Справа № 345/2265/14-к
Провадження № 11-кп/779/345/2015
Категорія ст. 307 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000074, за апеляційною скаргою прокурора Калуської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Калуського міськрайонного суду від 21 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із вищою освітою, непрацюючого, не одруженого, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ст. 307 ч 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, без конфіскації майна,-

в с т а н о в и л а :
Вироком суду першої інстанції встановлено,що ОСОБА_10 вчинив незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту та збут особливо-небезпечного наркотичного засобу, повторно.

Судом першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах:

Так, ОСОБА_10 , умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, та 17.02.2014р. близько 18.15 год. умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення у АДРЕСА_2 незаконно збув за 25 гривень ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс у кількості 0,902 грама.

Не припиняючи вчиняти злочини, займаючись злочинною діяльністю, пов`язаною з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, ОСОБА_10 , умисно незаконно придбавши та зберігаючи по місцю проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, а також збувши 17.02.2014р. указаний

наркотичний засіб, 27.03.2014р. близько 19.00 год., умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення у м. Калуші у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збув за 25 гривень ОСОБА_12 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс вагою 1 грам, який було упаковано в один паперовий згорток.

Продовжуючи вчиняти злочини, ОСОБА_7 умисно незаконно придбавши та зберігаючи по місцю проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, займаючись злочинною діяльністю, пов"язаною з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, 27.03.2014р. близько 21.20 год., умисно, з особливих мотивів, з метою особистого збагачення у м. Калуші у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збув за 25 гривень ОСОБА_12 , особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс вагою 1 грам, який було запаковано в один паперовий згорток.

Не бажаючи припинити займатись злочинною діяльністю, ОСОБА_10 умисно незаконно придбавши та зберігаючи по місцю проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, займаючись злочинною діяльністю, пов`язаною з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, 29.03.2014р. Близько 19.30 год., умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення у м. Калуші у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збув за 25 гривень ОСОБА_12 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс загою 1 грам, який було упаковано в один паперовий згорток.

В подальшому, ОСОБА_10 умисно незаконно придбавши та зберігаючи по місцю проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, займаючись злочинною діяльністю, пов`язаною з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, 01.04.2014р. близько 18.25год., умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення у м. Калуші у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збув за 25 гривень ОСОБА_12 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс вагою 1 грам, який було упаковано в один паперовий згорток.

Не припиняючи вчиняти злочини, ОСОБА_7 умисно незаконно придбавши та зберігаючи по місцю проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, повторно, 08.04.2014р. близько 19.00 год. умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення у м. Калуші у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув за 25 гривень ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс у кількості 0,737 грама.

Займаючись злочинною діяльністю, пов`язаною з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_10 умисно незаконно придбав та зберігав по місцю проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, та на протязі часу з 17.02.2014р. по 09.04.2014р. незаконно неодноразово реалізовував указаний наркотичний засіб.

09.04.2014р. о 07.30 год., в м. Калуші, по вул. Коновальця, на території автомобільної стоянки було затримано ОСОБА_13 , який під час затримання керував автомобілем марки BA3-21013, д.н.з. НОМЕР_2 , в одязі якого - в передній правій кишені куртки, під час обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет та паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 09/12-0432 від 16.04.2014 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого становить 1,616 грама, який ОСОБА_10 умисно незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

В той же час, під час обшуку, в передній лівій кишені куртки ОСОБА_13 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина з насінням. Такий же пакет, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина з насінням, було виявлено в багажному відділенні автомобіля марки BA3-21013, д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_10 до затримання. Відповідно до висновку судово - хімічної експертизи 09/12-0433 від 17.04.2014р. подрібнена рослинна речовина в обох поліетиленових пакетах являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабісом, загальна кількість якого становить 0,572 грама, який ОСОБА_10 умисно незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

В той же час, під час обшуку автомобіля марки BA3-21013, д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_10 до затримання, за панеллю сонцезахисних дашків, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина та пристрій з металу жовтого кольору з відрізком фольги (схожий на пристрій для куріння) з нашаруванням на внутрішніх поверхнях речовини темно-коричневого кольору. Відповідно до висновку судово - хімічної експертизи 09/12-0435 від 23.04.2014р подрібнена рослинна речовина в поліетиленовому пакеті являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 2,097 грама, який ОСОБА_10 умисно незаконно придбав з метою збуту, зберігав при собі з метою збуту, та перевозив з метою збуту, а на поверхнях пристрою із металу жовтого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу в кількості 0,219 грама.

09.04.2014р. о 09.15 год., в АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_10 , який умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, було виявлено та вилучено поліетиленові пакети та речі, в які було розфасовано подрібнену рослинну речовину, а саме:

- поліетиленовий пакет, металеву банку з кави "Nescafe", пластиковий флакон, в яких знаходилась подрібнена рослинна речовина , яка відповідно до висновку судово - хімічної експертизи 09/12-0430 від 16.04.2014р., являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого становить 47,337 грама;

- паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена рослинна речовина з домішками насіння, яка відповідно до висновку судово - хімічної експертизи 09/12-0425 від 16.04.2014р., являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 0,608 грама;

- матерчатий мішок зеленого кольору, з трьома полімерними пакетами всередині; в яких знаходилась подрібнена рослинна речовина; два паперові згортки, в яких знаходилась подрібнена рослинна речовина з домішками насіння; яка відповідно до висновку судово - хімічної експертизи 09/12-0431 від 16.04.2014р., являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого становить 280,38 грама;

- пластикова коробка з кришкою, в якій знаходилась подрібнена рослинна речовина, яка відповідно до висновку судово - хімічної експертизи 09/12-0429 від 14.04.2014р., являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 0,676 грама;

- металеву трубку з нашаруванням на внутрішній поверхні речовини темно- коричневого кольору та відрізок газетного паперу з нашаруванням такої ж речовини, на яких відповідно до висновку судово - хімічної експертизи 09/12-0426 від 23.04.2014р., виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу в кількості 4,363 грама.

09.04.2014р., о 11.15 год., в АДРЕСА_4 , де проживають батьки ОСОБА_13 , який умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, було виявлено та вилучено полімерний пакет та пластикову коробку, в яких знаходилось насіння з домішками подрібненої рослинної речовини, яка відповідно до висновку судово - хімічної експертизи 09/12-0434 від 23.04.2014р., являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 0,04 грама

Таким чином, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_10 , займаючись злочинною діяльністю, пов`язаною з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, умисно незаконно придбав з метою збуту, зберігав з метою збуту при собі; перевозив з метою збуту в транспортному засобі, яким він керував - автомобілі марки BA3-21013, д.н.з. НОМЕР_2 ; зберігав з метою збуту по місцю свого проживання - по АДРЕСА_1 та зберігав з метою збуту по місцю проживання своїх батьків - по АДРЕСА_5 , та збув особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - канабіс, в загальній кількості 334,965 грама та екстракт канабісу в загальній кількості 4,582 грама.

Старший прокурор Калуської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 ,не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду є незаконним в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині призначення покарання.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Вважає,що суд першої інстанції безпідставно визнав характеристику обвинуваченого за місцем проживання, ненастання тяжких наслідків від злочину, визнання вини, молодий вік обвинуваченого та його хворобливий стан здоров`я як обставини які пом`якшують покарання. Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не є наркозалежним і всі вилучені у нього наркотичні засоби він зберігав з метою збуту. Вважає, що основним джерелом доходів обвинуваченого ОСОБА_7 були гроші, виручені за збут наркотичних засобів. Просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання , без застосування вимог ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просить постановити новий вирок та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили відмовити в задоволенні апеляції, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, визнав повністю і не оспорював фактичні обставини справи, в зв`язку з чим суд у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КК України прийшов до висновку про недоцільність дослідження фактичних обставин справи.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а також правильність кваліфікації його дій не оскаржується і апеляційному перегляду згідно ст.404 КПК України не підлягає.

Постановою Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається ,що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання визнання вини обвинуваченим, щире каяття у вчиненому, позитивну характеристику за місцем проживання, те що тяжких наслідків від злочину не наступило, молодий вік обвинуваченого та його хворобливий стан.

Вироком колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 грудня 2014 року вирок Калуського міськрайонного суду від 21 жовтня 2014 року було скасовано в частині призначеного обвинуваченому покарання та хвалено новий вирок , яким обвинуваченому призначено покарання за ст.307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 липня 2015 року вищевказаний вирок ОСОБА_7 колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 грудня 2014 року скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При цьому в мотивувальній частині вищевказаного рішення суд касаційної інстанції вказав на те, що враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, кількість епізодів, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу засудженого, колегія суддів касаційного суду приходить до висновку, що призначене апеляційним судом з застосуванням ст.69 КК України більш м`якого виду основного покарання у виді обмеження волі не відповідає вимогам ст.65 КК України і не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Суд касаційної інстанції також вказав на те, що доводи касаційної скарги прокурора щодо виду та розміру покарання, даних про особу засудженого мають бути предметом розгляду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до вимог ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

При призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції вказав на те, що враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного і обставини справи.

При цьому ,у відповідності до вимог ст.66 КК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття у вчиненому та позитивну характеристику за місцем роботи.

Так, зі змісту характеристики, яку було видано стосовно ОСОБА_7 ТОВ «Пластбудінвест» де він працював з 01.12.2008р. по 07.04.2014р. вбачається, що він проявив себе як добросовісний, грамотний працівник, який виконував виробничі завдання вчасно і якісно. (а.с.142 Т.3)

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання відсутність тяжких наслідків від злочину, молодий вік обвинуваченого та його хворобливий стан здоров`я.

Зокрема, з копій медичних документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не страждає будь якими тяжкими захворюваннями, які свідчать про необхідність пом`якшення покарання.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.67 КК України прийшов до правильного висновку про відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_14 занадто м`яке покарання, яке не можна вважати справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 всі вилучені у нього наркотичні засоби зберігав з метою збуту із корисливих мотивів в зв`язку з чим, суд першої інстанції безпідставно не застосував до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим , колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно застосував вимоги ст.69 КК України та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті кримінального закону.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Приймаючи до уваги наявність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання, те що ОСОБА_7 повністю визнав вину і щиро розкаявся у вчиненому, тривалий час працював на підприємстві, де зарекомендував себе з позитивної сторони, колегія суддів вважає за необхідне визнати ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та враховуючи особу винного призначити основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті кримінального закону.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, кількість епізодів та конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності і не судимий відповідно до вимог ст.89 КК України. Колегія суддів приймає до уваги доводи захисту стосовно віку та стану здоров`я батьків обвинуваченого та те що він починаючи з 19 січня 2015 року по теперішній час відбував покарання за вироком суду в Долинському виправному центрі №118.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати за м`якістю та ухвалити новий вирок, яким призначити йому за ч.2 ст.307 КК України більш суворе покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України з конфіскацією майна.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

засудила :
Апеляційну скаргу прокурора Калуської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 21 жовтня 2014 року, щодо ОСОБА_7 в частині покарання, призначеного йому за ч.2 ст.307 КК України скасувати та постановити новий вирок.

Вважати ,що вироком Калуського міськрайонного суду від 21 жовтня 2014 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В решті вирок Калуського міськрайонного суду Івано_Франківської області від 21 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ст.72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання час відбування засудженим ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в період з 19.01.2015р. по 14.09.2015р. включно із розрахунку, що два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4