Номер провадження: 11-кп/785/119/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.01.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступників прокурора Одеської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2015 року по кримінальному провадженню № 0003985, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Тбілісі, Грузія, громадянин Грузії, грек, офіційно не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу положень ст.89 КК України раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121 та ч.4 ст.296 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки із покладанням обов`язків, передбачених пунктами 2,3,4 ст.76 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що в ніч з 17 серпня 2014 року на 18 серпня 2014 року, ОСОБА_7 знаходився в барі «Колонада», розташованому на центральній алеї гідропарку «Лузанівка» в м.Одесі, де він відпочивав разом із невстановленими слідством особами. Приблизно о 03:00 годині до того ж бару для відпочинку прийшли раніше не знайомі ОСОБА_7 громадяни ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які сиділи за окремим столиком, та відпочивали. Приблизно о 05:30 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території літньої площадки бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на підґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між ним та раніше незнайомим йому ОСОБА_11 , з хуліганських мотивів, діючи спільно та за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, з якими ОСОБА_7 разом відпочивав в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливо ставлячись до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки моральності, нехтуючи присутністю в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відвідувачів, які на той момент відпочивали на літній площадці бару, підійшов до ОСОБА_11 , який в той час зібрався покинути бар, разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , після чого, з метою нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, схопив зі стола скляну пляшку яку розбив об стіл, спеціально пристосувавши її для нанесення тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_7 умисно, грубо порушуючи громадській порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, розбитою скляною пляшкою наніс ОСОБА_11 удар в область лоба останнього, спричинивши йому тілесні ушкодження. Після чого, невстановлені особи, діючи спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадській порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, продовжили наносити ОСОБА_11 багаточисельні удари в область тулубу та голови, від чого останній впав на підлогу літньої площадки бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та втратив свідомість. Згідно висновку експерта № 2725 від 27 жовтня 2014 року ОСОБА_11 були завдані тілесні ушкодження, які відносяться до категорії «легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я».

Інші невстановлені особи, які діяли спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , умисно, грубо порушуючи громадський порядок, знаходячись на території бару «Колонада» в гідропарку «Лузанівка», безпричинно з хуліганських мотивів, у той час коли ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 удар розбитою пляшкою по голові, почали безпричинно з хуліганських мотивів наносити ОСОБА_13 багаточисельні удари в область голови та тулубу, в результаті яких останній також впав на підлогу та втратив свідомість. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2896 від 05.11.2014 року ОСОБА_13 були нанесені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії «легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я».

ОСОБА_12 , який знаходився біля ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , в той час коли ОСОБА_7 та невстановлені особи безпричинно з хуліганських мотивів почали наносити тілесні ушкодження ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , побачивши протиправні дії з боку ОСОБА_7 та невстановлених осіб, вибіг на центральну алею гідропарку «Лузанівка» щоб викликати по телефону швидку допомогу. На центральній алеї він зустрів своїх знайомих, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яким він розповів про те, що в барі «Колонада» невстановлені особи наносять тілесні ушкодження ОСОБА_13 та ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , разом із ОСОБА_12 направились до бару «Колонада».

ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, грубо порушуючи громадській порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливо ставлячись до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, знаходячись на території літньої площадки бару Колонада», взявши в руки два ножі, які він заздалегідь приготовив для нанесення тілесних ушкоджень, побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_14 , який піднімався по сходинкам на територію літньої площадки бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », підійшов до нього та безпричинно, з хуліганських мотивів, наніс ОСОБА_14 удар ножем в область грудей, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта № 2890 від 05.11.2014 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій заступники прокурора Одеської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Суворовського районного суду від 30 вересня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 реальне покарання у виді позбавлення волі, а саме за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді 5-ти років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просять суд призначити остаточне покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

На думку прокурорів вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі ОСОБА_7 .

