Провадження №11/772/57/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

засудженого: ОСОБА_7 ,

розглянув 10 вересня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м. Горлівка Донецької області гр. України, з

середньою освітою, не одружений, не працюючий,

проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не

судимий, -

засуджений за ч.1 ст. 119 КК України та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі;

Відповідно до п. « г» ст. 4 Закону України « Про амністію в 2014 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку з фактичним відбуттям не менше половини призначеного покарання.

Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, 19.11.2011 р. близько 03.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні нічного клубу «Н2О», розташованого за адресою: просп. Космонавтів, 56 у м. Вінниці, помітив відвідувачів даного клубу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які порушували встановлений у закладі порядок. Зробивши ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зауваження щодо їхньої поведінки, на яке останні належним чином не відреагували, ОСОБА_7 вивів ОСОБА_12 з приміщення клубу, а за ними прослідував ОСОБА_15 . На вулиці біля клубу між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_7 , бажаючи заспокоїти ОСОБА_11 , з необережності, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій - смерті ОСОБА_11 - хоча повинен був і міг їх передбачити, з метою припинення конфлікту та заподіяння незначних тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , схопив його за тулуб та здійснив перекидання останнього. Внаслідок здійсненого ОСОБА_7 перекидання, ОСОБА_11 вдарився головою об покриття земної поверхні. Від падіння, ОСОБА_17 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 741/1 від 29.12.2011 р., отримав небезпечне для життя тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми (крововиливи у м`які тканини голови в лівій скроневій та потиличній ділянках, перелом кісток склепіння черепа, субдуральна гематома над лівою півкулею головного мозку об`ємом 100 мл., субарахноїдальний крововилив), яка утворилась від дії (удару) тупого твердого предмету (предметів) з відносно необмеженою поверхнею, можливо, 19.11.2011 р., від яких 20.11.2011 р. за місцем свого проживання у кімнаті АДРЕСА_2 гуртожитку АДРЕСА_3 , він помер.

В апеляції прокурора ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 119 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі засудженого.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні покарання судом не додержано вимог ст. 65 КК України відповідно до якої, призначаючи засудженому покарання, суд повинен врахувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, прокурор в апеляції вказує, що судом неправильно застосовано кримінальний закон та невірно перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 України, що не відповідає матеріалам кримінальної справи, так як дії ОСОБА_7 , кидання потерпілого об асфальтне покриття, носили умисний характер на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та свідчить про психічне ставлення засудженого до вчиненого ним діяння і не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 взагалі не визнавав своєї вини у вчиненому.

В апеляції представник потерпілого, адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2015 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у межах санкції вказаної статті, та задовольнити у повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_18 .

Апеляція мотивована тим, що вирок є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Дії підсудного, на думку апелянта, вочевидь свідчать про наявність прямого умислу на спричинення наявних тілесних ушкоджень, окрім того потерпілий жодного опору підсудному не чинив та загрози для життя і здоров`я не являв. При вказаних обставинах підсудний ОСОБА_19 мав можливість вільного вибору та обсягу застосування насилля до потерпілого. І застосування саме вказаного виду насилля ( кидку через себе) свідчить про свідоме бажання настання наявних наслідків.

Крім того, представник потерпілого у своїй апеляції вказує, що суд призначаючи покарання засудженому недостатньо врахував вимоги ст. 65 КК України та без згоди ОСОБА_7 застосував до нього закон України «Про амністію в 2014 році»

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин викладених у вироку, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні і приведених у вироку доказах, яким суд дав належну оцінку, правильно поклав їх в основу вироку, кваліфікувавши скоєне засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України. Зокрема, судом правильно було спростовано твердження підсудного ОСОБА_7 про його непричетність до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , та доведено що тілесні ушкодження останньому були заподіяні внаслідок кидка ОСОБА_7 і удару потерпілого головою об тверде покриття.

Такі висновки суду першої інстанції узгоджуються між собою і доповнюються показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , експерта ОСОБА_24 , висновком судово - медичної експертизи № 741/1 від 29.12.2011 р. та іншими матеріалами кримінальної справи.

Доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про те, що суд не дослідив ретельно та не врахував у вироку докази того, що умисел обвинуваченого був спрямований на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , є безпідставними виходячи з наступного.

Як вбачається з показів підсудного ОСОБА_7 , які він дав у суді першої інстанції , винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину він не визнав та пояснив суду, що він працював охоронцем у нічному клубі «Н2О», хоча офіційно працевлаштований не був а перебував на стажуванні. З потерпілим і його товаришем, у охоронця ОСОБА_25 виник конфлікт, оскільки ті поводились непристойно і заважали іншим відпочивати, тому вони вивели потерпілого та його товариша наверх. Він в цей час був наверху біля адміністратора й ОСОБА_25 попросив його забрати потерпілого, тому він попросив того з його товаришем вийти на вулицю. Потерпілий з товаришем відмовились і потерпілий відштовхнув його від себе, внаслідок чого він впав. Його колега витягнув потерпілого з товаришем на вулицю і він попросив адміністратора, щоб вона зачинила двері й більше не впускала їх. Вийшовши на вулицю, він побачив, що ОСОБА_26 тримає ОСОБА_12 за голову, а ОСОБА_17 повис на ОСОБА_27 , тому він почав відтягувати ОСОБА_11 від ОСОБА_21 , проте ОСОБА_17 махав руками, намагаючись його вдарити, тому він відштовхнув його, внаслідок чого той впав. Після цього він з ОСОБА_28 забіг у приміщення клубу. Він штовхнув ОСОБА_11 , щоб попередити можливість нанесення тим йому ударів. Як у потерпілого утворились тілесні ушкодження він точно сказати не може.

З показів свідка ОСОБА_20 вбачається що вона раніше з ОСОБА_29 особисто знайома не була, однак їй відомо, що той працював охоронцем у клубі «Н2О». В ніч з 18 на 19 листопада 2011 року вона вийшла з клубу на вулицю і розмовляла по телефону. При цьому вона побачила, як охоронці клубу вивели Занга і той знову зайшов до клубу, проте його відразу ж вивели на вулицю. Вона попросила Занга, щоб він більше не заходив до клубу. В цей час з клубу вивели ОСОБА_30 і розпочалась бійка, в ході якої ОСОБА_31 схопив і перекинув Занга через себе. Потім ОСОБА_7 підбіг до іншого охоронця, який тримав ОСОБА_30 , наніс останньому декілька ударів. Після цього охоронці забігли в приміщення клубу. Занга лежав на землі без свідомості, його полили водою, він прийшов до тями, встав, однак на ногах тримався погано, тому його посадили в таксі й вони з ОСОБА_32 поїхали. Вона не пам`ятає, хто окрім ОСОБА_33 ще був на вулиці біля клубу.

З показів свідка ОСОБА_21 вбачається, що він був на роботі в клубі «Н2О», де виник конфлікт з двома іноземцями. ОСОБА_7 попросив їх вийти на вулицю, а ті намагались вчинити бійку, тому вони почали виводити їх на вулицю. Один з іноземців заліз ззаду на нього, тому ОСОБА_7 зірвав його з нього та відштовхнув. Вони виводили одного іноземця, а його товариш вийшов за ними сам. Занга він бачив на землі. Він побачив, що ОСОБА_7 його відштовхнув, ніхто іноземців не бив. Він тримав ОСОБА_30 і збирався його відпустити, коли на нього ззаду наскочив ОСОБА_34 . Що відбувалось між ОСОБА_7 та ОСОБА_35 він точно сказати не може, оскільки вони були за його спиною. Периферійним поглядом він помітив, що ОСОБА_34 намагався вдарити ОСОБА_33 , але той відштовхнув Занга від себе, внаслідок чого той впав. Чи вдарявся потерпілий при цьому головою об землю він точно сказати не може. Після цього він з ОСОБА_29 пішов у приміщення клубу, а біля Занга залишився його товариш ОСОБА_36 . Він не пам`ятає, чи говорив йому ОСОБА_37 , що кинув потерпілого з прогином. Слідчому про поштовх він не говорив, оскільки той про це не запитував.

Експерт ОСОБА_24 в судовому засіданні пояснила, що вона проводила судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_11 . Смерть останнього настала не менш ніж за 18-24 год. до проведення експертизи, а можливо, і більше. Точну дату та час настання смерті вказати не можливо, оскільки померлий темношкірий і трупні плями виявити неможливо, тому вважає, що у висновку проведеної експертизи допущено технічну помилку. Заклякання було виражене явно: в ногах було виявлене заклякання, а в жувальних м`язах - ні, це не типова ситуація, оскільки зазвичай відбувається навпаки. При алкогольному сп`янінні заклякання може подовжуватись.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що обставини події він вже не пам`ятає. В клубі «Н2О» він працював охоронцем і він разом з ОСОБА_28 виводив потерпілого з товаришем на вулицю, але обставини цього він вже не пам`ятає. З ним проводили відтворення, проте він вже не пам`ятає, що він пояснював. Він самого трупа не бачив, бачив, що дівчина вела темношкірого хлопця до таксі. Явку з повинною він написав під тиском працівників міліції, оскільки його затримали і сказали, що відпустять, коли він напише явку з повинною. Відомості, викладені в явці, не відповідають дійсності, оскільки він на той час був неповнолітнім, його затримали і показання у справі він давав під тиском. ОСОБА_37 на нього тиску не чинив. Він не бачив, як ОСОБА_37 кидав Занга, оскільки на вулицю не виходив, а виходив лише в хол клубу.

