Просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України провести часткове судове слідство в суді апеляційної інстанції, під час якого допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та дослідити письмові докази протокол огляду місця події від 01.03.2015, висновки судово-медичних експертиз за № 44-НК від 01.03.2015, № 2/44-НК

від 17.04.2015, №3/2/44-НК від 28.04.2015, №4/3/2/44-НК від 06.05.2015 Новокаховського відділу СМЕ КЗ Херсонської обласної роди «Бюро судово-медичних експертиз», протокол проведення слідчого експерименту від 01.03.2015 зі свідком ОСОБА_11 , а також провести повторну судово-медичну експертизу з метою усунення суперечностей щодо часу утворення тілесних ушкоджень, що призвели до смерті. Вирок Новокаховського міського суду від 22.12.2015 стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. У порядку ч.5 ст.72 КК України зарахувати до призначеного судом покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , до якого було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з моменту затримання з 01.03.2015 до 22.12.2015 та обрати стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.12.2015 р., щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на порушення судом вимог ст. 107 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора Новокаховської місцевої прокуратури на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.12.2015 р. захисник ОСОБА_9 просить за наслідками апеляційного провадження постановити ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_17 залишити без задоволення, а вирок - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами та просив вирок суду скасувати а провадження повернути до суду першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без зміни, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 28.05., 30.07., 04.08., 18.08., 08.09., 24.11., 10.12., 14.12., 21.12., 22.12.2015 року відбулися судові засідання, про що свідчить наявність в даному провадженні журналів судових засідання, та на технічному носії інформації відображено належним чином хід судового засідання, як того вимагають норми КПК.

Відповідно до ч. 2. 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п. 1-2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що коли він прийшов у ОСОБА_10 обличчя було в грязюці та в крові. Він дійсно двічі наніс удари гілкою по спині та по руці ОСОБА_10 . Вважає, що від його ударів не могли утворитися тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_10 , від яких він помер, сила удару була невелика. ОСОБА_10 не скаржився на стан здоров`я, почувався нормально.

Коллегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні виправдувального вироку, щодо ОСОБА_7 , обґрунтовано вказано, що поза увагою досудового слідства залишились факт побиття свідками по справі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 загиблого, що їхні покази щодо нанесення ОСОБА_7 ударів палицею ОСОБА_10 суперечать між собою та що стороною обвинувачення не встановлено та не вилучено знаряддя злочину, яким наносилися тілесні ушкодження ОСОБА_7 для встановлення можливості спричинення ним тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

Судом першої інстанції згідно висновку повторної (комісійної) судово-медичної експертизи від 06.11.2015 року, призначеної на підставі ухвали суду, встановлено, що смерть ОСОБА_10 могла наступити в межах 7-9 год. до моменту огляду трупу, тобто близько 0:00 - 2:00 год. ночі 01.03.2015 року. З врахуванням того, що давність пошкоджень, що викликали смерть, складає 2-3 год. - утворення цих пошкоджень в період часу з 18.30 год. до 22.00 год. 28.02.2015 року виключається.

Тобто, зазначеним висновком не підтверджено висновки судово-медичного експерта ОСОБА_18 , якими не виключається заподіяння тілесних ушкоджень першої групи, що перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 від ударів дерев`яною палицею, нанесених ОСОБА_7 , в період часу приблизно о 18.10 год. як зазначено в обвинувальному акті.

Судом проведено одночасний допит судових експертів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 де було встановлено, що судово-медичний експерт ОСОБА_18 при визначенні давності спричинення тілесних ушкоджень виходив з особливостей, які можуть вплинути на протікання клітинної реакції організму на пошкодження, за якою визначається час між заподіянням тілесних ушкоджень та смертю особи (перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, його спосіб життя, та інші.). Якщо слабо виражена реакція організму на клітинному рівні виникає зазвичай через 3-4 год. після заподіяння тілесного ушкодження, то з урахуванням особливостей організму вона може затримуватися в 2 і більше разів, тому він збільшив цей проміжок часу в декілька разів. Судово-медичний експерт ОСОБА_19 , який входив до складу експертної комісії, зазначив, що комісія при визначенні давності спричинення тілесних ушкоджень виходила лише з часу протікання слабо вираженої клітинної реакції, яка настає через 2-3 год. після заподіяння тілесних ушкоджень і не враховували особливостей організму, бо для протікання зазначеної реакції організму вони не були вирішальними (стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_10 був не значний, наявність травми голови не свідчила про мозкову кому, тощо).

Колегія суддів також вважає, що суду не було доведено, що від тілесних ушкоджень завданих ОСОБА_7 . ОСОБА_10 настала смерть останнього, тобто відсутній причинний зв`язок між заподіянням тілесного ушкодження ОСОБА_7 потерпілому та смертю ОСОБА_10 . Під час судового засідання згідно пояснень свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_16 було встановлено, що ОСОБА_10 близько 19.00-20.00 годин пішов геть від обвинуваченого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_21 та близько 20.30 він прийшов до свідка ОСОБА_22 . Таким чином не виключається можливість нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 невстановленою слідством особою потерпілому в період близько часу з 20.00 до 20.30 годин. В апеляційній скарзі прокурор вказує, що заявлене прокурором клопотання про призначення повторної експертизи судом по суті не розглядалось та рішення прийнято не було, проте, згідно запису судового засідання під час судового розгляду було досліджено висновки експертиз, проведено одночасний допит експертів для усунення виявлених в них протиріч, а прокурор під час дебатів просив відкласти слухання справи для вирішення питання призначення експертизи де при цьому не заявляв клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.263 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується.

Прохання прокурора, в апеляційній скарзі, про повторний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_16 та дослідження письмових доказів протоколу огляду місця події від 01.03.2015, висновків судово-медичних експертиз за № 44-НК від 01.03.2015, № 2/44-НК від 17.04.2015, №3/2/44-НК від 28.04.2015, №4/3/2/44-НК від 06.05.2015 Новокаховського відділу СМЕ КЗ Херсонської обласної роди «Бюро судово-медичних експертиз», протоколу проведення слідчого експерименту від 01.03.2015 зі свідком ОСОБА_11 , не підлягає задоволенню оскільки вказані свідки судом першої інстанції були повно допитані та вказані письмові докази судом першої інстанції були досліджені повністю без порушень, а також прокурор не вказав в апеляції підстави зробити це повторно.

Згідно ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність поза розумним сумнівом достатніх належних і допустимих доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження що спричинило смерть потерпілого..

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу із змінами прокурора, який брав участь в суді першої інстанції -залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (три підписи)