Сторона обвинувачення зазначає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не в повній мірі врахував тяжкість та конкретні обставини вчинених злочинів, які він вчинив із застосуванням ножа та предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, що свідчить про насильницький, зухвалий характер злочинних дій ОСОБА_7 та його підвищену суспільну небезпечність. На думку прокурорів суд першої інстанції лише формально перерахував ряд обставин пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 , однак належним чином не мотивував, які саме обставини та дані про особу обвинуваченого дали підставу для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Крім того, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_16 у своїй апеляційній скарзі просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою», оскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України і не може бути потворно врахована в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що апеляційні скарги прокурорів є необґрунтованими і просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційних скарг, думку, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти їх задоволення та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Однак, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.

Так, відповідно до положень ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися під час судового розгляду, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із журналу судового засідання від 29 вересня 2015 року, розгляд даного кримінального провадження був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України. При цьому в журналі судового засідання зазначено про те, що головуючим роз`яснено учасникам судового провадження положення ч.3 ст.349 КПК України. Разом з тим, дані, що містяться в журналі судового засідання не відповідають технічному звукозапису судового засідання. Під час прослуховуванні звукозапису встановлено, що судом першої інстанції взагалі не було з`ясовано належним чином, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 та інші учасники судового провадження зміст ч.3 ст.349 КПК України, чи немає сумнівів у добровільності позиції ОСОБА_7 стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а також йому не було роз`яснено, що він буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку.

Крім того, мотивувальна частина оскаржуваного вироку взагалі не містить жодних посилань про те, що судовий розгляд був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Зазначені обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист, яке серед загальних засад кримінального провадження, передбачене п.13 ст.7 КПК України і гарантується п.6 ч.3 ст.129 Конституції України, а також права на справедливий суд, яке гарантується статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97.

Крім того, в порушення Глави 11 та ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції не здійснив судовий виклик потерпілого у судове засідання, яке відбулося 29 вересня 2015 року, в результаті чого не була з`ясована думка потерпілого про можливість судового розгляду кримінального провадження у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, потерпілому не біло роз`яснено зміст положень цієї норми Закону, не роз`яснено наслідки такого розгляду, а саме те, що в такому випадку він буде позбавлений можливості оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Також судом не з`ясовувалась думка учасників процесу щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого.

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини свідчать не тільки про неналежне виконання судом першої інстанції положень ч.3 ст.349 КПК України, а і про порушення вимог ч.6 ст.22 КПК України, згідно якої, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст.412, 415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

Крім того, відповідно до ст.84 КПК України показання обвинуваченого є одним з процесуальних джерел доказів.

Частиною 4 ст.349 КПК України встановлено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Викладені вимоги кримінального процесуального закону також не були виконані судом першої інстанції. Так, згідно технічного звукозапису судового засідання, суд першої інстанції взагалі не проводив допит обвинуваченого ОСОБА_7 . Мотивувальна частина оскарженого вироку також не містить будь-яких посилань на показання ОСОБА_7 , на підставі яких суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів та не оспорював фактичних обставин кримінального провадження.

Крім того, відповідно до положень ч.2 ст.347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акту в повному обсязі. В порушення вказаних вимог кримінального процесуального законну прокурор на протязі всього судового розгляду кримінального провадження взагалі не оголошував обвинувальний акт.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до неповноти судового розгляду, оскільки не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що відповідно до статей 409-410 КПК України також є підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, в другому абзаці резолютивної частини вироку, судом першої інстанції зазначено «На підставі ст.75 КК України покарання вважати умовним». Слід заначити, що діючий Кримінальний кодекс України не передбачає призначення умовного покарання. Натомість частиною 1 ст.75 КК України встановлені випадки, коли суд призначаючи покарання за злочин може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що згідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України також є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

За таких обставин, враховуючи, що в ході апеляційного розгляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, які відповідно до статей 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини. У разі встановлення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів необхідно призначити йому покарання у відповідності до ст.65 КК України, зважаючи на те, що при обставинах встановлених в ході досудового розслідування, враховуючи особу обвинуваченого, застосування ст.75 при призначенні покарання є безпідставним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 413, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги заступників прокурора Одеської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнаний виним у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.121 та ч.4 ст.296 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4