УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/5465/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186, ч. 3 ст. 187 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2015 року м. Житомир
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого............... ОСОБА_2 ,
суддів.................... ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: секретаря … ОСОБА_5
прокурора..................... ОСОБА_6
потерпілих…… ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
захисника…………….. ОСОБА_10
обвинуваченого……… ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_12 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.06.2015 року, яким, -
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоне, Андрушівського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,,
-за ч. 2 ст. 186 КК України визнано винним та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_11 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 ( вісім) років з конфіскацією всього майна.
До набрання вироком законної, сили обраний ОСОБА_11 запобіжний захід - тримання під вартою, залишено без змін.
Початок строку відбування покарання рахувати з 20.08.2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави процесуальних витрати пов`язані із залученням експертів для проведення судово-дактилоскопічних, судово - трасологічних та судово-товарознавчої експертизи в сумі 978, 00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 7 000 гривень моральної шкоди.
Речові докази: мобільний телефон марки «Nокіа Аsha - 202», який повернутий потерпілій ОСОБА_8 - залишено власниці ОСОБА_13 ; спортивну сумку, належну потерпілій ОСОБА_9 , яка їй повернута - залишено власниці; мідний кабель знищено,
згідно вироку, ОСОБА_11 03.07.2013 року, приблизно о 24 годині 00 хвилин, з метою відкритого викрадення чужого майна, рухаючись по вул. Красіна в м. Бердичеві, неподалік з будинком № 17, наздогнав ОСОБА_14 , яка йшла в напрямку вулиці Войкова та наніс останній один удар скляною пляшкою з під пива по голові ззаду, від якого ОСОБА_14 впала на землю, вдарившись руками і обличчям об асфальт, в результаті чого ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді ран в лівій тім`яній ділянці голови, на 5 пальці правої кісті, саден в ділянці лівої щоки, на лівій боковій поверхні шиї, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 491 від 05.07.2013 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Після чого ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, виказав до ОСОБА_7 вимогу передати йому належне їй майно, а саме жіночу сумочку. На вимогу ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , опір якої був подоланий діями останнього, погодилась та передала ОСОБА_11 жіночу літню сумку вартістю 100 гривень, в середині якої були наступні речі:
- мобільний телефон «Samsung», вартістю - 270 гривень, який було споряджено сім картою мобільного оператора «Діджус» вартістю - 20 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 13.;
- гаманець вартістю - 100 гривень, в якому знаходились гроші в сумі 40 гривень.
Тобто ОСОБА_11 , застосувавши до ОСОБА_14 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, повторно, відкрито викрав майно потерпілої на загальну суму 543 гривні.
Крім того 05.07.2013 року о 00 годин 10 хвилин ОСОБА_11 , з метою таємного викрадення чужого майна, рухаючись по вул. Красіна в м. Бердичеві, неподалік будинку № 17, наздогнав ОСОБА_8 , яка йшла в напрямку вул. Войкова. Наніс останній три удари кулаками по голові ззаду та один удар кулаком в область обличчя, від яких ОСОБА_8 впала на землю, в результаті чого ОСОБА_8 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на поверхні ока, в ділянці лівої щоки та на правому передпліччі, які згідно висновку судово - медичної експертизи № 492 від 05.07.2013 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Після чого ОСОБА_15 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, виказав ОСОБА_8 вимогу передати йому належне їй майно. На вимогу ОСОБА_11 , ОСОБА_8 опір якої був подоланий діями останнього, погодилась та передала ОСОБА_11 :
- золоті сережки 585 проби, вагою 4 грами, вартістю 1 грама 500 гривень на суму 2000 гривень;
- жіночу сумку вартістю - 40 гривень;
- мобільний телефон «Nокіа Аsha - 202», вартістю - 500 гривень, який було споряджено картою пам`яті об`ємом 4 Гб, вартістю - 45 гривень, сім картою мобільного оператора «Лайф» вартістю - 10 гривень, сім картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн., на рахунку яких коштів не було. ~ ^ж
Тобто ОСОБА_11 застосувавши до ОСОБА_8 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, повторно, відкрито викрав майно потерпілої на загальну суму 2615 гривень.
Також 14.08.2013 року, близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_11 , з метою відкритого викрадення чужого майна, за допомогою невстановленого слідством предмета шляхом віджиму створи метало-пластикового вікна. Проник в середину будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 .Перебуваючи в будинку, ОСОБА_11 зірвав зі стін та стелі електропроводку з двожильного кабелю, марки ШВВП 2x2,5 загальною довжиною близько 103 метри, по ціні 5 грн. за один погонний метр, на загальну суму 515 гривень, та з метою подальшого таємного викрадення даного електрокабелю, склав його до спортивної дорожньої сумки, яка знаходилась в будинку, вартістю 50 гривень. В цей час до будинку прийшла власник, ОСОБА_9 , на що ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії, вчинив напад на останню, демонструючи потерпілій невстановлений слідством ніж, який направив в бік ОСОБА_9 , виказавши до останньої погрозу вбивством, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя здоров`я потерпілої, яку ОСОБА_9 , сприйняла як реальну, наказав потерпілій зайти до будинку. Однак ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_11 відвів голову від неї, вибігла на територію домоволодіння, де почала кликати на допомогу. В цей час ОСОБА_11 , незважаючи на це, продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 , розуміючи та усвідомлюючи, що його протиправні дії помічені, схопив раніше підготовлену сумку з електрокабелем всередині, та вибіг з будинку, заволодівши майном належним ОСОБА_9 на загальну суму 565 гривень.
Кримінальна відповідальність за вчинення злочину, у вчиненні якого визнається винним ОСОБА_11 , передбачена ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокатом ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу в якій просить змінити даний вирок в частині призначення покарання за ч.2 ст. 186 КК України та призначити ОСОБА_11 мінімальне покарання передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, а вирок в частині обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України - скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Вважає, що вирок є незаконним, несправедливим, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що обвинуваченого за оскаржуваним вироком було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Адвокат не погоджується з покаранням, яке було призначено обвинуваченому судом першої інстанції та вважає, що воно є явно несправедливим через суворість та призначено без урахування всіх обставин, що пом`якшують покарання.
Зазначає, що суд першої інстанції при ухвалені вироку не врахував такі пом`якшуючі обставини, що передбачені ст. 66 КК України, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Також не врахована думка потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не наполягають на суворості покарання обвинуваченому.
Вказує, що внаслідок такого ставлення до мотивування вироку щодо призначення покарання за ч.2 ст.186 КК України, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.
Вважає, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази у своїй сукупності засвідчують неможливість вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, однобічність та неповнота судового слідства призвели до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. З ст. 187 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Від потерпілої ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу в яких вона стверджує, що запам`ятала та впізнала обвинуваченого ОСОБА_11 , якого застала на місці злочину, та просить вирок суду щодо нього залишити без зміни.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу, заперечення проти апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_16 , яка наполягає на тому, що розбій на неї вчинив обвинувачений ОСОБА_11 , обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів апеляційну скаргу залишає без задоволення з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів, у тому числі і оспорюваного обвинуваченним ОСОБА_11 та його захисником розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_16 підтверджується сукупністю доказів викладених у вироку суду першої інстанції з ретельним їх дослідженням та висновками з якими погоджується й колегія суддів.
З показань потерпілої ОСОБА_16 в суді першої інстанції встановлено, що 14.08.2013 року приблизно в період з 13 до 14 год., коли вона підійшла до свого будинку то звернула увагу, що на лавочці біля будинку лежала темного кольору куртка. Переступивши поріг будинку відразу побачила перед собою хлопця, який спрямувавши в її бік ніж погрожував, що заріже. Наказав зайти до хати. В той час, коли він повернув обличчя в сторону, вона відбігла до калитки і стала кричати. Хлопець став тікати. Перекинув сумку через плече, забрав з лавки куртку, і побіг в бік кладовища. Вона зателефонувала сестрі, яка викликала працівників міліції. Коли приїхали працівники міліції, з`ясовуючи обставини злочину, показували їх картотеку з фота, на одній з яких вона вказала на людину схожу на нападника в окулярах. З моменту, коли вона відчинила двері і побачила хлопця, постійно дивилася на нього і впевнено стверджує, що ним є саме ОСОБА_11 . Він був вдягнутий у футболку червоного кольору, який ще на ньому був одяг не пам`ятає. Сумку, яку поніс нападник, належить їй і знаходилась вона в будинку. З будинку обвинувачений зняв всю проводку.
Потерпіла ОСОБА_9 категорично стверджує, що розбійний напад на неї вчинив саме ОСОБА_11 . На цьому вона наполягає і під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження. Згідно протоколу одночасного допиту осіб від.27.11,2013 року (потерпілої ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_11 ). потерпіла ОСОБА_9 показала, що ОСОБА_11 вона вперше побачила 14.08.2013 року в своєму будинку АДРЕСА_2 , який стояв з ножем в руках, погрожував та забрав її спортивну сумку та електропроводку( а.п.148-150, том2). Під час пред`явлення особи для впізнання від 19.08.2013 року, потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлений осіб впізнала ОСОБА_11 , як особу, яку вона 14.08.2013 року побачила у себе в будинку ( а.п.63- 64, том 2).
Крім того, судом першої інстанції дана оцінка посиланням обвинуваченого ОСОБА_11 на його телефонні дзвінки та розмови 14.08.2013 року з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що на його думку спростовує обвинувачення у розбійному нападі. Як грунтовно зазначив суд у вироку, ретельне дослідження в судовому засіданні роздруківок взаємодії абонентських номерів, належних ОСОБА_18 (мобільний номер НОМЕР_1 ), ОСОБА_19 (мобільний номер НОМЕР_2 )з абоненським номером, належним ОСОБА_20 ( мобільний номер НОМЕР_3 ), з телефону якого як стверджує ОСОБА_11 він, починаючи з 13 год.30 хвилин протягом дня неодноразово телефонував ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , вбачається, що перше з`єднання між номером належним ОСОБА_18 та номером, належним ОСОБА_20 відбулось о 15 год. 34 хв. та в подальшому тривали до 16 год. 34 хв. З`єднання абонентського номера, належного ОСОБА_17 із абоненським номером, належним ОСОБА_20 відбулось о 16 год. 24 хв.
Зазначене спростовує показання обвинувачено щодо постійного його перебування в проміжок часу з 13 год.30 хв. до його затримання біля ОСОБА_21 на вул. Чуднівській в м. Бердичеві.
Таким чином, досліджені докази в їх сукупності та їх оцінка дали суду першої інстанції грунтовні підстави для висновків про доведеність вини ОСОБА_11 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, а саме: потерпіла ОСОБА_9 чітко та впевнено в судовому засіданні вказала на ОСОБА_11 , як на особу, що вчинила на неї напад 14.08.2015 року; свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні також вказала на ОСОБА_11 , який 14.08.2015 року залишив у подвір`ї її знайомої ОСОБА_23 сумку із міддю; заперечення свідка ОСОБА_21 в судовому засіданні про перебування ОСОБА_11 в час скоєння злочину поряд з ним на вул. Чуднівський.
При цьому судом критично оцінені доводи захисту про неможливість перебування обвинуваченого біля домоволодіння ОСОБА_23 , оскільки із показань самого ОСОБА_11 вбачається, що він пішов від ОСОБА_21 о 15 год. 45 хв. Водночас свідок ОСОБА_24 вказує, що приблизно о 16 годині ОСОБА_11 підійшов до неї з пропозицією придбати кабель.
Суд критично оцінив також показання свідків: ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні не заперечила зміну своїх показань, даних під час досудового розслідування, що різко за змістом відрізняються від показань, які вона дала в суді; ОСОБА_25 , яка стверджувала, що протягом дня з нею постійно зв`язувався по телефону ОСОБА_26 і їй було відомо про його місце знаходження, що спростовується показаннями свідка ОСОБА_21 та дослідженими роздруківками з`єднань абонентських номерів. Крім того, свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 вказують лише орієнтовно час коли бачили ОСОБА_11 та спілкувались з ним по телефону. Зокрема ОСОБА_17 повідомила, що ОСОБА_11 приніс їй м`ясо близько 10 години. При наступному допиті ОСОБА_17 ствердила це, а потім не виключила, що він приніс їй м"ясо ближче до обіду в проміжок часу з 10 до 12 години.
Таким чином, посилання захисту на відсутність доказів у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 187 КК України спростовуються наявними в матеріалах справи доказами яким надана належна правова оцінка та які є логічними та послідовними.
За таких обставин, по даному епізоду обвинувачення дії ОСОБА_11 , що виразилися в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України, а доведеність вини обвинуваченого по цьому епізоду судом першої інстанції обґрунтована у вироку з посиланням на докази, які наявні в матеріалах справи та ті, що отримані безпосередньо в судовому засіданні.
Що стосується покарання, то призначаючи його ОСОБА_11 із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно врахував ступінь тяжкості злочину та обставини що пом`якшують покарання, добровільне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_8 та часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_7 .
Обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину щодо жінки, яка за відомо для винного перебувала в стані вагітності.
За таких обставин, призначене ОСОБА_11 покарання без застосування ст. ст. 69, 75 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання.
Підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому відсутні.
З уваги на наведене, керуючись ст. ст.376, 404, 405, 407 КПК України, судова колегія, -
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.06.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_11 - без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції судового рішення, а засудженому який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: