АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 614/136/16-к Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/790/1401/16 Доповідач апеляц. інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст.185ч.2 України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 614/136/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у злочині, передбаченому ст.185ч.2 КК України,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Борівського районного суду Харківської області від 23 березня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Борівського районного суду Харківської області від 23 березня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , урдженця с.Богуславка Борівського району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-26.03.2003 р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та іспитовим строком 1 рік,
-15.07.2003 р. за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, постановою Дергачівського міського суду Харківської області умовно-достроково звільнений на 11 місяців 8 днів,
-27.07.2009 р. за ч. 3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та іспитовим строком 2 роки,
-09.10.2009 р. за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.164 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-19.07.2010 р. за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 23.12.2015 р. звільненого по відбуттю покарання,
визнано винним і засуджено за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і на обвинуваченого покладені обов`язки в силу ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, а також повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання, визнання обвинуваченого винним за ч.2 ст.185 КК України та призначення покарання без застосування вимог ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 01.02.2016 року близько 9 години разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 перебували в кафе «Юність» за адресою: вул.Харківська, буд. З, смт.Борова Борівського району Харківської області, де спільно розпивали спиртні напої. Після розпивання спиртних напоїв, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, користуючись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 в приміщенні кафе, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, з кишені куртки ОСОБА_9 таємно викрав гроші в сумі 238 гривень.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції, призначаючи покарання, і зазначив, що враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого, але фактично, недостатньо врахував тієї обставини, що обвинувачений має п`ять не погашених й не знятих судимостей за умисні злочини, знову скоїв умисний злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, суд першої інстанції не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Так, відповідно до вимог ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, котра має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений має п`ять не погашених й не знятих судимостей за умисні злочини і знову вчинив умисний злочин. При цьому, При цьому, колегія суддів зазначає, що обвинувачений має судимості не тільки за злочини, з урахуванням яких його дії було кваліфіковано як крадіжку, скоєну повторно, але й за інші умисні злочини /за ст.ст.309ч.1,164ч.1 КК України/.
Вирішення питання про визнання окремої обставини такою, що обтяжує покарання, входить до повноважень суду, який мав керуватися положеннями ст. 67 КК України. Суд першої інстанції ніяким чином не мотивував у вироку неврахування рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів враховує рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Що стосується застосування вимог ст.75 КК України, колегія суддів ураховує, що згідно ч.1 цієї норми якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Посилання суду, з урахуванням обставин події та даних про особу обвинуваченого, на можливість його виправлення без відбування покарання, є непереконливими й не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, доводи заступника прокурора області, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, і незаконності звільнення обвинуваченого від покарання згідно ст.ст. 75 та 76 КК України, заслуговують на увагу.
На думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів вважає, що призначена судом першої інстанції міра покарання, але без застосування вимог ст.ст.75 и 76 КК України, є справедливою, достатньою і необхідною для покарання обвинуваченого, його виправлення й запобігання скоєння нових злочинів.
Строк відбування покарання слід обраховувати з моменту фактичного взяття засудженого під варту, яке буде здійснено на виконання цього вироку.
Разом з тим, оскаржуваним вироком обвинуваченого вже визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України, а тому вимога заступника прокурора області в апеляційній скарзі на необхідність визнання обвинуваченого винним за тією самою нормою і за те саме правопорушення, є незрозумілою і не може бути задоволена.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-

ПРИСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково
Вирок Борівського районного суду Харківської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 /ДВОХ/ років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.
В решті вирок суду від 23 березня 2016 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12