Номер провадження: 11-кп/785/1049/15
Номер справи місцевого суду: 523/8513/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.11.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси, засудженого ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.05.2015 року, за яким:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дружелюбівка, Миколаївського району, Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
?12.04.2007 року Миколаївським районним судом Одеської області по ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 162 ч.1, 70, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
?05.09.2008 року Миколаївським районним судом Одеської області по ст.185 ч.2,71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнився 05.04.2012 року умовно-достроково на 7 місяців 6 днів;
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає: АДРЕСА_2 ,
засуджений за скоєння злочину, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, -
та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Красна Гірка, Григоріопольського района, Республіка Молдова, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
?18.03.2008 року Саратским районним судом Одеської області по ст.ст.185 ч.3, 186 ч.3, 304, 70, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
?02.06.2009 року Апеляційним судом Одеської області по ст. ст. 186 ч.2,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 30.12.2011 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 26 днів;
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає: АДРЕСА_4 ,
засуджений за скоєння злочину, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна, -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 09.06.2012 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 , обидва в період умовно-дострокового звільнення та в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на зупинці маршрутного таксі на розі вулиць Паркова та Грушевського в м. Одесі, нанесли неодноразові удари по корпусу тіла та по голові потерпілого ОСОБА_7 , в результаті яких він втратив свідомість та згідно висновку експертизи №1918 від 20.06.2012 року отримав наступні тілесні ушкодження: 1. поєднана закрита черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку, синці нижньої повіки лівого ока, під апоневротичної гематоми правої темьяно-потилочної області, закритого перелому сьомого правого ребра, садна грудної клітини зліва та в області правого ліктьового суглобу. При цьому пошкодження голови та садна грудної клітини, згідно п.п.2.3.3, 4.6, 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних пошкоджень» (1995р.) відносяться до легких тілесних ушкоджень, а закритий перелом сьомого ребра викликає тривалий розлад здоров`я строком більше трьох тижнів і тому по критерію, згідно п.2.2.2 та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних пошкоджень» (1995р.) відноситься до пошкоджень середньої ступені важкості.
Після нанесених ударів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 продовжили свої протиправні дії відносно потерпілого ОСОБА_7 , які виразились в заволодіння майном останнього на загальну суму 1000 гривень, а саме: грошовими коштами в сумі 300 гривень, мобільним телефоном марки «Нокіа Х2-02», імей НОМЕР_1 та імей НОМЕР_2 з картою пам`яті «Kingston miсros», після чого зникли з місця злочину, розпорядившись майном на свій розсуд.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_10 вказав, що з вироком він не згоден, злочину за який його засуджено він не скоював, від потерпілого до нього не має ніяких претензій не матеріальних ні моральних.
Захисник ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить вирок змінити та визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України і призначити покарання з урахуванням даних його особи.
Захисник вважає, що оскільки не має беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а ОСОБА_11 визнав себе винним у скоєнні злочину відносно ОСОБА_7 , кваліфікація дій ОСОБА_11 по ч. 2 ст. 187 КК України зроблена безпідставно і тому вирок підлягає зміні, оскільки має місце невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_11 вказав, що з вироком він не згоден, вважає кваліфікацію пред`явленого йому обвинувачення не вірною. Просить визначити його винним у скоєнні злочинів передбачених ст.ст. 122 ч. 1, 185 ч. 2 КК України.
На його думку, судом не доведено жодного доказу у скоєнні ним злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
В апеляційній сказі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність, в частині зміни кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 187 КК України з «скоєний повторно» на «особа яка раніше скоїла розбій».
Заслухав доклад судді, захисників, засуджених, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційні скарги засуджених та захисника ОСОБА_12 не задовольняти, розглянув матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги засуджених та захисника ОСОБА_12 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Винність ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в скоєному, не зважаючи на те, що вони свою вину не визнали, підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні, викладених у вироку відповідно до даних судового слідства та таких, що отримали належну оцінку, а саме:
- свідченнями потерпілого ОСОБА_7 від 05.06.2014 року, який пояснив, що він разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 перейшов дорогу, після чого ОСОБА_13 відізвав його в іншу сторону та почав бити по обличчю, а ОСОБА_10 в цей час знаходився позаду, він втрачав свідомість кілька разів. Після ударів він впав у обрив і вони почали шукати щось у його карманах, а хтось із них наполягав швидше тікати. Окрім них трьох там більше нікого не було. Коли він прийшов до тями то подзвонив куму, щоб той йому допоміг. Сумку вони не чіпали, а гроші і телефон забрали. Телефон йому повернули, а гроші не повернули. Він міняв свої покази, оскільки йому дзвонив ОСОБА_10 та його сестра та казали, що він хороший. Слова «давай закінчуй нам потрібно бігти» - сказав ОСОБА_10 , крім того, його хтось бив ззаду і то був не ОСОБА_11 , також пояснив, що в зазначеному засіданні він дає правдиві покази;

- свідченнями свідка ОСОБА_14 , яка суду пояснила, що влітку 2012 року вона працювала продавцем у кіоску, приблизно о 02.00 годині ночі до неї підійшли обвинувачені та купили пляшку горілки 0,5 літри «Хлібний дар», 2 літри пива «Янтарь» та сімки. Приблизно хвилин через 30-ть підійшов ще один чоловік та вони почали сперечатись, після чого вона вигнала їх подалі. Ініціатором суперечки був ОСОБА_11 . За цим вони втрьох перейшли дорогу, вона закрила вікно та заснула. Про те, що була бійка вона дізналась наступного ранку;

- протоколом особистого огляду ОСОБА_10 від 11.06.2012 року, під час якого в лівому кармані шорт ОСОБА_10 був виявлений мобільний телефон марки «Нокіа Х2-02», раніше викрадений у потерпілого ОСОБА_7 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2012 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 впізнає за характерною формою очей та овалом обличчя, форми лоба та густими бровами фото №5 ОСОБА_11 , як парня який наніс йому удар кулаком в обличчя, після якого була нанесена серія ударів після яких він втратив свідомість;

- висновком експерта №1918 від 20.06.2012 року, згідно якого пошкодження голови та садна грудної клітини, у потерпілого ОСОБА_7 згідно п.п.2.3.3, 4.6, 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних пошкоджень» (1995р.) відносяться до легких тілесних ушкоджень, а решта пошкоджень у вигляді закритого перелома сьомого ребра, що викликає тривалий розлад здоров`я строком більше трьох тижнів і тому по критерію, згідно п.2.2.2 та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних пошкоджень» (1995р.) відноситься до пошкоджень середньої ступені важкості;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.08.2012 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 впізнає за формою очей, обличчя, зачісці та кольору волос фото №2 ОСОБА_10 , як парня який знаходився позаду нього, коли ОСОБА_11 почав наносити йому удари кулаком в обличчя.

Із показів потерпілого під час судового засідання 07.10.2014 року, вбачається, що біля батискафу на розі вул. Парковая та Грушевського у м. Одесі він зустрів обвинувачених, після чого випив з ними горілки та вони перейшли через дорогу, де випили на посошок, так як ОСОБА_10 поспішав додому, потім його відкликав в сторону ОСОБА_11 та почав бити. Він продовжує наполягати, що зверху його били багато разів, потім він потрапив у обрив.

Разом з тим, потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні змінював свідчення про обставини скоєного відносно нього злочину, при цьому допускав, що ОСОБА_10 не міг нанести йому ударів і заподіяти тілесні ушкодження.

Таким свідченням потерпілого суд першої інстанції дав належну оцінку, оскільки дійшов висновку про те, що зміна свідчень потерпілим обумовлена тиском на нього з боку родини обвинуваченого ОСОБА_10 , про що сам ОСОБА_7 пояснив в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції відповідно оцінені покази обвинуваченого ОСОБА_10 , про те, що він пішов від ОСОБА_11 та потерпілого щойно вони перейшли дорогу, оскільки ці покази суперечать показам потерпілого, даними у слідчого судді, та у суді, показам обвинуваченого ОСОБА_11 , які пояснювали, що після того, як вони перейшли дорогу, вони всі втрьох ще випивали горілку на посошок, крім того ОСОБА_11 стверджував, що конфлікт між ним та потерпілим стався десь за годину після того, як їх покинув ОСОБА_10 , що не може відповідати дійсності, оскільки суперечать показам свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що вони сварились біля батискафу та вона їх вигнала через дорогу та свідченнями потерпілого, який пояснював, що ОСОБА_11 відвів його трохи в сторону від ОСОБА_10 та почав бити.

Також суд першої інстанції дав вірну оцінку показам ОСОБА_10 , щодо придбання у ОСОБА_11 мобільного телефону, який було вкрадено у потерпілого за 700 гривень, оскільки це не узгоджується з матеріалами провадження та із свідченнями самого обвинуваченого ОСОБА_11 , який пояснив, що жодних грошей за телефон з ОСОБА_15 не брав, а начебто віддав йому за борги.

Також критично суд відноситься до показів обвинуваченого ОСОБА_11 , який пояснив, що він не бив потерпілого, а лише штовхнув його, оскільки це суперечить показам потерпілого, висновкам експерта №1918 від 20.06.2012 року, а також поясненням самого обвинуваченого ОСОБА_11 , який постійно змінював свої пояснення, щодо кількості ударів завданих потерпілому.

При цьому, оцінюючи узгоджувані між собою протилежні показання потерпілого ОСОБА_7 , які були їм надані під час допиту у слідчого судді 05.06.2014 року та свідка ОСОБА_14 , а також досліджувані у судовому засіданні матеріали, суд дійшов висновку, що отримані в суді покази потерпілого ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є неправдивими, що обумовлено бажанням потерпілого допомогти обвинуваченому ОСОБА_10 уникнути покарання за скоєний злочин, а також бажанням самих обвинувачених уникнути покарання за скоєне.

Крім того, твердження обвинувачених, щодо фізичного тиску на них з боку співробітників міліції також не знайшли свого підтвердження, оскільки прокуратурою Одеської області було розпочате досудове розслідування (провадження №0000031), за результатами якого кримінальне провадження було закрите у зв`язку із відсутністю в діях працівників Хаджибеївського СВ Суворовського РВ ГУ УМВС України в Одеській області ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 складу кримінального правопорушення.

За таких даних висновок суду першої інстанції про доведеність вини, як ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відповідає фактичним обставинам справи, які були встановлені в судовому засіданні, базується на повно, всебічно та об`єктивно досліджених доказах та не визиває сумніву в своєї обґрунтованості.
Суд 1-ої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ст.187 ч.2 КК України за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насиллям, небезпечним для життя та здоров`я особи яка підверглась нападу (розбій), скоєний за попередньою змовою групою осіб, скоєний повторно, однак помилково вказав на кваліфікуючу ознаку повторності цього злочину.

Довід в апеляції прокурора в цій частині є вірним, а тому колегія суддів вважає за необхідним виключити з мотивувальній частини вироку таку кваліфікуючу ознаку розбою, як «скоєний повторно».
Призначаючи покарання засудженим, суд 1-ої інстанції врахував характер та ступень тяжкості скоєного злочину, особи винних, їх ставлення до скоєного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання у вигляді скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, при призначені покарання, судом також враховуються той факт, що обвинувачений ОСОБА_11 скоїв злочин у період умовно-дострокового звільнення, посередньо характеризується за місцем тимчасового утримання.

Обвинувачений ОСОБА_10 скоїв злочин у період умовно-дострокового звільнення, задовільно характеризується за місцем відбування покарання.

Приймаючи до уваги ці обставини, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що виправлення засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції їх від суспільства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за доцільним залишити апеляційні скарги засуджених та захисника без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду, як обґрунтований та відповідний вимогам КПК України залишити без змін.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги засуджених та захисника залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19 травня 2015 року, у відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.
Виключити з мотивувальній частини вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст.187 КК України розбою, як «скоєний повторно».
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ згідно ст.ст. 425, 426 КПК України.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4