Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

23 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010033 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

без зареєстрованого місця проживання, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Солом`янського районного суду м. Києва

від 25.07.2006 року за ч.1 ст.309 КК України

на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2) вироком Солом`янського районного суду м. Києва

від 04.04.2008 року за ч.1 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 1 рік 7 місяців позбавлення волі;

3) вироком Солом`янського районного суду м. Києва

від 22.02.2010 року за ч.1 ст.185 КК України

на 2 роки позбавлення волі;

4) вироком Обухівського районного суду Київської області

від 17.05.2013 року за ч.2 ст.289 КК України

на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 3 роки;

________________________________

Справа № 11-кп/796/1981/2015
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
5) вироком Обухівського районного суду Київської області

від 07.05.2015 року за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 2 місяці позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 серпня 2015 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31.08.2015 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1 160 гривень матеріальної шкоди та 1 000 гривень моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, а всього 2 600 гривень.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Обухівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 17.05.2013 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, але вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки після ухвалення вироку Обухівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року було встановлено, що ОСОБА_7 винен ще в інших злочинах, вчинених до ухвалення цього вироку. До того ж, призначаючи покарання, суд не застосував положення ст.71 КК України і не призначив ОСОБА_7 , який вчинив нові злочини протягом іспитового строку, покарання за сукупністю вироків. Також прокурор звертає увагу на особу обвинуваченого, який повторно вчинив кримінальні правопорушення з корисливих мотивів, має судимості, однак на шлях виправлення не став і переховувався від органів досудового розслідування та суду. А тому вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання лише за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 повторно вчинив злочини проти власності за наступних обставин.
11 червня 2014 року близько 14 години ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 12 на вул. Єреванській у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив передні двері водія в автомобілі Mazda д/н НОМЕР_1 і повторно таємно викрав з салону автомобіля належний ОСОБА_11 мобільний телефон iPhone 5 вартістю 4 000 гривень з сім-карткою оператора Київстар, яка матеріальної цінності не представляє, з грішми на рахунку в сумі 50 гривень. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 4 050 гривень.
Крім того, 7 листопада 2014 року близько 3 години 20 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив праве переднє скло в автомобілі Chevrolet Aveo д/н НОМЕР_2 і проник у салон, звідки повторно викрав майно, належне ОСОБА_12 , а саме: два зарядних пристрої до мобільного телефону Nokia, зарядний пристрій до мобільного телефону iPhone, пульт дистанційного керування від мультимедійного центру Pioneer, GPS-навігатор НТС із зарядним пристроєм, панель до автомагнітоли Shutle, флеш-карту до автомагнітоли Shutle. Дії ОСОБА_7 , розпочаті як крадіжка, були виявлені працівниками міліції, які під`їхали до місця події на службовому автомобілі, і, незважаючи на це, продовжені обвинуваченим з метою заволодіння майном, який з місця вчинення кримінального правопорушення втік, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1 390 гривень.
Крім того, 2 грудня 2014 року близько 22 години 50 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на сходовому майданчику другого поверху в будинку АДРЕСА_3 разом із знайомими ОСОБА_9 і ОСОБА_14 , з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон під приводом розмови. Після того, як ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 мобільний телефон Nokia501 з картою пам`яті, сім-карткам операторів life, Київстар та грішми на рахунках, обвинувачений вийшов на балкон сходового майданчика і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1 160 гривень.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно; ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в повному обсязі, колегія суддів не вбачає.

Водночас, доводи в апеляційній скарзі про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню, є обґрунтованими.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Всупереч цим вимогам закону суд першої інстанції не призначив покарання ОСОБА_7 , який вчинив зазначені раніше кримінальні правопорушення до постановлення вироку Обухівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року, за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Разом з тим, підстав для застосування положень ст.71 КК України і призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 17.05.2013 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на 5 років і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, колегія суддів не вбачає.

Не зважаючи на те, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 в період іспитового строку, положення вказаного закону України про кримінальну відповідальність були застосовані Обухівським районним судом Київської області при ухваленні вироку від 07.05.2015 року, яким остаточне покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці призначено за сукупністю вироків з вироком цього ж суду від 17.05.2013 року. А тому подвійне приєднання одного і того ж покарання за сукупністю вироків є неприпустимим.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, що дає підстави для необхідності застосування більш суворого покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При постановленні вироку в цій частині колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій закону України про кримінальну відповідальність. Вірним, на думку колегії суддів, є і рішення суду про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вказаних злочинів за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Між тим, підстав для врахування щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , немає, оскільки обвинувачений в повному обсязі вину у пред`явленому обвинуваченні, зокрема, за ч.2 ст.186 КК України не визнав і не вчинив ніяких дій, які б свідчили про надання ним критичної оцінки своїм діям, бажання виправити ситуацію, що склалася, тощо.

ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до постановлення вироку Обухівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року, а тому на підставі ч.4 ст.70 КК України йому слід призначити покарання за сукупністю злочинів із застосуванням запропонованого прокурором принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також зарахувати в строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Оскільки підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за окремий злочин, а так само за сукупністю вироків, про що просить прокурор, відсутні, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 3 /три/ роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 4 /чотири/ роки 6 /шість/ місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки 6 /шість/ місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Обухівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років 2 /два/ місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 23 грудня 2015 року. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 07.05.2015 року з 26 січня 2015 року по 23 грудня 2015 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3