Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
03 червня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

виправданої - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ківерці Волинської області, громадянки України, розлученої, з вищою освітою, працюючої суддею Ківерцівського районного суду Волинської області, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Грушівка Сарненського району Рівненської області, громадянина України, одруженого, на утриманні знаходиться одна неповнолітня дитина, з вищою освітою, не працюючого, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за апеляціями державного обвинувача по справі прокурора Шепетівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 лютого 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 09 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи, з позбавленням права обіймати посади в органах прокуратури на строк 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю. Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 09 лютого 2016 року, зарахувавши в строк відбування покарання тримання під вартою з 14 грудня 2011 року по 06 лютого 2013 року. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено із застави на тримання під вартою у слідчому ізоляторі м. Рівне.

ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за відсутністю в її діях складу злочину. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді підписки про невиїзд скасовано.

Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_7 , працюючи прокурором Ківерцівського району Волинської області згідно наказу Генерального прокурора України № 1215 к від 09 вересня 2010 року, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснюючи функції представника влади відповідно до положень ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про прокуратуру", № 1789- ХІ від 05 листопада 1991 року, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, одержав від ОСОБА_14 хабар у значному розмірі при наступних обставинах.

16 серпня 2011 року від слідчого відділу Ківерцівського РВ УМВС України в Волинській області до прокуратури Ківерцівського району поступила кримінальна справа № 17-128-11 за обвинуваченням ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч.2 ст. 186 КК України. 22 серпня 2011 року в порядку вимог ст. ст. 229, 232 КПК України (1960 року) прокурор району ОСОБА_7 , затвердивши обвинувальний висновок, направив кримінальну справу для розгляду до Ківерцівського районного суду. Судовий розгляд справи було доручено судді ОСОБА_6 .

Починаючи з 27 жовтня 2011 року вітчим підсудного ОСОБА_16 - ОСОБА_14 неодноразово зустрічався з суддею Ківерцівського районного суду ОСОБА_6 , в провадженні якої перебувала справа про обвинувачення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , в її службовому кабінеті з метою схиляння останньої до призначення вироком підсудним покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

18 листопада 2011 року близько 16 год, перебуваючи в службовому кабінеті судді Ківерцівського районного суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_14 у тому, що погодиться з вироком, який буде прийнятним для ОСОБА_14 та підсудних.

09 грудня 2011 року допитана під час судового слідства потерпіла ОСОБА_17 , змінивши показання, заявила, що підсудні ОСОБА_16 та ОСОБА_15 її не ґвалтували, а відтак, в попередніх показаннях вона їх оговорила.

13 грудня 2011 року ОСОБА_6 запропонувала ОСОБА_14 зустрітись з ОСОБА_7 та з"ясувати його думку та позицію щодо зміни показань потерпілої в судовому засіданні та можливості відмови від обвинувачення підсудних за ст. 152 КК України.

Бажаючи переконатись у таких намірах ОСОБА_7 , які будуть вигідні йому та підсудним у справі, ОСОБА_14 прибув до прокуратури Ківерцівського району, але зустрітись з прокурором не зміг через його відсутність. В той же день близько 15.30 год. по телефону ОСОБА_7 особисто призначив йому зустріч в прокуратурі району на ранок наступного дня.

14 грудня 2011 року приблизно о 09 год 55 хв зателефонувавши ОСОБА_7 , ОСОБА_14 представився вітчимом ОСОБА_16 та попросив про зустріч. ОСОБА_7 запросив його до прокуратури, і в той же день після 10 год. ОСОБА_14 прибув до ОСОБА_7 в його службовий кабінет прокурора Ківерцівського району. В розмові ОСОБА_14 завірив ОСОБА_7 про наявність у нього хабара, та запропонував останньому виключити з обвинувачення підсудних статтю про зґвалтування, що дасть можливість суду призначити їм покарання умовно. Під час розмови з ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що твердження потерпілої ОСОБА_17 під час судового слідства про те, що підсудні ОСОБА_16 та ОСОБА_15 її не ґвалтували, можна використати для зміни обвинувачення останніх, виключивши з нього ст. 152 КК України з метою отримання хабара від ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_7 завірив ОСОБА_14 , що у разі зменшення об`єму обвинувачення з виключенням ст. 152 КК України, за відкрите викрадення гаманця підсудним вироком суду буде призначено покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

ОСОБА_7 з метою отримання від ОСОБА_14 хабара в обумовленому розмірі за вчинення дій в інтересах останнього, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , в той же день після 10-ої год запропонував ОСОБА_14 піти за ним із службового кабінету до котельні прокуратури району. В котельні, яка розташована в приміщенні прокуратури Ківерцівського району по вул. Незалежності, 14 в м. Ківерці Волинської області, ОСОБА_7 , будучи прокурором згаданого району, тобто службовою особою яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_14 хабар в розмірі 5 500 доларів США, що за офіційним курсом НБУ складало 43 944 грн та становило значний розмір хабара за виконання в інтересах ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 дій з використанням наданого йому службового становища, що дасть вказівку підпорядкованому йому державному обвинувачу, змінивши обвинувачення, виключити з обвинувачення підсудних ОСОБА_16 та ОСОБА_15 ст.152 КК України, що в подальшому сприятиме ухваленню щодо останніх вироку з призначенням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Не погодившись з вироком суду прокурор ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Просить провести судове слідство в суді апеляційної інстанції в повному обсязі, дослідивши всі наявні матеріали кримінальної справи та допитати засудженого ОСОБА_7 , виправдану ОСОБА_6 , свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Вирок Рівненського міського суду від 09 лютого 2016 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком три роки та з конфіскацією майна.

Просить визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого, ч.3 ст.368 КК України, та призначити покарання у виді позбавленння волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком три роки та з конфіскацією майна, включивши в обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючі ознаки злочину "вимагання хабара за попередньою змовою групою осіб".

В поданій на вирок суду апеляції захисник ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним і необгрунтованим та таким, що належить скасувати на підставі неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Так, в порушення вимог ст.ст.323, 334 КПК України (1960 року), які вимагають законності і обґрунтованості вироку та зазначення в мотивувальній частині вироку мотивів, з яких суд відкидає інші докази, що не зазначив з яких мотивів відкинув покази свідка ОСОБА_31 маму ОСОБА_15 , яка була допитана в судовому засіданні. Не відповідає фактичним обставинам і висновок суду про те, що засуджений ОСОБА_7 мав вплинути на вирок щодо Ревка та ОСОБА_32 через свідка прокурора ОСОБА_25 , який безпосередньо підтримував державне обвинувачення по цій справі. Просить скасувати вирок суду та закрити кримінальну справу за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

В поданій апеляції захисник ОСОБА_10 вважає вирок суду щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, незаконним у зв`язку з невідповідністю фактичним обставинам справи, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, істотно порушив норми кримінально-процесуального закону та неправильно застосував кримінальний закон, а також допустив однобічність судового слідства. Крім того, суд при ухваленні вироку недотримався вимог ст.323 КПК України (1960 року) щодо законності та обґрунтованості вироку. Також судом проігноровано положення ст.62 Конституції України. Обґрунтовуючи свої висновки, суд послався на неналежні докази, які добуті не у відповідності до кримінально-процесуального законодавства України та всупереч положень прав людини, які передбачені Європейською конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод. Просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та постановити новий, яким виправдати останнього за ч.3 ст.368 КК України.

В поданій на вирок суду апеляції з доповненнями захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Обґрунтовує свою апеляцію тим, що порушено право обвинуваченого на захист; порушено вимоги ст.299 КПК України (1960 року) щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження; порушення, що виключають участь судді у розгляді справи в порядку ст.ст.54, 56 КПК України (1960 року); порушено вимоги п.15 ч.3 ст.87, ст.ст.317, 319 КПК України (1960 року); порушено право на повне або часткове відтворення технічного запису судового процесу, згідно ст.88-2 КПК України (1960 року). Зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства є те, що у період з 28-29 травня 2012 року перебіг судового засідання не фіксувався за допомогою технічного засобу, що є грубим порушенням вимог КПК України, і у відповідності до п.10 ч.2 ст.370 КПК України (1960 року) є підставою для скасування вироку суду. Крім того, як вбачається із аудіо-запису, головуючий у судовому засіданні не роз`яснив учасникам судового розгляду право на ознайомлення з протоколом судового засідання і подання на нього зауважень. (аудіо-запис від 09.02.2016, 12-40 год). При постановленні вироку не було взято до уваги те, що засуджений ОСОБА_7 важко хворий, та згідно додатку 12 до наказу від 15.08.2014 №1348/5/572 «Про затвердження порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» встановлено перелік захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання. Просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на заставу.

В поданій на вирок суду апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушеннями вимог кримінально-процесуального закону. Кримінальну справу щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину та постановити виправдувальний вирок. Зазначає, що є інвалідом ІІ групи, раніше не судимий, отримував неодноразово нагороди та знаки пошани з ГПУ, неодноразово робив благочинні внески військовослужбовцям в зону АТО, а саме подарував 2 автомобілі УАЗ, на утриманні неповнолітня дитина, жінка ОСОБА_9 , яка за станом здоров`я не працює, є інвалідом ІІІ групи. Викладені у вироку доводи суду щодо його вини є однобічні, викладені без будь-яких підтверджень та посилань на факти досудового слідства та судового розгляду. Вказує, що судом порушено вимоги ст.ст.49, 78, 79, 311, 370 КПК України (1960 року); порушено його право на захист. В кримінальній справі відсутні будь-які докази, які б стверджували про його винуватість щодо одержання хабара. Все це дає підстави стверджувати про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи ст.369 КПК України.

В поданих запереченнях на апеляцію захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_12 вважає, що вирок Рівненського міського суду в частині виправдання ОСОБА_6 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в частині його тверджень про те, що суддя Ківерцівського районного суду Волинської області ОСОБА_6 нібито провокувала ОСОБА_7 на вчинення злочину, який би він ніколи не вчинив і цьому сприяла (абзац 8 аркуш 4 апеляції), а також, що рішення судді Рівненського міського суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, - зроблено передчасно (абзац 7 аркуш 9 апеляції), - залишити без задоволення, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення виправдувального вироку, всебічно, повно та об`єктивно дослідив докази, які підтверджують невинуватість ОСОБА_6 , а висновки суду, викладені у вироку відповідають фактичним обставинам справи. Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 лютого 2016 року в частині визнання невинуватою ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за відсутністю в її діях складу злочину залишити без зміни.

В поданих запереченнях на апеляції захисник ОСОБА_11 вважає вирок суду законним та обгрунтованим, який відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону України і підстав для його скасування чи зміни щодо ОСОБА_6 немає. Зазначає, що покази ОСОБА_14 починаючи з першої його заяви та звукозапису його показів в суді першої інстанції, особливо від 23 липня 2012 року, вказують на їх неправдивість.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 щодо підтримання своєї апеляції з доповненнями до неї та заперечення щодо задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисників, доводи засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо підтримання їх апеляцій з доповненнями та заперечення щодо апеляції прокурора, доводи виправданої ОСОБА_6 та її захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 щодо залишення вироку суду в частині виправдання ОСОБА_6 без змін, провівши судове слідство частково, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 року) вирок має бути законним і обґрунтованим. Це зокрема передбачає, що кожен висновок суду, викладений у вироку, має бути обґрунтований наведенням доказів, досліджених і оцінених судом.

У відповідності до положень статті 22 КПК України (1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Згідно положень статті 368 КПК України (1960 року) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. При цьому, дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Виходячи з вимог КПК України (1960 року), ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою постановою суду, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, Апеляційний суд Волинської області у відповідь на запит Рівненського міського суду Рівненської області обмежився повідомленням у формі листа про факти надання відповідних дозволів. При цьому суд не надав копій зазначених постанов.

Суд першої інстанції не забезпечив долучення до справи копій постанов Апеляційного суду Волинської області на проведення заходів, які тимчасово обмежують права і свободи ОСОБА_6 (постанова №576цт від 27 жовтня 2011 року) та ОСОБА_7 (постанова №630цт від 02 грудня 2011 року), а послався у вироку на лист голови Апеляційного суду Волинської області, в якому повідомляється, що апеляційним судом Волинської області надавалися дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав і свобод людини стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.6 а.с.37). Разом з тим, суд у вироку посилається на те, що з листа голови Апеляційного суду Волинської області вбачається, що 02 грудня 2011 року стосовно ОСОБА_7 апеляційним судом надавався дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових заходів, а саме: негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, контроль за телефонними розмовами, зняття інформації з каналів зв`язку, застосування інших технічних засобів отримання інформації, на строк два місяці, відповідно до вимог ч.ч.1, 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (т.9 а.с.185). При цьому суд не зазначив номера статті Закону, на який посилається, а також аркушів справи, що підтверджують дані обставини, так як із зазначеного судом листа вищеперечислене у вироку не підтверджується (т.6 а.с.37). На думку колегії суддів належним доказом законності проведення заходів, які тимчасово обмежують права і свободи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , повинні бути копії постанов відповідного суду, завірених у встановленому порядку, а не лист суду з цього питання.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обгрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обгрунтованим.

Разом з тим, вирок суду у значній мірі грунтується на даних протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у ході яких було зафіксовано розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_6 і ОСОБА_7 щодо одержання хабара (т.9 а.с.184-186).

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що засудженим ОСОБА_7 та захисниками порушувалися питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не надавалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом.

Суд не дав обгрунтованих відповідей на такі доводи з урахуванням відсутності у матеріалах кримінальної справи постанов Апеляційного суду Волинської області про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у кримінальній справі не встановлено, які конкретно оперативно-розшукові дії були санкціоновані судом, щодо кого саме, на який строк, та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто, з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Разом з тим, відомості про термін дії дозволів на застосування оперативно-розшукових заходів після використання їх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форми і методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні статті 8 Закону України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються лише законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їх результатів як джерела доказів.

Відповідно до ст.8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до такої таємниці будь-яких відомостей, якщо цим можуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Таким чином, суд першої інстанції не забезпечив доступу до наявної у постановах Апеляційного суду Волинської області інформації, необхідної для перевірки допустимості доказів, одержаних унаслідок оперативно-розшукових дій. Відсутність у кримінальній справі таких відомостей призвела до обмеження права засудженого ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд, що включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обгрунтовано вирок.

На думку колегії суддів суд першої інстанції не дав обгрунтованих відповідей на доводи сторони захисту про незаконність проведення оперативно-технічних заходів, даними яких обгрунтовано вирок, при відсутності в матеріалах справи копій рішень, на підставі яких проводились відповідні заходи. Тобто, судом з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування оперативно-розшукових заходів.

Доводи сторони захисту про те, що орган досудового розслідування та прокурор, незважаючи на неодноразові клопотання, не надали суду можливості оглянути в повній мірі картки пам`яті, з яких проводилося копіювання на оптичні диски, а також, що затаємнивши значну частину даних унеможливили підтвердження саме цими даними невинуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судом розглянуті без належного аналізу кримінально-процесуального законодавства з цього питання і на думку колегії суддів є формальними.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, обвинувачені та їх захисники наводили докладні доводи щодо одержання доказів обвинувачення, на яких переважно грунтується вирок, унаслідок провокації злочину. Обгрунтовуючи свою позицію сторона захисту звертала увагу суду на ініціативний і цілеспрямований характер дій ОСОБА_14 щодо схиляння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до одержання хабара.

Сторона захисту з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини стверджувала, що ОСОБА_14 під час проведення оперативно-розшукових заходів впродовж 27 жовтня 14 грудня 2011 року схиляв суддю ОСОБА_6 до отримання хабара та, будучи особою, залученою до проведення оперативно-розшукових заходів під контролем співробітників Управління СБУ, підбурював ОСОБА_6 , а згодом і ОСОБА_7 до вчинення злочину, свідомо штучно створюючи обставини і умови одержання хабара, щоб потім їх викрити. Таким чином ОСОБА_14 сам викликав у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 намір вчинити злочин з метою їх викриття. Крім того, в ході досудового слідства та під час судового розгляду було встановлено, що до першої зустрічі з суддею ОСОБА_6 27 жовтня 2011 року, ОСОБА_14 уже пропонував кошти в сумі 5500 доларів США адвокату ОСОБА_33 , який був захисником його пасинка ОСОБА_16 , та який повідомив, що до нього неодноразово підходив ОСОБА_14 і говорив, що у нього є 5500 доларів США та настирливо робив провокацію злочину. Подібні покази надавав адвокат ОСОБА_34 , якого суд відмовився викликати для допиту в якості свідка.

Суд не дав належної оцінки тій обставині, що гроші для передачі в якості хабара були видані з каси управління СБУ у Волинській області в сумі 45 тисяч гривень 13 грудня 2011 року (т.1 а.с.67), та в цей же день у відділенні №34 АТ «Банк «Таврика» здійснено валюто-обмінну операцію з придбання 5500 доларів США (т.1 а.с.68), тоді як свідок ОСОБА_14 у своїх показаннях стверджував, що гроші для хабара у нього були наявні раніше, і ці гроші були частково його, а частково позичені у рідних та знайомих (т.9 а.с.45-50). Суд у вироку не обгрунтував, чому він взяв до уваги одні покази свідка ОСОБА_14 та відкинув інші, оскільки покази даного свідка є непослідовними та суперечливими. Так, ОСОБА_14 у своїх показаннях зазначав, що в період розслідування даної справи працівники СБУ у Волинській області дали йому 10 тисяч гривень, разом з тим, хто саме видав йому дані гроші, і за що саме, останній не пояснив. Свідок ОСОБА_20 підтвердила покази свого чоловіка ОСОБА_14 , та пояснила, що за вказані 10 тисяч гривень вони купили для себе кухню. Проте суд не перевірив правдивість показань свідка ОСОБА_14 шляхом встановлення осіб, у яких останній позичав кошти, та встановлення особи, працівника СБУ, яка видала йому, зі слів свідка ОСОБА_14 , 10 тисяч гривень.

Всупереч вимогам КПК України (1960 року) суд не здійснив належної перевірки цих доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б грунтувалися на вимогах закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.

Так, відповідно до практики Європейського Суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Європейського Суду з прав людини від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У справі «Раманаускас проти Литви» заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необгрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів.

З урахуванням наведених критеріїв, колегія суддів вважає, що суд належним чином не перевірив обставин, що впливали на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення: яку дійсну мету переслідував ОСОБА_14 , звертаючись до ОСОБА_6 , а згодом і до ОСОБА_7 , з приводу прийняття рішення на користь підсудних ОСОБА_16 та ОСОБА_15 в обмін на надання хабара, чи мали дії ОСОБА_14 , працівників СБУ та прокуратури ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованого схиляння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до одержання хабара з метою порушення кримінальної справи та отримання доказів, і чи вчинив би ОСОБА_7 такий злочин в іншому випадку.

Замість перевірки зазначених обставин, які безпосередньо впливають на допустимість доказів, покладених в основу вироку, суд обмежився у вироку формальною вказівкою на те, що твердження підсудного про вчинену щодо нього провокацію хабара є безпідставним і розцінюється як намір ухилення від відповідальності (т.9 а.с.186), а стосовно тверджень ОСОБА_6 та її захисників щодо провокації хабара суд взагалі не дав оцінки та обгрунтування своєї позиції з цього приводу.

Крім того, сторона захисту покликається на порушення судом першої інстанції права ОСОБА_7 на захист, яке виразилося в тому, що деякі судові засідання були проведені без участі захисника ОСОБА_9 , і суд при цьому не виносив на обговорення та не заслуховував думки учасників судового розгляду та самого підзахисного щодо можливості проведення судового засідання за відсутності захисника ОСОБА_9 . Даний факт підтверджується матеріалами кримінальної справи (т.9 а.с.54).

Відповідно до вимог ч.3 ст.62 Конституції України та рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року №12-рп/2011, обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч.2 ст.19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Зазначені вище порушення кримінально-процесуального закону, яких допустив суд першої інстанції, колегія суддів вважає істотними та такими, що вказують на однобічність та неповноту судового слідства, такими, що виключали можливість постановлення вироку, і є безумовною підставою для скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

У відповідності до положень ч.2 ст.374 КПК України (1960 року) апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

Вироком суду запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 був змінений із застави на тримання під вартою. Враховуючи, що колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку суду та повернення кримінальної справи на новий судовий розгляд, колегія суддів вважає за доцільне скасувати і запобіжний захід у виді тримання під вартою та залишення ОСОБА_7 раніше обраного судом першої інстанції запобіжного заходу у виді застави. При цьому колегія суддів враховує, що з 06 лютого 2013 року до 09 лютого 2016 року запобіжний захід у виді застави належним чином забезпечував виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків. Колегія суддів також враховує те, що ОСОБА_7 є інвалідом ІІ групи, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, а його дружина є інвалідом ІІІ групи.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати зазначені в даній ухвалі порушення, яких допустився суд першої інстанції, та прийняти законне і обгрунтоване рішення у відповідності з вимогами КПК України (1960 року).

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 374, 379 КПК України (1960 року), колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції державного обвинувача по справі прокурора Шепетівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 лютого 2016 року задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти із зали суду. Залишити ОСОБА_7 раніше обраний запобіжний захід у виді застави.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

_______________________ _______________________ _______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3