АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/195/16 Головуючий
Категорія: ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України
В И Р О К
Іменем України
04 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 7 жовтня 2015 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Харкові, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має двох малолітніх дітей, 2007 та 2009 років народження, працює директором комунального підприємства «Харківський регіональний інженерно-консультаційний центр», раніше не судимий,

засуджений:

- за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткований мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на один рік та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 7 000 гривень;

- за ч. 2 ст. 369-2 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткований мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, зі спеціальною конфіскацією;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 штраф 18 700 гривень, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на один рік та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 7 000 гривень.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, працюючи на посаді директора КП «Харківський регіональний інженерно-консультаційний центр», одержав неправомірну вигоду за наступних підстав.
29 травня 2014 до директора КП «Харківський регіональний інженерно-консультаційний центр» (надалі КП «ХРІКЦ») ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_9 з питанням щодо виготовлення зазначеним підприємством детального плану території для розміщення АГЗС за адресою: Харківська область смт. Дворічна, вул. Колгоспна.
ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що в першу чергу останній повинен надати заяву для одержання Державних вимог на розробку вищезазначеного детального плану до Департаменту містобудування та архітектури Харківської обласної державної адміністрації'.
В той же день ОСОБА_9 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2 із вказаною заяву, на яку в липні 2014 року отримав відповідь згідно якої йому, для одержання Державних вимог на розробку детального плану, необхідно надати відомості про проектну організацію, яка буде виконувати проектні роботи.
В серпні 2014 року, в ході зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_8 , останній, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 про те, що вартість виготовлення детального плану його підприємством КП «ХРІКЦ» відповідно до норм ДБН Д. 1.1-7-200 «Розробка кошторисної документації на проектно-вишукувальні роботи», ДСТУ Б Д 1.1.-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» та програмного забезпечення «Будівельні технології «СМЕТА» ПИР версія 4.4.1. з ПДВ буде складати 48183,54 грн. та він зможе виконати цю роботу за 28000 гривень, з яких половину ОСОБА_9 повинен перерахувати на рахунок КП «ХРІКЦ», а другу половину повинен передати готівкою особисто ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_8 зауважив, що в разі виготовлення детального плану його підприємством він гарантує подальше одержання Державних вимог на розробку детального плану в Департаменті містобудування та архітектури ХОДА.
04 вересня 2014 року між КП «ХРІКЦ», як виконавцем, в особі директора ОСОБА_8 з одного боку та Дворічанською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_10 і ФОП ОСОБА_9 , як замовниками, з другого боку, укладено договір №26/4 на розробку детального плану території, згідно якого виконавець зобов`язується виконати роботи з розроблення детального плану території для розміщення АГЗС за адресою: Харківська обл., смт. Дворічна, вул. Колгоспна, а замовник в особі ОСОБА_9 оплатити їх вартість, яка складає 14000 гривень.
У зв`язку з необхідністю вирішення питання щодо виготовлення детального плану території ОСОБА_9 погодився на незаконну пропозицію ОСОБА_8 щодо передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 14000 гривень.
08 жовтня 2014 року ОСОБА_9 згідно умов договору перерахував частину вартості виконання робіт в сумі 7000 гривень на рахунок КП «ХРІКЦ». Через декілька днів ОСОБА_9 в приміщенні КП «ХРІКЦ», розташованому на 5-му поверсі адміністративної будівлі №76 по вул. Сумській в м. Харкові, зустрівся з ОСОБА_8 та згідно попередньої домовленості передав йому частину неправомірної вигоди в розмірі 3000 гривень. На запитання ОСОБА_9 , чи будуть йому надані будь-які платіжні документі, які б свідчили про передачу їм готівкових коштів в сумі 3000 гривень, ОСОБА_8 повідомив, що зазначені готівкові кошти є гарантією якісного та своєчасного виготовлення його підприємством детального плану території і жодних платіжних документів про їх отримання він надавати не буде. При цьому в разі відмови ОСОБА_9 передати залишок готівкових грошових коштів в розмірі 11000 гривень детальний план території буде виготовлений неякісно та в подальшому не буде погоджений.
29 грудня 2014 року ОСОБА_9 в службовому кабінеті директора КП «ХРІКЦ» передав ОСОБА_8 наступну частину неправомірної вигоди в розмірі 4000 гривень.
29 грудня 2014 року ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що для виготовлення детального плану території необхідно зареєструвати в ІНФОРМАЦІЯ_2 топографічну зйомку зазначеної території, яка замовлялась для виконання ОСОБА_9 в ТОВ «Навігаційно-геодезичний центр», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Балакірєва, 23-А. При цьому ОСОБА_8 пояснив, що в разі реєстрації топографічної зйомки в Департаменті містобудування та архітектури ХОДА безпосередньо ОСОБА_9 у нього можуть виникнути певні труднощі і йому можуть взагалі відмовити в такій реєстрації, а в разі реєстрації топографічної зйомки ОСОБА_8 , який має в зазначеному Департаменті особисті зв`язки серед посадових осіб, він гарантує безперешкодну реєстрацію, за що ОСОБА_9 має передати ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 500 гривень.
21 січня 2015 року ОСОБА_9 , згідно попередньої домовленості, в службовому кабінеті директора КП «ХРІКЦ», розташованому на 5-му поверсі адміністративної будівлі №76 по вул. Сумській в м. Харкові, передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 500 гривень за здійснення ОСОБА_8 впливу на посадових осіб Департаменту містобудування та архітектури ХОДА з метою безперешкодної реєстрації топографічної зйомки території для розміщення АГЗС за адресою: Харківська обл., смт. Дворічна, вул. Колгоспна.
23 лютого 2015 року близько 15.00 години ОСОБА_9 , згідно попередньої домовленості, в службовому кабінеті директора КП «ХРІКЦ» передав ОСОБА_8 останню частину неправомірної вигоди в розмірі 7000 гривень за якісне та своєчасне виготовлення детального плану території для розміщення АГЗС за адресою: Харківська обл., смт. Дворічна, вул. Колгоспна.
Після одержання ОСОБА_8 при вищезазначених обставинах неправомірної вигоди у загальному розмірі 14000 гривень він був затриманий співробітникамиправоохоронних органів.
Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин, оскільки сторонами такі обставини визнані й не оспорюються.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на один рік та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 7 000 гривень, одержаних у якості неправомірної вигоди; за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 500 гривень, одержаних у якості неправомірної вигоди.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки 3 місяці позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на один рік та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 7 500 гривень, одержаних у якості неправомірної вигоди.

На обґрунтування наведеної просьби прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме в одержанні грошових коштів в сумі 500 грн. за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Однак, передбачену санкцією цієї норми спеціальну конфіскацію майна, одержаного в якості неправомірної вигоди, не застосував і зазначені грошові кошти не конфіскував.

Крім того, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 369-2 КК України, не пов`язаного з позбавленням волі, суд не врахував, що корупція є однією з найбільших проблем сьогодення українського суспільства, яка набула масштабів національного лиха, підірвала віру громадян у власну державу, значно обмежила її розвиток.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, вважаючи, що вирок суду слід змінити, виключивши з резолютивної його частини посилання суду на застосування спеціальної конфіскації, оскільки Законом України від 10.11.2015 року це покарання з зазначених вище норм виключене, обвинуваченого та його захисника, які підтримали прокурора, який приймав участь в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі передбаченому санкцією ч. 1 ст. 368 КК України, з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на один рік та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 7 000 гривень та у близькому до мінімального розміру, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 369-2 КК України, за якими його засуджено, а за сукупністю цих злочинів застосував принцип часткового складання призначених покарань, не навів у вироку переконливих мотивів цього рішення, та зазначив, що дійшовши до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчинення злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, суд призначив йому основне й додаткове покарання у межах санкції кожної статті у вчиненні злочинів, за якими він визнається винним.

Як значено у вироку, суд врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

До обставини, що пом`якшує покарання, суд відніс щире каяття обвинуваченого.

Сукупність вказаних обставин, як далі зазначив суд, дає підстави для призначення ОСОБА_8 основного покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 369-2 КК України з додатковим покаранням у виді позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України та спеціальною конфіскацією за санкцією ч. 2 ст. 369-2 й ч. 1 ст. 368 КК України.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів суд обрав принцип часткового складання призначених покарань.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності призначення судом покарання ОСОБА_8 з точки зору відповідності цього покарання вимогам ст. 65 КК України, колегія суддів зазначає про наступне.

Положення ч.ч.1,2 ст. 65 КК України передбачають, що суд, призначаючи покарання, поряд з іншим, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції обставин, які характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючі та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів, разом з тим зазначає, що формально пославшись на ці обставини, суд не надав їм належної оцінки та не врахував відповідним чином ступінь тяжкості вчинених злочинів, у зв`язку з чим судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо виду призначеного основного покарання у виді штрафу та додаткового у виді позбавлення права займати певні посади. Однак, що стосується призначення штрафу за ч. 1 ст. 368 КК України у мінімальному розмірі, застосування принципу часткового складання призначених покарань, то ці обставини суд не обґрунтував взагалі.

Тому, з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку з постановленням нового, з погіршенням положення засудженого, колегія суддів в порядку п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання і постановляє в цій частині свій вирок, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції не врахував належним чином ступінь тяжкості злочинів від вчинених ОСОБА_8 дій, внаслідок яких останній в три прийоми отримав неправомірну вигоду 14 000 гривень, за «якісне» і своєчасне виконання робіт по виготовленню детального плану території для розміщення АГЗС, а також, призначаючи за ці діяння покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у вигляді штрафу у мінімальному розмірі не врахував, що цей розмір штрафу майже дорівнює розміру отриманої неправомірної вигоди ОСОБА_8 , а тому покарання є необґрунтовано м`яким за розміром.

Оскільки злочини, вчинені ОСОБА_8 є тотожними, то колегія суддів, призначаючи покарання за сукупністю цих злочинів, застосовує принцип поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким.

Таким чином, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст. 368 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості цього кримінального правопорушення і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість і відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України є однією з підставою для скасування судового рішення.

Матеріали провадження, що характеризують особу ОСОБА_8 , свідчать про те, що він раніше не судимий, злочини вчинив вперше, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання у м. Харкові на території житлового кооперативу «Олексіївський-6» характеризується позитивно.

Обвинувачений ОСОБА_8 , повністю визнавши себе винним і щиро каючись, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив не позбавляти його волі та виключити з вироку посилання суду на застосування спеціальної конфіскації, оскільки наразі цей вид конфіскації виключено з санкції ст.ст. 368, 369-2 КК України.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України щодо меж перегляду судових рішень апеляційним судом та права вийти за межі апеляційних вимог, ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини справи та вищевикладені дані про особу обвинуваченого, його молодий вік, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, пом`якшуючу покарання обставину, та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу в максимальному розмірі санкцій ч. 1 ст. 368 КК України, а за сукупністю злочинів, які є тотожними, застосувати остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади на строк, запропонований прокурором в апеляційній скарзі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Вищевикладені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочинів, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було скоєно злочин, а також формальні обставини на які посилається прокурор на обґрунтування апеляційних вимог, не дають колегії суддів підстав прийти до висновку про необхідність застосування відносно ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі. Тому ця апеляційна скарга в частині призначення такого покарання задоволенню не підлягає.

Що стосується посилання в апеляційній скарзі прокурора на необхідність застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 спеціальної конфіскації, то ці вимоги є безпідставними, оскільки відповідно до положень Закону України № 770-VIII від 10.11.2015 року в ч.ч.1-4 ст. 368 КК України та в ч.ч.1-2 ст. 369-2 КК України слова зі спеціальною конфіскацією виключено.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність в часі, положення наведеного вище Закону України пом`якшують відповідальність, а тому поширюються на обвинуваченого ОСОБА_8 , який вчинив діяння, за які він засуджується до набрання таким законом чинності.

За таких обставин спеціальна конфіскація при призначенні покарання ОСОБА_8 застосовуватись не може.

З урахуванням наведених вище обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, в частині скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і застосування більш суворого покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 7 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 369-2 КК України штраф у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на 1 рік.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -

Судді: