АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 659/961/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/650/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125,
ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ч. 3 ст. 357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000861 за апеляційними скаргами прокурора (із доповненням), обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 21.05.2015 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ, Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, без постійного місця проживання, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: вироком Нижньосірогозького районного Херсонської області від 01.10.2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців;вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 12.05.2014 року за ч. 1 ст. 125 КК України до громадських робіт строком на 100 годин, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 6 років, за ч. 1 ст. 125 КК України до 100 громадських робіт, за ч. 1 ст. 315 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 357 КК України до обмеження волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000963 від 10.09.2014 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку з відмовою потерпілої від підтримання обвинувачення щодо ОСОБА_7 закрито. Запобіжний захід обрано у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 25.12.2014 року. Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом у вироку зазначено, що ОСОБА_7 оголошено підозру в тому, що він 20.09.2013 року приблизно о 22 годині в с. Верхні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї нежилого будинку по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_8 , з даху господарчого приміщення, умисно, повторно, з метою незаконного викрадення чужого майна, з корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу, таємно, вчинив крадіжку 10 листів 8 хвильового шиферу, б/в, вартістю 40 гривень за 1 лист шиферу, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 400 грн.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 18.12.2013 року зайшовши шляхом вільного доступу на подвір`я будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 близько 10 години 15 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ввійшов до приміщення літньої кухні через незачинені двері та з корисливої зацікавленості, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, з кухонного столу вчинив крадіжку грошей в сумі 2800 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 10.01.2014 року о 15 годині, перебуваючи в службовому кабінеті № 9 Управління Пенсійного фонду в смт. Нижні Сірогози вул. Свердлова 37, таємно, повторно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, скориставшись відсутністю працівників у службовому кабінеті, шляхом вільного доступу вчинив викрадення з робочого столу майна потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 1 350 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 10.08.2014 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, перебуваючи на господарчому подвір`ї ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 , таємно, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, розв`язавши мотузку, на яку були зачиненні вхідні двері, проник до господарчого приміщення, звідки вчинив крадіжку 150 курчат, вартістю 23 грн. за одного, загальною вартістю 3 450 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 09.09.2014 року приблизно о 21 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння з дозволу власниці у житловому будинку АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_12 , в ході сварки, з раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс численні удари руками по тілу ОСОБА_12 , та наніс один удар дерев`яною шваброю по голові, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 03 жовтня 2014 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи на подвір`ї ОСОБА_13 по АДРЕСА_5 , таємно, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника на подвір`ї, з тераси будинку, викрав мобільний телефон Нокіа, вартістю 300 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він приблизно о 21 годині, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , належному ОСОБА_13 , повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника на подвір`ї, з відчиненого автомобіля ВАЗ 2105 д/н НОМЕР_1 , вчинив крадіжку авто-магнітоли Кенвуд - 4531, вартістю 800 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 06 жовтня 2014 року близько о 20 годині 10 хвилин, перебуваючи на прилеглій до будівлі магазину «Надія» по вул. Миру в смт. Нижні Сірогози Херсонської області території, таємно, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу, вчинив з велосипедної стоянки магазину крадіжку належного ОСОБА_15 велосипеду марки «Лебідь» вартістю 500 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 20 листопада 2014 року приблизно о 13 годині, перебуваючи за місцем свого постійного проживання в будинку АДРЕСА_1 , умисно, з метою схилити ОСОБА_16 до вживання наркотичних засобів, переконуючи його про позитивний вплив наркотичного засобу на свідомість людини, чим спонукав та схилив ОСОБА_16 до вживання наркотичних засобів, та, як наслідок ОСОБА_16 21.11.2014 року, приблизно о 10 годині, прийшов за місцем проживання ОСОБА_7 за вказаною адресою та перебуваючи під його впливом, вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, шляхом паління через цигарки.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 21 листопада 2014 року приблизно о 10 годині перебуваючи за місцем свого постійного проживання в будинку АДРЕСА_1 , де умисно, незаконно надав кімнату ОСОБА_16 для вживання ним особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, в результаті чого, ОСОБА_16 , знаходячись в кімнаті вказаного будинку, вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, шляхом куріння у вигляді цигарки.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 23.11.2014 року приблизно о 23 годині, знаходячись в кімнаті житлового будинку АДРЕСА_6 , за місцем мешкання ОСОБА_17 в смт. Нижні Сірогози Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклої сварки, з метою заподіяння тілесних ушкоджень умисно наніс кулаком правої руки близько п`яти ударів по обличчю та по тілу ОСОБА_17 , спричинивши тілесні ушкодження, віднесені до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 30 листопада 2014 року приблизно о 23 годині 15 хвилин він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в кімнаті житлового будинку за місцем мешкання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_1 , таємно, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, з поверхні столу вчинив крадіжку належного ОСОБА_18 мобільного телефону Нокіа 6700 вартістю 250 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 оголошено про підозру в тому, що він 30 листопада 2014 року приблизно о 23 годині 40 хвилин, перебуваючи в кімнаті житлового будинку за місцем мешкання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_1 , знаходячись в будинку зі згоди власника, під час спільного розпивання спиртних напоїв, скориставшись тим, що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 лягли відпочивати, таємно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, взяв з шухляди столу паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_19 серії НОМЕР_2 , незаконно заволодівши цим документом, який мав намір використати в подальшому в магазині як заставу при купівлі в борг продуктів харчування та спиртних напоїв. Паспорт вилучено та повернути власнику.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити покарання, призначене йому за ст. 185 ч. 3 КК України, посилаючись на те, що суд при постановленні вироку не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі із доповненням прокурор просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, обравши повний порядок дослідження доказів, допитавши потерпілих та свідків, не виклав у вироку суть обвинувачення, яке визнав доведеним, не зазначив у вироку докази, якими це обвинувачення обґрунтовується, не виклав показання свідків, допитаних судом. Крім того, за епізодом нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_17 суд у вироку не зазначив частину статті КК України, за якою визнав ОСОБА_7 винним, за фактом крадіжки у ОСОБА_18 мобільного телефону, суд вказав на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, хоча ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. За епізодом нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 суд безпідставно ухвалив вирок про закриття провадження через відмову потерпілої від підтримання обвинувачення замість того, щоб постановити ухвалу. Наведені порушення вважає істотними порушеннями КПК, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду. У доповненні до апеляційної скарги просить продовжити строк дії запобіжного заходу щодо обвинуваченого тримання під вартою до 60 днів.

Вислухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який просив вирок змінити та пом`якшити йому покарання, зменшивши його до мінімальної межі, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України, також підтримав апеляційну скаргу прокурора, прокурора, який просив вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, продовживши строк дії запобіжного заходу, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В мотивувальній частині вироку обов`язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ( п.2 ч. 3 ст.374 КПК України).

В порушення вказаних вимог, в мотивувальній частині вироку, суд не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а відтворив зміст обвинувального акту, вказавши - у вчиненні яких злочинів згідно із обвинувальним актом підозрюється ОСОБА_7 .

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження розглядалось судом із повним дослідженням зібраних доказів.

Відповідно до журналів судових засідань суд допитав потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 (а.п. 243-286, 300-305, 355-359), дослідив письмові докази.

Разом з цим у вироку суд взагалі не виклав показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 та не дав їм жодної оцінки.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку ст. 225 КПК.

На порушення вказаної норми закону за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 суд послався на показання свідка ОСОБА_29 , яка не була допитана в судовому засіданні.

За епізодом надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів суд послався на показання свідка ОСОБА_16 , який був допитаний в судовому засіданні, однак показання вказаного свідка за епізодом обвинувачення за ч. 1 ст. 315 КПК України у вироку не відтворив.

Крім того, суд послався на обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом відносно ОСОБА_14 показаннями потерпілої, даними на досудовому розслідуванні та оголошеними в суді, чим допустив істотне порушення вимог КПК, оскільки відомостей про допит потерпілої ОСОБА_14 під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України матеріали провадження не містять.

Положеннями ч. 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Обґрунтовуючи вирок за ч. 1 ст. 315 КК України виключно визнавальними показаннями ОСОБА_7 суд не звернув уваги на те, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, що передбачено положеннями ст. 94 КПК України, тому обвинувачення не може ґрунтуватися лише на показаннях обвинуваченого про визнання своєї вини, оскільки таке визнання має підтверджуватися сукупністю інших доказів, які зібрано у кримінальному провадженні. Посилання на інші докази, зібрані за цим епізодом органом досудового розслідування у вироку відсутнє.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ст. 315 ч.1 КК як схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів та за ст. 317 ч. 1 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів суд не дослідив та не дав оцінки висновку фізичко-хімічної експертизи, яка згідно із реєстром матеріалів досудового розслідування призначалась постановою слідчого від 21.11.2014 року (а.п. 47) щодо виду речовини, яку вжив ОСОБА_30 , тому висновок суду про схиляння ОСОБА_31 та надання йому приміщення для вживання саме наркотичного засобу канабісу у вироку нічим не обґрунтований.
За епізодом заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 суд ухвалив вирок про закриття провадження через відмову потерпілої від підтримання обвинувачення, чим допустив істотне порушення вимог ч.7 ст. 284 КПК України, з якої слідує, що в разі коли потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження. Ухвалення вироку у такому випадку не допускається.

При призначенні покарання суд допустив порушення вимог ст. 65 КК України.

Так, визнаючи ОСОБА_7 винним за 12-ма епізодами обвинувачення та закривши провадження за епізодом заподіяння легких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , суд визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення ОСОБА_7 злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з цим, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано вчинення у стані алкогольного сп`яніння лише злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами викрадення майна ОСОБА_9 ОСОБА_18 , паспорту ОСОБА_19 , заподіяння легких тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , тому визнання вказаної обставиною такою, що обтяжує покарання за рештою епізодів обвинувачення є безпідставним.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у максимальному розмірі, при наявності обставин, що його пом`якшують: щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів та відсутності обставин, що його обтяжують, суд взагалі не мотивував своє рішення, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 374 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційних скаргах не ініціювалось.

Під час нового судового розгляду суду слід усунути встановлені колегією суддів порушення, висновки суду щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів.
Враховуючи, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні ряду умисних злочинів, в тому числі тяжкого корисного, має незадовільну репутацію, зокрема неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, не працює, власної сім`ї та визначеного місця проживання не має, постійно змінює місце проживання (а.п.75), ризики, передбачені п.п. 1,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які мали місце при обранні та продовженні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою (а.п. 254) не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне клопотання прокурора, висловлене у доповненні до апеляційної скарги задовольнити та продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою до 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі доповненням задовольнити у повному обсязі, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 21.05.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Продовжити щодо ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу тримання під вартою до 60 днів, тобто до 16.10.2015 року включно.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2