Номер провадження: 11-кп/785/1225/15
Номер справи місцевого суду: 523/4014/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.09.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.06.2015р., яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженця Одеської області, Комінтернівського району, с. Березівка, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-15.11.2011 р. Суворовським районним судом м. Одеси ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік,
-30.01.2014 року Приморським районним судом м. Одеси за ст. 190 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання іспитовим строком на 1 рік, -- 20.03.2014 року Комінтернівським районним судом Одеської Області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України,
засуджено за ст.ст.. 186 ч. 2, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, строк відбування покарання рахувати з 07.09.2014р.,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , проживаючого АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 06.11.2013 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 2 КК України до 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75, 76 КК України, від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком 1 рік,
засуджено за ст.ст. 185 ч. 1, 186 ч. 2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, строк відбування покарання рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили,

встановила:
Зазначеним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що 26.06.2013 року приблизно у 18.00 годин, неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись 2-му поверсі будинку АДРЕСА_4 побачив, що на вказаному поверсі знаходиться спортивний велосипед синього кольору моделі «Азімут». Далі у ОСОБА_8 раптом виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний намір він шляхом вільного доступу таємно викрав майно а саме: спортивний велосипед, синього кольору, моделі «Азімут», вартістю 4 000 гривен, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 26.08.2013 року, біля 19 години 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , перебуваючи на вул. 26 Лінія в м. Одесі, побачили незнайомого їм неповнолітнього ОСОБА_11 , у якого в руці був мобільний телефон марки Самсунг - Галаксі S-1 вартістю 1200 гривень в чорному чохлі, який матеріальної цінності не представляє, з карткою мобільного оператора «Лайф», матеріальної цінності не представляє, грошей на ньому не було, який належить ОСОБА_12 . У неповнолітнього ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій переступний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 разом попередньою змовою з ОСОБА_9 підійшли до неповнолітнього ОСОБА_11 та попросили у останнього мобільний телефон з метою здійснення дзвінка, при цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завірили неповнолітнього ОСОБА_11 що після здійснення дзвінка повернуть йому телефон, ОСОБА_11 докладаючись на чисті наміри ОСОБА_8 та ОСОБА_9 добровільно передав останнім належний йому мобільний телефон марки та став чекати, що після здійснення дзвінка ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повернуть йому мобільний телефон. Однак ОСОБА_8 та ОСОБА_9 недобросовісно використали довіру ОСОБА_11 , після здійснення дзвінка з мобільного телефону ОСОБА_11 повернути йому тел відмовились, та в грубій формі дали зрозуміти неповнолітньому ОСОБА_11 , що мобільний телефон вони йому не повернуть, після чого неповнолітній ОСОБА_11 просив та наполягав повернути йому мобільний телефон, однак ОСОБА_8 разом ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зникли, звернувши чуже майно в своє користування.
Крім того, 07.07.2014 року біля 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , з наміром на відкрите викрадення чужого майна та корисливим мотивом, знаходячись будинку АДРЕСА_5 , побачив раніше незнайому йому ОСОБА_15 , в якої на шиї висіли золоті вироби, які ОСОБА_9 і визнав об`єктом свого злочину. Після чого, реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_9 підійшов до потерпілої ОСОБА_15 та відкрито, шляхом ривка, обома руками зірвав з її шиї золотий ланцюжок вагою 20 грамів вартістю вартістю 8000 грн., плетіння «бісмарк», на якому висів золотий кулон вагою 4,5 грама, вартістю 1500 грн., загальна вартість золотих виробів складає 9 500 гривень.
Крім того, в ніч з 14.08.2014 року на 15.08.2014 року біля 03 години 00 хв. ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні бару «Колонада», розташованого в ГП «Лузанівка» в м. Одесі, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_16 , майно якої визнав об`єктом свого злочинного посягання, направленого на відкрите викрадення чужого майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 вирвав шкіряну жіночу (типу клатч) сумку зелено - жовто - коричневого кольору вартістю 450 гривень з рук потерпілої, в якій знаходився мобільний телефон марки «НТС one mini» в корпусі білого кольору, який перебував у чохлі коричневого кольору, вартістю 5500 гривень; грошові кошти у розмірі 3400 гривень.
Крім того, 15.08.2014 року біля 04 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , з протиправним наміром на відкрите викрадення чужого майна та корисливим мотивом, знаходячись біля бару «Колонада» в ПГ «Лузановка» в м. Одесі, побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_17 , майно якого визнав об`єктом свого злочинного посягання, направленого на відкрите викрадення чужого майна. Після чого, реалізовуючи свій протиправний намір, ОСОБА_9 , шляхом ривка, зірвав правою рукою з шиї потерпілого золотий ланцюжок вагою 3 грама вартістю 3000 гривень.
Крім того, 04.09.2014 року біля 06 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись на зупинці «Лузанівка» по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_18 , майно якої визнав об`єктом свого злочинного посягання, направленого на відкрите викрадення чужого майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір шляхом ривку зірвав правою рукою з шиї потерпілої золотий ланцюжок вагою 3 грама та вартістю 3000 гривень.
Крім того , 09.09.2014 року біля 02 годині 00 хвилині, ОСОБА_9 , знаходячись біля зупинки «Лузанівка» по вул. Миколаївська дорога 169 в м. Одесі, помітив дівчину ОСОБА_19 , на шиї у якої знаходився золотий ланцюжок, який він визнав об`єктом свого злочинного посягання, направленого на відкрите викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 підійшов із спини до ОСОБА_19 та шляхом ривку зірвав правою рукою з шиї потерпілої золотий ланцюжок вагою 8 грамів та вартістю 8000 гривень з кулоном вагою 2 грами, вартістю 1000 гривень.
В апеляційних скаргах:

- захисник зазначила, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Так, суд безпідставно застосував до ОСОБА_8 дії ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку від 06.11.2013р., але до повного відбуття покарання ОСОБА_8 два або більше злочинів. Крім того, до ОСОБА_8 має бути застосовано ЗУ «Про амністію у 2014р.», оскільки на момент скоєння кримінального правопорушення він був неповнолітнім та вчинив злочин середньої тяжкості.

Також на думку захисника вирок суду є надмірно суровим, який не відповідає ані тяжкості злочину, ані особі обвинуваченого.

За таких обставин захисник просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини посилання на застосування до засудженого ст. 70 ч.4 КК України та застосувати до нього ст. 75 КК України;

- прокурор зазначив, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням до ОСОБА_9 закону про кримінальну відповідальність. Так, суд безпідставно застосував до ОСОБА_9 ч.4 ст. 70 КК України стосовно епізоду від 26.08.2013 р., оскільки за вказаним епізодом та епізодами 2014р. вже призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

За таких обставин прокурор просить вирок суду змінити, ухвалити ухвалу, якою виключити з резолютивної частини вироку застосування ч.4 ст. 70 КК України стосовно епізоду від 26.08.2013р. та частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 30.01.2014р. за ч.2 ст. 190 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та адвоката , які підтримали апеляційні скарги частково , та просили скасувати вирок суду 1 інстанції , а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у суд 1 інстанції з зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,порушення ст. 374 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повність або частково.

Вирішуючи цивільні позови потерпілих суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку задовольнив, але у резолютивній частині не вказав рішення щодо цивільних позовів.
Суд першої інстанції не звернув уваги, на обставини які унеможливлювали постановления обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.
Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Проте, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 фактично не відповідає вимогам ст. 291 КГІК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення яке їм висувається органами досудового слідства.
З врахуванням того, що в обвинувальному акті після викладення фактичних обставин справи фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України , а за правилами ст. 377 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи , якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, колегія суддів приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням тих обставин , що судом першої інстанції не враховані положення ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. З ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката щодо зміни вироку суду в частині застосування ст. 75 КК України то в їх розгляд колегія суддів не входила, з огляду на встановлені апеляційним судом порушення вимог закону, які фактично виключають розгляд обвинувального акту без усунення недоліків, наведених в даній ухвалі.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів ,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.06.2015р. у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати .
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в іншому складі суду.
Міри запобіжного заходу залишити без зміни.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4