Справа №592/7149/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/218/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

та секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, зареєстрований та проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 20.09.2006 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, з іспитовим строком 2 роки;

2. 26.05.2009 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці;

3. 11.08.2011 року Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці;

4. 27.04.2012 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

5. 05.12.2013 року Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

6. 25.12.2014 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

7. 28.04.2015 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів;

8. 17.11.2015 року Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, -

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком покарання невідбутого за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17.11.2015 року, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 245грн. 52коп.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 13 червня 2015 року близько 13 години, поруч торгової точки на центральному ринку по вул. Засумській 2 в м. Суми, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав грошові кошти в сумі 950грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на зазначену суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 02 серпня 2015 року близько 12 години 45 хвилин, ОСОБА_8 у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ФОП " ОСОБА_12 " по АДРЕСА_2 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, викрав жіночу блузку вартістю 850грн. і викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не зупиняючись на скоєному, 24 серпня 2015 року близько 12 години 50 хвилин ОСОБА_8 у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 " ФОП " ОСОБА_13 " у торговому центрі "Універмаг Київ" по АДРЕСА_3 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, викрав дві спортивні куртки загальною вартістю 3310грн. і викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму.

У поданих апеляційних скаргах:

- заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним і просить його скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, на порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, не вирішив питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , який знаходиться під вартою, порушив вимоги ч.5 ст. 72 КК України і не врахував строк попереднього ув`язнення обвинуваченому у строк покарання, а призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений для призначення покарання за сукупністю вироків. Просить дослідити матеріали провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за які він засуджений вироком цим вироком та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17.11.2015 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Зарахувати у строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17.11.2015 року. Запобіжний захід залишити тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 09.09.2015 року. Вирішити питання зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України. в іншій частині вирок суду залишити без зміни.

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції у своїй апеляційній скарзі посилається на ті ж обставини, що і заступник прокурора Сумської області та просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким за сукупністю злочинів призначити обвинуваченому ОСОБА_8 3 роки 6 місяців позбавлення волі і зарахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

- адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості. Вказує, що суд першої інстанції при призначені ОСОБА_8 покарання не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема його щире каяття у скоєному, активне сприяння у розкритті злочину, активну поведінку направлену на відшкодування завданих збитків потерпілим, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та життєвих обставин, а також те, що за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, проживає з цивільною дружиною і приймає участь у вихованні дитини. Вважає, що ці обставини суттєво знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а тому просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, і врахувавши всі обставини, що пом`якшують покарання призначити обвинуваченому ОСОБА_8 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті, а саме у виді обмеження волі.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить врахувати поганий стан здоров`я і необхідність проходження курсу медичного лікування, та пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, визначивши його у виді обмеження волі.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

На апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подані письмові заперечення адвокатом ОСОБА_7 , яка вказує на безпідставність апеляційних вимог прокурорів. Вважає, що їх твердження про порушення судом першої інстанції під час ухвалення вироку вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність не містять жодного належного обґрунтування, а запропонована ними в апеляційних скаргах міра покарання, на її думку, є занадто суворою.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 і просив їх задовольнити в повному обсязі, адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свої апеляційні вимоги та частково підтримала апеляційні скарги прокурорів, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково погодився з апеляційними скаргами зазначених прокурорів і просив пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого і захисника задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації його дій за вказаним кримінальним законом, за викладених у вироку обставин, в апеляційних скаргах учасників судового провадження не оскаржується.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то обираючи вид і міру покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України і врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, пом`якшуючі покарання обставини, а саме його щире каяття, та призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч.2 ст. 185 КК України.

На думку колегії суддів, ні в поданих апеляційних скаргах ні в судовому засіданні суду апеляційної інстанції учасниками судового провадження не наведено об`єктивних даних, які б давали підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання чи пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а тому апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області, прокурора у кримінальному провадженні, адвоката та обвинуваченого в цій частині задоволенню не підлягають за їх необґрунтованістю.

Разом з цим, заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг заступника прокурора Сумської області та прокурора у кримінальному провадженні про те, що суд першої інстанції визначаючи обвинуваченому остаточне покарання за ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, помилився при обранні принципу призначення такого покарання і застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, не звернувши уваги на те, що такий принцип передбачений ч.1 ст. 71 КК України, за яким призначається покарання за сукупністю вироків.

При цьому колегія суддів акцентує увагу на тому, що обвинуваченому було призначено покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосовуються принципи: поглинення менш суворого покарання більш суворим, також повне чи часткове складання покарань.

Враховуючи те, що судом першої інстанції було неправильно обрано принцип призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України, а прокурор не просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні, а не скасуванню, з призначенням покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань. У звязку із цим, апеляційні вимоги заступника прокурора Сумської області та прокурора у кримінальному провадженні, в цій частині, підлягають частковому задоволенню.

При цьому, враховуючи що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а прокурорами в апеляційних скаргах пропонується залишити міру остаточного покарання, яка була визначена місцевим судом, тому колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст. 70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке призначене судом першої інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Окрім цього, колегія суддів не погоджуючись з доводами прокурорів про необхідність скасування вироку та ухвалення нового вироку, виходить із того, що ст. 420 КПК України передбачає випадки коли апеляційний суд має право скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок, при цьому у ч.1 п.п.1-4 ст. 420 КПК України міститься перелік підстав за наявності яких апеляційний суд має право ухвалити свій вирок, вказаний перелік підстав є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає. В той же час, в апеляційних скаргах прокурорів жодна з передбачених вказаним законом підстав не наводиться. З огляду на це, колегія суддів і не має підстав для задоволення апеляційних скарг прокурорів в цій частині.

Погоджується колегія суддів і з доводами апеляційних скарг заступника прокурора Сумської області та прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності уточнення у вироку початку строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 09 вересня 2015 року ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми підозрюваному ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.п.64), на підставі якої в цей же день він був затриманий в порядку ст. 209 КПК України слідчим СВ Сумського МВ УМВС України в Сумській області в приміщенні місцевого суду, про що свідчить протокол затримання особи від 09 вересня 2015 року (а.п.117). А тому, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з дня його фактичного затримання, тобто з 09 вересня 2015 року.

Колегія суддів також вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційних скарг заступника прокурора Сумської області і прокурора у кримінальному провадженні щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення, і на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати у строк його покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 09 вересня 2015 року по 29 березня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, частково задовольнивши таким чином апеляційні вимоги заступника прокурора Сумської області та прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого слід залишити без задоволення за їх необґрунтованістю.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 , в частині застосування закону України про кримінальну відповідальність, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до призначеного судом покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком суду, і покарання, яке призначене за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17 листопада 2015 року, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня його затримання, тобто з 09 вересня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення в період часу з 09 вересня 2015 року по 29 березня 2016 року включно (з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі).

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в цей же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4