Свідок ОСОБА_23 на досудовому слідстві пояснив, що 18.11.2011 р. він разом зі своїм товаришем ОСОБА_38 пішов відпочивати до нічного клубу «Н2О». Під час відпочинку вони вживали спиртні напої. Біля 03.00 год., перебуваючи в приміщенні клубу, він побачив, що ОСОБА_39 немає і вважав, що той пішов до туалету та направився до виходу, де його зупинив один з охоронців клубу і сказав, що він п`яний і вивів його на вулицю до магазину. Перебуваючи на вулиці, він нікого не помітив, оскільки все відбувалось швидко. Один з охоронців наніс йому удар в лівий бік та від удару він упав. Піднявшись, побачив, що охоронців немає і він почув від незнайомої йому дівчини, що поряд знаходиться його товариш. Підійшовши ближче до входу до клубу, на асфальті побачив лежачого Занга. Він почав його бити долонею по обличчю, але ОСОБА_34 не реагував. Дівчина допомогла йому довести Занга до автомобіля таксі та він із ОСОБА_35 поїхав до гуртожитку №6 та перебував у кімнаті №844, де він проживав. Крові на тілі ОСОБА_39 він не бачив. На своє ім`я ОСОБА_34 реагував стоном і він зрозумів, що той живий. Протягом суботнього дня ОСОБА_34 весь час спав на ліжку та перевертався з одного боку на інший. В неділю зранку, коли він ще спав, почув, що ОСОБА_34 видає незрозумілі звуки та, підійшовши до нього, побачив, що з рота по обличчю ОСОБА_39 потекла слина. Він зателефонував брату ОСОБА_39 , який викликав швидку допомогу. По приїзду карети швидкої допомоги лікарі сказали, що ОСОБА_34 помер. (т. 1, а. с. 53-54).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 741/1 від 29.12.2011 р., ОСОБА_11 отримав небезпечне для життя тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми (крововиливи у м`які тканини голови в лівій скроневій та потиличній ділянках, перелом кісток склепіння черепа, субдуральна гематома над лівою півкулею головного мозку об`ємом 100 мл., субарахноїдальний крововилив), яка утворилась від дії (удару) тупого твердого предмету (предметів) з відносно необмеженою поверхнею, можливо 19.11.2011 року, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент спричинення і стоїть в причинному зв`язку зі смертю.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що наміру заподіювати потерпілому тілесні ушкодження у нього не було, його дії були направлені на припинення конфлікту який виник між потерпілим та ОСОБА_28 тому він схопив ОСОБА_11 і почав відтягувати його від ОСОБА_21 . Факт падіння потерпілого від його дій він ОСОБА_19 не заперечує, однак як саме потерпілий отримав тілесні ушкодження пояснити не може. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_19 пояснив що не заперечував проти застосування до нього акта амністії судом першої інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що смерть ОСОБА_11 настала внаслідок удару голови о тверду поверхню від падіння, зумовленого діями підсудного, який не передбачав можливості настання смерті іншої особи від вчиненої ним дії, але повинен був і міг їх передбачати.

Доказам по справі судом першої інстанції надана належна оцінка і враховуючи причини і обставини виникнення конфлікту, механізм та спосіб заподіяння тілесних ушкоджень, мотиви вчинення злочину, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень заподіяних потерпілому ОСОБА_11 , колегія суддів вважає, що висновок про необхідність кваліфікації дій підсудного ОСОБА_7 за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність, є правильним.

Обґрунтовуючи свій висновок про відсутність вказаного складу злочину в діях ОСОБА_7 , суд першої правильно прийняв до уваги роз`яснення, дані в п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», згідно з яким у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК.

Всупереч твердженню в апеляціях прокурора та представника потерпілого, покарання ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з врахуванням тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, особи винного та в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України. При цьому суд першої інстанції всупереч твердженню в апеляції представника потерпілого, правильно застосував до ОСОБА_7 п. г) ст. 4 Закону України «Про амністію в 2014 році», оскільки згідно загальних правил встановлених ч. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні» установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеністю вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня проголошення, засудженому в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

З оригіналом вірно: