АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1463/15 Справа № 183/1799/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004699 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 25.12.2014 року; № 0000265, внесене в ЄРДР 15.02.2015 року; № 0000491 , внесене в ЄРДР 24.03.2015 року, які ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.06.2015 року об`єднані в одне провадження і присвоєно номер 183/1799/15 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого в кв. АДРЕСА_1 ,

відносно якого ухвалено обвинувальний вирок за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.289 КК України,

за участі прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
До апеляційного суду Дніпропетровської області надійшла апеляційна скарга прокурора по даному кримінальному провадженню та доповнення до неї. Не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, апелянт, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання: за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; за ч.3 ст.15 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2014 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці та штраф у розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.
При цьому вказує, що суд, при призначенні обвинуваченому покарання, в порушення вимог ст.65 КК України, призначив покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.289 КК України, що потягло за собою порушення вимог положень ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
В доповненні до апеляційної скарги, прокурор вказує на те, що суд, незважаючи на те, що ОСОБА_6 за попереднім вироком засуджений до штрафу в розмірі 850 грн. і який ним не сплачений, не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, і не призначив йому покарання за сукупністю вироків у відповідності до ст.71 КК України.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі ; за ч.1 ст. 289 КК до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Крім того суд указав, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.02.2014 року підлягає самостійному виконанню.

Цим же вироком засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , щодо яких апеляційні скарги від учасників кримінального провадження не надійшли.

Судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, при встановлених судом обставинах, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.289 КК України .

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 , 14 лютого 2015 року близько 00-05 год. незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки з використанням власної фізичної сили незаконно вилучив, тобто незаконно заволодів транспортним засобом - моторолером «Huoniao charm» , спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкодуна суму 3 627 грн. 40 коп.

24 березня 2015 року, близько 05 годин 40 хвилин, ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою на викрадення чужого майна, на автомобілі марки «ВАЗ 2107» д.н НОМЕР_1 приїхали до дачної ділянки АДРЕСА_3 , де ОСОБА_10 , згідно раніше розподілених ролей, залишився у салоні вказаного автомобіля, спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_9 та ОСОБА_6 таємно проникли на територію вищевказаної дачної ділянки та за допомогою металевих щипців, які заздалегідь взяли з собою, пошкодили запірний пристрій вхідних дверей дачного будинку, та проникнувши до приміщення, таємно викрали звідти майно, яке належить власнику дачної ділянки ОСОБА_12 , а саме: болгарку фірми «DWT 115» вартістю 216,20 гривень; електропилку фірми «Садко» вартістю 756,80 гривень; бензопилу фірми «Rebir» вартістю 972,80 гривень; водяний насос фірми «CPM 158» вартістю 1104 гривень; електродриль фірми «EXPERT» вартістю 460,80 гривень; садові ножиці вартістю 176,70 гривень, а всього на загальну суму 3687,30 грн.

Після цього ОСОБА_9 разом із ОСОБА_6 викрадене майно склали у мішок та, утримуючи викрадене в руках, вийшли з приміщення дачного будинку та направилися до автомобіля, який був припаркований біля дачної ділянки № НОМЕР_2 , в салоні якого знаходився їх спільник ОСОБА_10 та спостерігав, щоб їх противоправні дії не були помічені сторонніми особами. У вказаний час на велосипеді до дачної ділянки під`їхав власник зазначеної дачної ділянки ОСОБА_12 та сусід ОСОБА_13 , які зловили зловмисників на місці скоєння злочину. Тобто ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вказане кримінальне правопорушення не закінчили, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх дії були помічені власником дачної ділянки № НОМЕР_2 ОСОБА_12 та сусідом ОСОБА_13 .

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї, та просив скасувати вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , ухвалити новий вирок, призначивши йому більш суворе покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просили вирок суду залишити без змін,
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим згідно ст. 404 КПК України законність і обґрунтованість вироку в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони підлягають задоволенню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст.289 КК України суд не виконав вимоги п.1ч.1 ст.65 КК України, відповідно до положень якого покарання в першу чергу повинно бути призначено в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу. Суд може призначити основне покарання , нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умов? передбачених ч.1 ст.69 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст. 65 КК України взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, які вчинені ним при наявності не знятої та непогашеної судимості за попереднім вироком, дані, що характеризують його особу, обставини, які пом`якшують покарання, до яких відніс щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі та відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки за ч.1 ст.289 КК України, суд вийшовши за межі санкції вказаної частини кримінального закону, якою передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, вироком від 3 лютого 2014 року Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який відповідно до довідки відділу державної виконавчої служби Новомосковського міськрайонного управління юстиції від 28.09.2015 року на період ухвалення оскаржуваного вироку ним не сплачений.

Однак, вказану обставину суд першої обставини залишив поза увагою та не виконав вимоги ч.1 ст.71 КК України, відповідно до яких, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, у відповідності до приписів ч. 4 ст.71 КК України, призначене за сукупністю вироків покарання, має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин та ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , допустив неправильне застосування кримінального закону, а тому апеляційні вимоги прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідно до положень ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З врахуванням викладеного, відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів визнає вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в зв`язку необхідністю призначення більш суворого покарання за санкцією ч.1 ст.289 КК України, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст.70 КК України та за сукупністю покарань на підставі ст.71 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів, приймаючи до уваги обставини, на які послався суд у відповідності до ст.65 КК України, погоджується з прокурором про необхідність призначення покарання в межах санкції ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, проте в мінімальному розмірі.

Приймаючи таке рішення, суд бере до уваги, що прокурор, пропонуючи призначити обвинуваченому за цим кримінальним законом покарання у виді 3 років і 3 місяців, не навів належних і беззаперечних доводів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання скасувати.

ПризначитиОСОБА_6 покарання:
За ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
За ч.1 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю покарань, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2014 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці та штраф у розмірі 850 грн., З урахуванням вимог ч.3 ст.72 України покарання, призначене за даним вироком та покарання у виді штрафу, призначене вирокомНовомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 3.02.2014 року за ч. 1 ст.185 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк після вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4