Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
19 серпня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Дубенського міськрайонного суду від 17 березня 2014 року у кримінальному провадженні №0000714 про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.4 ст.190 та ч.2 ст.209 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Не погоджуючись із вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості злочинів та даним про особу останнього внаслідок м`якості та неправильного застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд, не вмотивував вирок в частині призначення покарання, а також безпідставно застосував положення ст.69 КК України як при призначенні покарання за ч.2 ст.209 КК України, так і за сукупністю злочинів, що є неприпустимим. Стверджує, що суд безпідставно визнав обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутність судимості, позитивні характеристики, стан здоров`я, не мотивувавши у вироку про те, що вказані обставини істотно знижують тяжкість злочину. На думку апелянта, суд також належним чином не мотивував рішення про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, безпідставно застосувавши ст.75 КК України. Просить вирок суду щодо ОСОБА_5 , скасувати в частині призначеного покарання і звільнення від відбування покарання та постановити новий вирок, яким засудити обвинуваченого за ч.4 ст.190 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.209 КК України на 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на три роки, конфіскацією майна одержаного злочинним шляхом в сумі 7 783 843 грн. та з конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на строк 3 роки з конфіскацією коштів одержаних злочинним шляхом в сумі 7 783 843 грн. та з конфіскацією майна.

Вироком Дубенського міськрайонного суду від 17 березня 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.209 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

-за ч.4 ст.190 КК України - на строк 5 років;

-за ч.2 ст.209 КК України із застосуванням ст.69 КК України на строк 4 роки із позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами строком на три роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням ст.69 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами строком на три роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком у три роки та покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 2-4 ст.76 КК України.

Вирішено питання цивільних позовів, долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

В кінці липня 2012 року ОСОБА_5 , будучи фізичною особою підприємцем, звернувся до бухгалтера ПАТ «Дубенський КХП» ОСОБА_8 із проханням організувати йому зустріч з сільгоспвиробниками, які зберігали на цьому підприємстві свій ріпак і мали намір його продати.

В подальшому, під час зустрічей з керівниками сільгосппідприємств, ОСОБА_5 , за відсутності власних коштів для здійснення господарської діяльності, реалізуючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, маючи намір не виконувати цивільно-правові угоди, переконав їх у своїй надійності як покупця, увійшов до них у довіру та запропонував укласти договори купівлі продажу за завищеною, на той час, ціною, внаслідок чого упродовж 30 липня - 01 серпня 2012 року уклад договори купівлі продажу з ФГ «Нива», ДП «Еліта», Рівненським держекспертцентром, ФГ «Шанс», СФГ «Серпанок», ФГ «Над Іквою», загальною вагою 785,5 тонн за ціною від 4,6 до 4,67 грн. за кг на загальну суму 3 630 012 грн., які передали йому свої майнові права на даний ріпак та який він продовжував зберігати на ПАТ «Дубенський КХП».

01 серпня 2012 року, ОСОБА_5 реалізував даний ріпак фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 за заниженою ціною 4,41 грн. за кг. на суму 3 464 055 грн.

Отримавши від ОСОБА_9 зазначені вище кошти, ОСОБА_5 умови договорів щодо оплати вартості ріпаку в 5-денний строк не виконав, а з метою створення іміджу надійного покупця і введення в оману щодо своїх дійсних намірів інших власників ріпаку лише частково провів оплату окремим покупцям на незначні суми.

В подальшому, упродовж 01-03 серпня 2012 року, ОСОБА_5 , уклав договори купівлі-продажу ріпаку з ФГ «Лаванда-Лідаво» , СВК ім. Л.Українки, Рівненським держекспертцентром, СВК «Нива», ТОВ ім. Шашкевича вагою 1145, тонни за завищеною на той час ціною від 4,6 до 4,67 грн. за кг. на загальну суму 5 332 043 грн., які передали йому свої майнові права на ріпак та який він продовжував зберігати на ПАТ «Дубенський КХП».

03 серпня 2012 року ОСОБА_5 реалізував даний ріпак ОСОБА_9 за значно нижчою, на той час, ціною 4,37 грн. за кг. на загальну суму 5 004 218 грн.

15 серпня 2012 року ОСОБА_5 уклав усний договір з ІСГ Західного Полісся НААНУ на реалізацію ріпаку за ціною 4,65 грн. за кг. на суму 385 182 грн. та передав йому свої права на даний товар.

Таким чином з 30 липня по 15 серпня 2012 року ОСОБА_5 заволодів ріпаком сільгоспвиробників у кількості 2013,54 тонни на загальну суму 9 347 238,61 грн. та в подальшому реалізував його ОСОБА_9 за 8 468 273,18 грн.., які використав на власний розсуд.

Отримавши грошові кошти за ріпак, які були перераховані на розрахунковий рахунок в ПАТ «Універсал банк» в сумі 8 468 273,18 грн., ОСОБА_5 провів з ними фінансові операції, знявши їх зі своїх рахунків та в подальшому використав на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив вирок суду скасувати через істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, пояснення обвинуваченого та його захисника, які погодилися з думкою прокурора та просили вирок суду скасувати призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст.439 КК України вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 січня 2015 року, скасовано ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 29.05.2014 року, якою вирок суду першої інстанції залишено без змін, а справу направлено на новий апеляційний розгляд. При цьому, касаційний суд дав вказівку суду апеляційної інстанції при новому розгляді справи вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного й об`єктивного розгляду кримінального провадження, дати висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити правильність застосування кримінального закону при кваліфікації вчинених дій та прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону..

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як зазначено у ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів провадження апеляційним судом установлено, що судом першої інстанції допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, за змістом глави 27 КПК України підготовче провадження є самостійною та обов`язковою стадією кримінального провадження, яка передує судовому розгляду.

У відповідності до п.5 ч.3 ст.314 КПК України, суд має право прийняти рішення про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.

За змістом ст.ст.369-372 КПК України, після розгляду всіх клопотань, суд зобов`язаний оголосити про завершення підготовки до судового розгляду та негайно вийти до нарадчої кімнати для постановлення ухвали. Судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Якщо складання судового рішення у формі ухвали вимагає значного часу, суд має право обмежитись складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали повинен бути складений не пізніше 5 діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження. Про час оголошення повного тексту ухвали має бути зазначено у раніше складеній її резолютивній частині (ст.376 КПК).

Судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення ч.2 ст.316 КПК .

Проте зазначених вимог закону судом не дотримано.

Як вбачається з журналу підготовчого судового засідання від 22 жовтня 2013 року і це узгоджується із звукозаписом, дане засідання провадилося колегіально судом у складі головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Після оголошення про завершення підготовки до судового розгляду головуючий суддя о 14 год.17 хв.59 сек. на місці ухвалив про призначення справи на 22 листопада 2013 року. О 14 год. 18 хв. 00 сек. кінець звукозапису (т.8, а.с.128-129).

Між тим, у справі наявний текст ухвали яка підписана одноособово головуючим у справі суддею ОСОБА_10 про проведення ним підготовчого судового засідання та призначення справи до розгляду на 22 листопада 2013 року із зазначенням про розгляд кримінального провадження суддею одноособово (т.8, а.с.130). Проте у матеріалах справи відсутній як журнал судового засідання так і технічний носій інформації, на якому зафіксовано дане судове засідання.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Окрім того, у відповідності до вимог ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого та роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує чи воно йому зрозуміле та чи визнає він пред`явлений цивільний позов. За змістом зазначеної норми головуючий зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення у відповідності до диспозиції статті ( статей ) та їх частин КК України за якими він обвинувачується.

Проте, як вбачається з журналу судового засідання від 22.11.2014 року та його аудіо запису головуючий суть обвинувачення ОСОБА_5 не роз`яснював, а лише обмежився запитанням чи воно йому зрозуміле та чи визнає він себе винним.

Отримавши відповідь обвинуваченого, що він визнає себе винним за ст.190 КК України частково, а за ст. 209 КК України не визнає, головуючий не з`ясував в чому саме він визнає свою вину за с.190 КК України та не визнає за ст.209 КК України, в чому полягає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів одержаних злочинним шляхом. Не роз`яснив головуючий обвинуваченому у зв`язку з чим його дії кваліфіковані саме за ч.4 ст.190 та ч.2 ст.209 КК України. Не з`ясував головуючий у ОСОБА_13 чи визнає він пред`явлений у справі цивільний позов (т.8, а.с. 148 зв.).

Окрім того, провівши допит обвинуваченого, суд в порядку ч.3 ст.349 КПК України поставив на обговорення сторін провадження питання щодо недоцільності в подальшому повного дослідження доказів які є у справі. При цьому, суд формально підійшов до з`ясування питання чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин, які підлягають доказуванню, чи розуміє ОСОБА_5 в чому полягає його обвинувачення за ч.2 ст.209 КК України, адже жодних пояснень по суті такого, він суду не надавав (т.8, а.с.296). Суд також не з`ясував чому обвинувачений визнає свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 209 КК України в той час коли вироком Дебенського міськрайонного суду від 19 березня 2013 року його за цим обвинувачення виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, а ухвалою апеляційного суду цей вирок скасовано та направлено справу на додаткове розслідування лише за ч.4 ст190 КК України. Також головуючий не роз`яснив обвинуваченому яке мінімальне та максимальне покарання передбачене за інкриміновані йому злочини.

Виходячи з наведеного, висновок суду про істинність заяви обвинуваченого про визнання вини, колегія суддів вважає необґрунтованим.

За таких обставин, вирок суду підлягає до скасування, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді у суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, вжити всіх передбачених законом заходів для повного всебічного й об`єктивного розгляду кримінального провадження з суворим дотриманням норм матеріального і процесуального права та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Вирок Дубенського міськрайонного суду від 17 березня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3