УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/4400/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 289 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

за участю : прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
засуджено :
за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до відбуття обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 , до набранням вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено рахувати з 06.05.2015 року.
Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 , у строк відбування покарання, час перебування під вартою з 06.05.2015 року по 21.03.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1564,14 грн.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь потерпілих:
- ОСОБА_11 2 000 грн. моральної шкоди.
- ОСОБА_12 7203 грн. 35 коп. матеріальної та 4 000 грн. моральної шкоди.
- ОСОБА_13 8 700 грн. матеріальної та 3 000 грн. моральної шкоди.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як визнав суд, ОСОБА_10 23 лютого 2015 року біля 11 год., знаходячись неподалік приміщення магазину Міні-Маркет, який розташований за адресою; м. Житомир, вул. Космонавтів, 10 А, помітив припаркований мопед марки Honda Takt, 1987 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_11 , яка в цей час перебувала в приміщенні магазину Міні-Маркет та залишила вказаний мопед без нагляду.
У цей же день, час та місці, за вказаних обставин у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_11 , а саме мопеда марки Honda Takt.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у вказаному місці, за вказаних вище обставин, ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав, мопед марки Honda Takt, червоного кольору, 1987 року випуску, об?ємом двигуна, 49 куб. см., номер рами НОМЕР_2 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на суму 6 532 грн. 50 коп.
08 березня 2015 року о 22 год. 10 хв. ОСОБА_10 разом зі своїми знайомими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 перебував у кафе Кварц, що по вул. В. Бердичівській в м. Житомирі. Там він побачив у жіночій сумочці ОСОБА_16 ключі від її помешкання. В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з приміщення квартири, де проживає остання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 скориставшись тим, що ОСОБА_16 вийшла із-за столика, за яким вони відпочивали та залишила йому на зберігання свої речі та впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з жіночої сумочки останньої ключі від її квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
У подальшому, ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, під приводом термінової зустрічі з другом, пішов з кафе Кварц, та направився до будинку в якому проживає ОСОБА_16 . Підійшовши до дверей кв. АДРЕСА_3 приблизно о 23 год. 15 хв. 08 березня 2015 року ОСОБА_10 , використовуючи ключі, які він викрав з жіночої сумочки ОСОБА_16 , відкрив вхідні двері помешкання та проник до приміщення вищевказаної квартири, де з кімнат квартири таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 а саме:
- хрестик із золота 585 проби, вагою 1 грам вартістю 510 грн. 67 коп.;
- хрестик із золота 585 проби, вагою 1 грам вартістю 510 грн. 67 коп.;
- золоту каблучку, в якій було вставлено 4 камені білого кольору, виготовлену із золота 585 проби, 17 розміру, вагою 3 грами вартістю 1 532 грн. 01 коп.;
- грошові кошти на загальну суму 650 грн.;
- старовинну ікону виготовлену із дерева із зображенням Ісуса Христа вартістю 4 000 грн., а всього заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 7 203 грн. 35 коп.
21 квітня 2015 року в період часу з 23 год. до 23 год. 30 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу будинку № 10 по вул. Кібальчича в м. Житомирі, помітив легковий автомобіль марки ВАЗ 2105 червоного кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_17 та перебуває на праві користування в ОСОБА_18 .
У цей же час, день та місці, при вказаних обставинах у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме, легковим автомобілем марки ВАЗ 2105, реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_17 та перебуває в користуванні в ОСОБА_18 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме легковим автомобілем марки ВАЗ 2105, реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 ОСОБА_10 , підійшов до передньої водійської дверці автомобіля та заздалегідь пристосованим знаряддям для вчинення злочину, а саме за допомогою викрутки, зламав замок, проник у середину салону та сів на переднє водійське сидіння. Перебуваючи на водійському сидінні вказаного транспортного засобу невстановленим досудовим розслідуванням способом, ОСОБА_10 привів двигун автомобіля в дію, отримавши можливість керувати вказаним автомобілем та здійснювати на ньому рух, виїхавши на вул. Кибальчича, поїхав в напрямку вул. Вітрука, м. Житомира.
Таким чином, ОСОБА_10 незаконно заволодів легковим автомобілем марки ВАЗ 2105, реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_17 та перебуває в користуванні у ОСОБА_18 , спричинивши законному володільцю транспортного засобу матеріальну шкоду на суму 21 380 грн.
23 квітня 2015 року біля 04 год. 20 хв., ОСОБА_10 перебував поблизу буд. № 47 по вул. Гагаріна в м. Житомирі, де знаходиться офіс МПП Вибір. В цей час у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у вищевказане приміщення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченим для оточуючих, підійшов до офісу МПП Вибір, що по вул. Гагаріна. 47 в м. Житомирі, та розбивши пластикове вікно, проник до вищевказаного приміщення.Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 з офісного приміщення МПП Вибір, таємно викрав майно, яке належало потерпілому ОСОБА_13 , а саме:
- телевізор марки Sony 32 KDL32R424A вартістю 8700 гри.;
- телевізор марки Samsung, модель LE32R75BX діагоналлю 32 дюйми, вартістю 5 679 грн. 20 коп.;
04 травня 2015 року біля 01 год. ОСОБА_10 перебував поблизу гаражного приміщення за адресою: м. Житомир, вул. Офіцерська. 7, двері якого були зачинені на навісний замок. В цей час у ОСОБА_10 , виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення.
На вирок суду подані апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_8 вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 по епізоду викрадення майна, належного потерпілій ОСОБА_12 просить скасувати, а справу в цій частині закрити за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу злочину, цивільний позов залишити без задоволення та пом?якшити її підзахисному покарання із застосуванням ст.75 КК України.Вказує на те, що суд не дав належної оцінки зібраним по кримінальному провадженню доказам, які стосуються епізоду викрадення майна, належного ОСОБА_12 , зокрема показанням обвинуваченого ОСОБА_10 , та свідка ОСОБА_20 , з яких видно, що її підзахисний не причетний до цього злочину.Апелянт вважає, що до показань потерпілої ОСОБА_12 , та інших доказів, які зазначені у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , слід віднестися критично.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок суду просить змінити, ухвалити нове рішення, яким вважати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України з обранням покарання, визначеного за вироком суду, а за ст. 289 КК України ще й без конфіскації майна та остаточно призначити покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вказує на те, що призначаючи ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч.2 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої, суд не мотивував свого рішення про застосування чи не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, захисника, яка просила задовольнити її апеляційну скаргу та не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, потерпілого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступного.
Висновок суду про винність ОСОБА_10 у вчинені злочинів за обставин наведених у вироку, грунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим.
По епізодах таємного викрадення майна належного ОСОБА_11 , незаконного заволодіння легковим автомобілем, який перебував у користуванні ОСОБА_18 , таємного викрадення майна належного ОСОБА_13 , незаконного заволодіння мотоциклом, належним ОСОБА_19 , таємного викрадення майна, належного ОСОБА_7 винність обвинуваченого ніким з можливих апелянтів не оспорюється.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильне визнання винним та засудження ОСОБА_10 по епізоду таємного викрадення майна, належного ОСОБА_12 то вони є безпідставними.
Вина обвинуваченого по вказаному епізоду стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_12 , проте, що 08.03.2016 року у вечірній час прийшовши додому вона лягла відпочивати. Біля 23 год. 30 хв. проснулася від того, що у прихожій хтось увімкнув світло та побачила, раніше незнайомого їй чоловіка, який ходив по квартирі та збирав цінні речі, вона злякалась, то зробила вигляд, що її у квартирі немає. Особу, який викрадав майно вона добре розгледіла. Під час проведення слідчої дії вона впізнала його за фотографіями, а в суді впевнено стверджувала, що речі з її квартири викрав саме обвинувачений ОСОБА_10 .
З показань свідка ОСОБА_16 видно, що у вечірній час 08.03.2015 року вона разом із своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_14 перебувала у кафе Кварц.Через деякий час ОСОБА_10 вийшов з приміщення кафе. ОСОБА_14 їй сказала, що він повернеться через півгодини. Після цього вона виявила, що з її сумки, яку вона залишала під нагляд обвинуваченому, зникли ключі від її квартири. Через деякий час, їй зателефонувала її мати, яка повідомила, що невідомий чоловік викрав з їх квартири цінні речі.
Показання свідка ОСОБА_14 , свідчать про те, що 08.03.2015 року вона разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_16 відпочивала у кафе Кварц. ОСОБА_10 вийшов з приміщення кафе і їй сказала, що він повернеться через півгодини. ОСОБА_16 виявила, що з її сумки, зникли ключі від її квартири. Через деякий час, ОСОБА_21 зателефонувала її мати, яка повідомила, що їх квартиру обікрали.Пізніше до кафе приїхав обвинувачений, якого затримали працівники міліції.
Під час проведення впізнання за фотографіями потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_10 як особу, яка в ніч з 08 березня 2015 року на 09 березня 2015 року знаходилась в приміщенні її квартири та вчинила крадіжку належного їй майна.
Також, винність обвинуваченого у таємному викраденні майна, належного ОСОБА_12 стверджується і іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, яким суд дав належну оцінку.
Проаналізувавши вищевказані зібрані по кримінальному провадженню докази, суд прийшов до правильного висновку, що саме ОСОБА_10 таємно викрав майно, яке належало потерпілій ОСОБА_12 .
Суд дав належну оцінку зібраним по кримінальному провадженню доказам і обгрунтовно не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_20 , які свідчать про непричетність обвинуваченого до цього злочину, також суд правильно прийняв до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_16 , оскільки вони узгоджуються між собою та іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами, які викривають ОСОБА_10 у вчиненні злочину, з вказаним висновком суду погоджується і колегія суддів.
Дії ОСОБА_10 ст.ст. 185 ч.2, 185, ч.3, 289 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання суд врахував, що ОСОБА_10 в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, знову вчинив низку злочинів, частково визнав вину, частково відшкодував потерпілим заподіяну злочинами шкоду, посередньо характеризується за місцем проживання, а тому обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкцій ст.ст. 185 ч.2 ст. 185, ч.3, 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі.
Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення про, що зазначено в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не знаходить.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч.2 КК України суд допустився помилки.
Санкція ст. 289 ч.2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п?яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Між тим, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання за ст. 289 ч.2 КК України, суд не вирішив питання про застосування чи не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
За таких обставин, вирок суду необхідно змінити, ОСОБА_10 вважати засудженим за ст. 289 ч.2 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції, без конфіскації майна.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд зарахував ОСОБА_10 , у строк відбування покарання, час перебування під вартою з 06.05.2015 року по 21.03.2016 року з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що після проголошення вироку і до теперішнього часу ОСОБА_10 тримається під вартою, а тому колегія суддів вважає за необхідне відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув?язнення з 22.03.2016 року по 23.06.2016 року до строку відбування покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув?язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 21березня 2016 року щодо ОСОБА_10 змінити.
ОСОБА_10 вважати засудженим за ч.2 ст.185, ч.3ст.185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції.
За ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_10 вважати засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 вважати засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув?язнення з 22.03.2016 року по 23.06.2016 року включно до строку відбування покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув?язнення відповідає два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_10 , який тримається під вартою, - протягом такого ж строку з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді: