АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/292/16 Справа № 176/2279/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000681, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.06.2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09.12.2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрово Петрівського району Кіровоградської області, громадянство України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 04.04.2011 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі.

- 16.09.2013 року ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області, на підставі ст. 82 КК України невідбута частина покарання 1 рік 10 місяців 9 днів позбавлення волі, замінена обмеженням волі,

- 15.12.2014 року ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська, звільнено умовно достроково з Ігренського виправного центру № 133 на 6 місяців 22 дні,

засуджено за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04.04.2011 року та остаточно призначено покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, 16 червня 2015 року приблизно о 02 годині 30 хвилин, проходячи поблизу торгівельних кіосків, біля КП "Ринкова торгівля і парковка" за адресою вул. Дзержинського, 2 у м. Жовті Води Дніпропетровської області, побачив раніше невідомого йому ОСОБА_8 та передбачаючи, що у нього можуть бути будь - які цінні речі, вирішив заволодіти ними шляхом обману. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи корисно, з метою наживи ОСОБА_7 в цей же день, приблизно о 03.00 годині попросив у ОСОБА_8 належний йому мобільний телефон "Нокіа 200" для здійснення термінового дзвінка, при цьому наміру повертати вказаний телефон не мав. ОСОБА_8 , будучи введеним в оману та думаючи, що ОСОБА_7 поверне йому мобільний телефон, передав останньому належний йому мобільний телефон. Після цього, ОСОБА_7 , заволодівши мобільним телефоном "Нокіа 200", вартістю 550 грн., в якому знаходилась сім - карта оператора мобільного зв`язку "МТС", яка для потерпілого не становить матеріальної цінності, з місця вчинення кримінального правопорушення зник у невідомому напрямку, спричинивши потерпілому матеріальний збиток згідно висновку судово -товарознавчої експертизи на суму 550 грн.

В апеляції заступник прокурора Дніпропетровської області ставить питання про зміну вироку у частині призначення ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги обґрунтовує тим, що у відповідності до ч. 6 ст. 82 КК України, - якщо особа, відбуваючи більш м`яке покарання, вчинить новий злочин, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує невідбуту частину більш м`якого покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу. Також вказує, що згідно вимог ч. 1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Однак, у порушення вимог вищезазначених норм, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не взяв до уваги те, що невідбутий строк покарання, призначений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04.04.2011 р., складає 6 місяців 22 дні обмеження волі, що згідно з нормами ст.72 КК України у перерахунку складає 3 місяці 11 днів позбавлення волі. Наполягає, що судом при призначенні покарання порушено норми ч. 1 ст.71 КК України, а саме приєднане покарання, яке є більшим від невідбутої частини за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04.04.2011 р. Крім того просить зазначити у вступній частині вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09.12.2015 р. відомості про судимості ОСОБА_7 від 08.06.2004 р. та від 23.06.2005 р. В інший частині просить вирок залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу чи інші докази на підтвердження доводів апеляційної скарги сторонами судового провадження подані не були.

Обвинувачений не клопотав про його доставку в суд для розгляду апеляції прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора на підтримку доводів своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи і зіставивши із наявними матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Між тим, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, через неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид покарання, виходячи з такого їх співвідношення: - одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

З резолютивної частини вироку вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.71 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, суд хоча і приєднав невідбуте ним покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04.04.2011 року, однак помилково, в порушення вимог ст.72 КК України не взяв до уваги те, що невідбута частина його покарання у вигляді 6 місяців 22 дня обмеження волі, у перерахунку складає 3 місяці 11 днів позбавлення волі, про що не зазначено у вироку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при складанні різновидних покарань повинен був перевести менш суворий вид покарання, а саме обмеження волі, у більш суворий позбавлення волі, після чого здійснити їх складання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляції прокурора, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні.

Що стосується доводів в апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції не зазначив у вступній частині вироку відомості про всі судимості обвинуваченого, то колегія суддів вважає необхідним зазначити, що у відповідності до ч. 2 ст. 374 КПК України, - у вступній частині вироку зазначаються - дата та місце його ухвалення; назва та склад суду, секретар судового засідання; найменування (номер) кримінального провадження; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.

Разом з тим, із вступної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд вказав про те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий і зазначив останній вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04.04.2011 року і таким чином вимог ч. 2 ст. 374 КПК України не порушив. Слід також зазначити, що вказаний вирок долучений до матеріалів провадження (т. 1 а.п. 62-63), так само як і відомості про судимості обвинуваченого (т. 1 а.п. 56-57).

Таким чином вимоги прокурора у цій частині не можуть бути підставою для зміни вироку.

За таких обставин, судова колегія вважає доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтованими, у зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність часткового задоволення його апеляції і зміни вироку суду в частині призначеного покарання та приведення його у відповідність до вимог кримінального закону

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09.12.2015 року щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04.04.2011 року та за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09.12.2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: