АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
09 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Василькова Київської області, українця, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
? 25.08.2011 за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 19.07.2013 умовно-достроково;
? 08.05.2015 за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі,у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 10.09.2015, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3

ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутне покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08.05.2015 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці. Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін ? тримання під вартою у Київському слідчому ізоляторі Управління державної пенітенціарної служби України у місті Києві та Київській області. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 01.04.2015.
Не погоджуючись із ухваленим вироком, від заступника прокурора м.Києва ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 надійшли апеляційні скарги на вищезазначене рішення суду першої інстанції.
В своїх апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок Солом`янського районного суду міста Києва відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08.05.2015, остаточно визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі; у решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій засудженого, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 є незаконним і підлягає зміні судом апеляційної інстанції у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, на думку прокурора, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні Солом`янським районним судом міста Києва закону, який підлягав застосуванню, що виразилося у порушенні норм кримінального матеріального закону щодо призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, відповідно до вироку, ОСОБА_6 вчинив інкриміноване правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 06.03.2015, тобто до ухвалення вироку Ірпінським міським судом Київської області від 08.05.2015, а тому в даному випадку, суд повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочині, а не вироків, дотримуючись ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував до обвинуваченого ч.4 ст.70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню в даному випадку, а натомість застосував до ОСОБА_6 ст.71 КК України.
Інша апеляційна скарга надійшла від обвинуваченого ОСОБА_6 . В поданій апеляції обвинувачений просить суд змінити вирок суду першої інстанції і враховуючи його захворювання призначити йому більш м`яке покарання, при цьому розгляд його апеляційної скарги просить здійснити без його участі у зв`язку зі станом здоров`я.
Обґрунтовуючи прохання про зміну вироку, ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції належним чином не звернув увагу на його захворювання нирок, лікування якого потребує хірургічного втручання і не малих грошових коштів. Перебуваючи в слідчому ізоляторі він не має можливості дотримуватись необхідного для нього харчування. Без медикаментозної підтримки може наступити приступ, який супроводжується до того ж всього тромбозом. Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що він щиро кається в скоєному та хоче належним чином прийняти участь у вихованні свого сина, офіційних документів про якого нажаль немає.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від інших учасників кримінального провадження не надходило.

Згідно з рішенням суду першої інстанції, 06.03.2015 приблизно о 16.30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Київстар» за адресою: м. Київ, пр. Повітрофлотський 39/1 в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, підійшов до вітрини з мобільними телефонами та впевнившись, що поруч нікого не має та ніхто не спостерігає за його діями, дістав заздалегідь підготовлену пластикову лінійку, на одній стороні якої була прикріплена стрічка двостороннього скотчу та просунув її крізь скло вітрини намагаючись таким чином приліпити до клейкої сторони стрічки мобільний телефон марки «Samsung SH-A300H» вартістю 6999,00 грн., який належить ТОВ «Гараж Мобайл Груп» та дістати його з вітрини, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, так як мобільний телефон відклеївся від стрічки на лінійці та впав на нижню полицю, після чого ОСОБА_6 був затриманий працівником магазину.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 і заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу і не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, з`ясувавши у обвинуваченого питання щодо наявності можливого клопотання про призначення йому захисника , який пояснив , що а ні в суді першої інстанції а ні в суді апеляційної не потребує послуг захисника і це не пов`язано з його матеріальним становищем , заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, учасниками кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.3 ст. 349 , 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався положень ст.65 КК України і обираючи обвинуваченому вид та міру покарання врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу, а саме факт того, що він раніше судимий, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість . Крім того, судом першої інстанції як обставину, що пом`якшує покарання вказано щире каяття. Обставин, які обтяжують відповідальність ОСОБА_6 судом не встановлено. За таких обставин, з урахуванням сукупності вказаних обставин, дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, визначеного ст.65 КК України, суд вірно призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК Українита обґрунтовано дійшовши висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень. До того ж, покарання у виді позбавлення волі судом першої інстанції обвинуваченому призначено мінімальне в межах санкції ч.2 ст.185 КК України. А тому доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо пом`якшення йому покарання у зв`язку з його захворюванням та щирим каяттям не знаходять свого підтвердження, відповідно підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання з мотивів, вказаних в апеляції обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до п.1, 2 ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно , стосовно апеляційної скарги прокурора, в якій він посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необхідність призначення покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України то такі доводи прокурора, на думку колегії суддів, є такими, що заслуговують уваги і підлягають задоволенню, оскільки відповідно до вироку, ОСОБА_6 вчинив інкриміноване правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України ? 06.03.2015, до ухвалення вироку Ірпінським міським судом Київської області від 08.05.2015. Тобто, після постановлення вироку Ірпінським міським судом стало відомо, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Відповідно, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, тобто призначення покарання згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів, натомість безпідставно призначив покарання ОСОБА_6 за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків. Тому доводи апеляційних вимог прокурора в цій частині підлягають задоволенню.
Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо перепризначення покарання ОСОБА_6 , то апелянт в своїй апеляційній скарзі вказує такий самий вид та розмір, який призначив Солом`янський районний суд міста Києва вироком від 10.09.2015. Тому вимоги заступника прокурора ОСОБА_5 в цій частині в апеляційної скарги є недоречними, з чим погоджується прокурор в судовому засіданні, так як покарання обвинуваченому за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України призначено у відповідності до вимог Розділу XI КК України. До того ж, суд апеляційної інстанції не може прийняти судове рішення про призначення покарання у формі ухвали, як того просить прокурор в резолютивній частині апеляційної скарги, а тому колегія суддів вважає такі апеляційні вимоги зайвими і такими, які не відповідають положенням кримінального процесуального закону.
Інших доводів сторони кримінального провадження в апеляційних скаргах не наводили .
Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 10.09.2015 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 10.09.2015 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 10.09.2015, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутне покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08.05.2015 і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці,? змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки 03 (три) місяці, призначеного шляхом часткового складання покарань за даним вироком та покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08.05.2015.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/2018/2015
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_8
Доповідач ОСОБА_1