провадження 11-кп/781/629/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.07.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді об`єднані кримінальні провадження №0000871, №0000963 та №0001116 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.02.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Знам`янка Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, утриманці відсутні, місце проживання: АДРЕСА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31 липня 2012 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

- 13 березня 2013 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 18 лютого 2015 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 02 квітня 2015 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки, вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2015 року в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки

засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання відбуте частково за вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року, залишивши його під вартою, рахуючи строк відбування покарання з 24 лютого 2016 року, зарахувавши в строк покарання тримання його під вартою з 23 червня 2015 року по 24 лютого 2016 року включно. На підставі ч.5 ст.72 КК України, до строку позбавлення волі ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 23 червня 2015 року по 24 лютого 2016 року включно

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що справа щодо нього сфабрикована, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що прокурором не надано будь-яких обґрунтованих доказів щодо вчинення саме ним інкримінованих злочинів. Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що він вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, однак по справі не була проведене судово-медична експертиза.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 12 травня 2015 року приблизно о 20.00 годині знаходився за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на заволодіння чужим майном велосипедом «Україна», належним ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_6 направився до місця проживання ОСОБА_10 , яка проживає по АДРЕСА_1 , де, в ході розмови з ОСОБА_10 , зловживаючи довірою вказаної особи, під вигаданим приводом, начебто для поїздки, попросив у останньої належний їй велосипед марки «Україна», вартістю 550 грн. При цьому ОСОБА_6 заздалегідь усвідомлював, що повертати велосипед власниці він не буде. Після того, як ОСОБА_10 викотила велосипед «Україна» за територію свого домоволодіння та передала його ОСОБА_6 , останній, заволодівши указаним велосипедом шляхом зловживання довірою за вищевказаних обставин, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, майном, яким заволодів, розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 550 грн.

Крім того, 26 лютого 2015 року приблизно о 09.00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_3 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме на крадіжку належної ОСОБА_11 болгарки, яка знаходилася в приміщенні веранди, розташованої у вказаному домоволодінні. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав належну ОСОБА_11 болгарку «STURM» вартістю 660 грн., яка знаходилася у веранді вищевказаного будинку, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 660 грн.

Крім того, 28 травня 2015 року приблизно о 21.00 годині ОСОБА_6 знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме на крадіжку належної його матері, ОСОБА_8 , праски, яка знаходилася в приміщенні кімнати, розташованій у вказаному домоволодінні. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав належну ОСОБА_8 праску «Saturn» вартістю 323,75 грн., яка знаходилася в приміщенні кімнати вищевказаного домоволодіння, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 323 грн. 75 коп.

Крім того, 16 червня 2015 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а сааме на крадіжку належного ОСОБА_12 мобільного телефону. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон «Nokia Asha 200» вартістю 667,20 грн., в якому знаходилася карта пам`яті «microSD» вартістю 48 грн., SIM-картка оператора «Київстар» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 15 грн., який знаходився на підвіконні житлового будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння. Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 750 грн. 20 коп.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив скасувати вирок суду з призначенням нового судового розгляду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, потерпілу ОСОБА_8 , яка просила скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у районному судді, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до таких висновків.

Частиною першою статті 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України встановлено, що обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Як вбачається з висновку судово-наркологічної експертизи від 4.06.2015 року (т.2 а.п. 30) у обвинуваченого ОСОБА_6 виявлені психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю.
Однак, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме 24.02.2016 року, згідно журналу судового засідання, відбувся за участі прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , без участі захисника, коли у такому випадку участ захисника є обов`язковою, що є, у відповідності до ст. ст. 404. 412 КПК України, безумовною підставою для скасування вироку. (а.п.81). Крім того, в цей же день і був проголошений вирок суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного носія інформації звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_6 був проведений за правилами положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що вимоги ч.3 ст. 349 КПК України не були дотримані, оскільки суд першої інстанції, прийнявши рішення про недоцільність дослідження обставин, які ніким не оспорюються, не роз`яснив учасникам судового розгляду, в тому числі обвинуваченому та потерпілому, положення зазначеної норми закону та наслідки її застосування.

Із звукозапису судового процесу на технічному носії фіксування кримінального провадження вбачається, що суддею було лише оголошено про розгляд провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, з`ясовано думку прокурора та захисника у кримінальному провадженні щодо скороченого розгляду справи, після чого суддя відразу перейшов до допиту обвинуваченого.

Ці обставини також були підтверджені у суді апеляційної інстанції безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_6 .

Крім того, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 12.11.2015 року скасовано вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.07.2015 року щодо ОСОБА_6 з підстав порушення останнього права на захист та порушення розгляду кримінального провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, на що не звернув увагу при повторному розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції.

Таким чином, на думку колегії суддів, Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 з істотним порушенням вимог КПК України, не забезпечивши право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, через що вирок суду стосовно нього підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 26.02.2015 року близько 09.00 год. вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, у якому потерпілим визнано ОСОБА_11 , однак з витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що крадіжка у ОСОБА_11 скоєна 21.05.2015 року та в подальшому 17.06.2015 року, о 14 год. 00 хв. вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, у якому потерпілою визнано ОСОБА_12 , завдавши при цьому матеріальної шкоди як потерпілому ОСОБА_11 , так і потерпілій ОСОБА_12 .

В ході судового провадження прокурор обвинувачення не змінював і не доповнював його.

Всупереч цьому, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у порядку ч.3 ст.349 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначив, що останній вчинив кримінальні правопорушення 26.02.2015 року по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 та 16.06.2015 року по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 , тобто, суд з власної ініціативи вийшов за межі висунутого обвинувачення, погіршивши становище ОСОБА_6 та не звернув уваги, що в обвинувальному акті вказано, що крадіжка у потерпілого ОСОБА_11 скоєна ОСОБА_6 26.02.2015 року, хоча фактично скоєна, згідно витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань, 21.05.2015 року.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту порушення місцевим судом вимог ст.349 КПК України при проведенні судового розгляду, внаслідок чого були позбавлені гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевикладені істотні порушення, а також перевірити інші доводи обвинуваченого, що були викладені ним в апеляційній скарзі.
Оскільки ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується у вчинені декількох умисних злочинів середньої тяжкості, вчинених повторно, тому колегія суддів вважає, що йому необхідно продовжити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.02.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити строком на 30 днів, тобто з 05.07.2016 року по 03.08.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2