УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0603/1-95/11 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 ,
виправданого - ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальну справу за апеляцією старшого прокурора Бердичівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано невинним у пред*явленому обвинуваченні за ст.ст. 263 ч.1, 310 ч.2, 307 ч. 3 КК України та виправдано у зв*язку з недоведеністю участі у вчиненні цих злочинів,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Старобешеве Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинним та виправдано за недоведеністю вини у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.263 ч.1, 310 ч.2, 307 ч.3 КК України.
Судові витрати за проведення НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області досліджень спеціалістів та судових експертиз в сумі 4958 грн. 00 коп. прийнято на рахунок держави.
Органам досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він приблизно в 2000 році в м. Бердичеві Житомирської області за грошову винагороду в розмірі 150 грн. придбав у невідомої особи малокаліберну гвинтівку «ТОЗ-8», калібру 5,6 мм, № НОМЕР_1 , 1958 року виготовлення, виробництва СРСР, яка згідно висновку експерта № 193-Б від 12.10.2009 року є нарізною вогнепальною зброєю - спортивно-мисливською малокаліберною гвинтівкою моделі «ТОЗ-8», калібру 5,6 мм, № НОМЕР_1 , 1958 року виготовлення, виробництва СРСР, та чотири патрони калібру 5,6 мм, які згідно зазначеного висновку експерта (№ 193-Б від 12.10.2009 року) є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - малокаліберними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення заводського виготовлення, калібру 5,6 мм, призначеними для стрільби з цілого ряду спортивно-мисливської зброї, малокаліберних гвинтівок, яку зберігав в АДРЕСА_2 та яку 21.09.2009 року о 14:00 год. за вказаною адресою було виявлено та вилучено працівниками міліції.
Весною 2009 року в с. Малий Остріжок Хмільницького району Вінницької області ОСОБА_7 на земельній ділянці, яка розташована за присадибними ділянками по АДРЕСА_2 , незаконно посіяв насіння рослин коноплі та в послідуючому, доглядаючи за ними, а саме прополюючи та вносячи до ґрунту землі, на якій посіяв насіння коноплі, мінеральні добрива, вирощував відповідно до висновку експерта № 1467 від 09.11.2009 року наркотиковмісні рослини роду коноплі, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини кількістю 5 299 (п`ять тисяч двісті дев`яносто дев`ять) рослин.
21 вересня 2009 року під час огляду місця події, зокрема території, розташованої поруч з ділянкою землі, на якій виявлено незаконний посів рослин коноплі, в лісосмузі виявлено:
- на гіллі дерев 313 (триста тринадцять) стебел рослин коноплі, які громадянин ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту, придбавши, тобто зібравши врожай рослин коноплі з земельної ділянки, на якій він їх незаконно посіяв та виростив та з яких ОСОБА_7 , висушуючи та відокремлюючи листя та суцвіття, незаконно виготовляв наркотичний засіб. Відповідно до висновку експерта № 1464 від 11.11.2009 року вказані рослини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою у висушеному стані 15 193 г.
- насипом на землі 86 (вісімдесят шість) стебел рослин коноплі, які громадянин ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту, придбавши, тобто зібравши врожай рослин коноплі з земельної ділянки, на якій він їх незаконно посіяв та виростив та з яких ОСОБА_7 , висушуючи та відокремлюючи листя та суцвіття, незаконно виготовляв наркотичний засіб. Відповідно до висновку експерта № 1465 від 09.11.2009 року вказані рослини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою у висушеному стані 3 539, 8 г.
- насипом на землі фрагменти рослин коноплі, які супроводжувались верхівковими частинами та листям зеленого кольору, які громадянин ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту, придбавши, тобто зібравши врожай рослин коноплі з земельної ділянки, на якій він їх незаконно посіяв та виростив та з яких ОСОБА_7 , висушуючи та відокремлюючи листя та суцвіття, незаконно виготовляв наркотичний засіб. Відповідно до висновку експерта № 1465 від 09.11.2009 року вказані рослини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою у висушеному стані 10 729,2 г.
21 вересня 2009 року під час огляду місця події, а саме будинку АДРЕСА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено:
- особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою у висушеному стані 2 442, 84 г;
- особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смолу канабісу масою 2, 960 г у висушеному стані, які громадянин ОСОБА_7 незаконно придбав, зібравши врожай рослин коноплі з земельної ділянки, на якій він їх незаконно посіяв та виростив та в послідуючому виготовляв, відокремлюючи листя, суцвіття та смолу від рослини коноплі та зберігав з метою збуту.
Окрім того, під час огляду місця події 21.09.2009 року, а саме будинку АДРЕСА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено:
-4 ножиць-сікачів, на поверхні яких відповідно до висновку експерта № 1469 від 11.11.2009 року є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою 0,0006 г у висушеному стані, які громадянин ОСОБА_7 використовував при незаконному виготовленні наркотичних засобів;
-два мішки мінеральних добрив, які вносились ОСОБА_7 до ґрунту землі, на якій було посіяно та вирощувались рослини коноплі;
-два сита, на яких відповідно до висновку експерта № 1466 від 11.11.2009 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 12,43 г у висушеному стані на одному та масою 0,60 г у висушеному стані на другому, які використовувались ОСОБА_7 при виготовленні наркотичного засобу.
21 вересня 2009 року в с. М. Остріжок Хмільницького району Вінницької області в металевому контейнері, який був придбаний та транспортований до с. М. Остріжок ОСОБА_7 та який знаходився на відстані біля 25 метрів від дамби ставу, який орендується ОСОБА_12 , батьком ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено рослини коноплі, які ОСОБА_7 незаконно придбав, зібрав врожай рослин коноплі з земельної ділянки, на якій він їх незаконно посіяв, виростив та в послідуючому виготовив, висушивши, відповідно до висновку експерта №1468 від 06.11.2009 року є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у висушеному стані 1538, 7 г, який зберігав з метою збуту.
Окрім того, 1 жовтня 2009 року працівниками міліції в м. Бердичеві за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме по АДРЕСА_1 виявлено та вилучено поліетиленовий мішок з залишками подрібненої речовини рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 1511 від 30.11.2009 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 14,46 г у висушеному стані.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, а також бойових припасів без передбаченого законом дозволу; за ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель, кваліфікуючими ознаками якого є посів та вирощування конопель у кількості п`ятисот і більше рослин, з метою збуту; за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення його особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням був виправданий, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку, пославшись на те, що вирок суду, на його думку, є незаконний та підлягає скасуванню у зв`язку з однобічністю, неповнотою досудового та судового слідства та з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Зазначає, що судом при постановленні вироку залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема: час, місце, спосіб, мотив, інші обставини вчинення злочинів та причетних до них осіб, необхідні ознаки складу з конкретним посиланням на докази в межах пред`явленого обвинувачення.
Посилається, що досудовим слідством не встановлено час, місце, спосіб та обставини придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу смоли канабісу, виявлену в будинку померлої ОСОБА_14 відповідно до протоколу ОМП від 21.09.2009 року цього ж протоколу слідчої дії.
Вказує, що залишились неперевіреними на причетність посіву та вирощування конопель та виготовлення наркотичних засобів чоловік на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на яких вказував свідок ОСОБА_12 в ході судового слідства.
Звертає увагу що, досудовим слідством не надано правової кваліфікації по факту виявлення в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 канабісу масою 14, 46 г у висушеному стані.
Крім того, слідчим допущене порушення процесуального права на захист ОСОБА_7 , поновлення якого на стадії судового розгляду не можливе. Зокрема, має місце порушення кримінальної справи по факту, а не проти особи.
Вважає, що вищезазначені недоліки були перешкодою для винесення виправдувального вироку, оскільки їх усунення повинно розпочатись на стадії додаткового розслідування, тому просить вирок суду скасувати, а справу направити прокурору для організації додаткового розслідування.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію з вищевказаних підстав, виправданого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вказана гарантія Конституції, як указано і в рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, не може бути обмеженою. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно з вимогами ст.323 КПК України та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду при постановленні вироку належить дати оцінку всім доказам, які були розглянуті в судовому засіданні.
Згідно з ст. 64 КПК України 1960 року доказуванню підлягають подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчинені злочину і мотиви злочину. У цій справі вказані обставини підтверджуються лише слідчими діями, які ґрунтуються на непідтверджених в судовому засіданні показаннях інших осіб і незаконно зібраних речових доказах.
Ці вимоги законів у даній кримінальній справі судом першої інстанції дотримані.
Висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні органами досудового слідства є обґрунтованим, оскільки його обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому злочинів свого підтвердження допустимими доказами у судовому засіданні не знайшло.
Так, в судовому засіданні підсудний ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав повністю та пояснив, що ця кримінальна справа була створена лише з метою примусити батька віддати ставок. Так, його батько ОСОБА_12 орендує ставок в с. Малий Остріжок. Якось на ставок приїхали чоловік вісім працівників міліції, щоб порибалити. Він тоді був на ставку і не дозволив, на що міліціонери сказали, що він про це ще пожалкує. 18 вересня 2009 року він приїхав з моря. Його товариші ОСОБА_18 і ОСОБА_19 попросились поїхати на рибалку в с. М. Остріжок. Він погодився і 19 вересня на рейсовому автобусі поїхали в село. Рибалили, відпочивали. Біля ставка є бесідка, було тепло і в ніч з 19 на 20 вони переночували у бесідці. В ніч з 20 на 21 було холодно і він запропонував переночувати у пустуючому будинку своїх рідних. Будинок належить двоюрідній сестрі батька ОСОБА_20 , а після смерті тієї - сину ОСОБА_21 , який дозволив там ночувати. Будинок знаходиться за метрів 500-700 від ставка. Також у цьому будинку раніше жив чоловік на ім`я ОСОБА_15 з дружиною. Доступ до будинку мав кожен. Будинок зачинявся на навісний замок, ключ від якого ховався під жерстянкою. В ту ніч ключа від дверей він не знайшов, і їм довелось проникати у будинок через вікно. Щоб зігрітись, потрібно було розтопити піч. Тому він виліз з будинку та в темноті назбирав хмизу. Коли піч розтопили, запах від горіння був специфічним, може і від коноплі. Вони ще посиділи, поспілкувались, випили горілки та близько 02 години ночі лягли спати, так як на наступний день мали повертатись в м. Бердичів. Близько 11-12 години наступного дня хтось став стукати та вибивати двері. При цьому нецензурно лаялись і неможливо було зрозуміти, що хочуть. Через вікно він побачив двох чоловіків у цивільному одязі, лише в одного брюки були з лампасами. Потім він дізнався, що один з чоловіків був ОСОБА_22 , а іншим був працівник міліції у званні майор, але то точно не був дільничний ОСОБА_23 . Через деякий час він зрозумів, що хату підпалили і вони, щоб не задушитися від диму, вилізли з хати через вікно. Потім з батьком вони дивились і бачили, що будинок підпалений ззовні зі сторони стріхи. Як тільки вони втрьох вилізли з будинку, на вимогу одного з двох чоловіків, який крикнув: «міліція, ложись», вони без опору лягли донизу на землю. Через 15-20 хвилин приїхало близько 15 чоловіків та стали їх бити. Били палицями, ногами хвилин 30. Потім приїхали пожежні, почали гасити пожежу. Їх трьох працівники міліції повезли в райвідділ міліції, огляд будинку проводили без них. В райвідділі їх розвели по різним кабінетам, продовжували бити, він чув, як кричали ОСОБА_19 і ОСОБА_18 . Він просив пустити до нього адвоката, але працівники міліції, показуючи на палицю, сказали, що це його адвокат. Йому казали підписувати документи, проте він нічого не підписував, але коли зрозумів, що його заб`ють до інвалідності, близько 20-ї години все ж вимушений був підписати явку з повинною. Будь-яких визнавальних пояснень, протоколів він не підписував і той підпис в поясненні, що міститься в матеріалах справи, йому не належить. Катували його добу, не давали ні пити, ні їсти, ні справити природні потреби. Наступного дня їх привезли до суду, але в приміщення суду його так і не завели. ОСОБА_22 зайшов до суду, а через деякий час повернувся та сказав, що їм дали троє діб арешту. І лише коли привезли в ІТТ, вперше за добу зняли кайданки. Працівники міліції йому повибивали зуби, тіло було синє. Побої у нього були зафіксовані в журналі, але цей журнал дивним чином зник, коли почались перевірки за його зверненнями вже після допуску захисника на третій день. Запобіжний захід у виді тримання під вартою йому не продовжували. Після звільнення під заставу вимушений був тривалий час лікуватись. До посіву та вирощування конопель не причетний, не має відношення і до виготовлення наркотиків. Конопля в селі росте повсюди, батько звертався до міліції з цього приводу, але там нічого не роблять. З приводу гвинтівки показав, що вона була переламана навпіл, вкрита іржею і валялась на горищі будинку, чи придатна для стрільби, чи ні, йому невідомо, останній раз він її бачив за рік до подій. Патронів не бачив взагалі і ніякого відношення до них не має. З цією гвинтівкою бачив ОСОБА_18 і ОСОБА_19 . Працівники міліції тортурами змусили ОСОБА_18 і ОСОБА_19 дати показання проти нього і коли ті дали такі показання, кримінальну справу щодо них закрили. При проведенні в ході досудового слідства всіх оглядів місць події, обшуків був відсутній. Металевий контейнер на березі ставу належить батькові, хоча купував у своїх знайомих і привозив він, а батько розраховувався. Коли оглядався контейнер, не були присутніми ні він, ні батько, ні поняті. В контейнері зберігається зимовий інвентар, востаннє він був у цьому контейнері ще навесні. За декілька місяців до подій зник ключ від контейнеру. На березі стоять два контейнери, однак коли батько приїхав, то працівники міліції чомусь оглядали тільки один контейнер і ніби як виявили у ньому свіжу коноплю, що сушилась. При цьому другий контейнер взагалі не оглядали. Коли проводився обшук у нього вдома в Бердичеві, то він був під вартою, а працівники міліції найшли мішок з залишками від картоплі. Цей мішок не опечатували, так відчиненим і винесли з квартири. Перед цим вони проводили обшук у ОСОБА_19 , де знайшли якусь речовину і, на його думку, працівники міліції просто підкинули цю речовину йому. Коли проводилось досудове слідство працівники міліції йому говорили, щоб він батьку написав листа, щоб той відмовився від ставка, і тоді його відпустять додому, але батько цього не зробив.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, під час досудового слідства були дослідженні всі заявлені сторонами докази як ті, що були зібрані на досудовому слідстві, так і надані в судових засіданнях. Дослідивши при повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності та надавши оцінку всім дослідженим доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності суд дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження.
Так, органами обвинувачення винність ОСОБА_7 обґрунтовувалась наступними доказами: показаннями ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , протоколами оглядів місць події, обшуків, очних ставок, висновками спеціалістів, експертів, рапортами працівників міліції.
Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КПК України, докази повинні бути отримані у передбаченому законом порядку. Це означає, що доказами можуть бути лише ті фактичні дані, які отримані в результаті проведення слідчих, оперативно-розшукових дій, які передбачені Кодексом, і в тому порядку, як це передбачено відповідною процесуальною дією.
Будучи допитаним в ході судового слідства як свідок, ОСОБА_11 показав, що в 2009 році, здається восени, він з ОСОБА_28 і ОСОБА_29 поїхали на рибалку в с. М. Остріжок. Першу ніч переночували в палатці біля ставку. Ловили рибу, а коли почався дощ, пішли до покинутого будинку, щоб переночувати. Кому належить будинок, він не знає. Будинок був зачинений на замок і вони потрапили до будинку через вікно. В будинку світла не було і тому він не може сказати, чи там була якась конопля. Розтопили піч, щоб зігрітись і лягли спати. Вранці вони прокинулись десь о 10 годині, почали збиратись, мали повертатись додому. В цей час сильно почали стукати в двері та щось кричати. З`явився дим в кімнаті. Вони перелякались. Коли вилізли через вікно на вулицю, їх повалили на землю та почали бити. За що били, не пояснювали. Через годину їх привезли у відділення міліції, де продовжили бити, примушували підписувати якісь документи. Тільки у відділку він дізнався, що їх затримали за якусь коноплю, зброю, про які йому нічого відомо не було. Працівники міліції йому давали документи і казали, що якщо не підпише, то заб`ють до смерті. Він дуже перелякався, у нього двоє дітей і тому він все їм підписував, навіть не читаючи. Тільки на четвертий день у нього з`явився адвокат. Більше двох тижнів він пробув під вартою, а потім його відпустили. Його возили на відтворення і він показував, де росла картопля, сам протокол відтворення не читав. Після звільнення вимушений був лягати в лікарню, щоб вилікуватись від побоїв працівників міліції. Ніяким вирощуванням і збиранням коноплі він не займався, ОСОБА_30 не пропонував таким займатись. Металевий контейнер біля ставу знає, вони там взимку грілись, коли приїжджали на зимову риболовлю. За гвинтівку може розповісти, що можливо десь за рік до подій, коли він з ОСОБА_18 і ОСОБА_31 були на рибалці, хтось приніс стару іржаву гвинтівку, схожу на пневматичну, без патронів. Вони сфотографувались на полі з цією гвинтівкою. Кому належала гвинтівка, він не знає.
Суд першої інстанції підставно, відповідно до вимог ст.257 КПК України, не взяв до уваги покази останнього, надані ним під час досудового слідства, пославшись на вимоги ст.306 КПК України, згідно якої, визначений вичерпний перелік випадків, коли суд може оголосити, а відповідно в подальшому покласти в основу вироку показання не безпосередньо допитаної у суді особи, що дає підстави приймати до суду до уваги лише показання особи, яка була допитана саме як свідок.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, у випадку ОСОБА_11 органами досудового слідства цього зроблено не було. ОСОБА_11 на досудовому слідстві допитувався виключно як підозрюваний і навіть після втрати ним статусу підозрюваного в жовтні 2009 року і до закінчення досудового слідства в січні 2010 року жодного разу не був допитний як свідок, в тому числі і після закриття щодо нього кримінальної справи. ОСОБА_11 на досудовому слідстві права свідка не роз`яснювались, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань він не попереджався.
Отже, судом першої інстанції при прийнятті рішення обґрунтовано не був використаний як доказ обвинувачення, саме показання свідка ОСОБА_11 , оскільки вказаний доказ був отриманий з порушенням порядку, передбаченого чинним на той час законодавством для формування такого джерела доказування.
ОСОБА_10 , будучи допитаним в залі суду першої інстанції як свідок, пояснив, що восени 2009 року він з товаришами ОСОБА_28 і ОСОБА_32 їздили на рибалку в с. М. Остріжок, де батько ОСОБА_33 має ставок. Першу ніч вони провели біля ставка, а на другу ніч було холодно і вони пішли до якогось будинку, який знаходиться десь за кілометр від ставка. Прийшли десь біля півночі. Будинок був зачинений на навісний замок і до будинку вони потрапили через вікно. Потрібно було розтопити піч і ОСОБА_34 виліз назбирав соломи для розтопки. Коли розпалили піч, пішов дивний запах, і ОСОБА_30 ще сказав, що може це конопля. Посиділи, випили і лягли спати. Наступного ранку збирались повертатись на ОСОБА_35 . Десь під обід почули, що в двері стукають, а потім він відчув запах диму, який йшов зі стелі коридору. Коли визирнули у вікно, побачили працівників міліції. Їх витягнули з будинку, його поклали лицем на землю в кайданках і почали бити. Скільки чоловік його било, сказати не може, але били багато і довго. Далі їх завезли у відділок міліції, де тримали до наступного ранку і били цілу добу. При цьому говорили щось за коноплю, зброю, про які він нічого не знав. Наступного дня в кайданках, які так і не знімали, привезли до суду, але в саме приміщення не заводили. Працівник міліції зайшов, вийшов і сказав, що їм дали по троє діб. В міліції йому погрожували, примушували підписувати якісь документи. Що то були за документи, він не знає, писав їх працівник міліції, а він, не читаючи підписував. Він читав лише обвинувачення, а коли сказав, що все не так як написано, працівники міліції сказали, що якщо він не буде співпрацювати, то на нього «повісять» грабіж магазину в с. Вишеньки і вбивство якоїсь бабусі, постійно били. Він дуже перелякався тому, що є сиротою і до нього нікому навіть приїхати і тому підписував те, що давали міліціонери. На відтворенні показував, де спав. В подальшому його випустили, а потім справу закрили, сказали, що він не винен. Потім його ще викликали в міліцію, щоб він написав папір, що його не били, що він і зробив. Під час якихось слідчих дій був присутній захисник, але хто то був, він не знає, сам нікого не запрошував. Ніякої участі у вирощуванні коноплі він не брав і не бачив, щоб ОСОБА_36 займався таким вирощуванням. Про гвинтівку може розповісти, що влітку 2009 року він також був на рибалці у Качковських і в сараї, що поруч з будинком знайшов стару іржаву гвинтівку. Вирішив сфотографуватись з нею. Сфотографувався з ОСОБА_19 з цієї гвинтівкою і закинув її в сарай, де взяв. Кому належить ця гвинтівка, не знає. Оголошені показання як підозрюваного на досудовому слідстві не підтримує, слідчий його примусив підписати ці показання. Його постійно били, погрожували, захисник сказав, що якщо не підпише протокол, то там і залишиться, і він вимушений був підписати. В дійсності ОСОБА_7 не пропонував їм з ОСОБА_19 вирощувати чи подрібнювати, збувати коноплю, він не говорив, що ОСОБА_36 займається чимось незаконним. Пістолет на фото був ОСОБА_19 , як за цей пістолет зайшла мова, не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_13 , будучи допитаним в судовому засіданні, також, показав, що в двадцятих числах вересня 2009 року він приїхав порибалити на ставок ОСОБА_33 в с. Малий Остріжок. Під`їжджаючи до села, зателефонував ОСОБА_37 , запитав - куди їхати. ОСОБА_38 сказав їхати на ставок, а він приєднається пізніше. Приїхав десь об 11-11.30, став рибалити. Пройшло хвилин 30-40 і у нього порвалась ліска. Вирішив сходити до будинку, де міг бути ОСОБА_39 . Цей будинок знаходиться десь в кілометрі від ставка, а про нього знав, так як і раніше приїжджав з ОСОБА_31 на ставок, підсудний там брав воду. Біля ставу зустрів невідомого чоловіка, з розмови з ним зрозумів, що той також знає ОСОБА_33 і разом пішли до будинку. Двері до будинку були зачиненими, висів замок. Вирішили повертатись до ставу, але побачили за будинком стежку і вирішили пройти по ній. Пройшовши метрів 300, вийшли на огороджену конопляну плантацію. Раніше в цих місцях він не ходив. На деревах висіли гіляки коноплі, які сушились, стояв білий мішок з іншими пустими мішками, вода в пляшках, стояло два стільці. І він, і незнайомець здивувались. Припустивши, що ОСОБА_40 може бути щось відомо з приводу виявленого, він тому зателефонував. ОСОБА_34 нічого не розумів, сказав, щоб він йшов звідти, щоб не було неприємностей. В цей час він почув шум з кущів. Піднявши голову, побачив чоловіка, років 30 в голубій сорочці. Чоловік крикнув: «Стояти», не кажучи, що з міліції, вони перелякались та почали втікати в різні сторони. Він перечепився і впав, чоловік навалився на нього, але він того скинув і втік. Це був ОСОБА_22 , з яким в подальшому у нього була очна ставка. Ні цей чоловік, ні другий більше за ним не бігли. Перебравшись через річку, він сів до свого автомобіля та поїхав додому. По дорозі передзвонив ОСОБА_37 та все розповів. Після того поїхав на роботу в ОСОБА_41 , а коли повернувся, жінка розповіла, що приходили працівники міліції і він вирішив поїхати самостійно в міліцію. В ОСОБА_42 йому сказали, що він наркобарон, арештували спочатку на три дні, а потім ще на сім. Він дав показання слідчому, його просили, щоб він свідчив проти ОСОБА_7 Допитували його лише в статусі обвинуваченого, як свідка не допитували. Коли відпустили, відібрали підписку про невиїзд. В подальшому він побачився з ОСОБА_31 і той повідомив, що справу проти нього закрито. Слідчий про це йому не повідомляв. Тоді він поїхав до міліції, забрав свою зброю, яку у нього вилучили під час обшуку вдома. Після цього до нього претензій не було. ОСОБА_19 і ОСОБА_18 знає через ОСОБА_33 , декілька разів були на рибалці разом на ставку. ОСОБА_18 йому ще розповідав, як у нього вибивали показання.
Однак, як і ОСОБА_11 , ОСОБА_43 так і ОСОБА_13 не були допитані на досудовому слідстві як свідки. Відповідно дані протоколу допиту ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , як підозрюваних та ОСОБА_13 , як обвинуваченого, судом також вмотивовано не були покладені в основу вироку з підстав недопустимості цих доказів як показань свідка з причин, наведених при оцінці показань ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_12 під час допиту в суді першої інстанції пояснив, що з 1995 року він орендує ставок. Коли брав ставок в оренду, той більше був схожий на болото. Але він його почистив, запустив рибу. Коли брав ставок в занедбаному стані, той нікому не був потрібен, але коли привів в порядок, то до нього почали звертатись з пропозиціями продати. Коли він відмовив, йому сказали, що тоді заберуть задарма. Спочатку потравили рибу, а потім підкинули коноплю. В день подій він був в Бердичеві, коли до нього приїхала міліція. Привезли до покинутого будинку, в якому ще димів дах. Цей будинок належав їхнім родичам, після смерті там ніхто не жив і там зупинялись сини з друзями, коли приїжджали на рибалку. В будинку ні зброї, ні коноплі не бачив. Потім привезли до ставу. Біля ставу є металевий контейнер, в якому зберігались будівельні матеріали на бесідку, електростанція, дві буржуйки, матрац, риболовецькі приладдя - сітки, чоботи тощо. Ключ від контейнеру зберігався в шалаші і про місце знаходження ключа знали всі, хто користувався ставком. В травні-червні 2009 року ключ від контейнеру зник. Працівник міліції зірвав замок ломом і в контейнері виявилась свіжа зелена конопля та 1-2 мішки. Де вона взялась, він не знає. Востаннє коли він зачиняв контейнер, місяці за два до подій, ніякої коноплі там не було. На його думку цю коноплю могли в контейнер покласти сусіди, які, як він бачив, займались коноплею - ОСОБА_15 та ОСОБА_44 . Десь в кілометрі від ставу дійсно є самосівне насадження коноплі і дільничний за ним слідкував ще з травня місяця. Його повезли у райвідділ міліції, де вже був син ОСОБА_45 з товаришами ОСОБА_19 і ОСОБА_18 . Коли він сидів на другому поверсі, чув як тих катують працівники міліції і хлопці кричать. Його також били, на ніч залишили у відділку. Наступного дня привезли в село. Сусіди розповіли, що контейнер забрали працівники міліції. Його повезли до райвідділу, де допитував слідчий. Також у відділі побачив сина. Той був в кайданках, які впивались в рани, з яких йшла кров, син був весь побитий, не міг ходити. В подальшому виявив, що з вилученого контейнеру пропали майже всі речі, повернули лише електростанцію. Десь через місяць за анонімним телефонним повідомлення у нього працівники міліції знову проводили обшук. Шукали коноплю, але нічого не знайшли. На його думку, це все робилось з єдиною метою - змусити віддати ставок, що йому і казали: «Залиш ставок та їдь в Бердичів». Син працював у фірмі по виготовленню бетонних парканів та не мав великого заробітку, він сину навіть давав гроші, щоб той міг з`їздити на море. Тому твердження, що син займається збутом наркотиків, це нісенітниця. Начальник міліції ОСОБА_46 був ображений на сина, так як колись той зробив зауваження, що не запросив понятих під час слідчих дій за фактом смерті мисливця і дійсно виганяв ОСОБА_47 зі ставка.
Як показав свідок ОСОБА_7 , його батько поблизу с. Малий Остріжок Хмільницького району Вінницької області взяв в оренду ставок. Коли брав, там було болото 20 на 20, вони вручну обкопували очерет і на час подій був гарний доглянутий ставок площею 16 гектарів. Ставок догляду потребував постійно, тому він хоча б раз на тиждень приїжджав допомагати батькові. Брат ОСОБА_39 також інколи приїжджав на ставок з друзями порибалити. 21 вересня 2009 року він був на роботі. О 14 годині йому ще телефонував батько. Через деякий час знову надійшов дзвінок з телефону батька, і якийсь чужий голос запитав, як він опинився в Бердичеві. Він відповів, що постійно був в Бердичеві. Приблизно о 22.00 годині до нього додому приїхали працівники міліції. Привезли в Бердичівський МВ міліції, попросили телефон, почали перевіряти. Десь опівночі його запросили проїхати з ними в ОСОБА_48 . В ОСОБА_42 у нього забрали автомобіль, завели у райвідділ. Протримали до 2 ночі, потім завели до кабінету ОСОБА_22 , де він пробув до ранку. Вранці у відділку побачив ОСОБА_18 , який йшов тримаючись за стіни, а потім і брата, який взагалі ледь йшов. Проходячи по коридору, бачив і батька, але з тим не дали поговорити. Його завели до кабінету, сказали, що брата і батька затримано за наркотики, відібрали пояснення щодо батька і брата. Після цього завели батька, відібрали у того пояснення, після чого їх обох відпустили, та він повіз батька додому. В те, що брат міг вирощувати і продавати коноплю, він не вірить. Якби брат таким займався, він би знав. Брат живе дуже бідно, не має ні дорогих меблів, ні ремонту в квартирі. За будинок, в якому було виявлено коноплю і зброю знає, що той знаходиться метрів за 700 від ставка і там ночують рибалки, коли приїжджають. Він також одного разу там ночував. За контейнер може розповісти, що там знаходилось господарське приладдя, ключ від контейнеру висів поряд і ті хто користувався ставком - батько, він, його син, рибак ОСОБА_17 , знали, де він висить. Брат не знав. В травні вони мали намір побудувати бесідку біля ставу і привезли матеріал. Не встигли і матеріал поклали до бесідки. В червні, коли приїхали, виявили відсутність ключа від контейнеру. Батько подумав, що мабуть десь загубив. До вересня потреби у відкритті контейнеру не було. На його думку підкидання коноплі відбулось через те, що у батька хотіли придбати ставок, але батько відмовився, так як вклав туди дуже багато коштів і зусиль, і тоді сталась ця ситуація.
Свідок ОСОБА_24 показала, що у вересні 2009 року вона зі співмешканцем ОСОБА_7 були на морі. Гроші на поїздку дали ОСОБА_49 батьки. Коли вони були на морі, числа 15-го до ОСОБА_50 зателефонували товариші ОСОБА_19 і ОСОБА_18 , сказали, що хочуть поїхати на рибалку. З моря повернулись 18-го числа і ОСОБА_38 з товаришами поїхав з ночівлею на батьків ставок в с. Малий Остріжок. На другий день до неї додому приїхали працівники міліції, пред`явили дозвіл на обшук і почали обшукувати квартиру. Що шукали, не знає. Сказали, що співмешканець підозрюється у вирощуванні коноплі і зберіганні зброї. Зброї у ОСОБА_50 ніколи не було і вирощуванням коноплі він не займався. На балконі працівники міліції виявили білий мішок з-під цукру. В цьому мішку зберігалась картопля і в мішку була земля і паростки картоплі. Цей мішок працівники міліції вилучили. При цьому мішок ніяк не опечатували, а забрали так, як знайшли. Крім землі і паростків картоплі в мішку більше нічого не було та крім мішка більше нічого працівники міліції не вилучали. Потім чоловік розповідав, що йому приписують злочини, які він не вчиняв. На той час чоловік працював в ПП ОСОБА_51 по виготовленню заборів. Жили вони звичайно, ні дорогих меблів, не ремонту в квартирі, їздили в село для догляду за картоплею.
Будучи допитаним в судовому засіданні як свідок, ОСОБА_25 показав, що на той час він був оперуповноваженим сектору карного розшуку Хмільницького МВ УМВС. У вересні 2009 року він отримав оперативну інформацію щодо вирощування коноплі в с. М. Остріжок. Наступного дня поїхав в село з дільничним ОСОБА_26 . На березі ставка, куди вони пройшли по свіжій стежці біля покинутого будинку, виявили двох чоловіків, які відокремлювали листя коноплі від стебел та курили. Побачивши їх, чоловіки почали втікати. Одного з чоловіків він наздогнав і повалив на землю, але той вирвався і втік. Тоді вони з дільничним повернулись до будинку, в якому було чути розмову трьох чоловіків. Будинок був закритим, вікна, крім одного, були забитими. Вони почали стукати, але їм не відкривали, погрожували, що будуть стріляти. В цей час він почув, як по телефону хтось говорить цим чоловікам, щоб ті палили і тікали. Почувся якийсь хлопок, будинок загорівся, було відчутно різкий запах коноплі. Коли почалась пожежа, чоловіки почали вилазити через вікно, першим - ОСОБА_30 , потім - інші. Вони наказали лягти на землю. Чоловіки не опирались і виконали вимогу. Вони викликали підмогу з міліції, пожежних. Коли десь через півтори години пожежу погасили, у будинку було виявлено рослини коноплі в мішках, боєприпаси, зброю. Огляд проводив слідчий в присутності понятих. По завершенню огляду місця події підсудного та інших чоловіків завезли до відділу міліції. Інші двоє чоловіків вказували, що конопля і зброя належить ОСОБА_40 . При цьому ні до кого з чоловіків насильство не застосовувалось, чоловіки не катувались. Він пам`ятає, що відбирав пояснення у ОСОБА_7 , чи проводив ще якісь дії у цій кримінальній справі, вже не пам`ятає, якщо так, то мають бути відповідні документи. Одягу, ключів від квартири підсудного він не брав. Ті два чоловіки, що були на березі, були не ОСОБА_30 та інші з будинку, але одним з тих чоловіків був ОСОБА_38 на прізвисько « ОСОБА_52 », і, на його думку, вони мають відношення до цієї справи.
Під час допиту в ході судового слідства як свідок, ОСОБА_26 , ДІМ Хмільницького МВ ГУМВС України у Вінницькій області, пояснив, що восени 2009 року він здійснював обхід в с. Малий Остріжок і біля одного з нежилих будинків помітив залишки коноплі. Кому належав будинок, йому відомо не було, але було видно, що будинок хтось доглядає. Цю інформацію він повідомив ОСОБА_25 , оперуповноваженому сектору карного розшуку. Днів через 10 він спільно із ОСОБА_25 близько 14-15 години були в с. М. Остріжок, підійшли до цього будинку. Двері були замкненими, вікна завішані ковдрами. Біля будинку побачили стежку, яка вела до лісосмуги. Пішли по стежці і за метрів 100-150 вийшли на галявину, де росла конопля, а на гіляках дерев конопля сушилась. На галявині було двоє чоловіків в камуфляжній формі, які рвали коноплю. Побачивши їх, чоловіки почали втікати. Вони з ОСОБА_25 чоловіків наздогнати не змогли і повернулись до нежитлового будинку. Обійшовши будинок, почули зсередини голоси. ОСОБА_25 почав стукати в двері зі словами: «Виходьте, міліція». З будинку вони почули телефонну розмову, в якій хтось перепитував, чи палити. Трохи пізніше вони почули хлопок та з-під даху будинку пішов дим і розповсюдився запах горілої коноплі. Через вікно почали вилазити ОСОБА_30 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 . До цього жодного з них він не бачив і не знав. Вони наказали чоловікам лягти на землю. Чоловіки опору не чинили і виконали їхню команду. За їхнім викликом приїхала група підтримки з міліції. Ніхто цих чоловіків не бив, повезли до міськвідділу. Він особисто чоловіків до міськвідділу не возив, пояснення у тих не відбирав. На місце події приїхали пожежні, як погасили пожежу. Після цього слідчий провів огляд місця події в будинку. Він участі в огляді не брав, але бачив, що слідчий з будинку виносив розукомплектовану рушницю, рештки коноплі, сито, 2-3 електрообігрівачі. Зі слів слідчого рушницю знайшов під матрацом. В подальшому ніякої участі в розслідуванні цієї справи не брав, особливо нею не цікавився. Знає, що чоловіків, які рвали коноплі в лісопосадці, і в подальшому від них втекли, було слідством встановлено. Чоловіки, які були на галявині, були не ОСОБА_31 , ОСОБА_19 або ОСОБА_18 . При затриманні підсудного зі ОСОБА_25 був саме він, про майора з ОСОБА_53 він нічого не знає. На даний час конопля у селі продовжує проростати, періодично вони приїжджають, оглядають і виривають її.
Будучи допитаним в ході судового розгляду як свідок, ОСОБА_54 показав, що на час подій він був слідчим СВ Хмільницького МВ УМВС. У зв`язку зі спливом тривалого проміжку часу обставини подій вже не пам`ятає. Після ознайомлення з протоколом огляду місця події від 21.09.2009 пояснив що підставами для оглядів як в будинку по АДРЕСА_2 , так і на березі ставу був рапорт о/у СКР ОСОБА_25 . При оглядах точно були присутні поняті і, здається, ОСОБА_7 . Якщо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не зазначені у протоколі, значить їх і не було під час огляду. Про проведення огляду власника, здається, повідомлялось. Огляд проводився після пожежі. З будинку, здається, було вилучено гвинтівку, чотири патрони, ножиці-сікачі, речовину рослинного походження, схожу на коноплю. Гвинтівку, здається, розібрали, щоб вона краще влізла в пакет. Під час огляду застосовувалось фотографування на фотоапарат «Олімпус». Перерахунок коноплі під час огляду проводив він, справився за 1-2 годину. Всі виявлені речові докази було упаковані в поліетиленові пакети, опечатані за допомогою заздалегідь заготовлених нитки та бирок. На яких підставах у цій кримінальній справі проводив слідчі дії слідчий ОСОБА_55 , не знає. На якій підставі було закрито справи щодо ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_56 , не пам`ятає, значить так потрібно було. Чому ці особи стали свідками і чи потрібно їх було попереджати про кримінальну відповідальність сказати не може, так як вже тривалий час працює з КПК не працює. Якщо він підписував обвинувальні висновки, значить мав повноваження слідчого, чому різні обвинувальні висновки, складені та затверджені в різний час, мають однакові тексти та одну дату складання, пояснити не може, можливо технічна помилка.
Як показав допитаний як свідок 1-й заступник начальника Хмільницького МВ ГУМВС ОСОБА_57 про деталі справи він не пам`ятає, пам`ятає лише, що коли він був слідчим, ця справа була в його провадженні. В слідчо-оперативній групі зі слідчих був він і ОСОБА_58 . На підставі чого проводив обшуки слідчий ОСОБА_55 , не пам`ятає, як не пам`ятає, чому було відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та закрита кримінальна справа щодо ОСОБА_12 .
З показань свідка ОСОБА_59 вбачається, що він ОСОБА_7 знає десь з 2009 року, той займається вирощуванням риби в селі. Познайомився з підсудним, коли приходив на берег ставка косити траву. ОСОБА_7 дозволяв ловити рибу, а він тому допомагав возити глину. На березі річки він косив звичайну траву і насаджень коноплі ніколи не бачив, як і ніколи не чув, щоб ОСОБА_7 займався наркотиками чи мав якусь зброю. Якось до нього приїхав дільничний ОСОБА_23 та почав розпитувати за ОСОБА_7 . Він розповів, як познайомився з тим, які у нього з підсудним відносини, що він приїжджав на берег покосити траву і половити рибу, допомагав возити глину. Він є інвалідом по нервам, дільничний його пожалкував і сказав йому, що якщо він не хоче їздити в суд за викликами, хай підпише порожній листок, а дільничний сам напише те, що треба. Він так і зробив, дільничний поїхав і сам дописав текст, що саме дописав, не знає. Ні до цього, ні після дільничний про ОСОБА_7 більше не розпитував. Після оголошення та пред`явлення свідкові протоколу його допиту на досудовому слідстві ОСОБА_60 вказав, що таких показань він не давав і бачить текст вперше. На ОСОБА_7 він ніколи не працював, ніякої зброї у ОСОБА_7 він ніколи не бачив як і не бачив, щоб той стріляв, ніякої особи на прізвище « ОСОБА_52 » він не знає. З оголошеного протоколу підтримує лише те, що косив траву і возив глину.
Будучи допитаним в ході судового слідства як свідок ОСОБА_61 показав, що якось восени, рік не пам`ятає його з батьком, який на даний час вже помер, працівники міліції запросили бути понятими. Запрошував дільничний ОСОБА_23 та ще хтось, хто саме не пам`ятає. Спочатку привели на берег ставка с. Малий Остріжок. Там побули хвилин 10. Працівники міліції нічого не пояснювали, не показували, просто сказали підписати папери. Вони з батьком ці папери не читали, просто поставили підписи на двох аркушах, де сказав слідчий. На берегу працівники міліції нічого не вилучали. Маленькі папірці і бирки вони не підписували. Далі пішли до будинку на вул. Скоблівка на краю села, десь в кілометрі від ставку. В будинку ніхто не жив. На місці вже були працівники міліції. В будинок вони не заходили, так як там все було залито водою. Міліціонери казали, що щось вилучали з будинку і біля будинку, але вони цього не бачили. Біля будинку були десь годину, не були весь час з міліціонерами, потім розписались у документах міліціонерів і їх відпустили додому. Протокол вголос їм не читали, на фотоапарат ніхто нічого не фотографував. Десь через тиждень до них додому приїхали інші працівники міліції, сказали, що треба поставити підписи у новому протоколі. Вони з батьком поставили підписи на чистих двох аркушах паперу і працівники міліції поїхали. Ще десь через місяць, під Новий рік, знову приїхали працівники міліції і, нічого не пояснюючи, попросили розписатися на 2-3-х аркушах, що вони і зробили.
В судовому засіданні був досліджений протокол огляду місця події від 21.09.2009 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто лісосмугу, яка раніше була берегом річки, на відстані 135 метрів в протилежному напрямку від дороги будинку АДРЕСА_2 . В ході огляду виявлено та оглянуто зрізані 313 стебел рослин, зовні схожі на коноплі, які розвішані на гіллі дерев. 5 стебел було відібрано та поміщено в білий поліетиленовий мішок, опечатано з підписами понятих та вилучено до ОСОБА_62 . Також у ході огляду було виявлено 86 стебел рослин, схожих на рослини коноплі, з яких 5 стебел відібрано та поміщено в білий поліетиленовий мішок, опечатано печаткою та вилучено до Хмільницького МВ. Виявлено та вилучено купу відокремлених верхівок від центрального стебла рослин, схожих на коноплі, та два рибацькі стільчики, а також 5 (непошкоджених) рослин коноплі, які були виявлені на відстані 10 метрів від лісосмуги (т. 1, а.с. 4-10).
Проте, як вірно зазначив суд, з вказаного доказу вбачається наявність події злочину, однак цей доказ не містить жодних даних, які б вказували на причетність до скоєння злочину саме ОСОБА_7 , всі допитані у справі свідки, крім працівників міліції, заперечили причетність ОСОБА_7 до виявленого насадження коноплі.
Згідно з протоколом огляду місця події від 21.09.2009 року з фототаблицею до нього, було проведено огляд будинку АДРЕСА_2 . Остріжок. В ході огляду будинку 21 вересня 2009 року було виявлено та вилучено: пластмасове відро синього кольору, в якому містилась речовина схожа на насіння рослин коноплі, а також два кантори та двоє ножиць-сікачів; в стакані на кухні - 4 патрони, калібру 5,6 мм, а також речовину темно-зеленого кольору квадратної форми; в кишені спортивної сумки поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, схожою на насіння коноплі; на підлозі кухні - речовину рослинного походження, схожу на коноплю; на столі в кухні - 4 ножиць-сікачів; в дальній кімнаті під матрацом - малокаліберну гвинтівку, калібру 5,6 мм, 1958 року випуску, з набитим заводським номером № НОМЕР_1 ; в цій же кімнаті, зліва від входу - поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, схожою на насіння рослин коноплі. Огляд відповідно до протоколу проводився з 15 год. 45 хв. до 16 год. 55 хв. слідчим СВ Хмільницького МВ ОСОБА_63 в присутності понятих ОСОБА_64 і ОСОБА_65 , яким протокол прочитаний вголос, заяв клопотань від понятих не надійшло. До протоколу огляду місця події в будинку матеріали справи не містять ні постанови судді, ні письмової згоди володільця, ні повідомлення прокуророві про здійснений огляд. В протоколі не зазначено причин, що обумовили проведення огляду без постанови судді (т. 1, а.с. 11-15).
Однак, відповідно до матеріалів справи, слідчим не були дотримані вимоги закону, визначені в ст.190 КПК України, зокрема, огляд будинку проведено без вмотивованої постанови судді, без письмової згоди володільця житла, в протоколі огляду не зазначено причин, що обумовили проведення огляду без постанови судді і протягом доби прокурору не було повідомлено про проведення цієї слідчої дії.
Крім того, на недотримання процедури при проведенні слідчої дії свідчать і показання допитаного як свідка, - понятого при огляді ОСОБА_65 , який не засвідчив відповідність записів у протоколі виконаним діям, а відповідно і правильність слідчої дії та крім того, дав показання про численні порушення в ході огляду.
Наведені порушення порядку, встановленого КПК України 1960 року при зібранні зазначеного доказу, дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для визнання даних протоколу огляду місця події від 21.09.2009 року недопустимим доказом. Визнання доказу недопустимим робить недопустимими й всі інші докази та результати, отримані в ході огляду місця події. Відповідно суд не може покласти в основу вироку і дані висновків судових експертиз, при проведенні яких досліджувались речові докази, отримані незаконним шляхом під час огляду місця події, на які посилається орган досудового розслідування у обвинуваченні і державний обвинувач на підтвердження винності ОСОБА_7 (№ 193-б від 12.10.2009 - т. 2, а.с. 153-157; № 1469 від 11.11.2009 т. 2, а.с. 167-169; № 1470 від 11.11.2009 т. 2, а.с. 173-176).
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 21.09.2009 року, цього дня з 17 год. 00 хв. до 17 год. 25 хв. слідчий ОСОБА_54 провів огляд одноповерхової будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 підсобній кімнаті будівлі виявлено та вилучено два мішки з міндобривом селітрою і два сита (т. 1, а.с. 16).
Оцінюючи вказаний доказ з точки зору допустимості, суд врахував, що і цей доказ зібрано з порушенням порядку, встановленого у ст.190 КПК України 1960 року, з зв`язку з чим визнав доказ недопустимим з підстав, наведених при оцінці попереднього доказу, у відповідності з чим суд не може покласти в основу вироку і дані висновку судової експертизи, при проведенні якої досліджувались два сита, отримані незаконним шляхом під час огляду місця події, на які посилається орган досудового розслідування у обвинуваченні і державний обвинувач на підтвердження винності ОСОБА_7 - висновок № 1466 від 11.11.2009 (т. 2, а.с. 161-163).
Також, органи обвинувачення як на доказ вини ОСОБА_7 посилаються на протокол огляду місця події від 22.09.2009 з фототаблицею до нього, в ході якого оглянуто будинок за адресою: АДРЕСА_2 . Під час огляду в будинку ніяких предметів, зберігання яких заборонено, не виявлено, з будинку нічого не вилучалось (т. 1, а.с. 21-22).
Перевіривши вказаний доказ з точки зору належності, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вказаний протокол не містить будь-яких даних, які б підтверджували чи спростовували обставини, що підлягають доказуванню у цій кримінальній справі, тому суд правильно не взяв цей доказ у основу обвинувачення як належний.
Не підтверджується вина ОСОБА_7 й протоколом огляду місця події від 22.09.2009 року, відповідно до якого було проведено ще один огляд лісосмуги, яка раніше була берегом річки та розташована на відстані 160 метрів від будинку АДРЕСА_2 і у якій 21.09.2009 року було виявлено зрізані 313 стебел рослин, зовні схожі на стебла коноплі, з яких 5 стебел було відібрано та вилучено до Хмільницького МВ. Решту 308 стебел вилучено під час цього огляду, як і решту (81 з 86) стебел рослин, схожих на рослини коноплі, які були виявлені 21.09.2009 року складеними у купі на землі (т. 1, а.с. 23).
Оскільки, з вказаного доказу вбачається лише наявність події злочину, однак цей доказ не містить жодних даних, які б вказували на причетність до скоєння злочину саме ОСОБА_7 , всі допитані у справі свідки, крім працівників міліції, заперечили причетність ОСОБА_7 до виявленого насадження коноплі.
Обґрунтовано не покладено судом в основу обвинувачення ОСОБА_66 й протокол додаткового огляду місця події від 23.09.2009 року зі схемою та ілюстративною таблицею до нього, місцем огляду є присадибні ділянки (городи, береги) в с. М. Остріжок померлих і покинутих господарів будинків і даних помешкань. В ході слідчої дії в кінці с. М.Остріжок з східної сторони села оглянуто будинок та город ОСОБА_67 . Оглядом будинку, при вході в сіни справа, виявлено та вилучено 3 сапи, один держак та одна сапа без держака. По стежці від вказаного будинку огляд перейшов до кущів і дерев, які відмежовують городи від берегу. В цих хащах проглядається стежка, яка веде до берега. Відстань між двома зарослими самопосівами кущів та дерев з півдня і півночі біля 100 метрів, цим самим і вказується ширина берега, який зарослий бур`янами, будяками, очеретом та осокою. На березі між комишами росте кущами конопля, в місцях до 2,5-3 метрів. Конопля посаджена кущовим способом, між кущами видніються бур`яни. В кущах конопель видно старі зрізи стебел і між ними видніються свіжіші, давниною біля 3-5 днів. Дані кущі конопель, а саме стебла, знищувалися шляхом зрубування і спалювання прямо на березі. Крім того, конопля посаджена кущовим способом окремими ділянками розмірами біля 10х15 метрів та вздовж стежок. В місцях на більших ділянках видно сліди зрубування (зрізання) бур`янів, так як є залишки сухих бур`янів. З різних місць відібрано по 5 рослин з кореневою системою загальною кількістю 15 штук (т. 1, а.с. 37-47).
Зокрема, з даного протоколу огляду вбачається наявність події злочину, однак цей доказ, як і протокол огляду місця події від 22.09.2009 року, що зазначений вище, не містить жодних даних, які б вказували на причетність до скоєння злочину саме ОСОБА_7 , всі допитані у справі свідки, крім працівників міліції, заперечили причетність ОСОБА_7 до виявленого насадження коноплі. Крім того, досліджуючи вказаний доказ з точки зору допустимості в частині огляду будинку, суд підставно дійшов до висновку, що в цій частині доказ зібрано з порушенням порядку, встановленого у ст.190 КПК України 1960 року і тому доказ в частині огляду будинку суд обґрунтовано визнав не допустимим.
В матеріалах справи містяться дві письмові явки з повинною від 21.09.2009 року, в яких ОСОБА_7 зізнається у посіві, вирощуванні коноплі з наміром подальшої реалізації на території Хмільницького району, а також у зберіганні малокаліберної рушниці (т. 1, а.с. 48, 49).
Перевіркою даних доказів суд першої інстанції ретельно дослідив їх та зазначив, що вимоги закону, визначені у ч.4 ст.94 КПК України 1960 року, згідно якої письмова заява про явку з повинною має бути підписана заявником і посадовою особою органу дізнання, дізнавачем, слідчим або прокурором, якими прийнята заява, із зазначенням на заяві дати прийняття, при прийнятті явок ОСОБА_7 , дотримано не було, оскільки явки з повинною не містять ні посадової особи міліції, яка приймала заяву, не зазначено дати її прийняття. Крім того, відповідно до вироку, в судовому засіданні ОСОБА_7 вказав, що зазначені явки він надав внаслідок застосування відносно нього незаконних методів слідства та за відсутності захисника, хоча він і просив надати йому такого захисника. Враховуючи вказані порушення вимог закону при отриманні явок з повинною, відібрання їх за відсутності захисника, суд обґрунтовано визнав вказані докази недопустимим та вірно не поклав їх в основу вироку.
Орган досудового слідства в обвинуваченні посилається і на протокол огляду від 21.09.2009 року, з якого вбачається, що цього дня в невідомий час (час проведення слідчої дії не зазначено) було проведено огляд території ставка, який орендується ОСОБА_12 та знаходиться з південно-східної сторони с. М. Остріжок Хмільницького району. На відстані близько 25 м від ставу виявлено металевий зачинений контейнер. В ході огляду цей контейнер був відчиненим (як саме, не зазначено). В контейнері виявлено та вилучено розвішані стебла рослин зеленого кольору, схожі на коноплю, а також побутову електростанцію (т. 1, а.с. 65-69).
Однак, суд, вказавши в вироку на порушенням порядку при зібрані даного доказу, встановленого у ст.190 КПК України 1960 року, слушно визнав доказ недопустимим з підстав, наведених при оцінці інших протоколів оглядів місць події від 21.09.2009 року, з урахуванням чого суд не поклав в основу вироку і дані висновку судової експертизи, при проведенні якої досліджувались речовини рослинного походження та фрагменти стебел, отримані незаконним шляхом під час огляду місця події, на які посилається орган досудового розслідування у обвинуваченні і державний обвинувач на підтвердження винності ОСОБА_7 - висновок № 1468 від 06.11.2009 (т. 2, а.с. 180-182).
Згідно протоколу огляду місця пожежі від 21.09.2009 з фототаблицею до нього, після ліквідації пожежі о 16 год. 15 хв. державний інспектор з пожежного нагляду за участі голови Вишенківської сільської ради та слідчого СВ Хмільницького МВ ГУМВС ОСОБА_68 провів огляд одноповерхової будівлі в с. М. Остріжок, вул. Скоблівка, 3, зафіксував осередок пожежі в горищному приміщенні біля дверного отвору. З місця події нічого не вилучалось (т. 1, а.с. 84-86). На відміну від працівників міліції для проведення огляду інспектором долучено заяву хоча б сільського голови про надання згоди на проведення огляду будівлі, а також повідомлення прокурора від 22.09.2009 про проведення огляду місця пожежі без постанови судді.
З вказаного доказу вбачається час виявлення злочину, можливість оцінити достовірність та допустимість інших доказів, які створювались в цей же час.
Відповідно до протоколу огляду від 27.09.2009 року з фототаблицею до нього, слідчим було оглянуто мобільний телефон Nokia N70, належний ОСОБА_11 , в ході якого в папці «Галерея» виявлено фото чоловіків (по зовнішнім ознакам, схожих на ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ), що мають №№ 770, 771, 772, 773, 774 із гвинтівкою у руках, через плече (т. 1, а.с. 160-170).
Проте, з вказаного протоколу вбачається користування рушницею саме свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які й в залі суду підтвердили факт фотографування їх з рушницею, володілець якої, як вони зазначили, їм не відомий, а не підсудного ОСОБА_7 , на що вказує орган досудового слідства.
Відповідно до протоколу відтворення обстановки та обставин події від 07.10.2009 року з ілюстративною таблицею до нього підозрюваний ОСОБА_11 на місцевості показав дерев`яну бесідку, в якій навесні 2009 року ОСОБА_45 в присутності чоловіка на прізвисько „ ОСОБА_52 запропонував йому допомогти посадити насіння рослин коноплі; будинок, в якому вони зупинялись по приїздах в с. Малий Остріжок; ліжко, на якому він спав в будинку; присадибну ділянку поблизу вказаного будинку, де вони вирощували овочі; ділянку за насадженнями дерев, на якій ОСОБА_36 з „Лапою садили насіння коноплі. Вказані дані містяться лише в ілюстративній таблиці до протоколу, сам же текст протоколу містить лише запис показань ОСОБА_11 як підозрюваного, даних про саме відтворення обстановки і умов, в яких ті чи інші події могли відбуватись в дійсності з метою перевірки і уточнення результатів допиту ОСОБА_11 , протокол не містить (т. 2, а.с. 23-35).
Колегія суддів погоджується з судом, що в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 категорично заперечив дані протоколу, вказавши, що протокол він підписав лише тому, що злякався погроз працівників міліції, а також те, що як було встановлено, на час проведення відтворення ОСОБА_11 мав статус підозрюваного, не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, в той час як в ході допиту в залі суду ОСОБА_11 мав статус свідка, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, дав показання, які судом сприймались безпосередньо, з урахуванням чого, вважає, що районний суд підставно визнав вказаний доказ недостовірним та поклав в основу вироку саме показання надані в судовому засіданні, а не дані протоколу відтворення обстановки та обставин події, встановивши їхню недостовірність.
Відповідно до ще одного протоколу відтворення обстановки та обставин події від 07.10.2009 року з ілюстративною таблицею до нього, дослідженого судом, підозрюваний ОСОБА_10 на місцевості показав будинок, в якому вони зупинялись по приїздах в с. Малий Остріжок; ліжко, на якому він спав в будинку та ліжко на якому спав ОСОБА_69 . Вказані дані містяться лише в ілюстративній таблиці до протоколу, сам же текст протоколу містить лише запис показань ОСОБА_10 як підозрюваного (т. 2, а.с. 36-43).
Оцінюючи вказаний доказ з точки зору достовірності, суд аналогічно врахував, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 категорично заперечив свої показання як підозрюваного, вказавши, що протокол він підписав, не читаючи і лише тому, що злякався погроз працівників міліції. Крім того, судом було встановлено, що протокол, в порушення вимог статей 194, 195 КПК України 1960 року, даних про саме відтворення обстановки і умов, в яких ті чи інші події могли відбуватись в дійсності з метою перевірки і уточнення результатів допиту ОСОБА_10 не містить, фіксуючи фактично лише першу частину передбачених для цієї слідчої дії даних - попередніх показань. Тому, враховуючи, що на час проведення відтворення ОСОБА_10 мав статус підозрюваного, не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а в ході допиту в залі суду ОСОБА_10 мав статус свідка, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, дав показання, які судом сприймались безпосередньо, суд достовірно й беззаперечно поклав в основу вироку саме ці показання, а не дані протоколу відтворення обстановки та обставин події, визнавши їх недостовірними.
08 жовтня 2009 року між обвинуваченим ОСОБА_7 з однієї сторони та підозрюваними ОСОБА_10 (т. 2, а.с. 44-46) і ОСОБА_11 (т. 2, а.с. 47-50) проведені очні ставки, про що складені протоколи. Під час слідчих дії підозрювані ОСОБА_10 і ОСОБА_11 надали показання, що відповідають даним під час допиту як підозрюваних, а ОСОБА_7 відмовився від дачі показань.
Встановлюючи законність вказаних доказів, районний суд аналогічно прийняв до уваги, про що вказав у вироку, що в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, категорично заперечили свої показання з протоколу та зазначили, що протоколи вони підписували лише тому, що злякались погроз працівників міліції, на той час мали статус підозрюваних і робили те, що їм говорили працівники міліції, які в подальшому кримінальну справу щодо них закрили за відсутністю вини. Враховуючи, що на час проведення очних ставок ОСОБА_10 і ОСОБА_11 мали статус підозрюваних, не попереджались про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, в той час як в ході допиту в залі суду ОСОБА_10 і ОСОБА_11 мали статус свідків, дали показання, які судом сприймались безпосередньо, суд законно поклав в основу вироку саме ці показання, а не дані протоколів очних ставок, встановивши їхню недостовірність, з чим погоджується й колегія суддів.
Відповідно до протоколу обшуку від 01.10.2009 року, слідчим СВ Хмільницького МВ ОСОБА_70 проведено обшук у ОСОБА_71 в АДРЕСА_4 . В ході обшуку з сейфу вилучено зброю, 4 магазини до зброї, 200 патронів до мисливської зброї (т. 2, а.с. 61).
Досліджуючи вказаний доказ з точки зору допустимості та належності, судом було зазначено, що відповідно до ст.113 КПК України 1960 року досудове слідство провадиться лише слідчим, яким винесено постанову про прийняття кримінальної справи до свого провадження. Можливість проведення окремих слідчих дій іншими посадовими особами міліції передбачена у статтях 114-1, 118, 119 цього Кодексу, а саме начальником слідчого відділу, при виконанні окремих доручень та при провадженні слідства у особливо складній справі декількома слідчими, про що виноситься окрема постанова. В матеріалах справи міститься розпорядження № 142/1 від 23.09.09 року про створення слідчо-оперативної групи у цій кримінальній справі, до складу якої входили: слідчий СВ Хмільницького МВ ОСОБА_54 , слідчий СВ Хмільницького МВ ОСОБА_57 , начальник СКР Хмільницького МВ ОСОБА_72 , начальник СДІМ Хмільницького МВ ОСОБА_73 , ДІМ Хмільницького МВ ОСОБА_26 , о/у СКР Хмільницького МВ ОСОБА_25 . Будь-яких інших постанов про доручення розслідування справи декільком слідчим матеріали справи не містять. Повноваження слідчого СВ Хмільницького МВ ОСОБА_74 на проведення слідчих дій у цій кримінальній справі нічим не підтверджено.
Отже, виходячи з викладеного, районний суд встановив, що проведення обшуку 01.10.2009 року відбулось не уповноваженою на те особою, у зв`язку з чим дані протоколу є недопустимим доказом. Крім того, цей доказ є й неналежним, оскільки не містить жодних даних, які б стосувались предмету обвинувачення ОСОБА_7 .
З аналогічних підстав судом аргументовано були відхилені як докази обвинувачення, - протоколи обшуків проведених 01.10.2009 року слідчим СВ Хмільницького МВ ОСОБА_70 у ОСОБА_75 в АДРЕСА_5 (т. 2, а.с. 65) та у ОСОБА_76 в АДРЕСА_6 (т. 2, а.с. 69).
Разом з тим, суд визнав належним дослідити та надати окрему оцінку двом протоколам обшуку, проведених слідчим СВ Хмільницького МВ ОСОБА_70 за місцем проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .
Так, зокрема, відповідно до протоколу обшуку від 01.10.2009 року, який міститься в матеріалах справи (т. 2, а.с. 63), слідчим в присутності понятих ОСОБА_77 та ОСОБА_78 проведено обшук в АДРЕСА_7 у ОСОБА_11 . Під час обшуку ОСОБА_79 слідчим було запропоновано видати вогнепальну зброю, наркотичні засоби. ОСОБА_79 повідомила, що таких речей в наявності немає. Під час обшуку будь-яких речей вилучено не було.
З допиту в ході судового слідства як свідка ОСОБА_78 було встановлено, що ОСОБА_11 є її братом, який проживав разом з нею. В той день десь в обідню пору приїхали працівники міліції і щось у них вдома шукали. Брата вдома не було, де він був, не знає. Вдома були вона, мати і колишній чоловік. Здається із сараю винесли декілька патронів, якісь пару крупинок, а також забрали дідову рушницю. Протокол писали в будинку. Цей протокол підписувала вона і чоловік. Приїжджали працівники міліції лише одного разу і протокол обшуку вона підписувала лише один раз. Після ознайомлення з протоколом обшуку з матеріалів справи (т. 2, а.с. 63) свідок вказала, що підписи в протоколі не її і не чоловіка. В протоколі ж, що був наданий захисником, підпис її.
Свідок ОСОБА_79 пояснила, що в осінню пору до них додому приїхали працівники міліції, двоє з яких були в цивільному одязі. Міліціонери показали документи і сказали, що буде обшук. Повідомили, що син затриманий на 15 днів в Хмільнику за опір працівникам міліції, а потім і за наркотики. Під час обшуку була присутньою вона, а також донька з чоловіком, яких записали понятими. Обшукували всюди - будинок, сарай, город, дах. Один з працівників міліції вийшов з сараю з коробочкою з патронами, сказав, що знайшов. Її батько, який вже дуже давно помер, був мисливцем і дійсно міг мати ці патрони, хоча вона в сараї їх не бачила. Також працівники міліції забрали батькову рушницю, сказали, що оформлять як добровільну здачу. До рушниці вона добровільно віддала і документи на неї. Також міліціонери казали, що знайшли якийсь пил на папірці і там було якась мізерна маса наркотику. Однак потім захисник їй повідомив, що то був не наркотик. Працівники міліції склали протокол, який вона підписала, не читаючи, так як була переляканою. Копію протоколу їй не вручали. Через 2-3 дні до неї знову приїхали міліціонери. Цього разу вона нічого не підписувала, їй просто сказали: «Бойцы перестарались». Син потім був в лікарні і про події їй нічого не розповідає.
Крім того, як видно з матеріалів справи, в ході судового слідства захисником надано суду другий примірник протоколу від 01.10.2009 року, який, відповідно до ст.189 КПК України 1960 року, обов`язково вручається особі, в якої проведено обшук. Перевіривши даний примірник, суд першої інстанції переконався в тому, що він не відповідає тому, що міститься в матеріалах справи - в ньому є запис про те, що в ході обшуку вилучено рушницю ІЖ № НОМЕР_8 , яка знаходилася у одній із кімнат будинку, в гаражі виявлено речовину рослинного походження, яка зовні схожа на коноплю; 32 патрони до ПМ. Дані речі опечатані печаткою № 18 та вилучені в ОСОБА_80 .
Наведене свідчить про істотні порушення закону під час проведення слідчої дії і тому судом беззаперечно визнано дані протоколу обшуку недопустимим доказом.
Про виявлені порушення вимог закону при провадженні досудового слідства, як вбачається з матеріалів справи, судом було винесено окрему постанову.
Відповідно до протоколу обшуку від 01.10.2009 року, в період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 45 хв. слідчим СВ Хмільницького МВ ОСОБА_70 в присутності понятих ОСОБА_81 і ОСОБА_82 проведено обшук в АДРЕСА_1 . Під час обшуку ОСОБА_24 слідчим було запропоновано видати вогнепальну зброю, наркотичні засоби. ОСОБА_24 повідомила, що таких речей в наявності немає. В ході обшуку вилучено білий полімерний мішок, в якому є залишки подрібненої речовини зеленого кольору. Даний мішок поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано печаткою № 18 Хмільницького МВ. Під час обшуку фото-, відео зйомка не проводились (т. 2, а.с. 67).
Однак, допитана в ході судового слідства свідок ОСОБА_83 показала, що у 2009 році вона приїхала на квартиру до ОСОБА_7 і ОСОБА_24 в районі «М`ясокомбінат». Близько 12 години в квартиру зайшли 5-6 чоловік в цивільному, один з яких представився працівником міліції, сказав, що буде проводитись обшук. В квартирі в цей час були вона, ОСОБА_84 і ОСОБА_85 . Вони втрьох стояли в кімнаті, а працівники міліції ходили по всій квартирі і щось шукали. Коли щось знаходили, тоді показували. Один чи два міліціонери вийшли на балкон та повернулись з пустим мішком. В швах мішках було сміття від картоплі. Працівники міліції, не даючи подивитись, що то все-таки таке, не опечатуючи, поклали цей мішок до пакету. Після цього їй дали підписати якийсь папір, вона так зрозуміла, що про те, що обшук закінчився. Після цього вона пішла з квартири, працівники міліції також пішли.
Враховуючи наведене, судом першої інстанції, з підстав істотного порушення закону під час проведення слідчої дії, також, були визнанні дані протоколу обшуку недопустимим доказом, у зв`язку з чим судом не були покладені в основу вироку і дані висновку судової експертизи, при проведенні якої досліджувалась речовина рослинного походження, отримана незаконним шляхом під час обшуку, на який посилається орган досудового розслідування у обвинуваченні і державний обвинувач на підтвердження винності ОСОБА_7 - висновок № 1511 від 30.11.2009 (т. 2, а.с. 223-225).
В судовому засіданні був досліджений протокол додаткового огляду місця події від 02.10.2009 року зі схемою та ілюстративною таблицею до нього, місцем огляду є присадибна ділянка покійної ОСОБА_86 та сусідня з нею присадибна ділянка, а також берег в кінці цих присадибних ділянок. На присадибних ділянках засаджена городина, а на березі виявлено стовбури зрізаних стебел коноплі. При перерахунку загальної кількості стовбурів виявилось 5279 (т. 2, а.с. 84-90).
Перевіряючи даний доказ на його законність, суд прийшов до висновку, що з вказаного доказу вбачається наявність події злочину, однак цей доказ не містить жодних даних, які б вказували на причетність до скоєння злочину саме ОСОБА_7 , всі допитані у справі свідки, крім працівників міліції, заперечили причетність ОСОБА_7 до виявленого насадження коноплі.
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1395 від 22.10.2009 року в нашаруваннях речовини на фрагментах нігтевих пластинок з правої руки ОСОБА_7 (згідно тексту постанови про призначення експертизи) містять психотропну речовину, обіг якої обмежено дронабінол ((-)-транс-дельта-9-тетрагідроканабінол), масою 0,000021 г; відсотковий вміст дронабінолу ((-)-транс-дельта-9-тетрагідроканабінолу) в даних змивах становить 0,38% (т. 2, а.с. 144-146).
Оцінюючи вказаний доказ з точки зору достатності суд врахував, що під час допиту підсудний ОСОБА_7 пояснював, що у нічний час збирав хмиз для розпалення печі і міг підхопити рослини коноплі. Ці показання підтверджено показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 . Крім того, як вказав суд, наявність речовини у такому незначному розмірі не суперечить даним висновку експертизи.
Висновки судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1467 від 09.11.2009 (т. 2, а.с. 185-187), № 1464 від 11.11.2009 (т. 2, а.с. 190-192), № 1465 від 09.11.2009 (т. 2, а.с. 195-197), згідно з якими рослини з лісосмуги неподалік вул. Скоблівка с. М. Остріжок Хмільницького району - є наркотиковмісними рослинами роду Коноплі (Cannabis) та особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, суд оцінив, виходячи з того, що ними підтверджується наявність події злочину, однак ці докази не містять жодних даних, які б вказували на причетність до скоєння злочину саме ОСОБА_7 , всі допитані у справі свідки, крім працівників міліції, заперечили причетність ОСОБА_7 до виявленого насадження коноплі.
Вірно зазначив суд, що відповідно до протоколу очної ставки від 17.12.2009 року, слідчим проведена очна ставку між ОСОБА_11 і ОСОБА_13 проте процесуальне положення цих осіб в протоколі не визначено, ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_13 не попереджені про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.
Крім того, в ході слідчої дії ОСОБА_11 вказав, що навесні 2009 року він бачив, як ОСОБА_7 з ОСОБА_13 засаджували земельну ділянку коноплею. ОСОБА_13 це заперечив, показавши, що взимку 2009 року він зламав ногу і його пересування навесні було дуже обмеженим (т. 3, а.с. 17-19).
Перевіривши даний доказ з точки зору його законності та допустимості, суд встановив, що вказана слідча дія була проведена з порушенням вимог ст.85 КПК України 1960 року, відповідно до якої в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені особи, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб, роз`яснення їх прав і обов`язків, а у ст.173 КПК України 1960 року встановлюються особливі вимоги щодо свідків, яких має бути попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Проте, відповідно до матеріалів справи, 05.10.2009 року щодо ОСОБА_11 було застосовано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд, обвинувачення у цій справі йому не пред`являлось. Отже станом на 17.12.2009 року, у відповідності до вимог, встановлених у ч.4 ст.148, ч.1 ст.43-1 КПК України 1960 року, ОСОБА_11 не мав статусу ні підозрюваного, ні обвинуваченого і міг бути допитаним лише як свідок, чого зроблено органом досудового слідства не було. За таких обставин проведення очної ставки 17.12.2009 року відбулось з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства і тому дані протоколу цієї слідчої дії визнані недопустимими. Крім того, суд врахував, що відповідно до показань наданих в ході судового слідства як свідка ОСОБА_11 , дані протоколу є також і недостовірними, оскільки він підписував протокол лише, щоб уникнути переслідування з боку працівників міліції.
В протоколі очної ставки від 25.12.2009 року між свідком ОСОБА_25 та обвинуваченим ОСОБА_13 останні дають показання з приводу обставин виявлення свідком обвинуваченого у лісосмузі з насадженням коноплі (т. 3, а.с. 66-69). Проте, оскільки під час цієї слідчої дії не встановлюються обставини, що відносяться до предмету обвинувачення, судом дані протоколу підставно не були покладені в основу вироку.
Вірно зазначив суд у своєму вироку й те, що висновки спеціалістів та рапорти працівників міліції не можуть використовуватись судом при прийнятті рішення як докази, оскільки виключний перелік джерел доказування визначено у ст. 65 КПК України 1960 року. Згідно з цим переліком до джерел доказування належать висновки експертів, а не спеціалістів, а до джерел доказування, складених уповноваженими органами належать протоколи, а не рапорти. Не можуть бути віднесені рапорти працівників міліції і до документів, як джерела доказування, передбаченого у ст. 83 КПК України 1960 року, оскільки були створені не в порядку, встановленому КПК України, яким не передбачено складання рапортів та не були досліджені та приєднані до справи відповідною постановою, з урахуванням чого суд не вправі використовувати висновки спеціалістів і рапорти працівників міліції як докази.
Інших доказів, які б підтверджували пред`явлене підсудному обвинувачення органами обвинувачення не представлено.
За таких обставин, виходячи з положень презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст.5, ч.3 ст.327 КПК України 1960 року, а саме, що ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах в порядку, встановлених законом та те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена, врахувавши також і положення ст.62 Конституції України та ст.5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, що визначає право на свободу та особисту недоторканість, місцевий суд обґрунтованого постановив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні.
В апеляції прокурор посилається на однобічність та неповноту під час судового розгляду. Так, під час судового розгляду прокурором заявлялось клопотання про повернення справи прокурору для організації досудового розслідування, оскільки зібрані докази вказували на підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, а судом безпідставно відхилено дане клопотання.
Колегія суддів погоджується з таким рішення суду, оскільки суд на протязі шести років розглядав кримінальну справу щодо ОСОБА_7 в межах пред*явленого обвинувачення, а відмова суду у поверненні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 на додаткове розслідування не перешкоджає прокурору в організації розслідування щодо притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб.
В апеляції прокурор вказує, що залишились не перевіреними причетними до вчинення злочинів, зокрема посів та вирощування наркотичного засобу, такі особи як Вагіф, ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , на яких вказували свідки працівники міліції.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо розгляду кримінальної справи в межах пред*явленого обвинувачення. Суд не розслідує справи щодо осіб, яким не пред*явлено обвинувачення у порядку і спосіб, визначений Законом.
В апеляції прокурор вказує, що досудовим слідством не встановлено час, місце, спосіб та обставини придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу та причетність до цього інших осіб відповідно до протоколу огляду місця події від 21.09.2009 року.
Судом даний доказ визнано недопустимим і, крім того, вказано що мало місце подія злочину, а не причетність до нього ОСОБА_7 . Колегія суддів погодилася з таким висновком суду, вказавши про це вище в мотивувальній частині.
В апеляції прокурор вказує, що досудовим слідством не надано правової кваліфікації по факту виявлення в ході обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_7 .
Судом дано оцінку такому доказу, який визнаний недопустимим і колегія суддів погодилася з таким висновком суду, описавши про це вище в мотивувальній частині.
В апеляції прокурор вказує про допущене слідчим порушення процесуального права на захист, поновлення якого на стадії судового розгляде не є можливим, оскільки ОСОБА_7 було пред*явлено обвинувачення у вчиненні ряду злочинів, а постанова про порушення кримінальної справи проти особи не була винесена.
З цього приводу колегія суддів приходить до слідуючого висновку. Так, із кримінальної справи вбачається, що всі кримінальні справи порушувалися за фактом, а не проти особи (т.1 а.с. 1, 62, 238, т.2 а.с. 76). Вироком суду від 24.06.2015 року ОСОБА_7 визнано невинним у пред*явлених обвинуваченнях та виправдано у зв*язку з недоведеністю участі у вчиненні цих злочинів. У разі визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні вказаних злочинів вказане прокурором порушення могло бути підставою для задоволення апеляції.
Прокурор вказує, що з приводу катування та інших недозволених методів слідства суд не звертався до прокуратури.
Однак, із матеріалів справи та вироку вбачається, що дані обставини не були самі по собі підставою для постановлення виправдувального вироку. З цього приводу судом винесено окрему постанову на адресу прокурора Вінницької області, з чим погоджується і колегія суддів.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи (т. 1 а.с. 89, 92, 94) є три постанови судді Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.09.2009 року, датовані в один час, про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 185 КУпАП ОСОБА_7 ОСОБА_11 , ОСОБА_10 за вчинення злісної непокори працівнику міліції 21.09.2009 року (години не вказано), а з 21 по 23.09.2009 року проводились слідчі дії, зокрема: відбиралися так звані визнавальні пояснення, явки з повинною, огляди місць подій та ін. ( т. 1 а.с. 1-77).
Таким чином, колегія суддів спростувала всі доводи прокурора, викладені в апеляції та під час розгляду справи в апеляційному суді і прийшла до висновку, що вони не кореспондуються з нормами кримінально-процесуального закону.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не знайшла.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 379 ч.2, 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів -
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.
Судді