АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/845/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/523/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 04 листопада 2015 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2015 року, у кримінальному провадженні відносно:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нова Каховка Херсонської області, є українцем та громадянином України, має середню освіту, не працює, не одружений, не має реєстрації місця проживання, раніше судимий:
- 25.03.2005 року Каховським м/с Херсонської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.122, ч.2 ст.121, ч.1 ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі, звільнився 18.07.2014 року з ВК №90 м. Херсону по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Питання з речовими доказами вирішене.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить об`єктивно розглянути обставини кримінального провадження та прийняти законне рішення.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , маючи спрямований на заволодіння чужим майном намір, 09.12.2014 року о 06.20 год, прийшов до торгівельного кіоску, який розташований в ЗГГ «пл. Горького» в Саксаганському р-ні м. Кривого Рогу, де в цей момент знаходилась його знайома продавець ОСОБА_9 , та під приводом придбати куртку та випити кави проник до приміщення кіоску, продовжуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , зв`язав ОСОБА_9 , під загрозою застосування ножа заволодів курткою, що належить ОСОБА_9 вартістю 300 грн., а також грошовими коштами у сумі 3615 грн. 65 коп., та цигарками на загальну вартість 530 грн., які належать фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , після чого з викраденим майном зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 збиток на загальну суму 300 грн., потерпілій ОСОБА_10 збиток на загальну суму 4145 грн. 65 коп.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає на необ`єктивність розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та упереджене ставлення суду до обвинуваченого. Так, в матеріалах провадження відсутні будь-які докази вини обвинуваченого, при цьому висновки суду першої інстанції базуються лише на показах потерпілої ОСОБА_9 , котрі не є правдивими, оскільки потерпіла обмвила обвинуваченого. Судом також інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку проникнення у приміщення, однак в ході розслідування було встановлено, що останній прийшов до кіоску за попередньою домовленістю з потерпілою ОСОБА_9 , а не проник до приміщення незаконним способом. Судом проігноровано покази свідка ОСОБА_11 , яка вказала на фальсифікацію її показів під час досудового розслідування. Крім того, на досудовому розслідуванні було порушено право ОСОБА_6 на захист, яке виразилось в залишенні без розгляду його клопотання про призначення захисника, яке обвинувачений заявив, коли його привезли до Саксаганського райвідділу. Під час впізнання, потерпіла ОСОБА_9 визнала, що обвинувачений заплатив гроші за куртку та вказала місце де ОСОБА_6 залишив кошти за куртку, однак зазначені покази потерпілої обвинуваченому зафіксувати не вдалося, оскільки він не мав адвоката. Надалі ОСОБА_9 відмовилася від своїх слів про сплату ОСОБА_6 коштів за куртку. Обвинувачений, під час судового розгляду, заявляв клопотання про допит понятих, які чули, як потерпіла надавала такого роду свідчення, однак таке клопотання судом було проігноровано, як і клопотання про допит інших свідків захисту.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , просив колегію суддів залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 , під час апеляційного розгляду кримінального провадження, змінив свою апеляційну скаргу, вину в здійсненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 та незаконному заволодінні майном ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнав, проте просив змінити юридичну кваліфікацію інкримінованого йому злочину з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, з огляду на відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в інше приміщення, посилаючись на те, що намір на заволодіння майном потерпілої у нього виник тоді, коли він вже знаходився у торгівельному кіоску. Він згоден з обставинами вчинення злочину, які зазначила потерпіла ОСОБА_9 .

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, захисник ОСОБА_8 просив вирок суду змінити, задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченого.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 ґрунтується на зібраних у справі доказах, які були перевірені у судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст.374 КПК України.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 в суді пояснила обставини здійснення на неї розбійного нападу обвинуваченим ОСОБА_6 , що мало місце на початку 6-ї години ранку 09.12.2014 року у торгівельному кіоску на пл. Горького в м. Кривому Розі, де вона працювала продавцем. При цьому, потерпіла зазначила, що знайома з обвинуваченим, який був співмешканцем її напарниці, неодноразово приходив у кіоск до останньої. ОСОБА_9 домовилася з обвинуваченим через його співмешканку про те, що той придбає куртку у неї в понеділок. Вона спокійно відчинила двері та впустила обвинуваченого у кіоск, зробила йому каву, передала куртку. ОСОБА_6 роздивлявся на куртку, потім дістав ножа, кинув її у куток біля дверей та пригрозив застосуванням насилля. Далі обвинувачений забрав усю добову касу, посадив її на стілець, зв`язав їй руки та ноги медичним скотчем, який дістав зі свого карману, засунув кляп у рот, який також дістав із карману, та лейкопластирем обмотав навколо голови, загрузив спортивну сумку, з якою прийшов блоками цигарок, зверху кинув куртку і пішов.

Під час пред`явлення особи для впізнання, ОСОБА_9 впевнено впізнала ОСОБА_6 , як особу, котра здійснила відносно неї розбійний напад в приміщення торгівельного кіоску 09.12.2014 року (т.1 а.кп. 130-132). ОСОБА_9 впізнала обвинуваченого і під час розгляду провадження в суді першої інстанції та підтвердила свої покази під час одночасного допиту з ОСОБА_6 (т.1 а.кп. 167-168).

Також потерпіла підтвердила свої показання про обставини вчинення злочину і під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді.

Крім показів потерпілої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 вина ОСОБА_6 у вчиненому злочині підтверджується і іншими, наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, серед якихпротокол: огляду місця події (т.1 а.п.13-15), відповідно до якого, 09 грудня 2014 року з 07 години 50 хвилин до 08 години 50 хвилин слідчим слідчого відділу в присутності понятих було оглянуто та зафіксовано місце скоєння злочину - приміщення торгового кіоску, розташованого в ЗГГ «пл. Горького» в Саксаганському р-ні м. Кривого Рогу; протокол огляду чоловічої куртки чорного кольору, вилученої під час затримання та огляду ОСОБА_6 (т.1 а.кп. 148), яку було також оглянуто і в судовому засіданні у якості речового доказу; відеозаписом з камер відео спостереження в підземному переході на пл..Горького (т.1 а.кп.77), відповідно до якого ОСОБА_6 09.12.2014 року, близько 06.14 год. проходить по підземному пішохідному переходу 95 кварталу з чорною сумкою, який було оглянуто в суді першої інстанції, іншими письмовими матеріалами кримінального провадження.

Більш того, під час апеляційного розгляду кримінального провадження, ОСОБА_6 вину у скоєнні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 , що мало місце 09.12.2014 року в приміщенні торгівельного кіоску, який розташований в ЗГГ «пл. Горького» в Саксаганському р-ні м. Кривого Рогу визнав в повному обсязі,оскаржував вирок суду лише в частині юридичної кваліфікації його дій, проте зазначив, що намір на заволодіння майном, яке знаходилось у кіоску, виник в нього в той час, коли він перебував в кіоску.

Таким чином, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі доказах.
Що стосується доводів зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його дії безпідставно були кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, за ознакою проникнення у приміщення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Так, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу (розбою), поєднаного з проникненням у інше приміщення.
Відповідно до роз`яснень п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», вирішуючи питання про наявність у діях винної особи кваліфікуючої ознаки проникнення у житло чи інше приміщення, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном.
Згідно із правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у Постанові від 15 листопада 2012 року, за результатами розгляду в порядку виключного провадження справи за обвинуваченням ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, не зважаючи на режим доступу до місця, де знаходиться майно (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні, з означеною ціллю, має бути кваліфіковане як незаконне проникнення в приміщення.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 дійсно зайшов до кіоску, який працює цілодобово, не долаючи ніяких перешкод, двері йому відчинила сама потерпіла ОСОБА_9 добровільно, про що, вона неодноразово повідомляла, як під час досудового розслідування, так і в судах першої і апеляційної інстанцій. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 до вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення знали одне одного, оскільки обвинувачений співмешкав з напарницею потерпілої по роботі - ОСОБА_15 , та неодноразово приходив до неї у кіоск. Більш того, з пояснень обвинуваченого та потерпілої. вбачається, що ОСОБА_6 прийшов до ОСОБА_9 за попередньою домовленістю, яка мала місце між ними з приводу продажу потерпілою куртки, у зв`язку з чим, остання сама, добровільно впустила обвинуваченого в кіоск, пригостила його кавою. Допитана у якості свідка ОСОБА_12 , в суді підтвердила покази ОСОБА_9 та ОСОБА_16 про існування такої домовленості.
При цьому, з показів обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово бував у торговельному кіоску, відвідуючи свою співмешканку ОСОБА_12 , яка звільнилась з означеного місця роботи незадовго до події злочину за станом здоров`я. Таким чином, ОСОБА_6 добре знав графік роботи кіоску та розташування наявних в ньому предметів, в тому числі грошових коштів. Також обвинуваченому було добре відомо, що рано вранці в кіоску завжди є нічна виручка.
Разом з тим, потерпіла ОСОБА_9 , починаючи зі своїх перших пояснень, та в суді першої інстанції, вказувала на використання обвинуваченим ОСОБА_6 при вчиненні розбою, (для зв`язування потерпілої), заздалегідь заготовлених предметів, таких як медичний скотч, лейкопластир та кляп, які знаходились в його кишені. Перелічені предмети бачила і потерпіла ОСОБА_10 , коли зранку 09.12.2014 року приїхала до кіоску, після розмови з ОСОБА_9 . Крім того, обвинувачений мав при собі ніж, застосуванням якого погрожував продавцю ОСОБА_9 , чорну спортивну сумку.
З огляду на поведінку обвинуваченого до скоєння протиправних дій, неодноразове його перебування у торгівельному кіоску - місці скоєння злочину, наявність у ОСОБА_6 заздалегідь заготовлених засобів, саме для скоєння злочину, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що умисел на незаконне заволодіння майном, яке знаходилось у кіоску виник у обвинуваченого до моменту потрапляння в його приміщення. Отже, ОСОБА_6 цілеспрямовано прийшов на місце скоєння злочину, в ранній час, маючи на меті заволодіти чужим майном, шляхом здійснення розбійного нападу, використовуючи заздалегідь заготовлені ним же предмети.
Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого, про його вільний доступ до приміщення кіоску ( з дозволу потерпілої ), а отже відсутність інкримінованої йому судом кваліфікуючої ознаки «проникнення в інше приміщення», не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на те, що ОСОБА_6 до приходу в торгівельний кіоск, поставив собі за мету заволодіти наявним у ньому майном, реалізація якої передбачала потрапляння будь-яким способом до приміщення кіоску, а тому його дії вірно були кваліфіковані судом першої інстанції за ознакою незаконного проникнення в приміщення.
За наявності досліджених та приведених у вироку доказів, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про винність обвинуваченого в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), поєднаного з проникненням у інше приміщення., та кваліфікація скоєного за ч.3 ст. 187 КК України знайшла своє підтвердження у судовому засіданні.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції оцінив докази на підтвердження зазначених обставин у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України, дійшов до обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність.
Також, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення доводів апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист в ході досудового розслідування, що полягало в проведенні таких слідчих дій як: пред`явлення особи для впізнання, обшуку обвинуваченого та огляду предмету (чоловічої куртки), до призначення ОСОБА_6 захисника.
Відповідно до положень ст. 52 КПК України, про обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий співробітниками міліції 21.01.2015 року о 14.00 годині (т.1 а.кп. 140-142). В той же день, постановою слідчого обвинуваченому за його клопотання було призначено захисника ОСОБА_8 (т.1 а.кп. 136, 137). Повідомлення про підозру вручене обвинуваченому ОСОБА_6 21.01.2015 року о 19.45 год. (т.1 а.кп. 154-155), в присутності захисника, який здійснював захист інтересів ОСОБА_6 під час всього досудового розслідування. Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень вимог ст.ст.42, 52 КПК України з боку органів досудового розслідування та вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення його права на захист безпідставними.
Більш того, під час судового розгляду в апеляційному суді, ОСОБА_6 не оскаржував результатів вищезазначених процесуальних дій, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому розбійного нападу.
Усі клопотання обвинуваченого та його захисника були предметом розгляду суду першої інстанції, та по ним прийнято правомірні рішення.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у повній мірі врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, дав належний аналіз особі винного, наявності рецидиву злочинів, як обтяжуючої покарання обставини, та відсутність пом`кшуючих покарання обставин

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування ОСОБА_6 покарання, більш м`якого ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст.ст.69, 69-1 КК України, колегія суддів не вбачає.

Порушень кримінального процесуального закону, які могли б слугувати підставою скасування вироку перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2015 року відносно нього без змін.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4