Номер производства: 11/785/16/16
Номер дела местного суда: 500/2925/14-к
Председательствующий в 1-й инстанции ОСОБА_1
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
14.01.2016 года м. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_3 ,
судей ОСОБА_4 и ОСОБА_5 ,
с участием прокурора ОСОБА_6 ,
представителя несовершеннолетней потерпевшей ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 и их адвоката ОСОБА_9 ,
адвоката ОСОБА_10 в интересах ОСОБА_11 ,
и самого подсудимого ОСОБА_11 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям: прокурора Ренийского района Одесской области ОСОБА_12 , представителя малолетней потерпевшей ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области от 29 ноября 2015 года, которым:

ОСОБА_11 , 04 апреля 1963
года рождения, гражданин Украины, ранее не судимый,
оправдан из - за отсутствия в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 156 ч. 2 УК Украины и производство по уголовному делу прекращено на основании ст. 6 п. 2 УПК Украины,
У С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_11 органами досудебного следствия обвиняется в том, что 12 декабря 2008г. примерно после 23 час. 00 мин. у жителя г. Рени ОСОБА_11 , пребывающего в состоянии алкогольного опьянения, находящегося в салоне служебного автомобиля «ГАЗ «Соболь», государственный номер НОМЕР_1 под управлением водителя ОСОБА_13 , который двигался по автодороге Одесса - Рени, примерно на участке трассы между п.г.т. Татарбунары и с. Кирнички, возник умысел на совершение развратных действий в отношении находящейся там же в салоне автомобиля малолетней ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Для достижения поставленной цели ОСОБА_11 приспустил до колен свои брюки и трусы, тем самым оголив свои половые органы, затем, используя беспомощное состояние малолетней ОСОБА_14 , приспустил ее штанишки, колготки и трусики, тем самым оголив ее половые органы. Оголив свои половые органы и половые органы малолетней потерпевшей ОСОБА_15 , ОСОБА_11 стал совершать развратные действия в отношении малолетней ОСОБА_14 , путем манипуляции в виде трения, давления своим напряженным половым органом в области половых органов малолетней потерпевшей ОСОБА_14 , доводя свое состояние до полного полового возбуждения. В этот момент водитель ОСОБА_13 , услышал похныкивание малолетней ОСОБА_14 , включил свет в салоне автомобиля и, оглянувшись назад в салон, увидел стоящего на коленях ОСОБА_11 со спущенными штанами и трусами за спиной у стоящей малолетней ОСОБА_14 , после чего остановил автомобиль и пресек развратные действия ОСОБА_11 в отношении малолетней ОСОБА_14 .
Таим образом, ОСОБА_11 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ст.156 ч. 2 УК Украины по признакам совершения развратных действий в отношении малолетней ОСОБА_7 .
Суд, оправдывая ОСОБА_11 по ст. 156 ч. 2 УК Украины (Развращение несовершеннолетних) из за отсутствия в его действиях состава данного преступления, в мотивировочной части приговора указал, что в судебном заседании не добыто доказательств его виновности в предъявленном обвинении, а все доводы органов досудебного следствия и государственного обвинения, по мнению суда первой инстанции, основаны на предположениях, противоречивых доказательствах, которые не могут быть восполнены и устранены.
Кроме того, не установлено и не проверено обстоятельство, мог ли кто либо из указанных лиц (Чичкань, Крикополо, супруги Кошко, также их сын) причинить телесные повреждения малолетней ОСОБА_7 , когда они общались с девочкой, какие действия в отношении её производили, при этом не установлены причины, по которым девочка могла снять с себя одежду.
В апелляции прокурор ОСОБА_12 просит отменить оправдательный приговор в отношении ОСОБА_11 и постановить новый, которым признать его виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 156 ч. 2 УК Украины и назначить ему наказание в виде 6 лет лишения свободы, а также 2 года лишения прав занимать руководящие должности в предприятиях, учреждениях и организациях.
Далее в апелляции прокурор указывает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, поскольку при допросе потерпевшей ОСОБА_7 в присутствии психологов и её представителя, она прямо указала на подсудимого ОСОБА_11 как на лицо, которое делало «больно» внизу живота во время поездки из Одессы в г. Рении, при этом пояснила, что в машине было темно, где она вместе с ОСОБА_16 сидела сзади и спала, дедушка ОСОБА_13 был за рулём, а когда проснулась, то почувствовала боль внизу живота, после чего дедушка остановил машину и она пересела вперёд к дедушке, а другой дядя, который сидел впереди возле дедушки, пересел назад к Чичканю.
Кроме того, доводы суда о том, что кто - то из других лиц находившихся в автомобиле мог причинить потерпевшей телесные повреждения не обоснованы, так как других лиц, которые могли совершить данные действия не могло быть, поскольку на момент совершения преступления вместе с ОСОБА_7 в салоне находился только ОСОБА_11 , подтверждается показаниями свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_17 .
Суд необоснованно не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_13 , который непосредственно, при движении автомобиля, услышал прерывистый плачь внучки Насти, которая была испугана и он, обернувшись, увидел, что у внучки до колен сняты трусы и штаны, а за её спиной, возле спины (попы) на коленях стоял ОСОБА_11 со спущенными до колен штанами и трусами.
Показания потерпевшей и данного свидетеля объективно подтверждены заключением комиссионной судебно медицинской экспертизы № 59 от 06.03.2009 года, согласно которой при освидетельствовании малолетней ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обнаружен надрыв слизистой оболочки преддверия влагалища и покраснение слизистой оболочки малых половых губ и преддверия влагалища в заднем сегменте. Подобные повреждения могли быть причинены при манипуляциях пальцами рук и напряжённого полового члена в области преддверия влагалища потерпевшей. Наиболее вероятно, что в данном случае имела место манипуляция половым членом в области преддверия влагалища потерпевшей в виде трения или давления половым членом.
В совокупности приведённые доказательства свидетельствуют о том, что со стороны подсудимого ОСОБА_11 были совершены в отношении потерпевшей малолетней ОСОБА_14 развратные действия, указывающие на наличие в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 156 ч. 2 УК Украины.
Аналогичные доводы а апелляции излагает и представитель несовершеннолетней потерпевшей ОСОБА_7 . её мать ОСОБА_8 , которая просит также отменить оправдательный приговор в отношении ОСОБА_11 , вынести новый приговор, признав его виновным по ст. 156 ч. 2 УК Украины и назначить ему суровую меру наказания связанную с лишением свободы, а кроме того удовлетворить гражданский иск и взыскать с осужденного в её пользу моральный вред в размере 50 000 грн., а также судебные расходы.
Заслушав докладчика, выступление прокурора отдела прокуратуры Одесской области ОСОБА_6 , который поддержал поданные апелляции, а также представителя потерпевшей ОСОБА_7 . её матери ОСОБА_8 и адвоката ОСОБА_9 , поддержавших свою и прокурора апелляции, выступление адвоката ОСОБА_10 и оправданного ОСОБА_11 , которые возражали в удовлетворении поданных апелляций прокурора и представителя малолетней потерпевшей, подсудимого ОСОБА_11 в последнем слове, исследовав материалы дела, коллегия судей считает, что апелляции как прокурора, так и представителя потерпевшей не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Коллегия судей считает, что суд первой инстанции в мотивировочной части приговора обосновано пришёл к выводу о том, что при рассмотрении им данного уголовного дела не добыто объективных доказательств виновности ОСОБА_11 в совершении развратных действий в отношении малолетней, предусмотренных ст. 156 ч. 2 УК Украины, поскольку доводы органа предварительного следствия, государственного обвинения основаны на предположениях, противоречивых доказательствах, которые не могут быть положены в основу обвинения, выполнены и устранены.
Суд первой инстанции проанализировал в совокупности все собранные доказательства, добытые как в ходе досудебного следствия, так и в судебном заседании, в связи с чем обосновано пришёл к выводу о том, что обвинение ОСОБА_11 по ст. 156 ч. 2 УК Украины (Развращение малолетней) не нашло своего подтверждения и он подлежит оправданию.
Так анализируя показания подсудимого ОСОБА_11 , которые им даны как в ходе досудебного следствия, так при судебном разбирательстве судом в приговоре указано, что виновным себя он не признал и пояснял, что его обвиняют в преступлении, которого он не совершал. Всё обвинение ничем не подтверждается. Его сразу признали виновным в изнасиловании, он был доведен до ненормального психофизического состояния, лечился стационарно и амбулаторно. В течение 5 месяцев изнасилование ничем не подтверждено и оно следователем было изменено на попытку изнасилования, но в связи с несогласием данного обвинения, они подавали ходатайство о выполнении определенных следственных действий, которое было отклонено.
По обстоятельствам событий 12 декабря 2008 года, он показал, что с ОСОБА_17 после участия в совещании в г. Одесса, они на служебном автомобиле ГАЗ «Соболь» под управлением ОСОБА_19 выехали из г. Одессы в г. Рении, при этом последний взял с собой в салон автомобиля по его согласию, в г. Одессе у дочери внучку Настю.
После совещания, на банкете в кафе в процессе обеда, он выпил 50 грамм водки, а затем в пути следования в г. Рении с коллегами знакомыми он выпил стакан вина, при этом ОСОБА_20 сидел в автомобиле на переднем сиденье пассажира, он сел на заднее сиденье в салоне, а ребёнок спал накрытый курткой.
В связи с тем, что в машине была включена печка, он лёг на два сиденья и начал дремать, но в связи с тем, что машину шатало, он упал в проход, в результате чего у него из брюк вылезла рубашка, после чего решил заправить одежду, встал ближе к боковой двери, начал заправляться и в этот момент в салоне автомобиля включился свет, ребёнок молчал и не плакал, водитель ОСОБА_19 обернувшись, посмотрев на него, остановил машину, после чего он заправился.
Когда они остановились, то ОСОБА_19 вышел, обошёл машину и открыв дверь, вошёл в салон, после чего он вышел из машины. Также из машины вышел и ОСОБА_21 , после чего ОСОБА_19 взял ребёнка и посадил на переднее сиденье, а он с Крикополо сели на задние сиденья и поехали дальше.
В г. Рени они подъехали к подъезду дома, где он проживает, оставили его, а ОСОБА_22 и Крикополо поехали дальше. Ребенок в это время молча, сидел на переднем сиденье. Он взял барсетку, начал искать ключи. Никто ничего не говорил, не кричал и не шумел. Около часа ночи он пошел спать. Вещи не менял и не мылся.
Далее суд указал, что из показаний свидетеля ОСОБА_23 установлено, что муж из командировки вернулся в нормальном состоянии, его одежда была чиста. По приезду домой он нижнее бельё не менял, душ не принимал, а сразу лёг спать. Он был в нормальном состоянии, ничего не свидетельствовало о том, что что-то произошло. Его вызов в милицию был полной неожиданностью, как и неожиданно было в последующем известие о том, что его подозревают в изнасиловании. Около 23 часов 30 минут 12 декабря 2008 года она звонила мужу, но тот не отвечал. Около 00 часов она позвонила ОСОБА_22 , который сообщил, что они находятся в районе с. Новосельское и скоро будут дома. Одежду мужа, нижнее бельё она не стирала и в том состоянии, в котором он был 12 13 декабря 2008 года муж выдал сотрудникам милиции.
Анализируя объективные доказательства по делу и в частности акт судебно-медицинского освидетельствования № 230 13.12.2008 года и заключения эксперта № 233 от 18.12.2008 года суд в приговоре указал, что у ОСОБА_14 обнаружены покраснения слизистой оболочки преддверия половых органов, а также надрыв слизистой оболочки, которые не характерны для попытки введения полового органа в половые органы ребенка, но указывает на совершение каких-либо манипуляций, воздействие в виде натирания, возможно, рукой, и не исключено - напряженным половым органом за несколько часов до момента освидетельствования, то есть в пределах суток. Покраснения и надрыв (натирание) слизистой оболочки половых органов у ОСОБА_14 не является телесным повреждением и девственная плева не нарушена. (т.1 л.д. 15, 26.)
Проведённая судебно иммунологическая экспертиза в своём заключении № 1417 от 26.12.2008 года установила, что кровь потерпевшей малолетней ОСОБА_14 относится к группе О с изогемагглютинами анти - А и анти - В. (т.1 л.д.49-50).
Кровь же подозреваемого ОСОБА_11 согласно заключения эксперта № 1415 от 29.12.2008 года относится к группе А с изогемагглютином анти-В с сопутствующим антигеном Н и на трусах и пижамных шортах потерпевшей ОСОБА_14 обнаружены кровь человека без примесей сперматозоидов и при определении групповой принадлежности крови данных объектов выявлен только антиген Н (антиген А и В, изогемагглютины не выявлены). На трусах подозреваемого ОСОБА_11 обнаружены кровь с примесью единичных сперматозоидов и при определении групповой принадлежности крови и спермы в данном объекте выявлен антиген А и Н, свойственные подозреваемому ОСОБА_11 и могли произойти за счет его спермы и крови, однако нельзя исключить смешение спермы и крови лиц-носителей антигенов А и Н, в том числе спермы самого подозреваемого ОСОБА_11 , как носителя антигена А и крови потерпевшей ОСОБА_14 , как носителя антигена Н, независимо от категории выделительства.
(т.1 л.д.54-62).
(т.1 л.д. 72-79.)
Коллегия судей считает, что при судебном разбирательстве судом первой инстанции достоверно установлено, что на трусах и пижамных шортах потерпевшей ОСОБА_14 обнаружена не ее кровь, так как кровь ОСОБА_14 относится к группе О с изогемагглютинами анти-А и анти-В, а на исследуемых объектах (трусах и пижамных шортах) выявлен только антиген-Н, а на трусах подсудимого ОСОБА_11 обнаружены только его кровь согласно анализу ДНК.
Отсутствие крови у потерпевшей ОСОБА_14 подтвердил эксперт ОСОБА_24 единственный врач, который осматривал потерпевшую ОСОБА_14 и который в судебном заседании пояснил, что телесных повреждений у потерпевшей ОСОБА_25 не было, было только покраснение и натирание, надрыва не было и ничего не кровоточило. В заключении он так и указал, что обнаружен надрыв (натирание) без источников кровотечения, а также без нарушения целостности ткани.
Кроме того, доводы прокурора и представителя потерпевшей ОСОБА_26 в апелляциях о том, что у потерпевшей ОСОБА_14 на трусах и пижамных шортах, а у ОСОБА_11 обнаружена кровь и это является доказательством причастности подсудимого к совершению развратных действий в отношении малолетней ОСОБА_27 , по мнению коллегии судей не обоснованы, поскольку они опровергнуты приведенными выше доказательствами, а кроме того, следует обратить внимание на тот факт, что органом досудебного следствия для проведения указанных экспертиз представлены недопустимые доказательства, которые добыты незаконным путём, при существенном нарушении норм - Уголовно Процессуально Кодекса Украины и в частности статей 178, а также 199.
Так, в протоколе, так «называемой выдачи» от 13.12.2008 года оперуполномоченный Ренийского РО ГУ МВД Украины в Одесской области ОСОБА_28 в присутствии понятых указывает, что гр-ка ОСОБА_26 , проживающая в г. Одессе, выдала в здании Ренийского РО каб. 204 трусы детские с внутренней стороны которых в нижней части имеются пятна красно бурого цвета, напоминающие пятна крови, а также детские пежамные (дословно) шорты, на внутренней стороны в нижней части имелись пятна красно бурого цвета, напоминающие пятна крови. Как указано далее, данные трусы она одела дочери накануне в г. Одессе перед отъездом в г. Рении, а шорты были одеты бабушкой уже в г. Рении после того, как она её помыла.
(т.1. л.д. 11.)
Второй протокол «добровольной выдачи» от 13.12.2008 года составленный заместителем начальника СУР Ренийского РО ГУ МВД Украины в Одесской области ОСОБА_29 свидетельствует о том, что в служебном кабинете № 218 ОСОБА_11 добровольно выдал своё нижнее бельё (трусы) серого цвета, которое сфотографировано.
(т.1 л.д.12-13.)
В указанных протоколах отсутствие ссылки оперативных сотрудников Районного Отдела милиции на нормы УПК Украины, которыми они руководствовались при «выдачи» им одежды потерпевшей Дьяченко Насти, а также гражданина ОСОБА_11 .
Вместе с тем, согласно требованию ст. 178 УПК Украины (Основания для производства выемки…) выемка производится только по мотивированному постановлению следователя и гражданин не вправе отказаться от выдачи предметов, требуемые следователем во время выемки, о чём свидетельствует ст. 179 УПК Украины.
Этого числа 13.12.2008 года тем же зам. Начальника СУР Ренийского РО ГУ МВД Украины ОСОБА_29 составлен протокол изъятия образцов для исследования путём срезания маникюрными ножницами концов ногтевых пластин с пальцев рук, а также соскабливание подногтевого содержания у гр на ОСОБА_11 (т. 1 л.д.14.)
Получить же образцы для экспертного исследования, согласно требованиям ст. 199 УПК Украины, имеет право только следователь путём вынесения постановления об изъятия или отобрания образцов, необходимых для экспертного исследования, только после чего составляется соответствующий протокол.
В деле отсутствуют, какие либо постановления следователя о производстве выемки (выдачи) и изъятия образцов для исследования.
При производстве данных не процессуальных действий, оперативные сотрудники Ренийского РО ГУ МВД Украины не имея поручения следователя на производство того или иного следственного действия, нарушили нормы УПК Украины, в связи с чем их нельзя признать допустимыми доказательствами, а следовательно орган досудебного следствия в обвинительном заключении и прокурор поддерживающий обвинение не могли ссылаться на них как на доказательства виновности подсудимого ОСОБА_11 в предъявленном обвинении.
Указанные существенные нарушения норм УПК Украины не возможно восполнить и устранить.
Суд обосновано мотивировал и не принял во внимание заключение судебно-медицинские экспертизы № 59 от 06.03. 2009 года и № 511 от 03.03. 2011 года о том, что «повреждения и изменения у ОСОБА_14 могли быть причинены при манипуляции пальцами рук и напряженным половым органом в области половых органов потерпевшей и что наиболее вероятно, что в данном случае имело место манипуляция половыми органами подсудимого в области половых органов потерпевшей, и что это подтверждается отсутствием повреждений у ОСОБА_11 и наличие сперматозоидов и крови (в одном пятне) на внутренней поверхности его трусов, а также отсутствие крови в его подногтевом содержании и что таким образом единственным источником крови является повреждение (надрыв) слизистой оболочки половых органов потерпевшей ОСОБА_14 », так как кровь и сперма принадлежит ОСОБА_11 , а кровь на вещах ОСОБА_14 не принадлежит ей и соответственно источником крови не является повреждение (надрыв) у потерпевшей ОСОБА_14 .
Это подтвердил в судебном заседании и эксперт ОСОБА_30 , что ему не было известно происхождение крови на вещах и он, давая заключение, исходил из того, что на трусах ОСОБА_11 были обнаружены капли крови и спермы и согласно заключения эксперта № 1415 от 29 декабря 2008 года о том, что «нельзя исключить смешение спермы и крови лиц-носителей антигенов А и Н, в том числе спермы самого подозреваемого ОСОБА_11 , как носителя антигена А и крови потерпевшей ОСОБА_14 , как носителя антигена Н, независимо от категории выделительства», а также отсутствие крови в подногтевом содержимом ОСОБА_11 . При проведении указанных экспертиз эксперты не учли все выводы предыдущих судебно-медицинских экспертиз, их заключения относительно надрыва и телесных повреждений потерпевшей ОСОБА_14 не согласовываются с выводами эксперта ОСОБА_24 , который единственный кто из экспертов освидетельствовал потерпевшую и высказал свое заключение по поводу телесных повреждений.
Показания свидетеля ОСОБА_13 о том, что ОСОБА_11 совершал развратные действия в отношении малолетней внучки Насти, судом небыли приняты во внимание и суд посчитал, что они не могут служить доказательством виновности подсудимого в предъявленном обвинении, поскольку они противоречат собранным по делу доказательствам.
Так не нашло подтверждения при судебном разбирательстве и тот факт, что по дороге от ОСОБА_31 до с. Кирничок ОСОБА_11 совершал развратные действия, и что между ними произошла ссора, при этом ОСОБА_19 выкинул ОСОБА_16 из машины, силой пересадил свидетеля ОСОБА_17 с переднего сидения в салон автомобиля, так как эти показания опровергаются показаниями свидетеля ОСОБА_17 и отсутствием каких-либо повреждений у ОСОБА_11 , а также следов грязи на одежде ОСОБА_11 , несмотря на то, что достоверно установлено, что в ночь с 12 на 13 декабря 2008 года погода была дождливой.
В своих показаниях в суде свидетель ОСОБА_17 полностью опроверг показания свидетеля ОСОБА_13 о том, что после ОСОБА_31 недалеко от села Кринички в пути у них была обыкновенная остановка, во время которой тот видел ОСОБА_16 и ОСОБА_19 в нормальном состоянии, при этом ОСОБА_16 был одет, конфликта, шума или чего либо подозрительного не было. Девочка во время остановки спала в салоне автомобиля, никаких звуков она не издавала, его никто не вытаскивал с пассажирского сиденья и не заталкивал в салон, ОСОБА_19 попросил его поменяться местами с внучкой, после чего он пересел её спящую из салона на сидение рядом с собой, после чего они спокойно продолжили движение.
Достоверно не установлено время и место совершения преступления, о чём свидетельствуют показания самого ОСОБА_19 и свидетелей ( ОСОБА_32 , ОСОБА_23 ) о времени, когда они звонили как ОСОБА_19 , так и ОСОБА_16 , а также сведения, которые сообщил им ОСОБА_19 о месте нахождения автомобиля в момент звонков.
Противоречивы показания ОСОБА_19 и в части обстоятельств происшедшего, что подтверждается его показаниями в ходе досудебного следствия и в судебном заседании, а также в ходе неоднократных воспроизведений обстановки и обстоятельств событий (в части расположения в салоне автомобиля потерпевшей и ОСОБА_16 , их действий, действий самого ОСОБА_19 , времени и места совершения преступления.)
(т. 1 л.д. 202 -204, 212 214, 390 -391, 404 407).
Показания представителя потерпевшей ОСОБА_26 и свидетеля ОСОБА_33 её матери, которые не находились в салоне автомобиля в то время, когда ОСОБА_19 , ОСОБА_16 и ОСОБА_20 ехали из Одессы в г. Рени и не были очевидцами этих событий, являются производными от показаний ОСОБА_34 .
Их показания, как и показания ОСОБА_19 не согласуются с показаниями свидетелей, выводами экспертов, а поэтому не могут служить доказательствами виновности ОСОБА_35 . Обстоятельства, очевидцами которых являлись ОСОБА_26 и ОСОБА_33 , а именно состояние девочки, наличие телесных повреждений, наличие крови на пижаме и трусиках девочки, неоднократно перепроверялись экспертами, выводы которых исследованы судом, и которые не содержат доказательств виновности ОСОБА_35 .
В ходе досудебного следствия малолетняя потерпевшая ОСОБА_14 не допрашивалась. В отношении неё не проводилась судебно-психиатрическая экспертиза, поскольку законный представитель потерпевшей ОСОБА_26 в категорической форме не разрешила проводить с ней никаких следственных действий, так как дочь о случившемся ей ничего не рассказывала
(т.1 л.д.121).
Но по настоянию и ходатайству матери потерпевшей ОСОБА_7 представителя потерпевшей ОСОБА_8 , 30.06.2015 года, спустя 6 лет и 6 месяцев, после возбуждения данного уголовного, всё таки малолетняя потерпевшая ОСОБА_7 была допрошен в судебном заседании, однако коллегия судей считает, что каких либо данных и доказательств, свидетельствующих о том, что подсудимый ОСОБА_11 совершал развратные действия в отношении её она не сообщила, пояснила, что они ночью ехали в машине у дедушки ОСОБА_13 в г. Рении, при этом в машине были дядя и тётя, которые потом вышли. Когда она спала, то почувствовала боль, дедушка остановил машину, после чего она пересела к дедушке и заснула.
Затем на вопрос прокурора она, ответила дословно, как указано в протоколе, что дядя снимал одежду и его дедушка отвёл на улицу.
(т.3 л.д. 19 протокола)
Вместе с тем, прослушав в совещательной комнате носитель информации (диск), на котором зафиксирован судебный процесс от 30.06.2015 года на 10:42:30 минуте и далее, в частности показания пояснения малолетней ОСОБА_14 , 2004 года рождения, коллегия судей установила, что протокол судебного заседания не соответствует записи на диске, поскольку нет производных её показаний, она не поясняла все обстоятельства поездки, с кого снимал одежду дядя, кто делал больно и где (в какой области), а также, почему дедушка отвёл дядю на улицу.
При этом не понятно, кем из участников процесса задавались наводящие вопросы малолетней и одновременно ответы, на что обращено внимание участников процесса, в связи с чем, представителю малолетней потерпевшей её матери ОСОБА_8 по данному поводу сделаны замечания.
При этом замечание участникам процесса в протокол не занесены.
Приведённые выше обстоятельства, свидетельствуют о том, что доводы прокурора и представителя потерпевшей в апелляциях о том, что ОСОБА_36 в судебном заседании в присутствии всех участников процессе «прямо» указала на подсудимого ОСОБА_11 как лицо, которое делало «больно» внизу живота во время поездки не обоснованы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, которые вообще невозможно положить в основу обвинения ОСОБА_11 , что он совершал какие либо развратные действия в отношении малолетней потерпевшей.
Коллегия судей отмечает, что процедура опознания между потерпевшей ОСОБА_7 и подсудимым ОСОБА_11 на протяжении всего досудебного и судебного следствия на протяжении 6 лет не проводилась и доводы представителя потерпевшей ОСОБА_8 в апелляционной жалобе о том, что её дочь малолетняя ОСОБА_37 якобы опознала подсудимого ОСОБА_11 при судебном разбирательстве, указав на последнего нельзя принять во внимание, как на доказательства того, что подсудимый ОСОБА_11 производил какие либо развратные действия в отношении малолетней, тем более, что возраст девочки за это время изменился с 4-х до 11 лет и присутствующие при допросе эксперт ОСОБА_38 и психолог ОСОБА_39 не дали однозначных выводов о правдивости её показаний.
Кроме того, судом первой инстанции обосновано и законно не принято во внимания, заключение специалиста № 1110 от 17 марта 2014 года по проведению психологической экспертизы или экспертного исследования в отношении ОСОБА_7 как доказательство вины ОСОБА_11 по следующим основаниям.
Так, исследование выполнено проведено по ходатайству самого представителя потерпевшей ОСОБА_8 более чем через 6 лет после возбуждения уголовного дела и через 3,5 месяца после того, как судом было принято решение в отношении ОСОБА_11 , в то время как с момента возбуждения уголовного дела она ( ОСОБА_26 ) препятствовала проведению подобного исследования с ее дочерью (т.1 л.д.113, 121) и неоднократно заявляла, что ее дочь ничего не помнит о поездке, состоявшейся в декабре 2008 года. На изучение специалисту не были представлены все материалы уголовного дела. Специалист, который проводил исследование, установил, что у девочки не выявлено никаких отклонений, она нормальный ребенок и соответствует в развитии своему возрасту. Уровень памяти у ОСОБА_7 достаточный для ее возраста: операции памяти (запоминание, сохранение и воспроизведение) развиты на хорошем для ее возраста уровне, не нарушены. Она имеет удовлетворительный объем долговременной памяти. В памяти ребенка нет никаких сведений о сексуальном насилии или причинении ей вреда. Девочка по характеру послушная. Показатели внушаемости соответствуют средним для возрастной группы ОСОБА_7 . Специалист указал, что надо учитывать то, что внушаемость в нынешнем возрасте ОСОБА_7 значительно выше, чем у взрослых. Кроме того, помимо собственно внушаемости в этом возрасте значительно выражена конформность (следование мнению значимых людей, особенно, взрослых). Специалист указал, что определить что-либо негативное в поведении и здоровье ОСОБА_7 в настоящее время невозможно, так как «непосредственно после происшествия ей не было проведено психологическое исследование». В п. 5 выводов имеется указание на то, что «для исключения дальней психотравматизации необходимо исключить какие-либо допросы ОСОБА_14 , касающиеся исследуемой ситуации».
Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что сведения, изложенные специалистом по психологическому исследованию в составленном им документе, опровергают заявление ОСОБА_8 о том, что ее дочь все эти годы все помнила о событиях в поездке 12 декабря 2008 года и ничего не забыла, и что ее можно допрашивать без вреда для здоровья. (т.3 л.д. 11-13.)
В ходе досудебного следствия не был определен механизм появления пятен (капли, мазки, потеки) на одежде у потерпевшей ОСОБА_14 , давность их образования, их принадлежность, не определена половая принадлежность крови на трусах и пижамных шортах потерпевшей, возможность восполнения данного пробела утрачена.
В ходе досудебного следствия, в судебном заседании достоверно установлено, что в пути следования из Одессы в г. Рени в салоне автомобиля находились ОСОБА_19 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , супруги ОСОБА_40 , также их сын. Каждый из них беседовал, играл с девочкой. При этом ОСОБА_19 некоторым из них и внучке даже делал замечания. Некоторые из указанных лиц покинули салон автомобиля, ОСОБА_20 , а в последующем и ОСОБА_16 спали.
Орган досудебного следствия и прокурор ссылаются на тот факт, что в салоне автомобиля присутствовало лишь 4 человека - ОСОБА_19 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 и ОСОБА_20 , что, по мнению государственного обвинения, является доказательством вины ОСОБА_11 .
При этом не установлено и не проверено обстоятельство мог ли кто-то из указанных выше лиц ( ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , супруги ОСОБА_40 , также их сын) причинить телесные повреждения ОСОБА_7 , как они общались с девочкой, какие действия в отношении её производили.
Не установлены причины, по которой девочка могла снять с себя одежду (с учётом её возраста и развития).
Не опровергнута версия ОСОБА_11 о том, что причиной того, что у него была выпущена рубашка, расстёгнуты брюки, явилось то, что он уснул в пути следования. А из-за того что в салоне было жарко он расстегнул одежду, а затем в процессе движения упал и в полусонном состоянии стал приводить свою одежду в нормальное состояние.
Более того, неоднократные обращения ОСОБА_11 к следователю, прокурору, его ходатайства, в которых он просил провести те или иные следственные действия органами досудебного следствия игнорировались, на них давались формальные ответы, как по существу обращений, так по существу заявленных ходатайств.
Согласно смысла диспозиции - ст. 156 ч. 2 УК Украины, к развратным действиям в отношении малолетней в плане физических действий относятся непристойные прикасания к половым органам, которые направлены на удовлетворение половой страсти иных лиц, однако суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что описательная часть постановления об изменении обвинения о том, что подсудимый ОСОБА_11 спускал до колен свои брюки и трусы, тем самым оголив свои половые органы, приспустил малолетней ОСОБА_14 штанишки, колготки и трусики и совершал развратные действия в отношении её, путём манипуляции в виде трения, давления, своим напряжённым половым органом в области половых потерпевшей органов носит предположительный характер, обвинение ничем объективно не подтверждено, построено на противоречивых доказательствах, которое не может быть восполнены и устранено.
Коллегия судей обращает внимание на то обстоятельство, что мотивировочная часть приговора строиться на том, что в судебном заседании не добыто доказательств виновности ОСОБА_11 в совершении развратных действий в отношении малолетней, предусмотренных ст. 156 ч. 2 УК Украины, поскольку доводы органа досудебного следствия, государственного обвинения основаны на предположениях, противоречивых доказательствах, а также за отсутствием в деянии состава преступления, но вместе с тем в резолютивной части приговора подсудимый ОСОБА_11 в совершении преступления, предусмотренного ст. 156 ч. 2 УК Украины оправдан за отсутствием в его деянии состава преступления и производство по данному делу прекратил на основании ст. 6 п. 2 УПК Украины (в редакции 1960 года).
Суд первой инстанции мотивировал два основания оправдания подсудимого ОСОБА_11 , что не добыто доказательства его виновности, то есть за недоказанностью доказательств, исключающих и не подтверждающих совершение им преступления, предусмотренного ст. 156 ч. 2 УК Украины, а также за отсутствием в деянии состава преступления, в связи с чем коллегия судей считает, что это не является нарушением норм УПК Украины и противоречием, поскольку это не препятствовало суду объективно, полно, всесторонне рассмотреть дело, вынести законный и обоснованный приговор.
Ссылка представителя потерпевшей ОСОБА_41 в апелляции на показания сотрудников милиции ОСОБА_42 и ОСОБА_29 как доказательства, которые якобы подтверждают вину подсудимого ОСОБА_11 не обоснована, с которой не может согласиться коллегия судей, поскольку ими был только задержан ОСОБА_16 13 декабря 2008 года, которым не сообщал об обстоятельствах поездки и показания не давал, в нарушении норм УПК Украины ОСОБА_29 изъял в кабинете трусы у ОСОБА_11 и ногтевые пластины для исследования, при этом только ездил с ними на освидетельствование к судебно медицинскому эксперту ОСОБА_24 , никакого обследования у врача нарколога на предмет опьянения или наличия экспертизы на предмет выяснения возможной степени опьянения с ним не проводилось.
Указания прокурора в апелляции о том, что в приговоре в нарушении ст. ст. 328 УПК Украины не разрешена судьба гражданского иска представителя потерпевшей ОСОБА_8 не обоснованы, поскольку согласно резолютивной части приговора в удовлетворении её иска отказано, а вопросы о судьбе и размера судебных издержек могут быть разрешены судом в порядке ст. 309 УПК Украины (в редакции 1960 года.)
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 362, 366 УПК Украины (в редакции 1960 года), коллегия судей судебной палаты по уголовных делам апелляционного суда Одесской области,

О П Р Е Д Е Л И Л А:
апелляции прокурора Ренийского района Одесской области ОСОБА_12 , а также представителя несовершеннолетней (малолетней) потерпевшей ОСОБА_7 . её матери ОСОБА_8 оставить без удовлетворения, а приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области от 29 ноября 2015 года в отношении ОСОБА_11 без изменения.
Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение 3 (трёх) месяцев с момента провозглашения судебного решения.
Судьи:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5
(подпись) (подпись) (подпись)
Судья апелляционного суду ОСОБА_3