АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого , судді ОСОБА_2 ,
СуддівОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 серпня 2016 року по кримінальному провадженню № 0000824, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 квітня 2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 162 ч.1 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Смойлено, Кіровоградської області, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, із повною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий на підставі ст. 89 КК України,

засуджений:

за ст.185 ч.2, КК України на два роки позбавлення волі;

за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточна міра покарання ОСОБА_7 , призначена два роки позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишено тримання під вартою.
В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 442 грн. 52 коп.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 11 квітня 2014 року, приблизно о 02 год. 00 хв., перелізши через огорожу, проникнув на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 8 800 грн.
13 квітня 2014 року, приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_4 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Мерседес Бенц», державний номерний знак " НОМЕР_1 ",звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , яке для потерпілого матеріальної цінності не представляє.
17 квітня 2014 року приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_5 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «ВАЗ-2107», державний реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 900 грн.
18 квітня 2014 року приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_6 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Мерседес Бенц Спрінтер», державний реєстраційний номер " НОМЕР_3 ", звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 4 200 грн.
25 квітня 2014 року приблизно о 15 год. 00 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, повторно проникнув через відчинене вікно в приміщення будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_14 на загальну суму 4100 грн.
29 квітня 2014 року приблизно о 02 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_8 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Опель Омега», державний реєстраційний номер « НОМЕР_4 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 на загальну суму 2 000 грн.
06 травня 2014 року приблизно о 02 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_9 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Сеат Інка», державний реєстраційний номер « НОМЕР_5 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 450 грн.
06 травня 2014 року приблизно о 02 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку № 35, що по вул. Горіхівській, м. Чернівців, шляхом перелізання через паркан та відчинення дверей автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Мазда 626», державний реєстраційний номер « НОМЕР_6 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_17 на загальну суму 1 150 грн.
06 травня 2014 року приблизно о 23 год. 00 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись навпроти будинку № 40, що по вул. Затишній, м. Чернівців, відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Дачія Логан», державний реєстраційний номер « НОМЕР_7 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_18 на загальну суму 1 165 грн.
07 травня 2014 року приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись біля будинку № 26-А, що по вул. Курській, м. Чернівців, відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Фольцваген Т2», державний реєстраційний номер « НОМЕР_8 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_19 на загальну суму 900 грн.
08 травня 2014 року приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком,, знаходячись навпроти будинку № 2-А, що по вул. Комарівській, м. Чернівців, відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «ВАЗ-21099», державний реєстраційний номер « НОМЕР_9 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_20 на загальну суму 1 100 грн.
В апеляційній скарзі прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку і постановлення нового, внаслідок м`якості призначеного обвинуваченому покарання та необґрунтованого застосування до нього ст. 69 КК України.

Зокрема, в апеляційній скарзі зазначено, що ОСОБА_7 в ході розгляду справи ухилявся від явки в суд, внаслідок чого його було оголошено у розшук, завдану злочином шкоду відшкодував частково, протягом короткого проміжку часу вчинив одинадцять кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, тому суд не взявши до уваги ці обставини необґрунтовано призначив йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 185 ч.3 КК України.

Оскільки участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою і обвинувачений ОСОБА_7 заперечує щодо його участі в апеляційному розгляді, колегія суддів вважає за можливе розглянути кримінальне провадження без участі захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, міркування прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , про залишення вироку суду без змін, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_7 11 квітня 2014 року, приблизно о 02 год. 00 хв., перелізши через огорожу, проникнув на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 8 800 грн.
13 квітня 2014 року, приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_4 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Мерседес Бенц», державний номерний знак " НОМЕР_1 ",звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , яке для потерпілого матеріальної цінності не представляє.
17 квітня 2014 року приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_5 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «ВАЗ-2107», державний реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 900 грн.
18 квітня 2014 року приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_6 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Мерседес Бенц Спрінтер», державний реєстраційний номер " НОМЕР_3 ", звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 4 200 грн.
25 квітня 2014 року приблизно о 15 год. 00 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, повторно проникнув через відчинене вікно в приміщення будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_14 на загальну суму 4100 грн.
29 квітня 2014 року приблизно о 02 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_8 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Опель Омега», державний реєстраційний номер « НОМЕР_4 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 на загальну суму 2 000 грн.
06 травня 2014 року приблизно о 02 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_9 , відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Сеат Інка», державний реєстраційний номер « НОМЕР_5 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 450 грн.
06 травня 2014 року приблизно о 02 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку № 35, що по вул. Горіхівській, м. Чернівців, шляхом перелізання через паркан та відчинення дверей автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Мазда 626», державний реєстраційний номер « НОМЕР_6 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_17 на загальну суму 1 150 грн.
06 травня 2014 року приблизно о 23 год. 00 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись навпроти будинку № 40, що по вул. Затишній, м. Чернівців, відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Дачія Логан», державний реєстраційний номер « НОМЕР_7 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_18 на загальну суму 1 165 грн.
07 травня 2014 року приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, знаходячись біля будинку № 26-А, що по вул. Курській, м. Чернівців, відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «Фольцваген Т2», державний реєстраційний номер « НОМЕР_8 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_19 на загальну суму 900 грн.
08 травня 2014 року приблизно о 00 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком,, знаходячись навпроти будинку № 2-А, що по вул. Комарівській, м. Чернівців, відчинивши двері автомобіля, таємно, повторно проникнув в салон автомобіля марки «ВАЗ-21099», державний реєстраційний номер « НОМЕР_9 », звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_20 на загальну суму 1 100 грн.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , у таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, повторно, та у таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаному з проникненням в житло, за обставин зазначених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості призначеного йому покарання та невірного застосування до нього ст. 69 КК України, а обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу не подав, апеляційний суд керуючись ст. 404 КПК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», не наводить докази на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні поставлених йому у вину злочинів та їх кваліфікації.

Що стосується міри покарання, то вона призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. 185 ч.3 КК України з порушенням вимог ст.ст. 65, 66, 69 КК України.

У відповідності до ст. 65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий, умисний, корисливий злочин передбачений ст. 185 ч.3 КК України, в його діях крім кваліфікуючої ознаки проникнення в житло, містяться і інші кваліфікуючі ознаки крадіжки, зокрема попередня змова та повторність, до вчинення 28.04.2016 року цього злочину він вчинив чотири злочини відповідальність за які передбачена ст. 185 ч.2 КК України, однак суд визначаючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину ці обставини до уваги не взяв.

Крім цього, визнаючи обставинами що пом`якшують покарання повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, розкаяння у вчиненому, сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданого потерпілому шкоди, суд у вироку не зазначив чим вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Не давали підстав суду для застосування ст. 69 КК України до ОСОБА_7 і дані про його особу.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с. № 43), ОСОБА_7 03.10.2012 року притягався до кримінальної відповідальності за ст. 187 ч.1 КК України і його було засуджено вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці на три роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком один рік.

Оскільки судимість за цей злочин погашена, вона не утворює для ОСОБА_7 правових наслідків, тому органи досудового розслідування та суд вірно не взяли її до уваги при кваліфікації вчинених обвинуваченим злочинів.

Водночас, за змістом ст.ст. 88, 65, 69 КК України ця обставина, яка не має правового значення повинна враховуватись при призначенні покарання, як дані про особу, проте суд її до уваги також не взяв.

Про помилковість застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України свідчить і те, що він (Т. №3, а.с. №№ 110-115) будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи 16 червня, 24 червня, 09 липня та 22 липня 2015 року в суд не з`явився і його було оголошено в розшук, дано дозвіл на затримання і доставлено працівниками поліції в Шевченківський суд м. Чернівці через десять місяців 13.05.2016 року та змінено запобіжний захід на взяття під варту.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та застосування до нього ст. 69 КК України підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 414, 418, 420 ч.1 п.2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 серпня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та застосування до нього ст. 69 КК України, скасувати.
Призначити ОСОБА_7 :

-за ст. 185 ч.2 КК України покарання у виді два роки позбавлення волі;
-за ст. 185 ч.3 КК України три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_7 , призначити три роки позбавлення волі.

В решту частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримуються під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_2
Судді

[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_4

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач ____________ ОСОБА_2 (посада) (підпис) (ПІБ)

11.10.2016 року
(дата засвідчення копії)

11.10.2016 року

ОСОБА_2 .