Справа №11-736/11 24.11.2011 02.09.2015
справа № 11- 736/11 головуючий суду I інстанції: ОСОБА_1
категорія: ч. 1 ст. 190 КК України доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2011 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючої: ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
засудженого: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2011 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Костянтинівка Горностаївського району Херсонської області, громадянин України, раніше не судимий:
засуджений:
-за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.
-за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю, строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки

Згідно вироку суду ОСОБА_8 наказом № 92 від 31.10.2006 року був призначений на посаду начальника комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 і виконуючи згідно своїх функціональних обов`язків організаційно розпорядчі функції, являвся службовою особою.

10.02.2011року до начальника відділу комплектування ОСОБА_8 звернувся призовник ОСОБА_9 з заявою про видачу довідки про відсутність заперечень з боку військового комісаріату на виїзд за межі території України. В особистій бесіді ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 про те, що таку довідку йому необхідно отримати до 15.02.2011 року і висловив намір віддячити ОСОБА_8 за отримання цієї довідки у необхідний йому строк.
Після ознайомлення з особовою справою призовника ОСОБА_9 і встановлення відсутності перешкод для видачі такої довідки у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, що виразилося в обіцянці ОСОБА_9 поклопотати перед обласним військовим комісаром про скорішу видачу даного документу за винагороду в сумі 150 доларів США , на що ОСОБА_9 дав свою згоду.
Протягом 10-11 лютого 2011року ОСОБА_8 за встановленим порядком відпраив заяву ОСОБА_9 разом з його особовою справою в ІНФОРМАЦІЯ_3 для перевірки та підпису обласним військовим комісаром.
15.02.2011року ОСОБА_8 подзвонив в обласний військовий комісаріат і дізнався про те, що в цей день обласний військовий комісар не підписав документи стосовно видачі довідки ОСОБА_9 , у зв`язку з чим ця довідка за встановленим порядком не може бути видана останньому ІНФОРМАЦІЯ_4
На виконання умислу, направленому на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , ОСОБА_8 15.02.2011 року, використовуючи комп`ютерно-принтерну техніку, за допомогою чистого аркушу паперу, на якому раніше був поставлений відбиток печатки ІНФОРМАЦІЯ_2 , підробив довідку № 36/2 від 16.02.2011року на ім`я ОСОБА_9 про те, що ІНФОРМАЦІЯ_5 не заперечує проти видачі йому паспорта громадянина України для виїзду за кордон, підписавши її за уповноваженого видавати таку довідку військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10
16.02.2011року близько 16.10 годин ОСОБА_8 в своєму службовому кабінеті за адресою: м. Миколаїв вул. Шевченко 45 передав ОСОБА_9 вище вказану підроблену довідку і отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 1200 грн.
В апеляції та доповненнях до неї прокурор, який приймав участь при розгляді справи, просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого і постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиенні злочинів, передбачених ч.1 ст.368, ч.1 ст. 366 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст.368 КК України - 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 3 роки; за ч.1 ст. 366 КК України 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 3 роки. Посилається на те, що пропозиція видати довідку за винагороду виходила саме від ОСОБА_8 , а не від ОСОБА_9 , як вказано у вироку суду. Зазначає про видачу ОСОБА_8 довідки ОСОБА_9 з використанням свого службового становища. Вказує, що суд в мотивувальній частині вироку не вказав, в чому саме виразився обман ОСОБА_9 . Вважає, що судом в мотивувальній частині вироку фактично описаний склад злочину, передбачений ч.1 ст. 368 ККУкраїни, а не ч.1 ст. 190 ККУкраїни, за що був засуджений ОСОБА_8 . Вказує на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.366 КК України у вигляді штрафу, судом невірно застосовано покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю. Крім того, вказав на неврахування судом того, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 358 КК України і скоїв злочин, який порочить честь офіцера, що на думку апелянта є підставами для застосування до ОСОБА_8 більш суворого покарання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 щодо можливості подальшого провадження по справі, вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла наступного.
Згідно з вимогами ст. 350 КПК України в апеляції крім іншого зазначається, в чому полягає незаконність вироку, прохання особи, яка подає апеляцію та наводяться доводи на її обґрунтування.

Як убачається із матеріалів справи, головуючим суду першої інстанції залишена поза увагою та обставина, що апеляція прокурора не відповідає вимогам ст. 350 КПК України.

Так в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок, пославшись на такі підстави, як невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.
Але вказані підстави не входять до переліку передбачених ч.1 ст.378 КПК України підстав, за якими апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок, а є підставами для скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування, або на новий судовий розгляд.
Також прокурор, вказавши в своїх доводах на неправильне застосування судом першої інстанції передбаченого ч.1 ст.366 КК України покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю, в резолютивній частині апеляції просив застосувати вказане покарання при постановленні апеляційним судом свого вироку.

Таким чином, позиція прокурора з вищевказаних приводів є суперечливою.
Крім того, прокурор, вважаючи, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.368 КК України, просив скасувати вирок у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання за цією статтею, а саме - у вигляді позбавлення волі.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 368 КК України і на момент вчинення ним злочину цією статтею було передбачено покарання у вигляді позбавлення волі.
Але Закон України №3207-VI від 7.04.2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» пом`якшив кримінальну відповідальність за вказаною статтею, зокрема виключив із санкції ч.1 ст.368 КК України таке покарання, як позбавлення волі, і тому у відповідності із ст.5 КК України має зворотню дію у часі.
За таких обставин вимога прокурора призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.368 КК України у вигляді позбавлення волі є незаконною.
Таким чином, в апеляції прокурора містяться суперечливі та незаконні прохання, що у відповідності із вимогами ст. 365 КПК України перешкоджає апеляційному суду перевірити вирок суду першої інстанції в межах викладених в апеляції прохань.

Тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність повернення кримінальної справи суду першої інстанції для вирішення питання щодо відповідності апеляції прокурора вимогам ст.350 КПК України та прийняття рішення відповідно до вимог ст.352 КПК України.
Керуючись ст.365,366 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:
Кримінальну справу відносно засудженого ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.1 ст.366 КК України повернути суду першої інстанції для вирішення питання щодо відповідності апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вимогам ст.350 КПК України та прийняття рішення відповідно до вимог ст.352 КПК України.

Головуючий:
Судді: