11-кп/775/235/2016(м)
220/2139/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000811 за апеляційною скаргою прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 23 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Велика Новосілка Великоновосілковського району Донецької області, громадянка України, маюча середню освіту, не одружена, раніше судима: 16.11.2015 року Великоновосілківським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді ста годин громадських робіт, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджена за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16.11.2015 року у вигляді ста годин громадських робіт, більш суворим засуджена до трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15. ч 3 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років двох місяців позбавлення волі;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Велика Новосілка Великоновосілківського району Донецької області, громадянин України, має вищу освіту, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА :

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними і засуджені за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

У період часу з 5 по 15 червня 2015 року, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 знаходилися на подвірї будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , де виконували роботу по найму. Під час виконання робіт, приблизно о 13-00, ОСОБА_6 помітила в господарській будівлі, яка була не зачинена, шуруповерт. Після цього ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_7 про намір викрасти шуруповерт та запропонувала останньому вчинити крадіжку вищевказаного майна. ОСОБА_7 на пропозицію ОСОБА_6 погодився, після чого, ОСОБА_7 залишився на присадибній ділянці спостерігати за обстановкою, з метою створення умов для безперешкодного вчинення злочину, а ОСОБА_6 з метою крадіжки чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_7 (тобто групою осіб), реалізуючи злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, пройшла до господарської будівлі, яка була відчинена, звідки таємно викрала шуруповерт марки «Expert Tools» вартістю 262 грн. 80 коп., що належить ОСОБА_8 ..

Крім того, 02 вересня 2015 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 йшли по дорозі, яка проходить вздовж Великоновосілківської ЦРЛ, яка розташована за адресою: Донецька область, Великоновосілківський район, смт Велика Новосілка, де між двоповерховою та п`ятиповерховою будівлями Великоновосілківської ЦРЛ, біля приміщення підвалу, помітили велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_9 .. Після чого ОСОБА_7 залишився стояти на дорозі, біля лавок, слідкувати за обстановкою, з метою створення умов для безперешкодного вчинення злочину, в цей момент, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний намір, з метою крадіжки чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшла до велосипеду марки «Україна», який належить ОСОБА_9 , вартістю 562 грн. 50 коп., і таємно викрала його.

04 вересня 2015 року о 08.00 годині ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 йшли повз приміщення поліклініки Великоновосілківської ЦРЛ, розташованої за адресою: Донецька область, Великоновосілківський район, смт Велика Новосілка, де навпроти центрального входу у поліклініку Великоновосілківської ЦРЛ помітили велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_10 .. Після чого ОСОБА_7 залишився стояти на дорозі, слідкувати за обстановкою, з метою створення умов для безперешкодного вчинення злочину, в цей момент ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний намір, з метою крадіжки чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшла до велосипеду марки «Україна», який належить ОСОБА_10 , вартістю 650 гривень, і таємно викрала його.

Крім того, 15 вересня 2015 року о 09-00 годині ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 йшли повз приміщення крамниці «Дана», розташованого за адресою: Донецька область, Великоновосілківський район, с. Времівка, вул. Героя, 2а, де за крамницею помітили велосипед марки «Люкс супутник», який належить ОСОБА_11 .. Після чого, з метою крадіжки чужого майна, ОСОБА_6 залишилася стояти неподалік від приміщення крамниці «Дана», слідкувати за обстановкою, з метою створення умов для безперешкодного вчинення злочину, в цей момент, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, пройшов за приміщення крамниці «Дана», звідки таємно викрав велосипед марки «Люкс супутник», який належить ОСОБА_11 , вартістю 1300 гривень.

Крім того, 18 вересня 2015 року о 06.00 годині ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, йшли повз приміщення дитячого відділення Великоновосілківської ЦРЛ, розташованої за адресою: Донецька область, Великоновосілківський район, смт Велика Новосілка, де біля входу у дитяче відділення Великоновосілківської ЦРЛ помітили велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_12 .. Після чого ОСОБА_7 залишився стояти на дорозі, слідкувати за обстановкою, з метою створення умов для безперешкодного вчинення злочину, в цей момент, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний намір, з метою крадіжки чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, пройшла до приміщення дитячого відділення Великоновосілківської ЦРЛ, звідки таємно викрала велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_12 , вартістю 600 гривень.

24 жовтня 2015 року приблизно о 16 годині ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного спяніння, перебувала на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_13 , де виконувала роботи по найму.

В ході виконання зазначених робіт ОСОБА_6 побачила металеві вироби на подвірї будинку, розташованого навпроти присадибної ділянки ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_14 .. Знаходячись на присадибній ділянці ОСОБА_13 , у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на крадіжку майна, а саме металевих виробів, які належать ОСОБА_14 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 пройшла на частково огороджене подвіря вищевказаного будинку, де переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяла металеві вироби, що знаходились біля господарської будівлі, які склала на городі. Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на викрадення металевих виробів, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, через двері, які не мали замикаючого пристрою, таємно проникла до господарської будівлі, яка розташована на подвір`ї вказаного будинку, звідки взяла металеві вироби, які склала на городі поруч з іншими металевими виробами. Однак, розпорядитися на власний розсуд вищезазначеними металевими виробами, загальна вартість яких складає 389, 17 грн., ОСОБА_6 не встигла з причин, що не залежали від її волі, оскільки її протиправні дії зупинили ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі прокурор Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області зазначає, що кримінальні правопорушення за даним вироком скоєні ОСОБА_6 до постановлення попереднього вироку Великоновосілківського районного суду від 16.11.2015 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_6 . Тому судом першої інстанції неправильно застосовано вимоги ст. 71 КК України щодо епізоду від 24 жовтня 2015 року. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий в частини призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. Керуючись ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16 листопада 2015 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Вирок стосовно ОСОБА_7 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи своєї апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_6 , яка погодилася з доводами апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 та правильність кваліфікації її дій в апеляційному порядку не оскаржуються.

Апеляційні підстави для зміни кваліфікації дій обвинувачених в даному провадженні відсутні.

В той же час суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 16.11.2015 року ОСОБА_6 засуджена вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області за ст.ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 1 КК України до 100 годин громадських робіт. Вказане покарання обвинувачена не відбула, що вона підтвердила в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 за даним вироком вчинені нею 5-15.06.2015 р., 02.09.2015 р., 04.09.2015 р., 15.09.2015 р., 18.09.2015 р., 24.10.2015 р., тобто до ухвалення вироку від 16.11.2015 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Ст. 71 КК України застосовується в тому випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції помилково застосував ст. 71 КК України, порушивши тим самим приписи ч. 1 ст. 65 КК України, якою встановлено, що суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає зміні, з його резолютивної частини необхідно виключити застосування ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання;

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в частині постановлення нового вироку не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області задовольнити частково.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 23 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Великоновосілківського районного суду Донецької області від 23 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 застосування при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 ст. 71 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання за вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16 листопада 2015 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

За правилами ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 23.02.2016 р. по 05.05.2016 р.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: