11-кп/775/73/2016(м)
221/4528/15-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного 09 жовтня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0001538, за апеляційною скаргою прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 23 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку сел. Тельманове Тельманівського району Донецької області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

1) 03 вересня 2004 року Ленінським районним судом м. Донецька за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст. 70, 96 КК України до 3 років;

2) 25 березня 2005 року Тельманівським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст. 304, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі (з урахуванням ухвали Апеляційного суду Донецької області);

3) 25 грудня 2008 року Старобешівським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.121, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі;

4) 01 березня 2013 року Старобешівським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнилась 11 червня 2015 року у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік і покладено обов`язки, передбачені п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи,

в с т а н о в и л а:

згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачена, будучи неодноразово судимою за корисливі злочини, судимості не зняті і не погашені, повторно, 08 жовтня 2015 року приблизно об 11.00 год., з метою таємного викрадення чужого майна і власної наживи, знаходячись на перехресті вулиць Самохіна і Кірова в с. Гранітне, Волноваського (колишнього Тельманівського) району, де вона допомагала йти ОСОБА_8 , 1942 року народження, яка погано себе почувала, діючи умисно, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої, таємно викрала шляхом вільного доступу з карману пальто останньої 700 грн., після чого з викраденим з місця злочину зникла, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим розпорядилась на власний розсуд.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурор Донецької області ОСОБА_7 оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості, просить скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченій покарання; виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання «раніше неодноразово судима»; ухвалити новий вирок, відповідно до якого ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років обмеженні волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що судом при ухваленні вироку не було належним чином враховано особу винної, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення. Так, зазначив, що обвинувачена раніше чотири рази притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, суспільно-корисною працею не займається. До того ж, суд у порушення ст.374 КПК України не мотивував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу й просив її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченій покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі, обвинувачену, яка, в свою чергу, заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просила вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, ознайомившись з доводами апеляційної скарги прокурора в її межах, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню за наступних підстав.

Подія злочину, доведеність винності обвинуваченої ОСОБА_6 в його учиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч.2 ст.185 КК України відповідно до вимог ст.404 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки законність і обгрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.

Як убачається з вироку суду, журналу судового засідання, а також з технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання районного суду, кримінальне провадження розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та, враховуючи роз`яснення, які містяться у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадку, коли суд першої інстанції відповідно до ст. 349 КПК України докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорювались.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність заслуговують уваги.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , врахував як обставину, що обтяжує покарання «раніше неодноразово судима».

Колегія суддів вважає такий висновок помилковим.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 67 КК України передбачено вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням вказаного вище, колегія суддів вважає, що суд в порушення зазначених вимог Закону, необґрунтовано визнав як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 раніше неодноразова судима. Тобто, вказане посилання суду першої інстанції підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Є доречними й доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Так, суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу винної, яка має чотири непогашені та не зняті в установленому законом порядку судимості за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі й проти власності. Звільнившись за відбуттям строку покарання з місць позбавлення волі, ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала і через чотири місяці після звільнення знов учинила аналогічне кримінальне правопорушення. Крім того, обвинувачена негативно характеризується за місцем проживання.

Тому, колегія суддів вважає, що звільнення судом першої інстанції ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є недостатньо мотивованим і обґрунтованим.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного обвинуваченій покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середнього ступеню тяжкістю, його суспільну небезпеку, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченої, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Дані про особу обвинуваченої свідчать про те, що вона негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не стоїть, неодноразово судима.

Обставиною, що пом`якшує покарання колегія суддів визнає щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення відносно особи похилого віку, рецидив злочину.

Враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити реальне покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, що буде справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора Донецької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України, скасувати.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - «раніше неодноразово судима».

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Строк відбування покарання обвинуваченій обчислювати з моменту її затримання.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаціному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3