Справа № 138/1155/13-к
Провадження №11/772/24/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року м. Вінниця

колегія суддів судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці справу за апеляцією засудженого ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.12.2014 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могилева Подільського, Вінницької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , Німеччина, тимчасово проживав в АДРЕСА_2 , громадянина Німеччини, освіта середня, непрацюючого, одруженого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 127 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі
Вирішено питання про речові докази.
Відповідно до вироку суду, 08.05.2006 біля 00 год. 10 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою примусити потерпілого знайти та повернути втрачені 05.05.2006 при бійці в кафе «Октава» документи одним із знайомих ОСОБА_9 , застосувавши погрози примусив ОСОБА_10 сісти в автомобіль «Форд Мондео» належний ОСОБА_11 . В автомобілі ОСОБА_7 погрожуючи пістолетом заставив потерпілого лягти обличчям на сидіння. В такому стані приїхали на берег р. Дністер. Знаходячись на березі р. Дністер поряд з м. Могилів-Подільським ОСОБА_7 наносив удари руками та ногами по тулубу ОСОБА_10 , а потім прив`язавши мотузку до його ноги кинув в р. Дністер. Після цього, ОСОБА_7 підтягнув за мотузку потерпілого до берега знову почав бити його ногами та руками, а ОСОБА_8 спортивним снарядом «битою» по тулубу та голові, та знову кинули в річку. Всього ОСОБА_7 з ОСОБА_8 після побиття кидали ОСОБА_10 в річку 4 рази, хоч останній кричав, що не вміє плавати. Внаслідок побоїв та знущань потерпілому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синців - в проекції грудної клітки, в поперековій дільниці зліва, які виникли від дії тупих предметів; саден - в підлопатковій дільниці справа та в дільниці правої гомілки і садно в дільниці правої гомілки, які виникли від дії тупого предмету з подовгуватою травмуючою поверхнею та згідно висновку судово-медичної експертизи №233/96 від 17.05.2006 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Заподіяння фізичного болю та моральних страждань шляхом нанесення побоїв та мучення шляхом кидання в воду особи, яка не вміє плавати, тривало близько 2 годин з 00 год. 30 хв..
В апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.12.2014 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, просить кримінальну справу закрити. Апеляція мотивована тим, що вирок суду винесено незаконно внаслідок однобічного та неповного досудового та судового слідства з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, суд зазначив що його вина підтверджується заявою потерпілого, протоколом огляду автомобіля, висновком судово-медичної експертизи №233/96 від 17.05.2006 року, та висновком дактилоскопічної експертизи №40 від 19.05.2006 року, при цьому суд не вказав про наявність речових доказів, а саме: пістолета, спортивного снаряду «бита» та мотузки, крім того суд зазначив у вироку про попередню змову, з ОСОБА_8 , однак останнього допитано не було, в судове засідання не викликався, у вироку не вказано про його засудження чи виправдання, разом з тим, ОСОБА_8 був допитаний в якості свідка і дав суду пояснення, що потерпілого не бив, не мучив, а лише словесно погрожував, суд засуджуючи його за ч.2 ст. 127 КК України як повторно чи за попередньою змовою осіб ці пояснення не взяв до уваги.
Також зазначив, що він є громадянином іноземної держави, не був повідомлений про час та місце судового засідання, також був позбавлений належного захисту через недотримання судом права на вільний вибір захисника.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція засудженого підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до п.п.11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» Кримінального процесуального Кодексу України справа розглядається в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України в редакції 1960 року.
Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Згідно положень ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді віх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Також згідно ч.1 ст.262 КПК України розгляд справи відбувається з участю підсудного, явка якого до суду є обов`язковою.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.262 КПК України розгляд справи у відсутності підсудного допускається у випадку, коли підсудний перебуває за межами України і ухиляється від явки до суду.
Як вбачається з вироку, суд розглянув справу у відсутності підсудного ОСОБА_9 з огляду та ті обставини, що останній є громадянином Німеччини та перебуває за межами України. Неприбуття останнього в судове засідання судом було розцінено як ухилення від явки до суду.
Проте з такими висновками погодитись неможливо. На момент розгляду справи судом не було отримано відомості про причини неявки підсудного, тому висновки про ухилення останнього від явки до суду є передчасними.
Крім цього, ст.ст.43, 47 КПК України 1960 року передбачено можливість вільного вибору підсудним захисника для ефективного захисту інтересів.
Порушення зазначених норм кримінально-процесуального закону також є порушенням п.п. «с» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої людині гарантоване право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був позбавлений можливості вільного вибору захисника.
Згідно п.3 ч.2 ст.370 та ч.2 ст.374 КПК України вирок у всякому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у випадку порушення прав обвинуваченого на захист.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.п.11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» Кримінального процесуального Кодексу України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію засудженого ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.127 КК України скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Судді:
З оригіналом вірно: