П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.04.2011 Справа №4-836/11

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі головуючого: Очеретяного Є.В.

з участю секретаря: Демчан Н.С..

прокурора: Нужди Ф.Т.

та адвоката ОСОБА_1

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі справу за скаргою ОСОБА_2 на постанову слідчого ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24.03.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ПП "Таір-Дем" за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка зобов"язана їх сплачувати, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2, 08 квітня 2011 року звернувся в суд зі скаргою на постанову слідчого ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24.03.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ПП "Таір-Дем" за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка зобов"язана їх сплачувати, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

У скарзі ОСОБА_2 просить скасувати постанову як незаконну, посилаючись на те, що справу порушено без достатніх на це підстав, в порушення вимог КПК України та його конституційних прав.

Зі скарги слідує, що приводом до порушення кримінальної справи послужило повідомлення про вчинення службовими особами ПП "Таір-Дем" податкового правопорушення, що викладене в акті перевірки № 844/23-05/34419561 від 14.03.2011 року, а підставами - матеріали дослідчої перевірки, проведеної органом дізнання ГВПМ Тернопільської ОДПІ.

Вважає, що не було достатньо приводів і підстав для порушення кримінальної справи, а порушення її на підставі висновків, викладених в акті перевірки, є незаконним, оскільки сформульовані в постанові висновки не відповідають об'єктивній дійсності, дослідча перевірка по справі проведена неповно та необ»єктивно, з порушенням ст. 22 КПК України на основі неперевірених фактів та за відсутності фактичних та юридичних підстав.

Це виключило можливість прийняття обґрунтованого рішення на підставі повного та всебічного дослідження обставин у відповідності із вимогами ст. 97 КПК України. Тому вважає, що оскаржувана постанова повинна бути скасована.

У судовому засіданні ОСОБА_2 та його адвокат ОСОБА_1 доводи скарги підтримали повністю.

Відповідно до ч. 15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Пленум Верховного Суду України у своїй ОСОБА_3 від 11.02.2005 р. № 1 "Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи", вказує, що розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя вправі з'ясовувати лише такі питання: чи були наявними на час порушення справи передбачені ч. 1 ст. 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК); чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст. 98 КПК).

ОСОБА_3 слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_4, від 24 березня 2011 року порушено кримінальну справу стосовно службових осіб ПП "Таір-Дем" за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка зобов"язана їх сплачувати, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

В постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що службові особи ПП «Таір-Дем»в період діяльності з 01.07.2009 року по 30.09.2010 року з метою ухилення від сплати податків, оформили документи про здійснення неіснуючих фінансово-господарських операцій, які не мали наміру проводити, з ТОВ «Фінпром груп», ТОВ «Дон-снек», ТОВ «Компанія «Київспецпромторг», ТОВ ВКП «Трейд-Ценрт», ТОВ ПФ «Добробут»та ТОВ «СК-Дон», які мають ознаки фіктивності, відобразили їх в бухгалтерському обліку та податковій звітності, внаслідок чого незаконно сформували податковий кредит з податку на додану вартість та валові витрати.

В результаті таких злочинних дій, направлених на несплату податків до бюджету у вказаному вище періоді, службові особи ПП «Таір-Дем»всупереч п.1.4 ст.1, пп. 7.2.1. 7.2.6 п.7.2, пп. 7.4.1 п.7.5 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року №168/97-ВР «Про податок на додану вартість»із змінами та доповненнями, занизили належний до сплати податок на додану вартість всього у сумі 813583 грн., в тому числі за липень 2009р. - 91667 грн., за серпень 2009р. - 34167грн., за вересень 2009р. - 45333грн., за жовтень 2009р. - 105000грн., за листопад 2009р. - 311583грн., за травень 2010р. - 41666грн., за червень 2010р. - 67500грн., за липень 2010р. - 70000грн., за серпень 2010р. - 46667грн.

Крім цього, службові особи ПП «Таір-Дем»за період з 01.07.2009р. по 30.09.2010 р., всупереч п.5.1, пп.5.2.1, п.5.2, пп. 5.3.9, п.5.3, ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», №334/94-ВР від 28.12.1994р. (в редакції Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997р.) із змінами та доповненнями, занизили належний до сплати податок на прибуток в сумі 1069062 грн., у тому числі за 3 кв. 2009 р. на 345208грн., за 4 кв. 2009 р. на 389479грн., за 2 кв. 2010 р. на 223958грн., за 3 кв. 2010 р. на 110417грн.

Всього службові особи ПП «Таір-Дем»умисно ухилилися від сплати податків на суму 1 882 645 грн., що є особливо великими розмірами.

Дані порушення відображені в акті перевірки № 844/23-05/34419561 від 14.03.2011 року "Про результати планової виїзної перевірки ПП „Таір-Дем" (код за ) з питань дотримання вимог податкового законодавства за

період з 01.07.2009 р. по 30.09.2010 р.. валютного та іншого законодавства за

період з 01.07.2009 р. по 30.09.2010 р.»

ОСОБА_3 про порушення кримінальної справи випливає, що приводом для її порушення є повідомлення про вчинення службовими особами ПП „Таір-Дем" податкового правопорушення, що викладене в акті перевірки № 844/23-05/34419561 від 14.03.2011 року, який зареєстрований в Книзі обліку інформації про злочини ГВ ПМ Тернопільської ОДГП 23.03.2011 року за № 47. Підставами до її порушення є матеріали дослідної перевірки, проведеної органом дізнання ГВПМ Тернопільської ОДПІ, відповідно до яких встановлені дані, які вказують на наявність в діях службових осіб ПП «Таір-Дем» ознак злочину, передбаченого ч.З ст.212 КК України.

