Провадження 11-кп/792/141/16
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України Доповідач Болотін
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2016 року

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження № 0004818 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 грудня 2015 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 грудня 2015 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїва, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, ІПН НОМЕР_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 294 грн. 62 коп.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 10 грудня 2015 року, зарахувавши в строк відбування покарання час утримання під вартою з 18 серпня по 09 грудня 2015 року.
За вироком суду, ОСОБА_8 18 серпня 2015 року, близько 21 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на привокзальній площі залізничного вокзалу ст. Хмельницький в м. Хмельницькому, діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що полягало в нанесенні одного удару кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_10 і як результат спричинення йому легких тілесних ушкоджень, заволодів мобільним телефоном «Nokia N70-1», вартістю 187,5 грн., із стартовим пакетом «Київстар», вартістю 65 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 252 грн. 50 грн.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності. На його думку, обвинувачений ОСОБА_8 участі у вчиненні злочину не приймав. Тому просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, вважає, що провина ОСОБА_8 під час досудового розслідування, з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами судом не доведена, а сам вирок ухвалений виключно на припущеннях та недопустимих доказах.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора, який просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами судом проведено з дотриманням вимог закону, таких порушень закону, які були б істотними і тягли за собою безумовне скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами судом проведено упереджено, без з`ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.
Зокрема, в процесі судового та апеляційного розглядів ОСОБА_8 не заперечував та ствердив обставини конфлікту з потерпілим ОСОБА_10 18 серпня 2015 року на привокзальній площі м. Хмельницького спричинення останньому тілесних ушкоджень, зникнення у ОСОБА_10 мобільного телефону, однак викладав свою версію подій.

Зазначені обставини повністю підтверджені жодним чином не спростованими показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який прямо вказав на обвинуваченого, як на особу, яка у вечірню пору 18.08.2015 року, в процесі конфлікту, умисно спричинила йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа належним йому мобільним телефоном.

Аналогічними показаннями свідка ОСОБА_11 , який ствердив обставини спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 та заволодіння в процесі цього обвинуваченим мобільним телефоном останнього. Показав, що ОСОБА_8 , будучи викритим у заволодінні телефоном потерпілого, позбувся такого, викинувши його на клумбу.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , які повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_11 , що свідчить про їх належність, яка показала, що особою, яка спричинила потерпілому тілесні ушкодження та заволоділа майном останнього є обвинувачений ОСОБА_8 .

Показаннями свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які показали, що саме в обвинуваченого ОСОБА_8 був виявлений телефон потерпілого, який він переховував у одязі. Ствердили, що після виявлення в ОСОБА_8 належного потерпілому мобільного телефону, обвинувачений позбувся його, викинувши на клумбу.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_8 злочину об`єктивно стверджується даними протоколу огляду з фото-таблицями, з яких вбачається місце вчинення злочину привокзальна площа м. Хмельницького, саме те, на яке вказують потерпілий та свідки (а.п. 60-63).
Як вбачається із змісту травмкарти потерпілого ОСОБА_10 та висновку експерта № 980 від 21.08.2015 року, ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу м`яких тканин лівої надбрівної дуги, що могли утворитися від удару тупим твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, та за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминучі наслідки).
Судячи по кольору тілесного ушкодження, воно може мати давність утворення в межах 1-ї доби до початку проведення судово-медичної експертизи 19.08.2015 року та за механізмом утворення може відповідати обставинам, на які вказує потерпілий (а.п. 64, 82).
Аналізуючи висновок судово-медичної експертизи в сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, колегія суддів вважає, що виявленні в потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження спричиненні саме обвинуваченим, оскільки на привокзальній площі м. Хмельницького, ОСОБА_8 саме внаслідок удару кулаком в ліву частину обличчя потерпілого наніс йому тілесні ушкодження, що обвинувачений не заперечує.
Змістом протоколу проведення слідчого експерименту стверджується, що свідок ОСОБА_14 , в деталях, вказав місце та спосіб нанесення потерпілому тілесних ушкоджень обвинуваченим та відкритого заволодіння майном останнього (а.п. 85-87).
Повністю знайшли підтвердження в процесі судового розгляду і обставини перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, оскільки такі об`єктивно стверджуються даними наркологічного диспансеру, а також показаннями як потерпілого, так і самого обвинуваченого, який не заперечував обставин вживання алкогольних напоїв напередодні вчинення злочину (а.п. 92).

Кількість та вартість відкрито викраденого майна стверджується послідовними показами потерпілого ОСОБА_10 , висновком експерта № 729т від 26.08.2015 року та жодним учасником судового розгляду, в тому числі стороною захисту, не спростовано (а.п. 78-80).
Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про необґрунтованість притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності та його засудження.
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації стороною захисту не надано.
Більше того, дані твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_8 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
Підлягають відхиленню твердження сторони захисту в тій частині, що ОСОБА_8 до вчинення злочину не причетний, оскільки названі твердження повністю спростовуються вищенаведеними, дослідженими судом, не спростованими доказами.
В тому числі показаннями, потерпілого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є послідовними, не спростованими та повністю узгоджуються між собою, які прямо вказали на обвинуваченого, як на особу, яка на привокзальній площі м. Хмельницького спричинивши ОСОБА_10 тілесні ушкодження відкрито заволоділа майном останнього.
В провадженні не встановлено жодного належного, переконливого та об`єктивного доказу щодо застосування відносно потерпілого ОСОБА_10 та свідків заборонених законодавством методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, не ствердив таких обставин і сам ОСОБА_10 .
Такі обставини ґрунтуються виключно на твердженнях сторони захисту, які є прямо зацікавленими особами, їх роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового розслідування та суду в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.
При цьому, в матеріалах провадження не встановлено доказів, щоб потерпілий ОСОБА_10 звертався із заявами та скаргами до прокурора м. Хмельницького, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням чи вищестоящих органів з приводу незаконних дій працівників поліції, а тому такі твердження викликають об`єктивний сумнів.
Колегія суддів не може погодитися з твердженнями сторони захисту в тій частині, що на потерпілого ОСОБА_10 , з метою зміни показів чинився тиск стороною обвинувачення, для чого він був викликаний до відділу міліції. Оскільки такі обставини заперечив сам потерпілий, більше того виклик останнього до відділку був здійснений вже після його допиту судом, що виключає вчинення на нього будь-якого тиску з метою надання відповідних показів в судовому засіданні та необхідності у їх зміні потерпілим.
В той же час чинним законодавством суду надано право повторно допитати потерпілого, поставити йому в процесі судового розгляду додаткові та уточнюючі запитання, з`ясовувати у нього інші обставини необхідні для встановлення істини у справі, відхиляти та редагувати запитання учасників судового розгляду, а тому колегія не вбачає в цьому порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування рішення суду, на чому наголошує сторона захисту.
Таким чином, підстав вважати, що викриваючі обвинуваченого показання потерпілий ОСОБА_10 давав під примусом зі сторони органів досудового розслідування, в колегії суддів немає.
А тому колегія суддів приходить до переконання, що показання потерпілого ОСОБА_10 , якими він викривав ОСОБА_8 у вчиненні злочину, в тому числі заволодінні належним його телефоном, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що причиною ухилення від надання прямих відповідей в процесі судового розгляду потерпілим ОСОБА_10 щодо фактичних обставин, є тиск на останнього зі сторони родини обвинуваченого, а також його наляканий стан.
Про наявність психологічного тиску родини обвинуваченого на потерпілого, вказував і сам ОСОБА_10 .
В матеріалах провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Оскільки названі свідки повідомляли такі деталі вчинення злочину, які могли бути відомі виключно безпосереднім очевидцям. При цьому, показання останніх щодо фактичних обставин провадження повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та частково обвинуваченого, що свідчить про їх належність та послідовність.
В зв`язку з цим підстав вважати, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , всі без виключення оговорюють ОСОБА_8 , враховуючи їх безсторонність, не має.

З огляду на те, що показання свідка ОСОБА_12 щодо фактичних обставин провадження повністю узгоджуються, як з показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також з вищенаведеними, дослідженими судом доказами та обставина, що відносно останньої заведено кримінально провадження, яке випливає не з даного процесу, жодним чином не спростовує та не ставить під сумнів належність її показів щодо вчинення злочинних дій ОСОБА_8 по заволодінню майном потерпілого.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями сторони захисту, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілого в процесі судового розгляду. Оскільки його вина у вчиненні злочину доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених судом доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновках експертів, які підтверджують показання потерпілого, свідків та спростовують твердження обвинуваченого і його захисника.
Суд ухвалив обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду. Дані протоколу огляду предметів та показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , судом не покладено в основу доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, а тому підстави для визнання їх недопустимими доказами відсутні, на що посилається сторона захисту (а.п. 83).
Розбіжності у показаннях свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо освітлення місця вчинення злочину, на які посилається апелянт є не суттєвими та такими, що впливають на встановлення істини у провадженні, ґрунтуються на вільному тлумаченні показів свідків.
З аналогічних підстав не можуть бути підставою для скасування вироку суду посилання захисника обвинуваченого на не дослідження судом в процесі судового розгляду викраденого телефону, як речового доказу. Оскільки, ні обвинувачений, ні його захисник питання про їх невідповідність вимогам закону, суперечливість їх даних не ставили, клопотань про його дослідження в процесі судового розгляду не заявляли, отримали можливість ознайомитися з висновками експерта щодо кількості та вартості викраденого майна ними у встановленому законом порядку, своїм правом скористалися, не висуваючи жодних скарг та зауважень, клопотань про проведення повторної чи додаткової експертизи не заявляли.
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що висновок експерта щодо вартості викраденого майна є належними та здобутими з дотриманням вимог закону.

Неналежна якість фото-таблиць до протоколу огляду місця події не може бути підставою для визнання вказаного доказу недопустимим, оскільки дані, які містить сам протокол огляду здобуті та зафіксовані у встановленому законом порядку, що стороною захисту не спростовані (а.п. 60-63).
Внаслідок того, що хід слідчого експерименту з свідком ОСОБА_14 здійснювався з застосуванням безперервного відеозапису, обов`язкова участь понятих при проведенні даної слідчої дії, в силу вимог ч. 7 ст. 223 КПК України законом не вимагається (а.п. 85-87). За таких обставин, посилання сторони захисту на відсутність понятих при проведенні слідчого експерименту, як на підставу визнання даного доказу недопустимим не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.
Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому хоча і призначено в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, однак без належного врахування вимог ст. 65 КК України та особи ОСОБА_8 .
Зокрема, судом взято до уваги суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким та поєднаний з застосуванням насильства, враховуючи його підвищену суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який не працює, жодних доходів немає, вчинив умисний корисливий злочин, правильно обрав йому покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, лише у виді ізоляції від суспільства, що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
При цьому судом враховано, що злочин ОСОБА_8 вчинив в стані алкогольного сп`яніння, тому ця обставина визнана судом такою, що обтяжує покарання.
Поряд з цим, при призначенні обвинуваченому покарання не взято до уваги, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, думку потерпілого, який просив суворо не карати ОСОБА_8 , який має на утриманні чотирьох дітей, хворіє на ВІЛ-інфекцію та ряд хронічних хвороб, в зв`язку чим потребує лікування, те що збитки завдані злочином повністю відшкодовані, що є пом`якшуючими покарання обставинами.
За таких обставин, враховуючи пом`якшуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставини, якими є те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, думку потерпілого, який просить суворо не карати ОСОБА_8 , який має на утриманні чотирьох дітей, хворіє на ВІЛ-інфекцію та ряд хронічних хвороб, внаслідок чого потребує лікування, те що збитки завдані злочином повністю відшкодовані, кількість та вартість викраденого майна, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України, обравши таке нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті КК України, за якою кваліфіковані його злочинні дії.
Розглядаючи справу, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до переконання про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити: пом`якшити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України покарання до одного року позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18 серпня 2015 року по 9 лютого 2016 року включно (5 місяців 23 дні), що в остаточному перерахунку складає 11 місяців 17 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .