Ухвала
іменем україни
11 лютого 2016 року м. Київ

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 12 серпня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянин України, уродженець Піщанського
району, зареєстрований по

АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Немирівського районного суду від 9 вересня 2003 року за частиною 3 статті 185 на 3 роки позбавлення волі, від відбування якого з випробуванням звільнений з встановленням іспитового строку терміном 2 роки;
- вироком Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року за частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі статті 71 КК України приєднано 4 місяці за вироком Немирівського районного суду від 9 вересня 2003 року та остаточне покарання у виді 3 роки 4 місяці позбавлення волі. 3 січня 2007року умовно-достроково звільнений з невідбутою частиною покарання 10 місяців 14 днів;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2009 року за частиною 2 статті 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. 1 червня 2012 року умовно-достроково звільнений з невідбутою частиною покарання 1 рік 3 місяці 7 днів.

засуджений за:
- частиною 1 статті 152 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим зарахувати відбуте повністю покарання, призначене за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12 листопада 2004 року.

- частиною 2 статті 152 КК України на 9 років позбавлення волі;
- частиною 2 статті 153 КК України на 6 років позбавлення волі;
- частиною 2 статті 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з часу взяття його під варту 26 грудня 2014 року, зарахувавши в строк відбування покарання час його затримання, тобто з 24 грудня 2014 року по 26 грудня 2014 року.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за наступних обставин.
7 квітня 2004 року о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у с. Бушинка Тиврівського району, у лісосмузі неподалік залізничної станції, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_8 та, маючи умисел на відкрите заволодіння її майном, з корисливих мотивів підбіг до неї та з прикладанням значної сили, погрозою застосування фізичного насильства, кинув її на землю, після чого заволодів її майном, чим спричинив їй матеріальну шкоду на суму 181,40 грн.
Після відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, о 18 годині 35 хвилин, кинувши останню на землю, та знаходячись поверх тіла потерпілої, умисно завдав їй удари руками по тілу, чим спричинив легкі тілесні ушкодження, таким чином подолавши її опір, та зґвалтував її.

Окрім того, 10 серпня 2014 року о 21 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у м. Вінниці на перехресті вул. Рожева-Підлісна, помітивши раніше незнайому йому ОСОБА_10 , умисно, з метою відкритого заволодіння її майном, з корисливого мотиву, підбіг до потерпілої ззаду та наніс декілька ударів кулаками у різні частини тіла, чим збив її з ніг та спричинив легкі тілесні ушкодження, після чого з метою заволодіння її майном, погрожуючи застосуванням фізичної сили та продовжуючи наносити удари по тілу потерпілої, відкрито заволодів її майном та грошовими коштами, чим спричинив їй матеріальну шкоду в розмірі 1026,86 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 10 серпня 2014 року, після відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 та застосування до неї фізичної сили, о 21 годині 50 хвилин, підняв потерпілу із дороги перехрестя вул. Рожева-Підлісна в м. Вінниця, та обхопивши її тіло ззаду затягнув до лісу, що розташований неподалік. Перебуваючи у лісі, ОСОБА_6 , утримуючи однією рукою руки потерпілої, таким чином долаючи її опір, зґвалтував її.
Після зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_6 10 серпня 2014 року, перебуваючи на тому ж місці й продовжуючи свою злочинну діяльність, з прикладанням фізичної сили, подолавши опір ОСОБА_11 , проти її волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 10 серпня 2014 року о 23 годині 45 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння напроти буд. №17 по вул. Могильчака у м. Вінниці, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_12 та, маючи умисел на відкрите заволодіння її майном, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом, підбіг до останньої ззаду та охопив обома руками за ротову порожнину, умисно завдав удар ногою по ногах останньої, від чого вона впала на землю та притиснув вагою власного тіла ОСОБА_13 до землі і продовжив наносити удари рукою по голові та тулубу потерпілої, чим спричинив їй легкі тілесні ушкодження. Утримуючи ОСОБА_13 , ОСОБА_6 перевірив вміст її кишень та віднайшов гроші в сумі 200 грн, якими і заволодів, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції 12 серпня 2015 року ухвалив новий вирок, яким вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року скасовано в частині призначеного покарання. ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 152, частиною 2 статті 152, частиною 2 статті 153, частиною 2 статті 186 КК України та йому призначено покарання:
- за частиною 2 статті 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за частиною 1 статті 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України з урахуванням вироку Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років.

- за частиною 2 статті 186 КК України 5 років позбавлення волі;
- за частиною 2 статті 152 КК України 9 років позбавлення волі;
- за частиною 2 статті 153 КК України 6 років позбавлення волі.

На підставі статті 70 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

У строк відбування покарання за новим вироком зараховано покарання, призначене вироком Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року у виді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції порушено правила статті 70 КК України при призначенні засудженому покарання, враховуючи попередні вироки, а також не застосовано статі 49, 74 КК України за частиною 1 статті 152 КК України, який вчинений ним 7 квітня 2004 року.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, котра підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як убачається з касаційної скарги, прокурором не оскаржуються подія кримінальних правопорушень, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за частинами 1, 2 статті 152, частиною 2 статті 153, частиною 2 статті 186 КК України дій ОСОБА_14 , докази про що перевірялися з дотриманням вимог статті 349 КПК України.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

Відповідно до статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, два роки, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Також, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків встановлено, що якщо після постановлення вироку у справі встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, один з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК України: спочатку за правилами частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами частини 4 статті 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

За наявності щодо засудженого вироку, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання цього вироку зобов`язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до статті 71 КК України.

Однак, зазначені вимоги закону суд апеляційної інстанції оминув.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений за епізодами вчинення кримінальних правопорушень, два з яких вчинені 7 квітня 2004 року, а чотири 10 серпня 2014 року.

Так, злочинні дії ОСОБА_14 , які ним повністю визнані, здобули правову кваліфікацію за частиною 1 статті 152, частиною 2 статті 152, частиною 2 статті 153, частиною 2 статті 186 КК України та відносяться до категорії середньої тяжкості кримінальних правопорушень та тяжких.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_6 є особою попередньо судимою, відомості про що і зазначені судом апеляційної інстанції та повинні були враховуватися для правильного призначення покарання.

Зокрема, ОСОБА_6 раніше засуджувався:

- вироком Немирівського районного суду від 9 вересня 2003 року за частиною 3 статті 185 на 3 роки позбавлення волі, від відбування якого з випробуванням звільнений з встановленням іспитового строку терміном 2 роки;
- вироком Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року за частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Немирівського районного суду від 9 вересня 2003 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці. 3 січня 2007 року умовно-достроково звільнений з невідбутою частиною покарання 10 місяців 14 днів;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2009 року за частиною 2 статті 186 КК України (злочин вчинено 5 червня 2009 року) на 4 роки позбавлення волі. 1 червня 2012 року умовно-достроково звільнений з невідбутою частиною покарання 1 рік 3 місяці 7 днів.

Проте, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 та призначаючи останньому нове покарання, не звернув уваги на те, що при призначенні покарання останньому за кримінальне правопорушення, вчинене ним 7 квітня 2004 року, що кваліфіковане за частиною 1 статті 152 КК України та відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, підлягало вирішенню питання щодо застосування положень статті 49 КК України.

Зокрема, строк давності, що визначений у статті 49 КК України, за частиною 1 статті 152 КК України сплив до ухвалення 16 квітня 2015 року вироку міським судом, навіть при умові його переривання.

Крім того, суд апеляційної інстанції не дотримався правил призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, враховуючи матеріали кримінального провадження, які були в його розпорядженні.

Так, за матеріалами кримінального провадження встановлено, що кримінальні правопорушення, що мали місце 7 квітня 2004 року, вчинені ОСОБА_15 до ухвалення вироку Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року та вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2009 року та мали враховуватися як сукупність злочинів за правилами частини 4 статті 70 КК України після призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, що входить у сукупність. При цьому, не враховується повне або часткове відбуття покарання за раніше ухваленим вироком та береться до уваги повний розмір раніше призначеного покарання.

Після чого, призначити покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, вчинене 10 серпня 2014 року, та визначити остаточне покарання за їх сукупністю на підставі частини 1 статті 70 КК України, а потім з врахуванням обставин справи та наявних відомостей про судимість засудженого призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, враховуючи їх попереднє відбуття та обізнаність судів про існування попередніх вироків.

Тобто, виправити всі раніше допущені помилки, що перебуває в межах повноважень суду апеляційної інстанції.

Таким чином, недослідження положень статті 49 КК України, врахування лише вироку Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року в одному випадку, та в іншому - застосування судом апеляційної інстанції виключно частини 1 статті 70 КК України порушують загально визначені принципи призначення покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 12 серпня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3