Дата документу Справа № 323/3197/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/229/16
Єдиний унікальний № 323/3197/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000956, за апеляційними скаргами заступників прокурора Запорізької області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 29 жовтня 2015 року,
встановив:
зазначеним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької області, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 02.10.2015 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки (вирок законної сили не набрав);

2) 06.10.2015 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК Україні до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки (вирок не набрав законної сили);

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 306, 90 грн. Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 31.07.2015 року близько 15.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні під`їзду будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , побачив без нагляду велосипед, після чого, в останнього виник умисел на його таємне викрадення. З цією метою ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяв велосипед моделі «AZIMUT» червоного кольору, вартістю 1 616, 67 грн., який належить ОСОБА_10 , після чого покинув приміщення під`їзду та розпорядися викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, пославшись на те, що вирок стосовно останнього не набрав законної сили. Між тим, не врахував, що для застосування даної норми кримінального закону, не має значення чи набрав чинності попередній вирок. Крім того, необґрунтовано визнав в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча відповідно до матеріалів провадження, останній на день вчинення злочину 31.07.2015 року, вважався таким, що відповідно до ст. 89 КК України не має судимостей.
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України вважати засудженим до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 06.10.2015 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 вважає вирок незаконним і необґрунтованим через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
При цьому зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за вчинення крадіжки, яка мала місце 31.07.2015 року, водночас останній вирок стосовно обвинуваченого було ухвалено 06.10.2015 року, а тому суд повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначити покарання за сукупністю злочинів. Крім того, вказує, що суд безпідставно визнав в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, оскільки на момент вчинення злочину по цьому кримінальному провадженню, останній судимим не був.
Внаслідок викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 і заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України колегія суддів не перевіряє і не досліджує вирок в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого кримінального правопорушення і правильності кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційних скаргах не порушується.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Оскільки суд першої інстанції помилково не застосував зазначене положення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання і ухвалити свій вирок, яким призначити останньому остаточне покарання із урахуванням вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 06.10.2015 року.

Так, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднує покарання за попереднім вироком та остаточно призначає покарання 5 років позбавлення волі і відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнює обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий, а також визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, на що обґрунтовано зазначили апелянти. Суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційні скарги і в цій частині і доходить висновку про необхідність виключення з вироку зазначених обставин.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційні скарги заступників прокурора Запорізької області ОСОБА_8 і ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 29 жовтня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Виключити з вироку вказівки про те, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий, а також на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком від 06.10.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до положень ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально - виконавчої інспекції.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок Апеляційного суду Запорізької області може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4