Справа № 741/863/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/842/2015
Категорія - ч.2 ст. 289 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000171,

щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який навчається ДНЗ „Ніжинський професійний аграрний ліцей Чернігівської області, не судився в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджений: за ч.2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. ст. 75 та 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки та покладено обов`язки : повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Як встановив суд, 23 квітня 2015 року близько 2 години ночі, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження дверного замка, проник у салон автомобіля марки ВАЗ -2109, д.р.н. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_9 та знаходився на неогородженій території між 5-ти поверховими будинками ближче до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав цифровий медіа ресивер марки „Піонер моделі МVН -150 UВ вартістю 1 139,05 грн. та автомобільний компресор для підкачування коліс марки „Вихрь вартістю 700 грн., а всього заподіяв потерпілому шкоди на 1 839 грн. 05 коп.

23 квітня 2015 року близько 2 години ночі, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, через водійські двері проник у салон автомобіля марки ВАЗ 21063 д.р.н. НОМЕР_2 , вартістю 23 402, 93 грн., яким користувався ОСОБА_10 та знаходився на неогородженій території між 5-ти поверховими будинками ближче до будинку АДРЕСА_2 , за допомогою власної фізичної сили відкотив автомобіль до магазину „Фора, розташований по вул. Центральній, 39, де шляхом перемикання проводів замка запалення запустив двигун та поїхав у м. Ніжин Чернігівської області.

У місті Ніжині ОСОБА_7 користувався автомобілем та завдав механічних пошкоджень на суму 5 615 грн. 70 коп., після чого покинув його на території дачного кооперативу „Світанок, де автомобіль був виявлений та вилучений працівниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити по причині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, мотивуючи тим, що згідно пояснень самого ОСОБА_7 , у нього спочатку виник умисел на заволодіння транспортним засобом, автомобілем ВАЗ 21063, в який він сів на водійське місце і помітивши, що в салоні відсутній магнітофон, вирішив викрасти його з салону сусіднього автомобіля ВАЗ 2109, куди проник та викрав цифровий медіа - ресивер марки „Піонер моделі МVН -150 UВ, а також автомобільний компресор для підкачування коліс марки „Вихрь, після чого завершив заволодіння транспортним засобом.

На думку захисту, викрадення за короткий проміжок часу авто магнітоли з компресором, а потім заволодіння транспортним засобом не давали суду підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності.

Захисник вважає, що дії ОСОБА_7 належить перекваліфікувати з частини 2 на ч.1 ст. 289 КК України та знизити строк покарання до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 70, 75 КК України остаточне покарання визначити у виді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, визначених судом.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скаргм сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

За змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, щоб доїхати до м. Ніжина. Опинившись в салоні автомобіля марки ВАЗ 21063, він зламав замок запалення, після чого вирішив викрасти із сусіднього автомобіля авто магнітолу. Відразу проник у салон іншого автомобіля, звідки викрав авто магнітолу та компресор, після чого повернувся у перший автомобіль та довів свій злочинний намір на заволодіння транспортним засобом. Проникнення в салон автомобіля з метою заволодіння ним, утворює замах на заволодіння транспортним засобом.

Відповідно до п. 4 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки у межах повторності злочинів їх неодночасне вчинення означає, що початкові моменти вчинення кожного зі злочинів за часовими показниками не збігаються. У зв`язку з цим повторність можуть утворювати злочини, один з яких був вчинений у період, коли інший злочин уже розпочався, але ще не закінчився. У такому разі вчиненим повторно вважається злочин, розпочатий пізніше.

У даному кримінальному провадженні початковий момент незаконного заволодіння транспортним засобом настав раніше чим крадіжка речей з автомобіля, що стояв поряд. Відповідно кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України за ознакою повторності, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене особою, яка вчинила крадіжку, не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам статті 32 КК України.

В матеріалах справі в томі 2 на а. п. 29-30, є повідомлення про підозру ОСОБА_7 , з якого вбачається, що органи досудового розслідування 23 червня 2015 року пред`явили підозру саме так, як відбувалися події вчинення злочинів. А саме, ОСОБА_7 спочатку проник в салон автомобіля ВАЗ 21063, де зламав замок запалення, потім побачивши неподалік автомобіль марки ВАЗ 2109, вирішив викрасти з нього речі. Піся викрадення речей повернувся до автомобіля ВАЗ 21063 та завершив незаконне заволодіння транспортним засобом.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні, а дії обвинуваченого перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст. 289 КК України з пом`якшенням покарання у зв`язку із зменшенням об`єму обвинувачення, як просив захисник в своїй апеляційній скарзі.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 КК України та знизити йому строк покарання до трьох років позбавлення волі.

За ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити три роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75 та 76 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням строком на два роки та покласти обов`язки : повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після проголошення. На неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 .