Справа № 1/1214/474/2012
Провадження № 11/782/303/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2016 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 13.08.2012 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лисичанська Луганської області, громадянина України, не працюючого, раніше судимого 26.06.2002 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст. 142 КК України 1960 року до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 7.12.2005 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 6.08.2008 року Лисичанським міським судом Луганської області за ст.395 КК України до 1 місяцю арешту, 03.11.2009 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, 31.05.2012 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, який зареєстрований та мешкає у кв. АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є його власністю, за ч.2 ст. 311 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є його власністю.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 31 травня 2012 року, покаранням, призначеним за новим вироком призначено ОСОБА_5 покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є його власністю.
ОСОБА_5 було пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.306 КК України за яким його виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцю м.Лисичанська Луганської області, громадянина України, не працюючого, відповідно до вимог ст.89 КК України раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає у кв. АДРЕСА_2

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є його власністю, за ч. 2 ст. 311 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обчислюється з 11 квітня 2012 року, запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою.
Судові витрати покладено на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України 1960 року.
В с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджено за те, що ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , у березні 2012 року незаконно придбав у парку біля ВАТ «Завод РТІ» у м.Лисичанську Луганської області невстановленої слідством особи (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) прекурсор оцтовий ангідрид загальною масою 1,08 г та переніс до місця проживання ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_3 , де незаконно його зберігав із метою виготовлення наркотичних засобів.
9 квітня 2012 року, діючи повторно, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 незаконно придбав у парку біля ВАТ «Завод РТІ» в невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,297 г, та оцтовий ангідрид загальною масою 3,672 г, засуджені розділили придбане між собою. Засуджені незаконно зберігали речовину із метою збуту за місцями свого проживання у м.Лисичанську: ОСОБА_5 на кварталі АДРЕСА_4 , а ОСОБА_6 на кварталі Жовтневої революції, 3/65.
У той же день, ОСОБА_5 повторно, незаконно збув ОСОБА_8 частину опію ацетильованого масою 0,145 г та оцтового ангідриду масою 0,972 г у під`їзді будинку в якому проживав, а ОСОБА_6 повторно незаконно збув ОСОБА_9 частину опію ацетильованого масою 0,15 г та оцтового ангідриду масою 0,972 г у під`їзді будинку за місцем проживання.
У той же день, ввечері ОСОБА_5 повторно незаконно придбав у парку біля ВАТ «Завод РТІ» в невстановленої слідством особи (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,129 г та 0,972 г оцтового ангідриду й передав для зберігання ОСОБА_6 із метою наступного збуту, котрий 11 квітня 2012 року повторно й незаконно збув його ОСОБА_9 у під`їзді будинку за місцем свого проживання.
11 квітня 2012 року ОСОБА_5 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 незаконно придбав у парку біля ВАТ «Завод РТІ» в невстановленої слідством особи (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,052 г, та оцтовий ангідрид загальною масою 0,756 г, які в той же день незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_8 .
У той же день, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 незаконно виготовив за місцем свого проживання наркотичну речовину опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0, 235 г яку незаконно зберігав із метою збуту.
В апеляційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду і направити справу на додаткове розслідування.
Посилається на те, що ОСОБА_9 наркотики не продавав, в той день нікуди з дому не виходив і до нього теж ніхто не приходив. Суд не допитав свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , не усунув протиріч у свідченнях понятих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . Працівники ОБНОЗ, слідчий, прокурор і суддя умовили його визнати вину, обіцяючи призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України. Вважає за необхідне проведення почеркознавчої експертизи з метою порівняння підпису працівника ОБНОЗ ОСОБА_19 з підписами закупних ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Крім того вважає, що прослуховування телефонних розмов ОСОБА_5 відбувалося без законних підстав.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду і направити справу на додаткове розслідування.
Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема, зазначений час реалізації наркотиків ОСОБА_8 не співпадає з часом, зазначеним самим ОСОБА_8 у протоколі його допиту. Оспорює сам факт проведення контрольних закупок. Вказує, що працівники ОБНОЗ, слідчий, прокурор і суддя умовили його визнати вину, обіцяючи призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України, внаслідок чого він і ОСОБА_6 себе обмовили. Крім того, показання під час досудового слідства він давав у стані наркотичної ломки, а тому просить не брати їх до уваги. Вважає, що оперативна закупка наркотичних засобів була проведена з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Просить не брати до уваги показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вважаючи їх вигаданими особами, а застосування до них передбачених законом заходів безпеки безпідставним. Зазначає, що кольори, якими помічалися гроші для контрольних закупок не співпадають з кольорами, виявленими на купюрах, які вилучені внаслідок проведення цих закупок. Також вказує на розбіжності у рапорті про вилучення у ОСОБА_8 шприцу з концентрованим опієм та висновком експертизи про те, що цей опій є ацетильованим. Вважає, що суд безпідставно не допитав ряд свідків, які могли спростувати обвинувачення, що слугувало би підставою перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 309 КК України. Просить призначити почеркознавчу експертизу з метою порівняння підпису працівника ОБНОЗ ОСОБА_19 з підписами закупних ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Крім того, в доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_5 зазначає, що докази його вини зібрані органами досудового слідства всупереч встановленому законодавством порядку.
Зокрема, в матеріалах справи відсутні свідчення про отримання дозволу апеляційного суду на проведення аудіозапису його телефонних розмов відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, затверджена наказом МВС, СБУ та ДПА України від 30.11.2001 року. Таким чином дані, отримані внаслідок прослуховування його телефонних розмов, не можуть бути визнані допустимими доказами згідно рішення Конституційного суду України від 20.11.2011 року №12-рп/2011.
Також матеріали справи не містять свідчень про те, чи заводилась взагалі оперативно-розшукова справа, якщо ні, то сама закупка є незаконною, а отримані внаслідок її проведення дані не можуть бути використані в якості доказів.
Матеріали справи не містять свідчень щодо походження грошових коштів, які використовувалися для проведення оперативної закупки, зокрема, яка грошова сума, якими купюрами і номіналом, де, коли і ким була отримана та чи були це кошти саме МВС, як того вимагає зазначена Інструкція. Відсутній акт про виділення грошових коштів, підписаний двома оперативними співробітниками із зазначенням серії, номерів та номіналу грошових купюр, відсутня письмова згода особи виступити в якості покупця при проведенні оперативної закупки.
Постанови про проведення оперативних закупок не містять свідчень про дату заведення оперативно-розшукової справи та її номер, не зазначена особа, яка винесла постанову, по якій справі та обґрунтованість прийнятого рішення.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та провівши судові дебати, колегія суддів доходить до висновку про задоволення апеляційних скарг ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно ч.1 ст.64 КПК України 1960 року при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Дані вимоги закону органами досудового слідства не виконані в повному обсязі.
Не маючи можливості виправити однобічність та неповноту досудового слідства, суд припустився помилки, постановивши вирок на підставі суперечливих доказів.
Так, в основу обвинувального висновку щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покладені, зокрема, результати оперативних закупок наркотичних засобів і прекурсорів у обох засуджених та показання засекречених осіб ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , за участю яких проводились зазначені оперативні закупки. На підставі саме цих доказів дійшов висновку про винність ОСОБА_5 і ОСОБА_6 і суд першої інстанції.
Проведення оперативної закупівлі предметів, товарів та речовин передбачено п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Використання оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів відповідно до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» дозволяється за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається того, що працівники міліції діяли в межах заведеної оперативно-розшукової справи, відсутні належні процесуальні рішення слідчого та прокурора для здійснення відповідних оперативних заходів. Матеріали справи містять лише довідку начальника відділу міліції про те, що відповідні постанови про проведення оперативних закупівель наркотичного засобу та прекурсорів у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виносилися (т.1, а.с.25,200).
Відсутність в матеріалах справи об`єктивних даних про порушення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_5 робить неможливим оцінку судом протоколів про виконання оперативно-розшукових заходів з точки зору їх допустимості як доказів по кримінальній справі.
Не маючи можливості усунути в судовому засіданні вказану неповноту досудового слідства, суд послався у вироку на докази, допустимість яких викликає сумніви.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення оперативних закупок наркотичних засобів та прекурсорів у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 могли слугувати результати прослуховування їхніх телефонних розмов, проте матеріали справи не містять свідчень того, чи давалася санкція апеляційного суду Луганської області на прослуховування та аудіозапис телефонних розмов ОСОБА_5 .
Колегія суддів вважає також обґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що матеріали справи не містять свідчень щодо походження грошових коштів, які використовувалися для проведення оперативної закупки.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав, надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Таким нормативним актом є Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, затверджена наказом МВС, СБУ та ДПА України від 30.11.2001 року № 1045/307/482.

Відповідно до п.2.9 Інструкції, для проведення оперативної закупівлі мають використовуватись кошти відповідних правоохоронних органів, в нашому випадку - МВС України.
Досудовим слідством не надано доказів використання коштів правоохоронних органів для проведення оперативної закупівлі, а тому не можливо встановити за яку суму грошей, із виділених для цих цілей, були збуті покупцям наркотичні засоби та прекурсори засудженими.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи встановлені такі однобічність або неповнота дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що при провадженні досудового слідства всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України 1960 року, обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінальної справи були дослідженні поверхово та однобічно, і ці неповнота і однобічність досудового слідства не можуть бути усунені в судовому засіданні, що є підставою для скасування вироку в частині визнання винними та засудження ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 311 КК України з направленням кримінальної справи в цій частині на додаткове розслідування.

В частині виправдання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 306 КК України вирок ніким не оскаржувався і в цій частині його слід залишити без змін.

В ході проведення додаткового розслідування слідчому потрібно повторно провести всі необхідні слідчі дії, в яких участь ОСОБА_6 і ОСОБА_5 є обов`язковою з дотриманням вимог КПК України, встановити коли і ким була заведені оперативно-розшукові справи щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , додати належні процесуальні рішення слідчого та прокурора для здійснення відповідних оперативних заходів. Також необхідно додати належні процесуальні документи щодо виділення коштів МВС на проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та прекурсорів у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Крім того, необхідно надати докази отримання санкції апеляційного суду Луганської області на прослуховування телефонних розмов ОСОБА_5 та їх аудіофіксації. За необхідності провести інші слідчі дій з метою встановлення наявності чи відсутності складу злочину у діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а у випадку встановлення складу злочину належно його кваліфікувати.
На підставі викладеного та керуючись статтями 366,367,368, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 13.08.2012 року скасувати в частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 311 КК України та ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 311 КК України і направити справу в цій частині прокурору м.Лисичанська Луганської області для проведення додаткового розслідування.

В частині виправдання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 306 КК України вирок залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_5 слід зберегти у вигляді утримання під вартою, а ОСОБА_6 змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає

Судді:

________________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3