Номер провадження: 11-кп/785/1062/15
Номер справи місцевого суду: 522/9221/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_12 захисника ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.06.2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №000595 від 16.12.2014 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженць м. Дніпропетровська, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, пенсіонер, мешкаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 368-3 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю в сфері банківських послуг строком на 1 рік, без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 ч.ч.2,3 КК України.

ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_11 , працюючий начальником відділу безпеки банку ПАТ АБ «Порто-Франко»,засуджений за одержання та вимагання неправомірної вигоди за вчинення дій, з використанням наданих їй повноважень, скоєних при наступних обставинах.

Так, 04.07.2012 року між ПАТ АБ «Порто-Франко», в особі виконуючого обов`язки Голови правління ОСОБА_13 , та Дочірнім підприємством «ФОРМЕТ», в особі директора ОСОБА_14 , укладено кредитний договір (відзивна кредитна лінія) №423/1-12, згідно умов якого Банк надав ДП «ФОРМЕТ» кредит у вигляді відзивної реверсивної кредитної лінії з лімітом в сумі 145000 доларів США настрок з 19.07.2012 р. по 17.07.2015 р. з оплатою 13% річних на поновлення оборотних коштів.
У жовтні 2014 р. віце-президент ДП «ФОРМЕТ» ОСОБА_15 звернувся до ПАТ АБ «Порто-Франко» з письмовою заявою про укладення додаткової угоди щодо дострокового розірвання вказаного кредитного договору та видачу довідки про відсутність заборгованості по кредиту.
Однак, працівники банківської установи пояснили, що він повинен звернутися до начальника відділу безпеки банку ОСОБА_11 , який має роз`яснити умови укладення такої угоди. Під час розмови з ОСОБА_12 , начальник відділубезпеки ПАТ АБ «Порто-Франко» ОСОБА_11 , до посадових обов`язків якого, відповідно до посадової інструкції, серед іншого, входило забезпечення дотримання законності в діяльності банку, захист інтересів банку, проведення перемовин з клієнтами з питань погашення заборгованості, пояснив, що при достроковому погашенні заборгованості за кредитним договором, умовою виведення майна підприємства із застави Національного Банку України, є передача йому грошових коштів у розмірі 10000 доларів США. Крім того, начальник відділу безпеки банку ОСОБА_11 повідомив, що умовою відзиву з Апеляційного суду Одеської області апеляції ПАТ АБ «Порто-Франко», якою оскаржено рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2014 p., яким визнано припиненим кредитний договір від 19.07.2013 р. між ДП «ФОРМЕТ» та ПАТ АБ «Порто-Франко», відповідно до умов якого банк надав ДП «ФОРМЕТ» кредит у вигляді відзивної реверсивної кредитної лінії з лімітом в сумі 250000 доларів США, є передача йому грошових коштів у сумі 10000 доларів США, і після сплати цієї суми ОСОБА_11 зобов`язується і гарантує дострокове розірвання кредитного договору, а в подальшому дострокового розірвання іпотечного договору та виведення майна із застави, а також можливий відзив банківською установою апеляції по справі щодо припинення кредитного договору. При цьому, ОСОБА_11 , будучі посадовою особою юридичної особи приватного права, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, повідомив ОСОБА_12 , що у разі невиконання його вимоги щодо передачі 10000 доларів СІЛА, стосовно ДП «ФОРМЕТ» будуть застосовані значні штрафні санкції, а також вжиті заходи щодо забезпечення боргу за кредитним договором за рахунок майна підприємства, яке перебуває у заставі.
24.12.2014 р. ДП «ФОРМЕТ» повністю погасило кредит, згідно з умовами договору від 04.07.2012 p., перерахувавши на розрахунковий рахунок ПАТ АБ «Порто-Франко» 2033414 гривень, і, після сплати вказаної суми, ОСОБА_12 були видані наступні документи: додаткова угода №1 від 24.12.2014 р. про дострокове розірвання кредитного договору; довідка від 24.12.2014 р. про виконання ДП «ФОРМЕТ» у повному обсязі зобов`язань за кредитним договором та про відсутність заборгованості; довідку від 24.12.2014 р. про право зняти заборону, накладену на предмет іпотеки за Іпотечним договором від 04.07.2013 p.; заява від 24.12.2014 р. приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_16 щодо припинення обтяжень про заборону на іпотеку щодо нерухомого майна ДП «ФОРМЕТ», у зв`язку з виконанням у повному обсязі зобов`язань за кредитним договором від 04.07.2012 року. Після чого, 24.12.2014 р., о 16.00 годині, ОСОБА_11 , знаходячись в службовому кабінеті №106 ПАТ АБ «Порто-Франко», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 10, з метою отримання неправомірної вигоди у розмірі 10000 доларів США, що за курсом НБУ на день вчинення злочину дорівнює 157700 грн., указав ОСОБА_12 на корзину для сміття в лівому куті, і ОСОБА_12 , на вимогу ОСОБА_11 , поклав у корзину для сміття паперовий конверт білого кольору в якому знаходились грошові кошти у сумі 10000 доларів США.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєному кримінальному правопорушенні, просить скасувати зазначений вирок суду на підставі ст.ст. 409 ч. 2, 414 КПК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ст. 368-3 ч. 4 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю в сфері банківських послуг строком на 2 роки, з конфіскацією майна, без спеціальної конфіскації, посилаючись на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, а також, що злочин скоєний обвинуваченим з урахуванням посади у ПАТ АБ «Порто-Франко», який на той час знаходився у стані ліквідації і кожний достроково погашений кредит був суттєвим вкладом при погашені кредиту перед національним банком України, який отримав ПАТ АБ «Порто-Франко».
Також в апеляційній скарзі прокурор зазначив, що суд не прийняв до уваги зміни до КК України, внесені ЗУ «Про національне антикорупційне бюро України» від 14.10.2014 року, згідно яких ст. 75 КК України не застосовується до осіб, засуджених за корупційні злочини, незважаючи на те, що на день скоєння злочину ОСОБА_11 вказаний закон не набрав чинності, але вже був прийнятий Верховною Радою України.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_12 захисник ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 у вироку суду,просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також в зв`язку з тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ст. 368-3 ч. 4 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі або повернути справу на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 зазначив, що судом не було об`єктивно з`ясовано та не надано оцінку обставинам тяжкості вчиненого злочину, зокрема, що злочин готувався заздалегідь., вчинявся ОСОБА_11 зухвало та свідомо. Також захисник оспорював фактичні обставини, встановлені у вироку суду, зазначивши, що дії обвинуваченого були направлені на вимагання неправомірної вигоди в особливо великих розмірах в сумі 20000 доларів США, 10000 було передано, як частина траншу.
При останньому судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 та його представник не були присутні, думка потерпілого ОСОБА_12 щодо призначення покарання не була з`ясована, що є підставою для скасування вироку, згідно ч. 2 ст. 412 КПК України.

При цьому, потерпілий ОСОБА_12 наполягає на максимальному покаранні ОСОБА_11 , так як останній не вчиняв дій для примирення, вибачення та компенсації ОСОБА_12 моральної шкоди, втраті робочого часу, витрат на юридичну допомогу.
Крім того, в апеляційній скарзі представник потерпілого вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину та його щире каяття, як обставини, що пом`якшують покарання, оскільки обвинувачений тривалий час переховувався від слідства. Обставини, визнані судом такими, що пом`якшують покарання, не є такими, не підтверджуються матеріалами провадження та не можуть бути підставою для застосування ст. 75 КК України.
При призначенні покарання суд першої інстанції не врахував тяжкість злочину та положення ЗУ «Про національне антикорупційне бюро України» від 14.10.2014 року, згідно якого вимоги ст. 75 КК України не застосовуються до осіб засуджених за корупційні злочини.
В запереченнях на апеляційні скарги захисник ОСОБА_9 просить апеляційній скарги залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, оскільки, на його думку, вирок суду відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, зокрема, вимогам ст. 75 КК України в редакції, яка була чинною на час інкримінованого кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні скарги, представника потерпілого, який також підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_11 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-3 ч. 4 КК України, як одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень, в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_11 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого не оспорюють доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого у вироку суду.

В апеляційній скарзі прокурор також не оспорює фактичні обставини справи, встановлені у вироку суду.

Однак, без дотримання вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, в апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_12 захисник ОСОБА_10 оскаржує фактичні обставини кримінального провадження, зокрема, оспорює розмір неправомірної вигоди, без наведення конкретних доказів щодо їх спростування, а також в супереч вимогам ст. 394 ч. 2 КПК України, в зв`язку з чим апеляційна скарга в цій частині не може бути прийнята до уваги апеляційним судом.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні обвинуваченому покарання та при застосуванні звільнення від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції застосував вимоги ст.ст. 65-67, 75 КК України, які були чинні на момент ухвалення судового рішення, тобто при ухваленні вироку суд першої інстанції не допустив порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, згідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності з вимогами ст.65 КК України, суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції ст. 368-3 ч. 4 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується з колишнього місця роботи, з колишнього місця служби - служби зовнішньої розвідки України, з місця мешкання, з храму «Прп. Серафима Саровського»,з Асоціації Ветеранів спецслужб України, а також з врахуванням державних і іноземних нагород, почесних відзнак, якими ОСОБА_11 нагороджений державою. Крім того, суд врахував стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом 2 групи та має матір похилого віку, 1932 року народження, та призначив обвинуваченому покарання у вигляді нижчої межи санкції ст. 368-3 ч. 4 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю в сфері банківських послуг строком на 1 рік, без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації.

Крім того, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 66 КК України, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження, розглянутого в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції не встановив обставини, що, відповідно до ст.67 КК України,обтяжують покарання.

З урахуванням обставин, які судом були враховані при призначені покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив покарання, з дотриманням вимог ст. 65-67 КК України, яке відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.

На підстав наведеного, доводи апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 65 КК України, а також призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, в зв`язку з чим обвинуваченому має бути призначено більш суворе покарання, не обґрунтовуються будь-якими доказами, які б свідчили про необхідність застосування більш суворого покарання.

При цьому, доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, оскільки злочин скоєний обвинуваченим з урахуванням посади у ПАТ АБ «Порто-Франко», який на той час знаходився у стані ліквідації і кожний достроково погашений кредит був суттєвим вкладом при погашені кредиту перед національним банком України, який отримав ПАТ АБ «Порто-Франко», не можуть бути прийняті до уваги, так як фактично в цьому доводі міститься формулювання обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг про неправильне застосування ст. 65 КК України, в зв`язку з покарання, яке призначене у вироку суду, не ґрунтуються на законі та не підтверджені відповідними доказами.

З урахуванням наведених обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст.75 КК України, звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком, так як прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, а також наведених даних щодо особи обвинуваченого, а саме міцність його соціальних зв`язків, наявність матері похилого віку, постійного місця проживання та роботи, за якими він характеризується позитивно, наявність тривалої державної служби та державних нагород, а також стан його здоров`я на теперішній час,а також з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання.

Наведені обставини, за думкою апеляційного суду, свідчать про дійове каяття обвинуваченого, оскільки останній добровільно, своєю активною поведінкою сприяв розкриттю злочину, виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, так як ОСОБА_11 визнав вину послідовно, в ході досудового розслідування та судового слідства, фактично вирок суду ухвалений на підставі його визнавальних показань.

Крім того, обвинувачений надав суду документи військової частини НОМЕР_1 про те, що він проходив військову службу в складі збройних сил АТО з 06.08.2015 року до 31.10.2015 року.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що суд безпідставно визнав активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину та його щире каяття, як пом`якшувальні обставини покарання, є неспроможними, оскільки поведінка та визнавальні пояснення обвинуваченого за весь час кримінального провадження, під час якого він послідовно визнавав вину, прямо передбачені ст. 66 КК України, як обставини, що свідчать про активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину та його щире каяття.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв зазначені обставини до уваги при застосовуванні дії ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що зазначені обставини не є такими, є голослівними, не конкретизовані жодною обставиною.

На підставі наведеного, суд першої інстанції оцінив ступень тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його прагнення усунути наслідки злочину, обставини, що пом`якшють обставини покарання, зазначеними обставинами достатньо та обґрунтовано мотивував своє рішення щодо застосування ст.75 КК України, тобто порушень закону України про кримінальну відповідальність, зазначених в апеляційних скаргах, як підстава для скасування судового рішення, не вбачається.
Доводи в апеляційній скарзі представника потерпілого ОСОБА_12 про невідшкодування обвинуваченим компенсації ОСОБА_12 моральної шкоди, втраті робочого часу, витрат на юридичну допомогу, в зв`язку з чим останній наполягає на максимальному покаранні ОСОБА_11 , не можуть бути прийняті до уваги, так як цивільний позов, за яким в кримінальному провадженні вирішуються зазначені питання, не був заявлений.
Також не можуть бути прийняті до уваги доводи сторони обвинувачення при апеляційному розгляді про те, що обвинувачений скоїв інші злочини, так як жодних доказів надано не було.
В апеляційних скаргах підставою для скасування судового рішення зазначено також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо неврахування судом першої інстанції положення ЗУ «Про національне антикорупційне бюро України» від 14.10.2014 року, згідно якого вимоги ст. 75 КК України не застосовуються до осіб, засуджених за корупційні злочини.

Відповідно ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння, визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно ст. 5 ч. 2 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Законом України №1698-VII від 14.10.2014 року до ч. 1 ст. 75 КК України внесені зміни, згідно яких особи, засуджені за корупційні злочини, не можуть бути звільнені від відбування покарання з іспитовим строком.

Відповідно до перехідних положень Закону України №1698-VII від 14.10.2014 року, цей закон вступив в силу 25.01.15 року.

Таким чином, оскільки вироком суду встановлено вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення 24.12.2014 року, до набрання чинності Законом України №1698-VII від 14.10.2014 року, яким до ч. 1 ст. 75 КК України внесені зміни, згідно яких особи, засуджені за корупційні злочини, не можуть бути звільнені від відбування покарання з іспитовим строком, доводи апеляційних скарг щодо скасування судового рішення в зв`язку з порушенням судом першої інстанції положень ЗУ «Про національне антикорупційне бюро України» від 14.10.2014 року, при застосуванні ст. 75 КК України, не можуть бути прийняті до уваги, в силу ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не знайшли підтвердження.
В апеляційній скарзі представник потерпілого зазначив, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки на останньому судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 та його представник не були присутні, думка потерпілого ОСОБА_12 щодо призначення покарання не була з`ясована, що є підставою для скасування вироку, згідно ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання вбачається, що в судовому засіданні 12.06.2015 року з`ясовувалося питання щодо можливості розглянути справу за відсутністю потерпілого та його представника, на підстав заяви потерпілого ОСОБА_12 , який просив розглянути справу за його відсутності та за відсутності його захисника, а також на підставі заяви захисника ОСОБА_17 , аналогічного змісту, в якому, зокрема, зазначено щодо призначення покарання обвинуваченому на розсуд суду (а.п. 107-110).

Таким чином, судом першої інстанції було прийнято рішення щодо проведення судового розгляду 12.06.2015 року без участі потерпілого ОСОБА_12 та його представника, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, своїми заявами просили розглянути справу без їх участі, з урахування вимог ст. 325 КПК України, підстав, передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України для скасування судового рішення, не вбачається.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого підтвердження не знайшли, передбачених законом підстав для скасування вироку суду не вбачається, оскільки судове рішення ухвалене з врахуванням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376 ч2, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_12 захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.06.2015 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ст. 368-3 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю в сфері банківських послуг строком на 1 рік, без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 ч.ч.2,3 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали суду буде оголошений 16.11.2015 року, о 10:00 год., в залі судового засідання апеляційного суду Одеської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4