Зокрема, встановлено сукупність обов'язкових умов, за яких може наставати кримінальна відповідальність за ст. 212 КК України, а саме: не сплачений податок на прибуток та податок на додану вартість входять в систему оподаткування згідно ст. 14 Закону України «Про систему оподаткування»та належать до загальнообов'язкових податків і є обов'язковими платежами, об'єкт оподаткування та механізм справляння податків передбачені Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" та Законом України "Про податок на додану вартість", ПП «Таір-Дем»ТОВ є платником податку на прибуток та податку на додану вартість, сума несплачених платежів до бюджету є достатньою для притягнення до кримінальної відповідальності, характер дій службових осіб ПП «Таір-Дем», направлених на ухилення від сплати податків, свідчить про їх умисність.

На підставі вказаного орган дізнання зробив висновок про наявність приводу до порушення кримінальної справи, також підстав та достатніх даних, які вказують на наявність в діях службових осіб ПП «Таір - Дем», ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Разом з тим, ч.1. ст.94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи і ними є:

заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; явка з повинною; повідомлення, опубліковані в пресі; безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Для того щоб порушити конкретну кримінальну справу, у кожному окремому випадку потрібні не тільки законний привід, але і підстава. Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину. Підстава для порушення кримінальної справи складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору і суду; наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину або злочину, що готується.

Відповідно до ст. 1 ЦК України до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується.

Разом з тим, з акту документальної перевірки, який став приводом до порушення кримінальної справи вбачається, що висновки ревізорів ґрунтуються переважно на аналізі норм Цивільного кодексу України щодо нікчемності правочинів та наслідків такої нікчемності, на аналізі інших законів, невиконання норм яких не тягне за собою несплату до бюджету податків, зборів та інших обов»язкових платежів.

Так, в оскаржуваній постанові зазначено, що службові особи ПП «Таір - Дем», з метою ухилення від сплати податків, склавши документ про здійснення неіснуючих фінансово - господарських операцій, які не мали наміру проводити з ТОВ "Фінпромгруп", ТОВ "Дон-снек", ТОВ "Компанія Київспецпромторг", ТОВ ВКП "Трейд-центр", ТОВ ПФ "Добробуд" та ТОВ "СК-Дон", які мали ознаки фіктивності, врахували їх в бухгалтерському обліку та податковій звітності, тим самим незаконно сформували податковий кредит з ПДВ та валові витрати.

Тобто, перевіряючими зроблено висновок про те, що правочини, які укладені ПП «Таір - Дем», із ТОВ "Фінпромгруп", ТОВ "Дон-снек", ТОВ "Компанія Київспецпромторг", ТОВ ВКП "Трейд-центр", ТОВ ПФ "Добробуд" та ТОВ "СК-Дон", вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цими правочинами, а самі операції є безтоварними.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовленні цим правочином.

Однак, на момент винесення оскаржуваної постанови, недійсність вказаних договорів, укладених між ПП «Таір - Дем»та ТОВ "Фінпромгруп", ТОВ "Дон-снек", ТОВ "Компанія Київспецпромторг", ТОВ ВКП "Трейд-центр", ТОВ ПФ "Добробуд" та ТОВ "СК-Дон" у судовому порядку не встановлена.

Таким чином, наведене свідчить про відсутність законних джерел отримання даних, що є підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи про злочини у сфері оподаткування, а тому акт перевірки № 844/23-05/34419561 від 14.03.2011р. «Про результати планової виїзної перевірки ПП «Таір Дем»(код ЄДРПОУ - 34419561) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.09.2010 року», валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.09.2010 року, не може бути визнаний як приводом так і підставою для порушення кримінальної справи, оскільки із даного акту не вбачається будь-яких ознак інкримінованого злочину.

Вказані обставини свідчать про те, що дослідча перевірка по даній справі проведена неповно та необ»єктивно, із порушенням вимог ст. 22 КПК України.

Таким чином, рішення слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільської області ОСОБА_4, від 24.03.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ПП "Таір-Дем" за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка зобов"язана їх сплачувати, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, прийнято передчасно, без належних приводів і підстав для її порушення.

Приймаючи до уваги те, що рішення про порушення кримінальної справи було прийняте без достатніх приводів та підстав, без проведення належної перевірки, суд приходить до переконання, що скарга ОСОБА_2 підлягає до задоволення, а постанова слідчого ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24.03.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ПП "Таір-Дем" за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка зобов"язана їх сплачувати, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України до скасування.

Керуючись статтями 94, 98, 236-7, 236-8 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_2 на постанову слідчого ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24.03.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ПП "Таір-Дем" за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка зобов"язана їх сплачувати, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - задоволити.

Скасувати постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільської області ОСОБА_5 від24.03.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ПП "Таір-Дем" за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка зобов"язана їх сплачувати, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Оригінали матеріалів на підставі яких було порушено кримінальну справу повернути ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільської області.

Подані до суду документи зберігати в матеріалах провадження по скарзі до набрання постановою законної сили.

Копію постанови надіслати прокурору Тернопільської області.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд.

Головуючий: Є.В.Очереяний