АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2097/15 Справа № 205/1756/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000522, № 0000704, № 0002890 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 11 серпня 2014 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і покладанням обов`язків на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання повністю поглинуто покаранням, призначеним за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2014 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості обвинуваченого і кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 , виключивши з вироку рішення про призначення остаточного покарання останньому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і покладанням обов`язків на 2 роки, виконувати самостійно, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд належним чином не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив вищевказані злочини до постановлення попереднього вироку Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2014 року, яким останнього засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і покладанням обов`язків на 2 роки, у зв`язку з чим, помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, а кримінальне провадження відносно нього направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не встановив вид і розмір шкоди, завданої потерпілим, не прийняв до уваги, що він добровільно відшкодував потерпілим завдану шкоду, щиро покаявся, потерпілі не мають до нього претензій, що є обставинами, які пом`якшують покарання.
Крім того, вважає, що судом було порушено його право на захист, він був позбавлений можливості укласти угоду про примирення з потерпілими.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував у повній мірі усіх обставин, які пом`якшують покарання, та призначив йому занадто суворе покарання.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні вимог апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити.

Обвинувачений та його захисник під час апеляційного розгляду підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та у задоволенні вимог за апеляційною скаргою прокурора просили відмовити.
За обставин, викладених у вироку, 23 січня 2013 року близько 12 години ОСОБА_7 , знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , де спільно проживав з ОСОБА_10 , умисно, таємно, із корисливих мотивів, викрав ноутбук марки «НР моделі ENVY m6-1151 er», вартістю 6 499 гривень, який належить ОСОБА_10 , після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30 січня 2013 року близько 23 години ОСОБА_7 , проник до будинку АДРЕСА_3 , умисно, повторно, таємно, із корисливих мотивів, викрав електропіч марки «Термія», вартістю 200 гривень, яка належить ОСОБА_11 , після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 травня 2013 року близько 11 години 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , умисно, повторно, відкрито, із корисливих мотивів, заволодів ноутбуком марки «DELL», вартістю 5 566 гривень, який належить ОСОБА_12 , після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою прийняття судом обставин провадження як таких, що ніким не оспорюються та не підлягають дослідженню, є вимога закону роз`яснити сторонам зміст цих обставин. Крім цього, суд повинен переконатися, що визнання сторонами обставин справи є добровільним, та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з технічного запису судового процесу, у судовому засіданні обвинувачений пояснював по епізоду, що мав місце 18 травня 2013 року, про таємне викрадення майна, належного ОСОБА_12 , тобто не підтверджував вчинення заволодіння майном відкритим способом, як зазначено в обвинувальному акті, а вказував на інші фактичні обставини його вчинення.

Враховуючи наведене, суд належним чином не з`ясував спосіб викрадення майна, належного ОСОБА_12 , та безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів, що призвело до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.

Крім того, зазначивши у вироку про те, що інші учасники процесу не оспорюють всі фактичні обставини справи, судом не звернуто увагу, що потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 про розгляд провадження 30.09.2015 року не були повідомлені, у своїх заявах, поданих у 2013 році (а.с.п.18,19), не вказували про не оспорювання ними фактичних обставин, що дає змогу для застосування вимог ч.3 ст.349 КПК України, не містить таких даних і заява потерпілого ОСОБА_11 (а.с.п.74).

Зазначені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_7 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо призначеного покарання ОСОБА_7 , оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412,415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 01 жовтня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4