Провадження №11-кп/772/29/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0004812 від 04.07.2014р., за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.09.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорнобиль, Київської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, є син 6 років, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного ОСОБА_7 на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного ОСОБА_7 на праві власності.

Вирішено питання щодо витрат за проведення експертиз та долю речових доказів.
За участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в невстановлені місце, дату та час, незаконно придбав та зберігав вказаний наркотичний засіб. В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, 16.09.2014 року приблизно о 08:20 год., перебуваючи неподалік Вінницького обласного наркологічного диспансеру «Соціотерапія» за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 109-В, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу канабісу, з корисливих мотивів, за грошову винагороду у сумі 100 гривень, збув громадянину ОСОБА_11 паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані, яка згідно висновку експерта №1085 від 17.09.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,48 г.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в невстановлені місце, дату та час, незаконно придбав та незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб. Так, ОСОБА_7 25.09.2014 року приблизно о 09:00 год., маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, перебуваючи неподалік ринку «Урожай», що розташований по вул. Пирогова, 49, в місті Вінниці, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу канабісу, з корисливих мотивів, за грошову винагороду у сумі 100 гривень, збув громадянину ОСОБА_11 паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані, яка згідно висновку експерта №1164 від 01.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,42 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи в лісопосадці села Слобода-Дашковецька, Вінницького району, Вінницької області, незаконно придбав наркотичну речовину - канабіс шляхом зривання дикоростучих рослин коноплі, які переніс до місця свого проживання, а саме в будинок АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_7 розмістив їх на горищі для подальшого сушіння, чим незаконно придбав та почав зберігати для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Під час проведення обшуку 25.09.2014 року, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено зерноподібну речовину рослинного походження та фрагменти стебел трав`янистих рослин. Відповідно до висновку експерта №1166 від 30.10.2014 року надані на дослідження фрагменти стебел трав`янистих рослин зеленого кольору з листям та верхівковими частинами є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», загальною масою в перерахунку на суху речовину 454,13 г. Надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», загальною масою 4,46 г.

В діях ОСОБА_7 міститься склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, та ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. В решті вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок частково скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати, в зв`язку з недоведеністю вини в інкримінованому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, так як надані стороною обвинувачення докази, є такими, що не підтверджують і не доводять винуватість ОСОБА_7 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній, та просить ухвалити вирок, призначивши покарання шляхом поглинання, а не часткового складання, як зазначено в апеляційній скарзі, захисника ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просять скасувати обвинувальний вирок в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України та закрити провадження в цій частині, залишивши до відбування покарання вирок за ст. 309 ч. 2 КК України та пояснили, що судом не взято до уваги відсутність постанови на підставі якої мали проводитись негласні слідчі дії, а тому докази, які покладені в основу вироку слід визнати недопустимими.

Крім того не перевірено покази обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не продавав наркотичний засіб, а гроші, які в нього вилучили, були отримані в якості боргу, а особа, під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 , яка стверджувала про купівлю наркотичного засобу здійснювала відносно нього провокацію.

Захист також стверджує, що покупця не було детально оглянуто, а він міг мати при собі прихований наркотичний засіб, не з`ясовано звідки взяті гроші на проведення оперативної закупівлі.

Також обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді пояснював, що борг він отримав від знайомої особи ОСОБА_13 , він також знає про особу під справжнім прізвищем ОСОБА_12 , але йому не показали в суді особу під вигаданим прізвищем, а тому в нього є сумніви щодо того, хто був покупцем, звертає увагу, що на зафіксованих телефонних розмовах не йдеться про торгівлю коноплею, що є свідченням правдивості його пояснень про відсутність наміру збуту саме коноплі.

Захисник і обвинувачений також заперечували проти апеляційної скарги прокурора, оскільки докази вини за ч. 2 ст. 307 КК України зібрані з порушенням, і в суді І інстанції прокурор просив саме таку міру покарання, яку і визначив суд І інстанції.

Заслухавши пояснення та дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника апеляційний суд бере до уваги права і обов`язки захисника по здійсненню захисту підозрюваного і обвинуваченого.

Згідно ст. 290 КПК України прокурор або слідчий зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розгляду, які є в його розпорядженні.

У документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду, але за клопотанням сторони кримінального провадження суд має право дозволити доступ до відомостей, які були видалені.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Проте на стадії відкриття матеріалів іншій стороні, зокрема, від обвинуваченого та захисника не поступило жодних клопотань щодо доступу до відомостей, які на їхню думку мали бути в матеріалах кримінального провадження, а також ті, що видалені, зокрема до матеріалів про відсутність яких посилається в апеляційній скарзі.

Також в ході підготовчого засідання, як вбачається із ухвали суду, стороною захисту не заявлялись клопотання про виклик для допиту певних осіб чи про витребування певних документів, а навпаки, зазначалось про повне визнання ОСОБА_7 вини, у зв`язку з чим заявлене клопотання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_7 .

Під час судового розгляду захистом не було заявлено клопотання про доступ до матеріалів, зазначених в Реєстрі, зокрема рапортів, які стали підставою для внесення до ЄРДР, до доручення на отримання грошей та постанови на підставі яких проводились оперативні та інші процесуальні дії, зокрема, протоколи оперативної закупівлі, протоколи огляду покупця, грошових купюр та їх помітку, хоча згідно ст. 333 КПК України могли скористатись таким правом.

Про відсутність постанови про проведення контролю за вчиненням злочину було зазначено в апеляційній скарзі і поставлено під сумнів допустимість доказів, які покладені в основу обвинувального вироку.

Для спростування таких тверджень, за клопотанням прокурора було відкладено розгляд і надано зазначені постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.03.2014 р. та 18.09.2014р., з яких було знято гриф «секретно», де зазначено, що для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів необхідно провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі без затримання особи продавця у першому випадку, на суму 100 г у ОСОБА_7 , проведення оперативної закупівлі доручити гр. ОСОБА_14 зі зміненими даними ОСОБА_15 та із затриманням особи у другому випадку.

Захист заперечував щодо долучення даних постанов, посилаючись на ст. 404 КПК України, оскільки вони не були предметом дослідження в суді І інстанції.

Проте апеляційний суд вважає, що дані постанови повинні бути долучені до матеріалів кримінального провадження, оскільки згідно ч. 3 ст. 404 КПК, за клопотанням учасника судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини за умови, що вони судом І інстанції досліджені з порушенням або не повністю, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що зазначені постанови є процесуальним документом, який дає змогу перевірити законність всіх інших процесуальних дій та зробити висновок про їх допустимість в якості доказів, а не є доказом винності, який не може досліджуватися, якщо про їх дослідження не заявлялось клопотання в суді І інстанції.

При перевірці щодо допустимості в якості доказу, допиту свідка під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 , то апеляційний суд оцінює критично пояснення захисту, що такий допит проведено з порушенням і вони про це заявили в суді І інстанції.

В апеляційному суді було відтворено запис допиту особи під прізвищем ОСОБА_12 , з якого вбачається, що головуюча повідомила про допит зазначеного свідка з забезпеченням заходів безпеки, а саме вказаний свідок перебував в іншому кабінеті в приміщенні цього суду і тому його обличчя було приховане від учасників процесу, але головуюча, яка привела до присяги зазначену особу та попередила про відповідальність, могла спостерігати за свідком без обмежень.

І хоча в матеріалах відсутня ухвала про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що унеможливлює його ідентифікацію, проте перед допитом свідка за зазначених обставин від обвинуваченого та захисника не поступило жодних заперечень щодо допиту цього свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, їм була забезпечена можливість ставити запитання і слухати відповіді на них, чим вони скористались, а тому слід визнати, що вони погодились з проведенням допиту в якості свідка ОСОБА_16 , і посилання в апеляційному суді на недопустимість даного доказу є необґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 і захист в суді І інстанції не скористались своїм правом на досудовому слідстві і в суді заявляти клопотання передбачені ст. 350 КПК України про виклик і допит в якості свідка ОСОБА_13 , який з пояснень ОСОБА_7 повернув йому борг і саме ці кошти у нього були вилучені, хоча мали на це право з метою перевірки пояснень щодо провокації відносно ОСОБА_7 зі сторони працівників міліції, а саме, що свідок на прохання працівників міліції передав йому помічені купюри.

Крім того, як свідчить судова практика з посиланням на рішення Європейського суду, провокація полягає в підбурюванні продавця до збуту наркотичних засобів, але ОСОБА_7 заперечив факт продажу наркотичних засобів, що виключає в даному випадку провокацію.

Не знайшли підтвердження і доводи захисту, що покупець міг приховати від понятих наркотичний засіб, оскільки його не зовсім детально оглядали, але це є лише припущенням, не підтвердженими жодними доказами.

Допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 спостерігали за купівлею наркотичного засобу покупцем, який коли повернувся то одразу видав з кишені паперовий згорток, в якому була подрібнена речовина рослинного походження, що також спростовує припущення, що паперовий згорток був прихований на тілі покупця.

Також дані свідки підтвердили, що грошові купюри надавалися працівниками міліції покупцю, у їх присутності оглядались, помічалися та вручались покупцю.

Апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку в якості доказу протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.07.2014 р., який оформлений з порушенням, так як в ньому не міститься достатня інформація щодо ухвали Апеляційного суду про дозвіл на втручання у приватне спілкування, а в самому протоколі зазначені дії, які відбувались пізніше за дату складання даного протоколу.

Виключення даного доказу не впливає на доведеність вини ОСОБА_7 у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 307 КК України, зважаючи також і на текст самих перемовин, з яких вбачається, що ОСОБА_7 пропонував інші психотропні речовини, які не є предметом доказування за даними кримінальними провадженнями.

За наведених вище обставин та на підставі досліджених доказів, які містяться у вироку, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку із-за недоведеності вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Також апеляційний суд не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_7 , оскільки не наведено нових доказів, які б не були предметом дослідження в суді І інстанції, а саме за зазначених прокурором даних щодо особи обвинуваченого, тяжкості злочину та наявності пом`якшуючих обставин прокурор просив про покарання, яке судом і призначене, що на думку апеляційного суду є достатнім для виправлення та запобігання вчинення нових злочинів обвинуваченим.

Також згідно внесених змін до ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати час попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення до 2 днів позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.09.2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.

В порядку ст. 404 КПК України, на підставі ст. 72 КК України, в строк покарання ОСОБА_7 зарахувати час попереднього ув`язнення, з 25.08.2014р. по 03.02.2016р., із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення до 2 днів позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення, а обвинувачений в цей же термін з дня отримання ухвали апеляційного суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: