АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000716 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 червня 2015 року, за яким

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Донецьку, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України і йому призначено узгоджене сторонами покарання;

за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду затверджено угоду від 17 березня 2015 року про визнання винуватості, укладену між старшим прокурором прокуратури Шевченківського району ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_7 , а також визнано винуватим останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з отриманням доступу до інформації з обмеженим доступом, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 1 рік не вчинить нового злочину.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він будучи провідним програмістом відділу системного адміністрування ДП «Інформаційно-Ресурсний Центр» (надалі ДП «ІРЦ») і взявши на себе зобов`язання про непоширення інформації з обмеженим доступом, 15 жовтня 2014 року в невстановлений слідством час, перебуваючи в приміщенні кафе «Кофе-хауз», що по вул. Мельникова в м. Києві, погодився на пропозицію невстановленої слідством особи, яка не мала доступу до бази ЄДР, в частині закритої інформації у відповідності до ч.1 ст. 20 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», робити щоденну вибірку реєстраційних дій, які вносились до ЄДР, після чого передавати отримані відомості цій особі. В цей час у ОСОБА_7 виник кримінально протиправний намір, направлений на несанкціоноване копіювання інформації, яка зберігається в автоматизованих системах.
Реалізуючи цей умисел ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці, за адресою АДРЕСА_2 , в робочий час, в період з 29.10.2014 року по 05.11.2014 року, здійснив вивантаження інформації щодо реєстраційних дій, шляхом її копіювання, серед якої містились номери облікових карток платників податків, яку в подальшому відправив на електронну поштову скриньку невстановленої слідством особи.
Продовжуючи реалізацію свого наміру ОСОБА_7 в такий же спосіб в періоди з 06.11.2014 року по 14.11.2014 року та з 24.11.2014 року по 01.12.2014 року здійснив вивантаження інформації щодо реєстраційних дій, шляхом її копіювання, серед якої містились номери облікових карток платників податків, яку в подальшому завантажив на інтернет-сайт «Маячок», чим сприяв її витоку.

Згідно з вищезгаданою угодою про визнання винуватості ОСОБА_7 беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України, в обсязі підозри, сторони погодили покарання з урахуванням ч. 1 ст. 75 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, з іспитовим строком 1 рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з отриманням доступу до інформації з обмеженим доступом, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації строком на 1 рік.
Не погоджуючись з вироком суду старший прокурор прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність вироку суду, просить скасувати його в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування додаткового покарання на підставі ст. 75 КК України та ухвалити новий ворок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з отриманням доступу до інформації з обмеженим доступом, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, звільнити останнього від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч.1 ст. 76 КК України, а в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Зокрема, апеляційна скарга мотивована тим, що районний суд безпідставно застосував положення ст. 75 КК України щодо призначеного додаткового покарання. Крім цього зазначає, що в резолютивній частині вироку порушені вимоги вище вказаної статті, оскільки ОСОБА_7 звільнено від відбування з випробуванням як основного, так і додаткового покарання, що в результаті може призвести до ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з отриманням доступу до інформації з обмеженим доступом, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, відбування якого можливе лише реально.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого (підозрюваного).
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як наголошується в ст. 475 КПК України, вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням частини третьої цієї статті.
Мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.
У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися, крім іншого, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання.

Якщо при перевірці угоди буде виявлено, що умови угоди суперечать нормам кримінального та кримінального процесуального закону, суд, на виконання вимог ч. 7 ст. 474 КПК України, має відмовити в затвердженні угоди.

Дані вимоги кримінального процесуального закону прокурором при укладенні угоди та судом першої інстанції при її перевірці на відповідність вимогам закону - не дотримані.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України та роз`яснень, викладених в п. 9 Постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що на підставі ч.1 ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе лише тільки щодо тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається. Звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, з метою організації органами виконання покарань належного контролю за її поведінкою.

А тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального та кримінального процесуального закону при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від додаткового покарання на підставі ст. 75 КК України, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Крім того, всупереч вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України у мотивувальній частині вироку на підставі угоди, не наведено формулювання обвинувачення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , з правильністю якого в майбутньому погодився суд.

Допустив суд першої інстанції при розгляді провадження і інші порушення вимог кримінального процесуального закону.

А саме, як регламентують положення ч. 4 ст. 474 КПК України, перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд під час судового засідання повинен з`ясувати у обвинуваченого чи цілком він розуміє, зокрема, що він має право на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов`язаний довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують, та характер кожного обвинувачення, щодо якого він визнає себе винуватим.
Тобто дана норма закону передбачає, щонайменше, оголошення обвинувального акта та угоди про визнання винуватості.

Проте, згідно зі змістом журналу судового засідання, ні обвинувальний акт, ні угоди не оголошувалися, не роз`яснювалася ОСОБА_7 суть обвинувачення, він не допитувався чи визнає себе винуватим, а головуючий лише доповів, що до суду надійшло кримінальне провадження з угодою про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим, поставив на обговорення питання про її затвердження, після чого учасники судового розгляду висловили точку зору щодо можливості їх затвердження.

Зважаючи на те, що суд під час підготовчого засідання прийняв передбачене п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України рішення ухвалив вирок на підставі угоди, яке по суті є завершальним для судового провадження у суді першої інстанції, він повинен був для перевірки наявності підстав такого затвердження угоди прийняти (витребувати) матеріали досудового розслідування, чого зроблено не було.

Витребування матеріалів досудового розслідування в такому разі не суперечить змісту приписів ст. 291 КПК України, оскільки в указаному законі не міститься жодних посилань щодо надання суду угоди, а зазначається про заборону надання суду інших документів до початку судового розгляду на підставі обвинувального акта.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що суддя, після отримання обвинувального акта в п`ятиденний строк з дня його надходження, у відповідності до вимог ст. 314 КПК України, постановив ухвалу про призначення підготовчого судового засідання, визначив дату, час та місце його проведення з викликом учасників судового провадження.

З урахуванням викладеного, в сукупності, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі приписів п. 2 ч. 2 ст. 407, ч. 1 ст. 412, ч. 7 ст. 474 КПК України, скасувати вирок на підставі угоди про визнання винуватості щодо ОСОБА_7 та направити кримінальне провадження № 0000716 до органу досудового розслідування -СВ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 червня 2015 року, яким затверджено угоду від 17 березня 2015 року про визнання винуватості, укладену між старшим прокурором прокуратури Шевченківського району ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_7 , а також визнано винуватим останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України з призначенням покарання скасувати та направити кримінальне провадження № 0000716 до органу досудового розслідування - СВ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-кп/796/1315/2015 Категорія: ч. 2 ст. 362 КК України Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11 Доповідач: ОСОБА_1