Справа № 362/4713/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/708/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 23.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
23 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000319 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17.04.2012 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст. 309 КК до 1020 грн. штрафу;
- 20.01.2014 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 20.01.2014 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вироком вирішене питання речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 20.03.2014 року (точного часу не встановлено), маючи намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів для власних потреб, без мети збуту та реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи в смт. Калинівка Васильківського району Київської області ( точного місця не встановлено), повторно у невстановленої у ході досудового розслідування особи за 600 грн. незаконно придбав наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 12 мл, який знаходився у пластиковій пляшці.
Після цього, ОСОБА_8 , взявши вказаний наркотичний засіб, попрямував на будівельний майданчик, що по вул. Кільцевій поряд з будинком № 50 в смт Калинівка Васильківського району Київської області , де він тимчасово працював на будівництві та даний наркотичний засіб - опій ацетильований з пластикової пляшки перемістив до двох медичних шприців одноразового використання номінальним об`ємом 5 мл. та 20 мл.
Цього ж дня, близько 20-00 годин працівниками УБНОН ГУ МВС України в Київській області біля будинку № 50 в смт. Калинівка Васильківського району Київської області ОСОБА_8 був затриманий, де при особистому огляді працівниками міліції з його письмової згоди, у присутності двох понятих , в правій внутрішній кишені його куртки було виявлено та вилучено два медичних шприца одноразового використання номінальним об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом до позначки 2,2 мл та номінальним об`ємом 20 мл, заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом до позначки 9 мл.
Окрім цього, в дерев`яній будці, що розташована на території вищевказаної земельної ділянки було виявлено та вилучено деформовану пластикову пляшку, закриту металевою кришкою , в якій знаходилась рідина коричневого кольору об`ємом 0,4 мл. Дані наркотичні засоби ОСОБА_8 в подальшому зберігав для власного вживання без мети збуту.
Згідно з висновком експерта № 338 СВЕ від 26.03.2014 року представлені рідини коричневого кольору , які знаходяться у двох медичних шприцах та пластиковій пляшці, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, загальна маса якого в рідинах в перерахунку на суху речовину становить 0,3010 г.
Крім того, ОСОБА_8 20.03.2014 року близько 08-20 годин у лісі, що поблизу вулиці Залізничної на території смт Калинівка Васильківського району Київської області знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходився предмет, зовні схожий на пістолет та тридцять шість предметів, зовні схожі на набої.
Після цього, ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання , зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, переніс пакет, в якому знаходились вищевказані предмети , на будівельний майданчик, що по вул.. Кільцевій , поряд з будинком № 50 в смт Калинівка Васильківського району Київської області, де зберігав у дерев`яній будці.
20.03.2014 року близько 20-00 годин працівниками УБНОН ГУ МВС України в Київській області , на території земельної ділянки біля будинку № 50 в смт Калинівка Васильківського району Київської області був затриманий ОСОБА_8 та у присутності двох понятих проведено огляд дерев`яної будки, в ході якого виявлено та вилучено вогнепальну зброю та боєприпаси, які згідно з висновком експерта № 274 ВКЕ від 10.04.2014 року є вогнепальною зброєю, пістолет виготовлений шляхом переробки саморобним способом 7,62 мм газового пістолета ИЖ -79 № НОМЕР_1 російського виробництва; пістолет перероблений для стрільби 9 мм (РА) патронами , споряджені гумовими кулями.
Наданий на дослідження предмет, вилучений у ОСОБА_8 , є вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом 7,62 мм газового пістолета ИЖ -79 № НОМЕР_1 російського виробництва; пістолет перероблений для стрільби 9 мм ( РА) патронами , споряджені гумовими кулями; наданий на дослідження пістолет , знаходиться в працездатному стані (придатний для проведення пострілів); надані на дослідження тридцять шість предметів з маркувальними позначками «S&B 9mm P.A.Blanc», являються боєприпасами калібром 9 мм з гумовою кулею; надані на дослідження тридцять шість набоїв для стрільби придатні.
За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України, а також просить розглянути його клопотання про застосування до нього ст.1 Закону України «Про амністію в 2014р.»

При цьому апелянт просить врахувати його стан здоров`я, а саме, що він хворіє на туберкульоз, має неповнолітнього сина, який страждає на тяжку хворобу та хвору матір.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги так як вважає вирок законним та обґрунтованим; пояснення захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 , однак вказала на неповноту судового розгляду, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст..337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у кримінальному провадженні і яким завершується досудове розслідування відповідно до ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам ст..291 КПК України.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі після викладу фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.
Проте аналіз змісту обвинувального акту від 30.09.14р. щодо ОСОБА_8 указує на те, що при його складанні прокурором не було дотримано зазначених вище вимог закону, оскільки направлений обвинувальний акт містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування , правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 та в ньому повністю відсутнє формулювання обвинувачення висунуте ОСОБА_8 .. Поскільки фактично обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України не висувалося, то з огляду на вимоги ст.. 337 КПК України це унеможливлювало судовий розгляд кримінального провадження.
Однак суд, залишивши поза увагою відсутність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення ухвалив обвинувальний вирок за новим обвинувальним актом, який був наданий в судовому засіданні 13.01.15р, вважаючи його зміненим обвинуваченням ОСОБА_8 .

Проте відповідно до вимог ст..338 КПК України зміна обвинувачення в суді можлива лише після встановлення нових фактичних обставин справи, тобто після дослідження доказів, тоді як право обвинуваченого захищатись в суді від зрозумілого йому обвинувачення повинно бути забезпечено з початкової стадії судового розгляду.
Незалежно від права прокурора змінити обвинувачення за результатами судового розгляду, первинне обвинувачення повинно повністю відповідати вимогам ст..291 КПК України.
А тому внесення прокурором в такий спосіб змін до обвинувачення, яке не було ОСОБА_8 висунуто, на думку колегії суддів є неприпустимим, а ухвалення обвинувального вироку за таких обставин порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого на захист. Тому ухвалення за таких обставин рішення у будь-якому разі повинно бути визнано незаконним, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
А тому з урахуванням положень ст..2, 7, 9, 412 КПК України, колегія суддів визнає дані істотні порушення кримінального процесуального закону такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Поскільки апеляційний суд, призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції, не вправі наперед вирішувати питання доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання то доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо невідповідності призначеного йому покарання та неправильного застосування кримінального закону підлягають перевірці під час нового розгляду справи в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи, що наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 не відпали, колегія суддів вважає за необхідне залишити йому запобіжний захід - тримання під вартою.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4