АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/6834/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/317/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 червня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 липня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Краснодар Російської Федерації, білоруса, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , освіта середня, неодруженого, раніше судимого:

- вироком Тернопільського міського суду від 01.06.2000 року за ч.3 ст.140, ст.17, ч.3 ст.140, ч.1 ст.145 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10.11.2004 року за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 20% заробітної плати;

- вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13.07.2005 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- вироком Тернопільського міськрайонного суду від 04.12.2006 року за ч.1 ст.162, ч.2 ст.15-ч.3 ст.186 КК України до 5 років 1 дня позбавлення волі;

- вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10.09.2010 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 27.05.2013 року звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий термін 9 місяців 3 дні, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України три роки шість місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 до покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 07 червня 2016 року частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 вересня 2010 року у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення у даному провадженні з часу затримання 15 листопада 2014 року по час зміни запобіжного заходу тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт 06 березня 2015 року, що складає 3 місяці 22 дні та з моменту повторного затримання 23 жовтня 2015 року до ухвалення вироку 07 червня 2016 року, що становить 7 місяців 16 днів, а всього 11 місяців 8 днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати, що станом на 07 червня 2016 року він відбув 22 місяці 16 днів, тобто 1 рік 10 місяців 16 днів призначеного покарання у виді позбавлення волі.

ОСОБА_7 вважати невідбутим строком покарання 2 роки 1 місяць 14 днів позбавлення волі, який визначено рахувати з 08 червня 2016 року.

ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою продовжено на 2 місяці, тобто 60 днів, з часу його завершення 17 червня 2016 року до 20 год. 20 хв. 16 серпня 2016 року. Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 3899,10 грн. вартості експертиз.

Ухвалою судді апеляційного суду Тернопільської області від 27 липня 2016 року в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про зміну обвинуваченому запобіжного заходу на домашній арешт відмовлено та продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 до 20.20 год. 14 жовтня 2016 року.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 16.01.2014 року близько 15.00 год. з метою вчинення крадіжки, зайшов у під`їзд будинку АДРЕСА_3 . Перевіривши, що вхідні двері квартири АДРЕСА_4 на замок не зачинені, шляхом вільного доступу через залишені відімкнені вхідні двері, він умисно проник у квартиру. Переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, він умисно таємно викрав з коридору вказаної квартири жіночу сумку чорного кольору вартістю 300 грн., у якій знаходилися 50 грн., мобільний телефон марки HTC DesireV, вартістю 2200 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку Київстар, вартістю 10 грн., на рахунку якої було 10 грн. та з карткою пам`яті на 1 гігабайт вартістю 100 грн.; тискомір вартістю 100 грн.; халат медичний вартістю 100 грн.; медичні тапки вартістю 70 грн.; журнал Лікар-Інтер вартістю 20 грн.; два медичні підручники по 50 грн. кожний. З викраденим ОСОБА_7 втік, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 3060 грн.

ОСОБА_7 01 березня 2014 року, близько 15.30 год., з метою вчинення крадіжки, зайшов у під`їзд будинку по АДРЕСА_5 . Перевіривши, що вхідні двері квартири АДРЕСА_1 на замок не зачинені, шляхом вільного доступу через залишені відімкнені вхідні двері він умисно проник у дану квартиру. Переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, він умисно таємно викрав з коридору квартири чоловічу барсетку, у якій знаходилися паспорт громадянина України, закордонний паспорт, ідентифікаційний код та посвідчення на ім`я ОСОБА_11 ; 450 євро, еквівалентні 6028 грн.; 120 доларів США, еквівалентно 1164 грн.; 3000 грн.; картку Приват банк та ВБР банк, які вартості для потерпілого не представляють. З викраденим ОСОБА_7 втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 . Матеріальну шкоду на загальну суму 12000 грн.

Також, 25 березня 2014 року, близько 17.00 год., з метою вчинення крадіжки ОСОБА_7 зайшов у під`їзд будинку по АДРЕСА_6 . Перевіривши, що вхідні двері квартири АДРЕСА_7 на замок не зачинені, шляхом вільного доступу через залишені відімкнені вхідні двері він умисно проник у дану квартиру. Переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, він умисно таємно викрав із жіночої сумки, що знаходилася у коридорі квартири гаманець чорного кольору вартістю 96 грн., з грошима в сумі 105 грн., іконою Ісуса Христа, карткою Приват банк, картками знижок М`ясна точка, Аптека, які вартості для потерпілої не представляють. З викраденим ОСОБА_7 втік, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 шкоду на загальну суму 201 грн.

ОСОБА_7 08 листопада 2014 року близько 16.50 год., з метою вчинення крадіжки, зайшов у під`їзд будинку АДРЕСА_8 , після чого зайшов у квартиру АДРЕСА_9 , вхідні двері якої не були зачинені на замок. В подальшому, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів викрав з коридору вказаної квартири майно ОСОБА_13 , а саме: жіночу сумку світло-коричневого кольору вартістю 272 грн., зошит вартістю 10 грн., грошові кошти в сумі 4000 грн. та 100 доларів США, що еквівалентно 1447,66 грн. З викраденим ОСОБА_7 втік, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 5729,66 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 14 листопада 2014 року близько 16.15 грн. з метою вчинення крадіжки, зайшов у під`їзд будинку АДРЕСА_10 , після чого зайшов у квартиру АДРЕСА_11 , вхідні двері якої не були зачинені на замок. В подальшому, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів, викрав з коридору вказаної квартири майно ОСОБА_14 , а саме жіночу сумку чорного кольору, вартістю 80 грн., робочі рукавиці вартістю 10 грн., гаманець чорного кольору, вартістю 100 грн., грошові кошти в сумі 630 грн., аптечку чорного кольору вартістю 25 грн., таблетки Амізон вартістю 26,20 грн., таблетки Берліприл вартістю 30 грн., інші лікарські засоби, пропуск на ім`я ОСОБА_15 , пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_16 з обкладинкою, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять. З викраденим ОСОБА_7 втік, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 901,20 грн.

ОСОБА_7 23 жовтня 2015 року близько 19.00 год., перебуваючи у багатоповерховому будинку по АДРЕСА_12 , поблизу вхідних дверей у квартиру АДРЕСА_13 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, відкрив вхідні двері квартири АДРЕСА_13 , після чого побачивши на пуфику в приміщенні коридору жіночу сумку вартістю 533 грн., в якій знаходилась косметичка вартістю 9,75 грн. із косметикою вартістю на загальну суму 1000 грн., які належали ОСОБА_17 . Однак, ОСОБА_7 не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, кримінальне правопорушення не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий ОСОБА_18 .

Ухвалою від 05 липня 2016 року в задоволенні заяв ОСОБА_7 від 08.06.2016 року та 13.07.2016 року про зарахування строку попереднього ув`язнення шести місяців п`ятнадцяти днів, у раніше розглянутій кримінальній справі відмовлено.

Відповідно до ухвали, в заявах ОСОБА_7 , вказав, що при ухваленні вироку, суд зобов`язаний був зарахувати йому в строк відбутого покарання, час попереднього ув`язнення і утримання протягом 6 місяців 15 днів у лікувальному закладі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_19 просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що згідно матеріалів судового провадження та звукозапису у даному кримінальному провадженні, зокрема проведеного 06 червня 2016 року зафіксовано ведення судового процесу за спрощеним порядком, передбаченим ч.3 ст.349 КПК України. Проте вказану норму закону належним чином не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 , не з`ясовано чи правильно він розуміє зміст цих обставин, чи добровільно погоджується на спрощений порядок дослідження доказів. На ці ж порушення звертають увагу обвинувачений та його захисник.

Оскільки судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у неналежному забезпечення права обвинуваченого на захист, права на справедливий розгляд його справи в суді та захисту своїх правових позицій засобами, передбаченими КПК України, вирок підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 червня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 просить його скасувати та повернути провадження в суд першої інстанції на новий судовий розгляд, мотивуючи це тим, що кримінальні правопорушення, за які його засуджено він не вчиняв, явку з повинною написав під тиском працівників правоохоронних органів, а вину свою визнав під час судового розгляду, так як головуючий суддя ОСОБА_1 ввів його в оману і постановив неправосудний вирок.

Крім цього, в апеляційній скарзі на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 05.07.2016 року, яку він уточнив в суді апеляційної інстанції, просить відповідно до ст.72 КК України зарахувати йому строк тримання під вартою та перебування на лікуванні в медичному закладі Березовицькому тубдиспансері (6 місяців) та 15 днів на апеляційне оскарження, скасувавши оскаржувану ухвалу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що міра покарання призначена його підзахисному є явно несправедливою через суворість і такою, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що судом при ухваленні вироку не враховано, що матір обвинуваченого не тільки тяжко хворіє, але й за висновком лікуючих її лікарів, потребує стороннього догляду, що його підзахисний тривалий час і виконував.

Також, вказує, що упродовж часу судового розгляду ОСОБА_7 не визнавав своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і погодився на визнання своєї вини з незрозумілих для сторони захисту причин, після чергової неявки свідків та потерпілих, при цьому останній погодився на застосування вимог ч.3 ст.349 КПК України, що явно обмежує його право на оскарження в подальшому доказової сторони у вироку суду. Вважає, що самими матеріалами кримінального провадження вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доводиться, при цьому суд дійшов до переконання щодо винуватості ОСОБА_7 , лише на підставі помилкового заявлення його підзахисного щодо визнання своєї вини.

Посилається на те, що на даний час обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що не правильно зрозумів вимоги ст.349 КПК України і погодився на такі умови, лише з метою пришвидшення розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи зміненої апеляційної скарги заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_19 і з наведених у ній підстав просить її задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника не заперечує, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги і просять оскаржуваний вирок та ухвалу суду першої інстанції скасувати, призначивши новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За змістом вказаної норми закону суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними у справі доказами, не потребують дослідження в ході судового розгляду. Визнання обвинуваченим своєї вини не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчинених кримінальних правопорушеннях, може бути покладено в основу обвинувачення лише за умови підтвердження такого визнання сукупністю доказів, які є наявними в провадженні, а його винуватість доведена в законному порядку.

Водночас, приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку визначеному ч.3 ст.349 КПК України суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють учасники провадження зміст цих обставин, переконатися у добровільності їх позицій та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого, потерпілого, прокурора та інших мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто у суді першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, тобто без дослідження доказів, при цьому суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, у зв`язку з тим, що обвинувачений визнавав себе винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційних скаргах обвинувачений його захисник вказують на неправосудність оскаржуваного вироку, зазначаючи про неправомірний розгляд судом першої інстанції кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що головуючим під час судового засідання в суді першої інстанції положення ч.3 ст.349 КПК України йому належним чином не роз`яснювалися, відповідна письмова заява про надання згоди на такий розгляд у нього не відбиралася, також йому не було роз`яснено наслідків його згоди на розгляд провадження без дослідження доказів.

Вказані пояснення обвинуваченого та твердження в апеляційних скаргах обвинуваченого і його захисника об`єктивно підтверджуються даними зафіксованими у журналі судового засідання та на технічному носію інформації звукозапису фіксації судового процесу, на яких відсутні дані про належне роз`яснення судом учасникам провадження положень ч.3 ст.349 КПК України, зокрема чи правильно вони розуміють положення закону про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, чи така їх позиція є добровільною та які наслідки цього. При цьому, головуючий обмежився лише згодою сторін на такий порядок розгляду кримінального провадження, без належного роз`яснення положень ч.3 ст.349 КПК України, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вищевказане порушення кримінального процесуального закону України, колегія суддів відносить до істотного, яке перешкодило обвинуваченому ОСОБА_7 у повній мірі реалізувати своє право на захист, згідно ст.20 КПК України, а суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку із чим оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду, чим задовольняється апеляційні скарги.

Щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 05.07.2016 року, якою відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_7 від 08.06.2016 року та 13.07.2016 року про зарахування строку попереднього ув`язнення шести місяців п`ятнадцяти днів (час перебування у лікувальному закладі) у раніше розглянутій кримінальній справі, на переконання колегії суддів вона також підлягає скасуванню, оскільки у ній містяться посилання на вищевказаний вирок Тернопільського міськрайонного суду відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України від 07 червня 2016 року, який скасовується, у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, з призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність вини обвинуваченого, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому наведені в апеляційних скаргах доводи, в тому числі і щодо невинуватості обвинуваченого та інші підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді за результатами якого необхідно прийняти законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, ч.1 ст.412, ч.2 ст.415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_19 , апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 червня 2016 року та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 05 липня 2016 року задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України скасувати.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 липня 2016 року про відмову у задоволенні заяв ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення шести місяців п`ятнадцяти днів у раніше розглянутій кримінальній справі скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України в Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області, в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2