У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора захисника виправданого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000512, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лисин Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 13 жовтня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки зі штрафом у розмірі 8500 грн без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь комунального підприємства «Трудівник» 420 000 грн шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він, перебуваючи на посаді директора КП «Трудівник» Сарненської міської ради, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди матеріального характеру для іншої юридичної особи вчинив дії, що спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, а саме заподіяли матеріальні збитки, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян за таких обставин.
У січні лютому 2014 року комітетом з конкурсних торгів КП «Трудівник» проведено процедуру відкритих торгів закупівлі за державні кошти автомобіля спеціального призначення сміттєвоза з боковим навантаженням, базове шасі МАЗ-533702 або еквівалент. За результатами торгів переможцем визнано ТОВ «Машінком», з яким 06 березня 2014 року укладено договір про закупівлю товарів № 305/1, а саме сміттєвоза загальною вартістю 650 000 грн, у тому числі ПДВ 108 333,33 грн.
25 березня 2014 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 в адміністративному приміщенні КП «Трудівник», зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди матеріального характеру для ТОВ «Машінком», у порушення вимог ст. 49 Бюджетного кодексу України та умов розділу 4 зазначеного договору щодо порядку і термінів оплати та поставки товару, згідно з яким поставка мала відбутися 31 травня 2014 року, а оплата у термін 15 банківських днів з моменту передачі товару, будучи розпорядником бюджетних коштів, розпорядився про безпідставний перерахунок коштів.
Відповідно до платіжних доручень від 25 березня 2014 року №№ 215, 216, 217, підписаних особисто ОСОБА_7 , управлінням Державного казначейства у Сарненському районі з розрахункового рахунку КП «Трудівник» на рахунок ТОВ «Машінком» було перераховано 650 000 грн без фактичної передачі та отримання підприємством автомобіля сміттєвоза.
Надалі протягом встановленого умовами договору терміну зазначений автомобіль поставлений не був, внаслідок чого державі завдано шкоду на загальну суму 650 000 грн, що є великим розміром.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року вирок місцевого суду скасовано. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування свого висновку апеляційний суд послався на те, що місцевий суд лише формально навів докази без об`єктивного з`ясування усіх обставин справи і належної оцінки кожного доказу. Цей суд зазначив, що використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби є злочином лише тоді, коли воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. З матеріалів провадження не вбачається, що ОСОБА_7 мав корупційний інтерес, тобто користь чи переваги, пільги або послуги за вчинені ним дії, наведені у вироку, а висновки про те, що він діяв з метою одержання неправомірної вигоди матеріального характеру для іншої юридичної особи, не ґрунтуються на матеріалах справи. Крім того, судом наголошено на тому, що в діях ОСОБА_7 відсутні порушення вимог Бюджетного кодексу України, невиконання договору було обумовлено суспільно-політичною ситуацією в м. Луганську, частина боргу в сумі 420 000 грн стягнута з боржника за рішенням господарського суду.
З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції зробив висновок, що докази, на які посилається суд першої інстанції, свідчать про наявність господарсько-правового спору між суб`єктами господарювання КП «Трудівник» та ТОВ «Машінком» і не вказують на наявність ознак злочину у сфері службової діяльності з корупційною складовою.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції проявив упередженість та ухвалив рішення про повторний допит обвинуваченого і дослідження письмових доказів, однак усупереч ч. 2 ст. 349 КПК не виніс із цього приводу ухвалу; порушив принцип безпосередності дослідження доказів та дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. При закритті кримінального провадження апеляційний суд не дослідив питання наявності в діях обвинуваченого інших, менш тяжких правопорушень та безпідставно закрив кримінальне провадження. Стверджує, що апеляційний розгляд проведено за відсутності представника потерпілого, який не був повідомлений про дату і час розгляду справи в цьому суді.
На касаційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_6 надійшло заперечення, в якому він просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримання скарги, думку виправданого та його захисника, котрі заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Твердження прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону й упередженість цього суду є безпідставними.

Прослуховуванням аудіозапису судового засідання встановлено, що захисник під час засідання заявив клопотання про дослідження в суді апеляційної інстанції письмових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги. Суд, заслухавши з цього приводу думку учасників кримінального провадження, без видалення в нарадчу кімнату в порядку ч. 2 ст. 404 КПК ухвалив рішення про допит у судовому засіданні обвинуваченого та дослідження письмових доказів, а саме: договору, платіжних доручень, довідок і судових рішень, на які посилався захисник як на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 . Прокурор жодних заяв про упередженість суду та клопотань про відвід суддів з цієї підстави не заявляв. Не наведено таких обґрунтувань і у касаційній скарзі.

Не ґрунтуються на матеріалах провадження доводи прокурора про те, що апеляційний суд без дослідження доказів дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.

Як вбачається з ухвали апеляційного суду, в ній суд не давав іншої оцінки доказам, а зробив правовий висновок у межах кримінального закону, який ґрунтувався на тих самих доказах, що були досліджені місцевим судом. Зокрема, суд дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження не свідчать про жодний корупційний інтерес, тобто користь та будь-які переваги, пільги, послуги і нематеріальні активи у діях ОСОБА_7 як директора КП «Трудівник» та суб`єкта відповідальності за корупційні правопорушення. Сам обвинувачений пояснив, що закупівля сміттєвоза проводилася на підставі рішення тендерного комітету з дотриманням вимог законодавства. У зв`язку з різкою інфляцією й гострою виробничою необхідністю за погодженням із Сарненською міськрадою були перераховані кошти для ТОВ «Машінком». Проте через військові дії на території Луганської області умови договору ТОВ «Машінком» не було виконано. У зв`язку з цим ним вживалися заходи по поверненню коштів. Це товариство визнало борг у сумі 650 000 грн. Частину з них у сумі 230 000 грн воно повернуло, а іншу частину в сумі 420 000 грн стягнуто за рішенням Господарського суду Харківської області від 19 травня 2015 року. В суді апеляційної інстанції досліджувалися згадані рішення, а також постанова про відкриття виконавчого провадження від 07 листопада 2015 року про примусове виконання судового рішення. В суді також не встановлено наявність у діях ОСОБА_7 жодного інтересу для себе чи іншої юридичної особи при укладенні цього договору та перерахуванні коштів, оскільки він раніше не був знайомий ні з директором зазначеного підприємства, ні з будь-якими іншими його особами.

Крім того, в суді не було встановлено порушень ОСОБА_7 вимог Бюджетного кодексу України, що було йому інкриміновано органом досудового розслідування. Це підтверджено довідкою перевірки КП «Трудівник» головним державним фінансовим інспектором моніторингу ризикових операцій та державних закупівель фінансової інспекцій в Рівненській області від 08 серпня 2014 року.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях обвинуваченого ознак злочину у сфері службової діяльності з корупційною складовою.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження висновку органу досудового розслідування про наявність у ОСОБА_7 корупційного інтересу. На такі докази не послався й прокурор у касаційній скарзі.

Доводи прокурора, що апеляційний суд не дослідив факт наявності в діях обвинуваченого інших, менш тяжких правопорушень та безпідставно закрив кримінальне провадження, суперечать положенням ч. 2 ст. 404 КПК.

За таких обставин суд касаційної інстанції погоджується з рішенням апеляційного суду, ухвала якого відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Твердження прокурора про порушення під час апеляційного розгляду кримінального провадження прав потерпілого є формальними й безпідставними. Як вбачається з матеріалів провадження, представник потерпілого в суді першої інстанції вважав, що вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення немає, тобто матеріальна шкода підприємству завдана не в результаті злочинних дій ОСОБА_7 . Цивільний позов до обвинуваченого засновником підприємства Сарненською міською радою не заявлявся. Будучи повідомленим про дату та час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на 23 грудня 2015 року представник потерпілого в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив, клопотань про апеляційний розгляд кримінального провадження за участю представника потерпілого не надходило, судом не було винесено рішення про розгляд кримінального провадження за обов`язкової участі представника потерпілого.

Крім того, будучи обізнаним про день і час розгляду касаційної скарги прокурора, представник потерпілого в судове засідання суду касаційної інстанції не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив, клопотань про здійснення касаційного розгляду за його участі не надходило, немає і його письмових заяв про порушення прав останнього апеляційним судом.

За таких обставин колегія суддів не вбачає істотних порушень прав потерпілого в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу суду апеляційної інстанції слід залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3