Провадження № 11-кп/792/325/16
Справа № 688/1007/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25.04.2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
оператора відеоконференцзв`язку ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши в режимі відеоконференції, з приміщення Шепетівської виправної колонії №98 в с.Кліментовичі Шепетівського району, у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Шепетівського міськрайонного суду від 29 лютого 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 квітня 2014 року, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Рівненської області від 05 листопада 2014 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Руставі Республіки Грузія, грузина, громадянина Грузії, засуджено за ч.2 ст.187, ч.4 ст.70 КК України, остаточно, на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок набрав законної сили 05 листопада 2014 року. Зараховано в строк покарання час утримання під вартою з 3 квітня по 5 листопада 2014 року.
Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з 5 листопада 2014 року.
Засуджений ОСОБА_9 звернувся до Шепетівського міськрайонного суду з клопотанням про застосування до нього Закону України N9838-V1I від 26.11.2015 року.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 29 лютого 2016 року клопотання ОСОБА_8 задоволено і зараховано в строк покарання строк попереднього його ув`язнення з 03 квітня 2014 року по 05 листопада 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_9 вважає, що суддею не в повному об`ємі перераховано йому строк перебування під вартою, оскільки він був затриманий 4 січня 2013 року за ст. ст. 187 ч.2, 187 ч.1 КК України, тобто не 7 місяців і 2 дня, а 1 рік 10 міс. і 1 день.

Окрім того, вважає, що під час розгляду його клопотання було грубо порушено його Конституційні права та право на захист, оскільки справу розглянуто без його участі та йому не було надано захисника.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, засудженого ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Забезпечення у тому числі засудженому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні п.6 ч.3 ст. 129 Конституції України, п.13 ч.1 ст.7 КПК України.
Ст.20 КПК України передбачає, що право підозрюваного (обвинуваченого), виправданого, засудженого на захист - це сукупність наданих йому законом повноважень для захисту особистих інтересів та належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий розгляд.
Незабезпечення підозрюваному, (обвинуваченому), засудженому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження скористатися допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення (ст. 412 КПК України).
Відповідно до ст. 539 КПК України участь прокурора, засудженого, його законного представника і захисника у судовому розгляді клопотання (подання) щодо вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, є обов`язковою.
У судовому засіданні засуджений користується правами, передбаченими ст.42 КПК України. Питання пов`язані з виконанням вироку мають бути вирішені в судовому засіданні з дотриманням загальних правил судового розгляду.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про порушення судом першої інстанції його права на захист, оскільки суд першої інстанції призначив розгляд клопотання ОСОБА_8 у режимі відеоконференції на 22 лютого 2016 року, про що постановив ухвалу від 17 лютого 2016 року та надіслав до Шепетівської ВК №98, проте розгляд клопотання в зазначений день не відбувся в зв`язку з відсутністю відозв`язку з Шепетівською ВК №98. Розгляд справи було перенесено і в подальшому розглянуто 29 лютого 2016 року за відсутності ОСОБА_8 . При цьому суд в своїй ухвалі послався на заяву засудженого про розгляд справи за його відсутності.
Проте, як вбачається з заяви (а.п. 18), вона не відповідає вимогам Закону, відсутній будь який реєстраційний та вхідний номера, не зрозуміло, яким чином вона опинилась в справі, оскільки ні супровідного листа виправної колонії, ні поштового конверта, який би свідчив про особисте відправлення заяви засудженим, в справі не вбачається.
Сам засуджений заперечує факт подання заяви і такі доводи не спростовані.
Крім того, береться до уваги і той факт, що засуджений перебуває в умовах позбавлення волі, тому зазначений факт викликає сумнів щодо вільного волевиявлення засудженого про його згоду на слухання справи без його участі.
При наявності технічної неспроможності розглядати провадження, суд повинен був відкласти розгляд провадження та забезпечити призначений розгляд у режимі видеоконференції, але суд провів слухання провадження за відсутності засудженого, чим порушив його право безпосередньо приймати участь у судовому засіданні та захищати свої інтереси у суді.
Право на справедливий розгляд насамперед передбачає слухання справи у присутності особи, стосовно якої розглядається провадження, що неодноразово було вказано у рішеннях Європейського суду з прав людини про порушення п.1-3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.
Згідно з п. п. 3, 4 ч. 2 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме: судове провадження здійснено за відсутності засудженого, чим порушено його право на захист, його клопотання про забезпечення участі у судовому розгляді захисника не розглянуто і не задоволено, що, відповідно до ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді клопотання засудженого та ухваленні судового рішення були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим ухвала суду від 29 лютого 2016 року підлягає скасуванню з направленням нового розгляду у тому ж суді.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Шепетівського міськрайонного суду від 29 лютого 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .