Справа № 11-391 2011 р. Головуючий у 1-й інстанції Майдан С.І. Категорія ч.2 ст.307 Доповідач Раєнок В.І.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2011 р. березня місяця 29 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Раєнка В.І.

Суддів Чупини С.П., Ришкової Н.М.

З участю прокурора Чепуріної А.С.

Засудженого ОСОБА_1

Захисника ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_1С на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 26 червня 2008 року.

В С Т А Н О В И Л А

Цим вироком

ОСОБА_1, 8 лютого 1967 року

народження, раніше судимого

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на сім років шість місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Херсона від 28 серпня 2006 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід взяття під варту з 7 жовтня 2006 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 1059 грн.77 коп. за проведені експертизи.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він у невстановлений слідством місці та час, невстановленим способом, незаконно придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, який зберігав з метою збуту за місцем свого проживання, за адресою: м.Херсон, вулиця Загородная , 29, після чого, 7 жовтня 2006 року, близько 7.40 год. та близько 9.50 год. повторно, незаконно збув шляхом продажу за 25 гривень кожного разу ОСОБА_3 частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильований опій масою - 0, 028 гр. та 0,024 гр. відповідно, іншу частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильований опію - масою 0,094 гр. незаконно зберігав з метою збуту за місце свого проживання до моменту його виявлення працівниками міліції під час проведення обшуку 7 жовтня 2006 року близько 11.05 год.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_1 вказує, справа судом розглянута однобічно, ніякого злочину він не вчиняв, справу відносно нього сфабриковано працівниками міліції, суд безпідставно поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які приймали участь в якості понятих під час проведення оперативно-розшукових заходах, в показаннях свідків маються протиріччя, суд безпідставно не видав йому копії процесуальних документів, чим порушив його право на захист. Просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1, який в судових дебатах та під час надання йому останнього слова вказав на грубі порушення досудовим слідством норм КПК та КК України і прохавшого перекваліфікувати його дії на менш тяжкий закон, обмежившись відбутим покаранням, адвоката засудженого висловившого аналогічну думку, а також думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають обвинуваченого, так і ті, що його виправдовують.

За змістом ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно зі ст. 64 КПК України при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив останнього.

На думку колегії суддів, вказані вимоги закону органами досудового слідства не виконано, а суд при розгляді справи уваги на них не звернув.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_1 дій, за які його засуджено, ґрунтуються на даних оперативної закупівлі у нього наркотичної речовини.

Як під час досудового та судового слідства засуджений ОСОБА_1 заперечував, що збував чи зберігав наркотичні засоби.

Відповідно до матеріалів справи оперативні закупівлі були проведені 7 жовтня 2006 року о 7.40 годині та о 9.50 годині особою, під псевдонімом ОСОБА_3, на підставі 2 постанов від 25 липня 2006 року, згідно з якими проведення закупівель доручалося зазначеної особі. Однак із показань цієї особи, допитаної в судовому засіданні як свідка, випливає, що згоду на участь в оперативної закупівлі наркотичного засобу вона дала у вересні місяці 2006 р, тобто станом на 25 липня 2006 року такої згоди ще не було.

Також, не може не викликати певні сумніви в законності проведення оперативних закупівель той факт, що постанова про проведення оперативних закупок була затверджена 25 липня 2006 року, при цьому в ній зазначено, що інформація про збут наркотичних засобів ОСОБА_1 поступає регулярно. Разом з тим, з протоколів проведення оперативних закупок вбачається, що вказаний оперативно-розшуковий захід було проведено лише 7 жовтня 2006 року, тобто більше ніж через два місяці з моменту винесення постанови про проведення оперативних закупок.

З показань свідка ОСОБА_3, допитаного в судовому засіданні вбачається, що 7 жовтня 2006 року він приймав участь у проведені оперативної закупки у ОСОБА_1 у якості закупника. При цьому, при проведені першої оперативної закупки він передав засудженому шприць та гроші, а через деякий час ОСОБА_1 виніс йому шприць з наркотичною речовиною. Разом з тим, з акту огляду закупника вбачається, що ОСОБА_3 для проведення оперативної закупки надавалися лише гроші. (т.1 а.с.7)

Зазначені обставини свідчать про неповноту проведеного у справі судового слідства. Крім цього, як видно з матеріалів справи, обшук житла ОСОБА_1 провадився на підставі постанови судді Комсомольського району міста Херсона від 10 серпня 2006 року, винесеної за поданням слідчого в іншій кримінальній справі (порушеній відносно ОСОБА_6 за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України). Причому цю слідчу дію було проведено майже аж через

два місяці після винесення зазначеної постанови працівниками ВБНОН Комсомольського РВВС без відповідного доручення слідчого. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 дав показання, що ніколи не вказував, що ОСОБА_1 має відношення до злочинів повязаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Також, в підтвердження вини засудженого у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 307 КК України, органи досудового слідства та суд посилаються на показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_4Н, які були присутні в якості понятих під час проведення оперативних закупок наркотичної речовини у ОСОБА_1 та під час проведення обшуку його житла 7 жовтня 2006 року.

Відповідно до ч.3 ст. 127 КПК України, як понятті запрошуються особи, не заінтересовані в справі.

З показань свідка ОСОБА_7, допитаного в судовому засіданні, вбачається, що 7 жовтня 2006 року він приймав участь в якості понятого при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_1 та під час проведення обшуку його помешкання. Для участі у вказаному оперативно-розшуковому заході його запросив працівник міліції ОСОБА_8, якого він знає давно і знаходиться у дружніх відносинах. При цьому на прохання останнього він і раніше неодноразово приймав участь у якості понятого при проведенні оперативних закупок.

З показань свідка ОСОБА_8, допитаного в судовому засіданні вбачається, що ОСОБА_4 неодноразово приймав участь в якості понятого при проведенні оперативних закупок, в тому числі і під час здійснення вказаних закупок у ОСОБА_1.

З протоколів допиту вказаних свідків під час проведення досудового слідства вбачається, що їх покази ідентичні за текстом і відтворені з точністю та однаковими словами і не є індивідуальними.

Відповідно до актів огляду для проведення оперативних закупок ОСОБА_3 вручалися гроші, джерело походження яких невідомо. Вказані гроші, як речові докази до матеріалів справи не приєднувались. Будь яких відомостей про долю вказаних грошей після проведення оперативних закупок в матеріалах справи не має. Крім того, не долучено до матеріалів справи в якості доказу змиви з долонею засудженого.

Враховуючи вище викладене і з урахуванням того, що порушення органами дізнання й досудового слідства кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення залишилися поза увагою суду першої інстанції, вирок щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню як незаконний, а справа, у звязку з необхідністю проведення ряду слідчих дій направленню на нове розслідування, під час якого мають бути всебічно, повно й обєктивно досліджені обставини справ та прийнято рішення яке би відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 26 червня 2008 року щодо нього скасувати.

Справу направити прокурору Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Судді: