Справа № 474/428/15-к 10.03.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2015 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт.Врадіївка Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ст. 307 ч.1, ст.307 ч.2 КК України,
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, - положень ст.71 КК України та не призначення обов`язкового додаткового покарання за ст.307 ч.2 КК України у виді конфіскації майна.
Провадження № 11-кп/784/51/16 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст.307 ч.ч.1,2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
Прокурор просить постановити відносно ОСОБА_5 новий вирок в частині призначення йому покарання.
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим за ч. 1 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави в особі НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 1400 грн. 34 коп.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує, що вирок в частині призначення покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Посилається на те, що ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.Однак, всупереч зазначеним положенням закону, суд не призначив ОСОБА_5 обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Також посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України, ОСОБА_5 скоїв 13.11.2014 року, тобто до ухвалення вироку Врадіївського районного суду Миколаївської області від 26.12.2014 року, а епізоди злочинної діяльності, що охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України, вчинив після ухвалення зазначеного вироку. Разом з тим, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції не застосував положення ст. 71 КК України та не приєднав до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 26.12.2014 року, внаслідок чого не застосував закон, який підлягав застосуванню. На підставі викладеного, прокурор просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 26.12.2014 року (яким він визнаний винним за ч. 2 ст. 186 КК України) більш суворим покаранням за цим вироком (яким він визнаний винним за ч. 1 ст. 307 КК України), визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 307 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 26.12.2014 року та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років 10 днів позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
У невстановлений час та у невстановлених осіб ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету та маючи умисел, направлений на збут наркотичних засобів, порушуючи встановлений законодавством порядок обігу наркотичних речовин, придбав дві ампули особливо небезпечного наркотичного засобу «Трамадол» загальною масою 0,1992 г та зберігав його до 13.11.2014 року з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - у кімнаті кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 .
13.11.2014року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету, збув за місцем свого проживання ОСОБА_10 дві ампули особливо небезпечного наркотичного засобу «Трамадол» загальною масою 0,1992 г за 50 грн.
Діючи повторно, переслідуючи корисливу мету та маючи умисел, направлений на збут наркотичних засобів, ОСОБА_5 придбав у невстановлений час та у невстановлених осіб дві ампули особливо небезпечного наркотичного засобу «Трамадол» загальною масою 0,1992 г та зберігав його до 05.02.2015 року з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - у кімнаті кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 .
05.02.2015року, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету, збув за місцем свого проживання ОСОБА_10 дві ампули особливо небезпечного наркотичного засобу «Трамадол» загальною масою 0,1992 г.
Діючи повторно, переслідуючи корисливу мету та маючи умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановлений слідством час та у невстановлених осіб особливо небезпечний наркотичний засіб «Трамадол» у виді шести капсул у блістерній упаковці загальною масою 0,2988 г та зберігав його до 12.03.2015року з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - в кімнаті кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 .
12.03.2015 року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету, збув за 100 грн. ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб «Трамадол» у виді шести капсул, загальною масою 0,2988г.
Діючи повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету та маючи умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановлений слідством час та у невстановлених осіб особливо небезпечний наркотичний засіб «Трамадол» у виді двох капсул у блістерній упаковці загальною масою 0,0997 г та зберігав його до 12.03.2015 року з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - в кімнаті кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 .
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши матеріали провадження та повторно часткового дослідивши їх за клопотанням учасників провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до наступного.
Апеляційний суд вважає встановленим, що ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановлених осіб, незаконно придбав наркотичний засіб трамадол в капсулах у блістерній упаковці, який незаконно зберігав з метою подальшого збуту до 12.03.2015 року за місцем свого проживання в кухні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . 12.03.2015 року, близько 13 год., ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету та, маючи умисел на збут наркотичних засобів, за місцем свого проживання незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_10 наркотичний засіб трамадол, обіг якого обмежено, у вигляді шести капсул, маса якого становить 0,2988 грам та продовжував зберігати за місцем свого проживання з метою збуту наркотичний засіб трамадол у виді двох капсул, загальною масою 0,0997 грам, які були вилучені в ході обшуку його домоволодіння.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_5 в скоєні зазначеного кримінального правопорушення, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими доказами, зокрема: показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував, що 12.03.2015 року на прохання ОСОБА_10 продав йому шість пігулок трамадолу; показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він за 100 грн. придбав у ОСОБА_5 за місцем його проживання шість пігулок трамалолу; даним протоколу позначки ідентифікованих засобів від 12.03.2015 року та протоколу огляду покупця від 12.03.2015 року; даними протоколу від 27.03.2015 року за результатами проведення негласної слідчої дії із застосуванням технічних засобів фіксації аудіо-, відеоконтролю за особою, згідно якого 12.03.2015 року в ході проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу трамадолу був зафіксований збут вказаного наркотичного засобу в кількості шести пігулок ОСОБА_5 свідку ОСОБА_10 ; даними висновку судово-хімічної експертизи № 466 від 15.03.2015 року, згідно якого вміст наданих на експертизу капсул, що містяться у фрагменті блістеру з маркуванням «Трамадол» містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- трамадол, загальною масою в шести капсулах 0,2988 гр.; даними протоколу обшуку від 12.03.2015 року, згідно якого в домоволодінні ОСОБА_5 в присутності понятих було виявлено та вилучено у картонному ящику з медикаментами блістер з двома капсулами з написом «Трамадол»; даними висновку судово-хімічної еспертизи № 465 від 13.03.2015 року, згідного якого надані на експертизу дві капсули містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- трамадол, загальною масою 0,0997 гр.; даними про те, що в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_5 добровільно видав працівникам міліції три грошові купюри по 20 грн. та чотири грошові купюри по 10 грн., які були помічені спеціальним засобом та використовувались при оперативній закупівлі наркотичного засобу; показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні обшуку.
Суд першої інстанції обгрунтовано визнав вказані вище докази належними, допустимими та достатніми для прийняття рішення щодо винуватості ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті вказаного наркотичного засобу.
Таким чином, враховуючи викладене, а також, приймаючи до уваги закриття кримінального провадження за попередніми аналогічними епізодами інкримінованої обвинуваченому злочинної діяльності, про що зазначено в ухвалі апеляційного суду від 10.03.2016 року, дії ОСОБА_5 щодо незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту (до 12.03.2015 року та 12.03.2015 року) і незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 12.03.2015 року у виді шести капсул трамадолу, а також незаконного зберігання з метою збуту двох капсул трамадолу, належить перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України.
У зв`язку із скасуванням вироку в частині засудження ОСОБА_5 за ст.307 ч.1 КК України (за епізодом обвинувачення від 13.11.2014 року) та за ст.307 ч.2 КК України (за епізодом обвинувачення від 05.02.2015 року) та закриттям кримінального провадження в цій частині, доводи прокурора про необхідність застосування правил ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_5 та призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст.307 КК України, втрачають сенс.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 за ст.307 ч.1 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, те, що він щиро кається у скоєному, характеризується за місцем проживання позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочину. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин смерті трьох близьких родичів на протязі короткого проміжку часу. За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_5 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.307 КК України.
Що стосується доводів прокурора про безпідставне незастосування судом при призначенні покарання закону про кримінальну відповідальність - ст.71 КК України, то вони є слушними.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 був засуджений вироком Врадіівського районного суду Миколаївської області від 26.12.2014 року за ст.186 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 240 годин громадських робіт.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно довідки Кривоозерського МВ КВІ УДПтСУ в Миколаївській області, станом на 19.04.2015 року ОСОБА_5 було відпрацьовано 20 годин громадських робіт, в березні та квітні 2015 року він до громадських робіт не приступав та на реєстрацію не з`являвся. За такого, у ОСОБА_5 залишилося невідбутим покарання у виді 220 годин громадських робіт, яке підлягає частковому складанню до покарання, призначеного за цим вироком, відповідно до правил ст.72 КК України.
Зазначених вище вимог суд першої інстанції не виконав, внаслідок чого не застосував закон, який підлягав застосуванню положень ст.71 КК України.
Оскільки призначення покарання за правилами ст.71 КК України, які судом першої інстанції застосовані не були, погіршує становище обвинуваченого, то є підстави для скасування вироку, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України та для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції в порядку ст.420 КПК підстав.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами від 26.11.2015 року № 838 VIII, ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається, в тому числі, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_5 був затриманий 18.04.2015 року та тримався під вартою як запобіжний захід до постановлення вказаного вироку до 10.03.2016 року. Також він тримався під вартою з 12.03.2015 року по 13.03.2015 року.
Таким чином, з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України, цей строк підлягає перерахунку, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405,407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок. Дії ОСОБА_5 в частині незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту шести капсул трамадолу (до 12.03.2015 року та 12.03.2015 року) і незаконного збуту цього наркотичного засобу 12.03.2015 року та незаконного зберігання двох капсул трамадолу з метою збуту, перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України, за якою йому призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.ст.71,72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 26.12.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_5 до відбування покарання у виді 4 років 20 днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_5 , тобто з 18.04.2015 року.

Відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 18.04.2015 року по 10.03.2016 року, а також з 12.03.2015 року по 13.03.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той же строк, з дня отримання його копії.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3