Єдиний унікальний номер 233/5756/14-к Номер провадження 11-кп/775/81/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2016 року

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

прокурора ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську Донецької області кримінальне провадження № 0001308 від 30.09.2014 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівки Донецької області, громадянина України, одруженого, із середньою спеціальною освітою, раніше судимого: 23.04.1982 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст. ст. 142 ч.2, 141 ч.2, 144 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 04.03.1987 року по відбуттю строку покарання; 16.10.1989 року Красноградським районним судом Харківської області за ст. 229-6 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 19.07.1991 року по відбуттю строку покарання; 14.03.1994 року Дружківським міським судом Донецької області за ст.143 ч.2 КК України в редакції 1960 року до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, звільненого 27.12.1999 року по відбуттю строку покарання; 24.02.2004 року Ленінським районним судом м. Харків за ст.ст. 310 ч.2, 307 ч.2, 309 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 18.02.2009 року по відбуттю строку покарання, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В силу ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2-х років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 196,16 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 30 вересня 2014 року приблизно о 10 год. 20 хв., перебуваючи біля трамвайної зупинки, розташованої поблизу будинку № 292 по вулиці Леніна міста Костянтинівки Донецької області виявив паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження з характерним запахом рослини роду коноплі. У ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на придбання наркотичного засобу - канабісу. Реалізуючи свій намір, ОСОБА_6 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, умисно підняв згорток з наркотичним засобом - канабісом, тим самим здійснив незаконне, повторне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Після цього ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, повторно у той же день придбаний при вище викладених обставинах наркотичний засіб поклав в ліву внутрішню кишеню своєї куртки та почав зберігати, плануючи подальше особисте вживання вказаного наркотичного засобу без мети збуту, тим самим здійснив незаконне, умисне, повторне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

30 вересня 2014 року в період часу з 10 год. 40 хв. до 11 год. 30 хв. поблизу торгового кіоску «Смачні курчата», розташованого біля будинку № 292 по вулиці Леніна м. Костянтинівки Донецької області співробітниками міліції в ході проведеного в установленому законом порядку огляду особистих і носимих речей ОСОБА_6 , 1964 року народження було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка, згідно з висновком експерта № 296 від 07.10.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 35,43 г. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 30,54 г., яку ОСОБА_6 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, діючи умисно, незаконно, повторно придбав, зберігав при собі без мети збуту.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання. Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 з іспитовим строком не було враховано характеризуючи особу обвинуваченого обставини, а саме те, що останній: вже був судимий за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак маючи не погашену судимість належних висновків для себе не зробив та знов вчинив аналогічний злочин, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення; скоїв злочин середнього ступеня тяжкості, працездатний, однак ніде офіційно не працює; неповнолітніх дітей не має. Вказує, що суд, в порушення вимог закону при призначенні покарання не навів належних мотивів, за яких дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, обмежившись ствердженням про щире розкаяння та позитивну характеристику, тобто судом в повному обсязі не надана оцінка даним, що характеризують особу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України ґрунтуються на ретельно перевірених та наведених у вироку доказах і ніким в цій частині не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України послався на тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має непогашену судимість, позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що помякшує покарання - щире каяття у вчиненні злочину та критичне ставлення обвинуваченого до скоєного, що свідчить про намір стати на шлях виправлення.

Водночас, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку колегії суддів, встановлені у вироку обставини не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, а також попередження вчинення нових злочинів засудженим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.

Висновок суду в тій частині, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, є помилковим і зроблений без належного врахування вимог КК України.

Так, місцевим судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості конкретного злочину, вчиненого ОСОБА_6 , його суспільної небезпеки та даним про особу обвинуваченого, зокрема, того, що він раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин, офіційно не працює.

Викладені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Ту обставину, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному слід врахувати як обставину, яка пом`якшує йому покарання.

На думку колегії суддів, обставини справи в їх сукупності дають підстави суду для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2014 року задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2014 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3