АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №11кп/796/1376/2015 Головуючий в першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарях ОСОБА_5
ОСОБА_6
- з участю прокурора ОСОБА_7
- захисника ОСОБА_8
- обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року, згідно з яким:

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючий, одружений, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначене покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. У відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточне покарання визначено у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нових злочинів і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 3-4 ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберігання з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених у тому числі і повторно, за таких обставин.

Так, 13 травня 2014 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, у службовому кабінеті №220 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно з постановою про оперативну закупівлю наркотичних засобів, працівниками міліції, у присутності двох понятих, ОСОБА_11 було вручено грошові кошти в сумі 400 гривень, для проведення першого етапу оперативної закупівлі наркотичного засобу - метадону у ОСОБА_9 . Також ОСОБА_11 , в присутності понятих, було вручено сумку, в якій знаходилася аудіовідеокамера для фіксації збуту наркотичного засобу.

Після цього, 13 травня 2014 року, приблизно о 15 годині 35 хвилин, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу - метадону, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , зустрівся з останнім біля будинку АДРЕСА_2 . При зустрічі ОСОБА_11 передав обвинуваченому грошові кошти у сумі 400 гривень, які йому були видані для проведення оперативної закупівлі. Останній, отримавши вказану суму, пішов у невідомому напрямку.

Приблизно о 15 годині 50 хвилин, ОСОБА_9 повернувся до будинку АДРЕСА_2 , та передав ОСОБА_11 , тим самим незаконно збув, паперовий згорток, в якому містився наркотичний засіб - метадон.

В подальшому, 13 травня 2014 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, в службовому кабінеті відділу БНОН №220, який знаходиться у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, ст. о/у ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_12 , при огляді ОСОБА_11 , з руки останнього вилучив паперовий згорток, в якому містився наркотичний засіб - метадон, масою 0,063 г, який останній придбав у ОСОБА_13 при проведенні оперативної закупки.

Згідно висновку експерта №983х від 16.05.2014 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,069 г, містить наркотичний засіб метадон, маса якого в наданій речовині становить 0,063 г. Метадон, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» («Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ»), є наркотичним засобом.

Крім того, 21 травня 2014 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, у службовому кабінеті №220 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно з постановою про оперативну закупівлю наркотичних засобів, працівниками міліції у присутності двох понятих, ОСОБА_11 було вручено грошові кошти в сумі 600 гривень, які були оброблені спеціальною хімічною речовиною, для проведення другого етапу оперативної закупівлі наркотичного засобу - метадону у ОСОБА_9 . Також ОСОБА_11 , в присутності понятих, було вручено сумку, в якій знаходилася аудіовідеокамера, для фіксації збуту наркотичного засобу.

Після цього, 21 травня 2014 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу - метадону, діючи за попередньою домовленістю з гр. ОСОБА_11 , зустрівся з останнім біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 . При зустрічі, ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 600 гривень, які йому були видані для проведення оперативної закупівлі. Останній, отримавши вказану суму, пішов у невідомому напрямку.

Близько 18 години 10 хвилин, ОСОБА_9 повернувся до під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , та передав ОСОБА_11 , тим самим незаконно збув, паперовий згорток, в якому містився наркотичний засіб - метадон.

В подальшому, 21 травня 2014 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, в службовому кабінеті відділу БНОН №220, який знаходиться у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, ст. о/у ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_12 , при огляді ОСОБА_11 , з руки останнього вилучив паперовий згорток, в якому містився наркотичний засіб - метадон, масою 0,080 г, який останній придбав у ОСОБА_9 при проведенні оперативної закупки.

Відповідно до висновку експерта №1078х від 30.05.2014 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,103 г, містить наркотичний засіб метадон, маса якого в наданій речовині становить 0,080 г. Метадон, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» («Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ»), є наркотичним засобом.

За висновком експерта №659хс від 04.06.2014 року, на брюках, сорочці та куртці виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, а на зовнішній поверхні поліетиленового кулька спеціальна хімічна речовина, однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на марлевому тампоні.

Згідно висновку експерта №660хс від 03.06.2014 року, на грошових купюрах виявлені сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями, в межах чутливості використаних методів дослідження, зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на марлевому тампоні. На ватних тампонах, на які були зроблені змиви з рук ОСОБА_9 (як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи), виявлені сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями, в межах чутливості використаних методів дослідження, зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на марлевому тампоні.

В апеляційній скарзі та змінах до неї, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, постановивши новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавленні волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в решті залишивши вирок без змін.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинені ним злочини, не надав правової оцінки характеру та ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільній небезпечності, даним про особу обвинуваченого, в результаті чого фактично безпідставно застосував положення ст. 69 КК України при визначенні строку покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, та необґрунтовано звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, а відтак неправильно застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню. При цьому прокурор вказує, що судом першої інстанції не були враховані надзвичайна суспільна небезпека вчинених правопорушень та дані про особу обвинуваченого, який раніше вже звільнявся від кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, незважаючи на перебування у його помешканні неповнолітніх дітей, зберігав у житлі інші наркотичні засоби фактично у вільному доступі до них та вчинив декілька епізодів протиправних дій.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив, задовольнивши їх, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати; пояснення ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчинених у тому числі повторно, за обставин, викладених у вироку; про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі, дослідженими у судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, та будь-ким із учасників процесу, у тому числі обвинуваченим не оспорюються, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду та не перевіряються колегією суддів.

Що ж стосується апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, який, за твердженнями апелянта, не міг бути застосований до обвинуваченого, та призначення йому покарання, що не відповідає ступеню тяжкості та особі ОСОБА_9 внаслідок м`якості, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Призначаючи обвинуваченому покарання, як за конкретні кримінальні правопорушення, так і за їх сукупністю, суд першої інстанції, посилаючись на вимоги ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених злочинів та їх класифікацію за ст. 12 КК України, дані про особу винуватого, який має постійне місце реєстрації, позитивну характеристику за місцем проживання, займається суспільно-корисною працею, хоча і офіційно не працевлаштований, не перебуває на спецобліках, його молодий вік та відомості про стан здоров`я, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.

З огляду на ці обставини та особливості скоєння протиправних дій: форму вини, мотиви та мету, способи, стадії вчинень, характер та ступінь тяжкості наслідків, що настали, оточуючу обвинуваченого обстановку в родині та побуті, прийшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України при визначенні розміру покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, а також, вважаючи, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, звільнив його від відбування покарання, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Проте з таким висновком суд апеляційної інстанції не може повністю погодитись, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого та наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей, які з урахуванням інших даних про особу ОСОБА_9 , а саме його позитивних характеристик за місцем проживання, фактичного (хоча і неофіційне) працевлаштування, що не було спростовано апелянтом, відсутності попередніх судимостей, а також конкретних обставин вчинення злочину та його наслідків, надавали суду першої інстанції законних підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України при визначенні йому строку покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, нижче від найнижчої межі санкції цього кримінального закону, з відповідним мотивуванням цього рішення у вироку, оскільки ці обставини, всупереч твердження прокурора, істотні знижують ступінь тяжкості вчинених протиправних дій.

Тому підстав для призначення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України основного покарання у виді 7 років позбавлення волі, як про це порушується питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія судді не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції, визнавши обвинуваченого винуватим у вчиненні тяжких злочинів, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без достатніх підстав та за відсутності фактичних мотивувань такого рішення застосував до ОСОБА_9 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання за сукупністю злочинів з випробуванням та не призначаючи йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, у тому числі і у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте висновок суду першої інстанції щодо можливого виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованим, у тому числі і з огляду на ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, їх надзвичайну суспільну небезпеку, а також на інші обставини справи встановлені судом, зокрема на те, що під час обшуку в квартирі обвинуваченого були виявлені та вилучені не тільки грошові кошти, які той отримав від протиправної діяльності, а й психотропні речовини (амфетамін) та особливо небезпечні наркотичні засоби (героїн), хоча і у кількості, яка не була достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності, що беззаперечно характеризує, як правильно вказав прокурор в апеляційній скарзі, ОСОБА_9 як особу із стійкою девіантною поведінкою, що може негативно вплинути, зокрема на нормальний побут та розвиток неповнолітніх дітей.

Більш того, суд першої інстанції підставами для можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням фактично врахував ті ж самі обставини, які вже були враховані ним при вирішенні питання про можливість застосування до ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України, що є неприпустимим.

Таким чином, в порушення вимог кримінального закону, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції застосував до ОСОБА_9 в цій частині закон, який не підлягав застосуванню, фактично звільнивши особу не тільки від основного, а й від додаткового покарання в силу ст. 77 КК України.

А тому колегія суддів приходить до висновку про наявність достатніх та обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, оскільки колегією суддів не встановлено будь-яких обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

За таких обставин вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, 413 ч. 1 п. 2 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання, у тому числі із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При призначенні виду та розміру основного покарання, колегія суддів, враховуючи раніше наведені у вироку доводи, вважає необхідним залишити їх в межах, визначених судом першої інстанції. Проте, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне з основним покаранням призначити і додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке відповідно до санкції ч. 2 ст. 307 КК України, є обов`язковим, оскільки злочинні умисні дії обвинуваченого були безпосередньо вчинені з корисливих мотивів.

Саме таке покарання, незважаючи на надані додаткові відомості щодо хвороби родичів ОСОБА_9 , за висновками колегії суддів, відповідно до ст. 65 КК Україн, буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У зв`язку із призначенням за новим вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, колегія суддів вважає за необхідне змінити обвинуваченому запобіжний захід у виді домашнього арешту на тримання під вартою, взявши обвинуваченого під варту у залі суду та утримуючи його в подальшому у Київському слідчому ізоляторі.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 411-413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_9 взяти під варту у залі суду негайно та у подальшому утримувати у Київському слідчому ізоляторі.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4