Номер провадження 11-кп/775/538/2016

Номер провадження: 11-кп/775/538/16 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судових засідань ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6 (далі прокурор) на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2016 року, яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, українця, з середньо спеціальною освітою, інваліда 1-ї групи. який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 раніше судимого:
1) 19.06.2003 року Слов`янським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі та в силу ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
2) 30.10.2007 року Слов`янським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі та в силу ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
3)12.03.2008 року Слов`янським міськрайонним судом за ч. З ст. 309, ст 71 КК України до 5 років позбавлення волі та відповідно до ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у вигляді 5 років та одного місяця позбавлення волі.
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України.
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2016 року, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, в серпні 2015 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись поблизу домоволодіння розташованого в АДРЕСА_1 побачив дико зростаючі кущі рослини роду коноплі, після чого зірвав кущ коноплі, який згідно судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1427 від 21.12.2015 року є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Після чого приніс вищевказаний наркотичний засіб до місця свого проживання в АДРЕСА_1 де висушив його, подрібнив та поклав у паперовий згорток залишивши в приміщенні домоволодіння для особистого вживання, без мети збуту.

26.11.2015 року в період часу з 12 години 10 хвилин до 12 години 30 хвилин в ході проведення працівниками поліції огляду особистих речей ОСОБА_7 , який проводився з письмового дозволу останнього, у лівій зовнішній кишені одягненої на ньому куртки, було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження в грубо подрібненому вигляді загальною масою 6,14 г. (в перерахунку на суху речовину масою 5,34г.), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, яку ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав, виготовив і зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

На вказаний вирок прокурором подано апеляційну скаргу в якій він прохає вирок суду скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Виключити зі вступної частини вироку вказівку про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19.06.2003 р. а також виключити з вироку посилання суду, як на обтяжуючу покарання обставину, рецидив злочинів. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені судові витрати за проведення судово хімічної експертизи в розмірі 245 гривень 52 копійки.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляції, колегія суддів дійшла до висновку, про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Як видно з апеляційної скарги прокурора фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ч. 2 ст. 309 КК України не оскаржуються., тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2016 р. тільки в межах апеляційної скарги.

З доводами апеляції прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 надто м`якого покарання колегія суддів погодитись не може оскільки на її думку покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 65 КК України а саме в межах встановленої санкції ч. 2 ст. 309 КК України Особливої частини цього кодексу у відповідності до положень загальної частини цього кодексу, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину. Так, ОСОБА_7 було вчинено злочин середньої тяжкості в сфері обігу наркотичних засобів. При цьому, при призначенні покарання судом першої інстанції було враховано обставини скоєння злочину, масу канабісу (6,14 г. в перерахуванні на суху речовину масою 5,34 г.) яку придбав, виготовив та зберігав ОСОБА_7 , наявність кваліфікаційних ознак повторність. Також суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 правильно врахував дані про його особу, а саме, по-перше те, що він з 19.09.2006 р. є інвалідом першої групи за загальним захворюванням безстроково та потребує постійного стороннього догляду що підтверджується відповідною довідкою МСЕК м. Слов`янська Донецької обл. (а.с. 54). По-друге, його позитивну характеристику з місця проживання. По-третє, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому відповідно до ст. 66 КК України суд вірно визначив визнання провини та щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 ..

В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про виключення зі вступної частини вироку вказівкі про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19.06.2003 р. а також виключення з вироку посилання суду, як на обтяжуючу покарання обставину, рецидив злочинів є слушними, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 дійсно був засуджений вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19.06.2003 р. за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі та в силу ст. 75, 76 КК України було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. Тому вказана судимість не може враховуватись відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України.

До того ж, оскільки ОСОБА_7 скоїв злочин повторно, то відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання , передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Втім, суд при ухваленні вироку з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта не стягнув, а стягнув їх на користь НДЕКЦ, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 124 КПК України відповідно до яких у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Що стосується доводів апеляції прокурора про м`якість покарання призначеного ОСОБА_7 , а саме застосування судом до нього вимог ст. ст. 75, 76 КК України та ухвалення нового вироку, та призначення йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, то з цим колегія суддів погодитись не може , оскільки як вбачається з вироку суд, першої інстанції вирішуючи питання про розмір та вид покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, в повному обсязі врахував всі обставини, які впливають на його призначення.

Судом першої інстанції при призначенні покарання цілком обґрунтовано було встановлено обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину.

До того ж судом було встановлено, данні про особу обвинуваченого, а саме що той є інвалідом першої групи безстроково, має на утриманні неповнолітню дитину, та що він скоїв кримінальне правопорушення середньої тяжкості, від якого ніяких тяжких наслідків не настало, за місцем проживання характеризується позитивно.

Таким чином як вважає колегія суддів застосування судом першої інстанції до покарання призначеному ОСОБА_7 , вимог ст..ст. 75, 76 КК України є цілком обґрунтованими та відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України необхідними і достатніми для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів тако ж не вбачає, тому апеляція прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 124, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12.02.2016 року яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити частково.

Виключити зі вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19.06.2003 р. а також виключити з вироку посилання суду, як на обтяжуючу покарання обставину, рецидив злочинів.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені судові витрати за проведення судово хімічної експертизи в розмірі 245 гривень 52 копійки.

В решті вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12.02.2016 року яким залишити без зміни.

Судді: