АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 березня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 16 лютого 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, поглинувши менш суворе покарання більш суворим, призначене вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року. Вирок щодо ОСОБА_10 не оскаржувався.

Згідно з вироком суду 22 жовтня 2015 року біля 11 год. 30 хв., обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знаходились на 14 колії залізничного вокзалу (площа Вокзальна, 1) в м. Києві, під час вживання алкогольних напоїв із раніше незнайомим ОСОБА_13 , з метою відкритого повторного викрадення чужого майна вступили між собою в злочину змову.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи спільно та узгоджено, розподілили між собою злочинні дії.

Так, ОСОБА_12 , діючи відповідно до відведеної йому ролі підійшов до ОСОБА_13 , який стояв навпроти та наніс кулаком своєї руки декілька ударів в обличчя останньому, від чого той відчув фізичний біль та впав на спину.
При цьому, ОСОБА_10 , згідно відведеної йому ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі небезпеки повідомити про це ОСОБА_14 .

Після того, як потерпілий ОСОБА_13 впав на землю, обвинувачений ОСОБА_12 ,продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, з метою придушення волі потерпілого до опору, ногами почав наносити потерпілому удари по різним частинам тіла, таким чином застосувавши до нього насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Після чого, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_13 лежить на землі та не перешкоджає їх діям, діючи спільно та узгоджено, з метою особистого збагачення, відкрито викрали майно потерпілого, а саме обвинувачений ОСОБА_10 , витягнув із кишені штанів потерпілого мобільний телефон марки «Самсунг», вартістю 150 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», що матеріальної цінності не представляє та на рахунку якої грошей не було; чорний гаманець, що матеріальної цінності не становить, в якому знаходилось 297 грн., пластикова картка на проїзд в Київському метрополітені, три платіжні картки «Приватбанку», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.

Обвинувачений ОСОБА_12 , в свою чергу, витягнув з кишені штанів потерпілого мобільний телефон «Соні Еріксон» ,вартістю 1000 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», що матеріальної цінності для потерпілого не складає і на рахунку якої грошей не було та зняв з шиї потерпілого ланцюжок із жовтого металу вартістю 264 грн., з хрестиком із жовтого металу, що матеріальної цінності для потерпілого не складає, а з лівої руки потерпілого зняв годинник марки «Sector», вартістю 1470 грн. та з пальця лівої руки срібне кільце вартістю 300 грн.

В подальшому обидва обвинувачених, утримуючи при собі викрадене майно, з місця злочину зникли, а майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3481 грн.

В результаті дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_14 потерпілому ОСОБА_13 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 3040 від 23 жовтня 2015 року спричинені тілесні ушкодження у вигляді; овальне садно - в правій брівній ділянці. Вказане ушкодження спричинено тупим предметом, могло утворитись 22 жовтня 2015 року, не було небезпечним для життя та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просив вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 березня 2016 року щодо нього скасувати та призначення новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому апелянт посилався на те, що обвинувальний акт не відповідав вимогам ст. 291 КПК України та під час розгляду справи у нього був відсутній захисник, що порушило його право на захист.
В доповненні до апеляції обвинувачений ОСОБА_6 також просить про скасування вироку, але після скасування вироку просить закрити відносно нього кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і вичерпанням в суді можливості їх отримання.
В доповненні до апеляції обвинувачений вказує на те, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки не роз`яснив зміст вказаної статті обвинуваченим та не з`ясував чи всі учасники судового розгляду правильно розуміють фактичні обставини провадження та не прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів.
Апелянт звертає увагу на те, що рішення про дослідження доказів могло бути прийнято лише щодо доказів, наданих стороною обвинувачення, а в даному провадженні сторона обвинувачення не надала жодного доказу винуватості, але при цьому запропонувала суду провести скорочений порядок дослідження доказів, що взагалі законом не передбачено.
Заслухавши судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 , який також підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а вирок суду до скасування, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.
У вироку суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_10 зазначено, що відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України при дослідженні доказів суд обмежився допитом обвинувачених.
Частиною третьою статті 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
З журналу судового засідання убачається, що прокурор запропонував суду застосувати порядок дослідження доказів, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, і суд встановив такий порядок (а.п. 60).
При цьому суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не з`ясовував у обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_10 чи правильно вони розуміють зміст фактичних обставин провадження, встановлених досудовим розслідуванням, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив наслідків розгляду справи у такому порядку.
Разом з тим, з журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання убачається, що обвинувачені давали показання про обставини правопорушення, які не в усьому узгоджуються з фактичними обставинами провадження, викладеними в обвинувальному акті. Це свідчить або про нерозуміння обвинуваченими фактичних обставин провадження, встановлених досудовим розслідуванням, або про наявність сумнівів у добровільності їх позицій. В усякому разі ці питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.
Порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України у провадженні щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки таке порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, дійшла до висновку про скасування вироку відносно ОСОБА_6 .
Враховуючи ту обставину, що аналогічне істотне порушення вимог кримінального процесуального закону було допущено судом і відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , а також враховуючи те, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 тісно пов`язане з обвинуваченням, пред`явленим ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що підлягає до скасування і вирок суду щодо ОСОБА_10 в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і вичерпанням в суді можливості їх отримання, оскільки висновок щодо достатності доказів можливо зробити лише після дослідження доказів, а у даному провадженні ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції доказів не досліджували.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляції ОСОБА_6 про порушення права на захист, оскільки з матеріалів провадження убачається, що обвинуваченому була вручена пам`ятка про права, клопотань про участь захисника він не заявляв, дані про обставини, за яких участь захисника у провадження є обов`язковою, в матеріалах провадження відсутні.
Позаяк вирок суду щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то провадження підлягає поверненню до суду першої інстанції на новий розгляд.
Доводи апеляції ОСОБА_6 про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Оскільки обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_10 утримуються під вартою, то після скасування вироку та повернення провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, апеляційний суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 331 КПК України зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинувачених під вартою.
Колегія суддів, враховуючи те, що ризики, які відповідно до ухвал про обрання ОСОБА_6 і ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою враховувались при обранні запобіжного заходу (а.п. 29-35), та при продовженні строків тримання під вартою (а.п. 38, 66, 68, 81) саме: можливість вчинення кримінальних правопорушень, тяжкість покарання у разі визнання обвинувачених винними, можливість ухилення від суду на момент розгляду провадження в апеляційній інстанції залишились незмінними, а тому колегія суддів дійшла до висновку про необхідність продовження строку тримання ОСОБА_6 і ОСОБА_10 під вартою.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

ВирокСолом`янського районного суду м. Києва від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 та, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, щодо ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжних захід ОСОБА_6 і ОСОБА_10 у виді тримання під вартою продовжити до 03 вересня 2016 року включно.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1069/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 186
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15

Доповідач ОСОБА_1