АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003621, заапеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 8 вересня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Москва Російської Федерації, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Згідно п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за те, що він 24 серпня 2015 року приблизно о 18.45 годин, перебуваючи в магазині «Варус-9» ТОВ «Омега» за адресою: м.Дніпропетровськ, пр.Гагаріна, 8а, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, розуміючи, що його дії є таємними для оточуючих, умисно, повторно, викрав товари на загальну суму 788 грн. 81 коп.
Однак ОСОБА_9 , виконавши всі дії, які вважав за необхідне для заволодіння чужим майном, не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при перетинанні лінії касового контролю та виході з приміщення магазину був затриманий охоронцем.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при призначенні покарання суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 69-1 та ч. 3 ст.68 КК України, згідно яким за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ст. 66 КК України та за вчинення замаху, особі не може бути призначено покарання більше двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання. На підставі чого просить пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, знизивши його строк до 3 років позбавлення волі.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції і просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Вказані положення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано в повній мірі.

Так, згідно обвинувальному акту та вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років. Тобто, дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією даної статті складає 3,3 роки позбавлення волі.
Таким чином, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку максимальний розмір призначеного покарання не може складати більш, ніж 3,3 роки позбавлення волі, тоді як суд першої інстанції призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Враховуючи вище викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не виконав належним чином вказані положення ст. 68 КК України і не врахував інші обставини, зокрема стадію вчиненого злочину та призначив покарання, яке не ґрунтується на положеннях Загальної частини КК України, а тому, відповідні доводи прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

В силу ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Звільнити ОСОБА_9 згідно зі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, встановивши ОСОБА_9 іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до положень п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4