Єдиний унікальний номер 233/1253/15-к
Номер провадження 11-кп/775/76/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2016 року колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар ОСОБА_4

прокурор ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6

засуджений ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Артемівську апеляційну скаргу прокурора на вирок Костянтинівського міськрайоного суду Донецької області від 09 жовтня 2015 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернівці, громадянин України, має вищу освіту, розлучений, має малолітню дитину, не працює, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України з застосуванням ст.. 69 КК України до 4 років позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

25 січня 2015 року у нічний час, командир мінометного взводу роти вогневої підтримки військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_7 разом з командиром роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_8 знаходились у приміщенні магазину на автозаправці «ОККО», розташованій за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Мирошниченко, 7, та вживали алкогольні напої. У цей період часу до вищевказаної крамниці увійшов ОСОБА_9 , який привітався з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникла розмова, в ході якої ОСОБА_7 почав відчувати до нього особисту неприязнь. На ґрунті раптово виниклої особистої неприязні у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

В цей же день, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на ґрунті особистої неприязні, яку він відчував до ОСОБА_9 , з метою заподіяння останньому тілесних ушкоджень, дістав з кобури, прикріпленої у нього на поясі, наявну при собі вогнепальну зброю - пістолет «ПМ» НОМЕР_2 , пересмикнув затвор і о 03:01:07 сек. здійснив один постріл з цього пістолету у підлогу, після чого о 03:01:12 сек. здійснив другий постріл у бік тулубу ОСОБА_9 ..

Своїми умисними діями, безпосередньо спрямованими на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 наступні тілесні ушкодження: сліпе вогнепальне кульове торакообдомінальне поранення, з пошкодженням шлунку, товстої кишки, поперекового хребця, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі прокурор просив, вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області - скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Колегія суддів заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку автоматизованого розподілу справ. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку. В той же час, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність розпочати судовий розгляд з початку за умови якщо сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд розпочався 28 травня 2015 року у складі головуючого судді - ОСОБА_10 та суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , де був оголошений обвинувальний акт від 09.07.2015 року, тобто фактично розпочався розгляд справи по суті. 14.08.2015 року змінився склад суду: головуючий суддя ОСОБА_10 , та суддів: ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , які продовжили розгляд справи по суті та постановили вирок по кримінальному провадженню. Згідно журналу судового засідання, суддя ОСОБА_13 не була запасним суддею в судовому засіданні, тому після заміни судді, треба було з`ясувати думку потерпілого, який був відсутній в судовому засіданні та приймати процесуальне рішення. За таких обставин, суду треба було розпочати судовий розгляд з початку, що не було виконано судом.

У відповідності до ст.. 412, 415 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду і суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції ухвалене судове рішення, а саме вирок незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і вважає призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не може бути перевірена по суті апеляційним судом і підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду. При новому розгляді суду першої інстанції необхідно також перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора. Колегія суддів вважає, що запобіжний захід тримання під вартою необхідно залишити без змін, так як залишилися ризики, які існували на час обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 412, 415, 419 Кримінально - процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок суду задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 121 ч. 1 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_7 залишити без змін та продовжити тримання під вартою до 60 днів, тобто до 11 березня 2016 року.

Судді