Справа № 740/432/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/912/2015
Категорія - ч. 1 ст. 203-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000607 від 18 травня 2013 року за апеляційною скаргою прокурора Ніжинської міжрайонної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, працюючого фізичною особою - підприємцем, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

з участю учасників кримінального провадження: прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдано.

Судові витрати, повязані із залученням експертів у даному кримінальному провадженні в розмірі 3520 грн. 80 коп. зараховано на рахунок Державного бюджету України.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у травні 2013 року, будучи суб`єктом господарської діяльності, маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, орендував приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_3 , у якому встановив дев`ять ігрових автоматів та п`ять комп`ютерів з програмним забезпеченням ігрових систем «Win&Win Casino» та «Champion», призначеним для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет та об`єднав їх в локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, і таким чином обладнав у приміщенні «Бару» електронне (віртуальне) казино.

Доводячи свої злочинні наміри до кінця, ОСОБА_7 , без офіційного оформлення трудових відносин прийняв на роботу найманих працівників та забезпечив цілодобову роботу «Бару», у приміщенні якого в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» організував, з метою отримання прибутку діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу фізичним особам до азартних ігор на ігрових автоматах та на комп`ютерах через мережу Інтернет в електронному (віртуальному) казино, віддаленому від місця розташування сервера, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш, так і не отримати його залежно від випадковості. Таким чином, ОСОБА_11 використовуючи ігрові автомати та комп`ютери, обладнані для проведення азартних ігор, умовою участі у яких є внесення гравцем ставок, які дають можливість отримати виграш і результат яких повністю або частково залежить від випадковості, організував та здійснював діяльність з проведення азартних ігор з метою особистого збагачення.

03 липня 2013 року працівниками Ніжинського MB УМВС Чернігівської області під час обшуку в приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено дев`ять ігрових автоматів та п`ять комп`ютерів, об`єднаних в локальну мережу з доступом до мережі Інтернет.

Згідно висновку експерта № 488 від 26.07.2013 року надані на дослідження 9 об`єктів, вилучених під час обшуку у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , являються ігровими автоматами і складаються з таких основних частин: корпус, блок живлення, монітор, пульт управління, купюроприйомник та ігрова плата. В ігровій платі є чіп зі спеціальною програмою, яка керує всіма процесами ігрового автомату. Надані на дослідження 9 ігрових автоматів є спеціальними пристроями для проведення азартних ігор, але проводити гру з метою отримання виграшу можливо на автоматах 1-7. Автомати № 8-9 знаходяться у неробочому стані. На жорстких дисках, наданих на дослідження п`яти системних блоків, вилучених під час обшуку у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , виявлено програмне забезпечення ігрових систем «Win&Win Casino» та «Champion», призначене для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет. Надані на дослідження 5 системних блоків використовувались для побудови локальної мережі та доступу до мережі Інтернет. Для організації та проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет використовувалось програмне забезпечення ігрових систем «Win&Win Casino» та «Champion». На жорстких дисках, наданих на дослідження, системних блоків в історії веб-браузерів виявлено посилання на Інтернет сайти платіжної системи. Встановлено дані центральних серверів, які забезпечують роботу програмного забезпечення ігрових систем.

Своїми умисними діями, які виразилися у організації, проведенні та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та на комп`ютерах в електронному (віртуальному) казино, віддаленому від місця розташування сервера, установлених у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_3 , ОСОБА_12 в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» займався гральним бізнесом.

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга прокурора Ніжинської міжрайонної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 , яка просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України і призначити покарання у виді штрафу у розмірі 20 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме, 340 тис. грн. з конфіскацією гральних автоматів, та об`єктивно дослідити докази по справі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є необґрунтованим та незаконним в зв`язку з безпідставним виправданням та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неналежної оцінки зібраним та дослідженим доказам сторони обвинувачення. Вказує, що

суд не дослідив всіх обставин кримінального правопорушення та віднісся упереджено до доказів, наданих стороною обвинувачення, всі докази, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_13 суд безпідставно визнав неналежними доказами, чим грубо порушив вимоги ст.ст. 85, 94 Кримінального процесуального кодексу України. Вважає, що у виправдувальному вироку суд невірно трактує: норми Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» на користь обвинуваченого ОСОБА_7 і зазначає, що гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з наявністю в сукупності усіх трьох ознак, зазначених у п.1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а саме - організація, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, хоча суб`єкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид. Зауважує, що обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначив, що він уклав договір з ОСОБА_14 , виписав доручення на ведення всіх справ, але ні договір, ні доручення не були надані в судовому засіданні, тобто даний факт не знайшов свого підтвердження. Вказує, що судом не було надано належної оцінки поясненням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Також поза увагою суду залишилися показання свідка ОСОБА_14 , яка зазначила, що вона раніше працювала в закладі з гральними автоматами та що ОСОБА_7 займався гральними автоматами., а вона підбирала персонал за вказівкою ОСОБА_13 . Вказує на ряд доказів, які безпосередньо вказують на причетність ОСОБА_7 до заняття гральним бізнесом, а саме, висновки експертів № 488 від 26.07.2013 року, № 520 від 01.08.2013 року, № 488 від 26.07.2013 року, матеріали негласних слідчих розшукових дій, яким суд не надав належної оцінки. Зазначає, що суд залишив поза увагою у своєму виправдувальному вироку такий доказ сторони обвинувачення, як висновки експертизи № 488 від 26.07.2013 року та № 520 від 01.08.2013 року, а саме не в повній мірі висвітлив дані експертизи у вироку, а частково, лише те, що не має відношення до доведення винуватості ОСОБА_7 . Також суд не надав оцінки зміні показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які вони надавали під час судового розгляду та під час досудового розслідування. Наголошує, що ОСОБА_7 дійсно являється організатором грального бізнесу, який діяв з прямим умислом та з метою отримання прибутку і саме йому належать гральні автомати, вилучені у приміщенні «Бару» по АДРЕСА_3 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги та на скасуванні виправдувального вироку суду, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог ст.ст. 369-371, 373-380 КПК України.

Відповідно до ст. ст. 373, 374 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим і в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України. В мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У виправдувальному вироку не повинен залишатися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалось обвинувачення.

Також у мотивувальній частині виправдувального вироку має бути чітко викладено, за якою з підстав суд вважає за необхідне виправдати обвинуваченого.

Суд першої інстанції при постановленні вироку цих вимог Кримінального процесуального кодексу України не дотримався.

На думку колегії суддів, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду заслуговують на увагу та мають своє підґрунтя.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначив, що він уклав договір з ОСОБА_14 , виписав доручення на ведення всіх справ, проте, ні договір, ні доручення не були надані в судовому засіданні, тобто даний факт не знайшов свого підтвердження, та про це не виписано у вироку суду.

Також колегія суддів вважає обгрунтованими посилання прокурора на те, що місцевий суд пославшись у виправдувальному вироку на укладений 02.05.2013 року договір суборенди між ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , за довіреністю якого діяв ОСОБА_18 і даний договір фактично був підписаний між суборендодавцем ОСОБА_7 та покійним суборендарем ОСОБА_18 (актовий запис про смерть №1390 а.п. 141-142), в повній мірі не дослідив ці обставини і жодних висновків у вироку не навів. Проте, на думку колегії суддів, з`ясування вказаних обставин має значення для спростування або підтвердження доводів обвинуваченого який посилається на те, що ігрові автомати належать ОСОБА_17 і саме він, як суборендар встановив іх в закладі. Більш того, ні органами досудового слідства, ні судом свідок ОСОБА_17 не був допитаний, хоча суд повинен дослідити всі докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують підсудного, що є неповнотою судового розгляду.

Разом з тим, суд не надав правової оцінки зміні показань свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_16 , які вони надавали, як під час судового розгляду та під час досудового розслідування, а також свідка ОСОБА_15 .. Остання, в своїх свідченнях пояснювала, що в приміщенні «Бару» були гральні автомати, гравець робив ставки, на все у них була програма, вона приймала ставки за барною стійкою, крім неї ще працювали ОСОБА_16 та ОСОБА_19 . Гроші з гральних автоматів йшли в загальну касу. Крім ОСОБА_20 та ОСОБА_21 їй ніхто не телефонував та не цікавився справами щодо прибутку з гральних автоматів.

При цьому, свідок ОСОБА_14 у своїх показаннях зазначила, що вона раніше вже працювала в закладі з гральними автоматами та що ОСОБА_7 також займався гральними автоматами, вона підбирала персонал за вказівкою ОСОБА_7 , контролювала роботу персоналу та забирала виручку, а отже, дані особи знаються на діяльності, пов`язаній з гральним бізнесом, на що суд не звернув уваги та також не дав їх діям правової оцінки.

Окрім того, суд виправдовуючи ОСОБА_7 за обвинуваченням, передбаченим ч. 1 ст. 203-2 КК України, залишив поза увагою такий доказ, як висновки експертиз № 488 від 26.07.2013 року та № 520 від 01.08.2013 року, а саме частково і не в повній мірі дослідив та висвітлив дані експертизи у вироку, адже відповідно до висновку експерта № 488 від 26.07.2013 року було встановлено, що о 15 год 35 хв. 07.06.2013 року абонент НОМЕР_1 , який у телефонній книзі мобільного телефону ОСОБА_14 , записаний як ОСОБА_20 передав їй дані про IP-адреси серверів, для забезпечення роботи програмного забезпечення ігрових систем «Win&Win Casino», установлених на комп`ютерному обладнанні, вилученому під час обшуку у приміщенні «Бару» по АДРЕСА_3 .

Доводи прокурора в скарзі на неправильність висновків суду про визнання неналежним доказу щодо проведення негласних слідчих розшукових дій заслуговують на увагу, адже під час зняття звукової інформації з абонементного номеру НОМЕР_2 , яким користувався у 2013 році ОСОБА_7 , було встановлено зміст розмов між ним та працівниками «Бару», де він безпосередньо цікавився отриманням прибутку, скільки було видано гравцям виграшів, скільки гравці програли, вимагав, щоб працівники вказували конкретні суми за зміну відповідного працівника.

Однак, суд першої інстанції суто формально підійшов до дослідження матеріалів негласних слідчих-розшукових дій проведених у відповідності до ст. 263 КПК України, з яких було знято гриф обмеження доступу, належної правової оцінки телефонним розмовам між ОСОБА_22 та іншими абонентами не надав, пославшись на відсутність достатніх доказів в зазначених матеріалах причетності ОСОБА_7 до зайняття гральним бізнесом.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд не може винести рішення, яке за своїм змістом ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого у цій справі рішення.

З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

За змістом п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Отже, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду мають бути належним чином умотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку, ухвали проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і не взято інші. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині.

Таким чином, під час розгляду цієї справи суд у повній мірі не дотримався зазначених вимог закону. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невмотивовано послався на відсутність достатніх доказів того чи ОСОБА_7 дійсно являється організатором грального бізнесу, чи діяв він з прямим умислом та з метою отримання прибутку, і вказав на недопустимість доказів, добутих під час проведення негласних слідчих дій, пославшись на порушення норм КПК при їх зборі. Також колегія не може погодитись з визнанням суперечливими свідчення допитаних в справі свідків, оскільки суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і в порушення вимог кримінального процесуального закону не дав оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності дослідженим в ході судового слідства та представленим у справі як доказ обвинувачення іншим матеріалам у справі.

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Виходячи з вищевикладеного, колегія приходить до переконання, що виявлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог КПК перешкоджають постановленню нового рішення та про необхідність направлення даного провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватися вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, всі доводи, дати належну оцінку всім доказам і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Ніжинської міжрайонної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4