АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1990/11-282/12Головуючий у 1-й інстанції Багрій Т.Я.
Провадження № 11/1990/282/12 Доповідач - Іващенко О.Ю.
Категорія ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Іващенка О.Ю.

Суддів - Кунець І. М., Галіян Л. Є.,

при секретарі Дудіній Т.В.

за участю прокурора Шуманського П.В.

захисника засудженого

адвоката ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Тернополя ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 01 лютого 2012 року, -

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого:

-28.04.1982 року Городенківським районним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.206 КК УРСР до 2 років позбавлення волі;

-19.02.1988 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ч.3 cт.81 КК УРСР до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-28.04.1995 року Коломийським районним судом Івано-Франківської області за cт.86-1, ч.1 cт.183 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-25.12.2002 року Коломийським районним судом Івано-Франківської області за ст.15- ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ст.297 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-29.11.2007 року Тернопільським міськрайонним судом за ст.297 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, -

засуджено:

за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

У відповідності до вимог ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудженому ОСОБА_2 остаточне покарання призначено у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 залишено попередній - взяття під варту.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 постановлено рахувати з часу затримання -11 березня 2011 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 задоволено. Постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_4 540 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати на користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області за проведення експертиз в розмірі - 362,88 грн.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, що мали місце за таких обставин.

Так, ОСОБА_2 в середині січня 2011 року в вечірню пору доби м. Тернополі по вул.Б. Лепкого у дворі будинку №6-А умисно наніс ОСОБА_5 удар ногою по його ногах і відкрито викрав у нього мобільний телефон Nokia -1100 вартістю 100 грн. з стартовим пакетом Київстар вартістю 25 грн. на рахунку якого було 15 грн. та гаманець вартістю 30 грн. в якому було 370 грн. З викраденим ОСОБА_2 з місця вчинення злочину втік, заподіявши ОСОБА_5 шкоду на суму 540 грн.

В кінці січня 2011 року в вечерню пору доби ОСОБА_2 у м. Тернополі по вул. Злуки поблизу будинку №1 попросив у раніше незнайомого ОСОБА_6 мобільний телефон для здійснення дзвінка, не маючи наміру повертати його. Отримавши шляхом обману від ОСОБА_7 мобільний телефон марки Nokia 1208 вартістю 140 грн. з стартовим пакетом Київстар вартістю 25 грн. на рахунку якого було 2 грн. ОСОБА_2 умисно з місця вчинення злочину втік, заподіявши ОСОБА_6 шкоду на суму 167 грн.

В кінці січня 2011 року в вечірню пору доби в м. Тернополі, по вул. Збаразькій на зупинці громадського транспорту поблизу 6-го магазину ОСОБА_2 попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон для здійснення дзвінка, не маючи наміру повертати його. Отримавши шляхом обману від ОСОБА_8 мобільний телефон марки Nokia 6230 вартістю, разом із картою пам'яті об'ємом 32 Mb, 150 грн. із стартовим пакетом Київстар вартістю 25 грн. на рахунку якого було 15 грн. ОСОБА_2 з місця, вчинення злочину втік, заподіявши ОСОБА_8 шкоду на суму 190 грн.

У м. Тернополі по вул. Збаразькій на зупинці громадського транспорту Шота Руставелі 24 січня 2011 року в вечірню пору доби ОСОБА_2 попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для здійснення дзвінка, не маючи наміру повертати його. Отримавши шляхом обману від ОСОБА_9 мобільний телефон марки Nokia 6230і вартістю 130 грн. із стартовим пакетом Київстар вартістю 25 грн. на. рахунку якого було 15 грн. ОСОБА_2 з місця вчинення злочину умисно втік, заподіявши ОСОБА_9 шкоду на суму 170 грн.

На початку лютого 2011 року в темну пору доби у м. Тернополі по вул. Петлюри, 2 поблизу супермаркету Сільпо ОСОБА_2 попросив у ОСОБА_10 телефон для здійснення дзвінка, не маючи наміру повертати його. Отримавши шляхом обману від ОСОБА_10 мобільний телефон марки Sony Ericsson К-220 вартістю 100 грн. із стартовим пакетом Київстар вартістю 25 грн. на рахунку якого було 22 грн. ОСОБА_2 з місця вчинення злочину умисно втік, заподіявши ОСОБА_10 шкоду на суму 147 грн.

Також, 5 лютого 2011 року приблизно в 19.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи на зупинці громадського транспорту Центральний ринок, що в м. Тернополі по вул. Живова попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон для здійснення дзвінка, не маючи наміру повертати його. Отримавши шляхом обману від ОСОБА_11 мобільний телефон марки Nokia 2310 вартістю, разом з додатковою картою пам'яті, 100 грн. із стартовим пакетом Київстар вартістю 25 грн., на рахунку якого було 10 грн. ОСОБА_2 з місця вчинення злочину умисно втік, заподіявши ОСОБА_11 шкоду на суму 135 грн.

Крім цього, 14 лютого 2011 року приблизно в 21.00 год. ОСОБА_2 перебуваючи біля магазину Гермес, що в м. Тернополі по вул. Київська попросив у ОСОБА_12 мобільний телефон для здійснення дзвінка, не маючи наміру повертати його. Отримавши шляхом обману від ОСОБА_12 мобільний телефон марки LG KG-195 вартістю 115 грн., в якому знаходився стартовий пакет Київстар вартістю 25 грн., на рахунку якого було 15 грн ОСОБА_2 з місця вчинення злочину втік, заподіявши ОСОБА_12 шкоду на суму 155 грн.

В зміненій апеляції прокурор прокуратури м. Тернополя ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, у зв'язку з неповнотою та однобічністю судового слідства. Посилається на те, що судом не вирішено клопотання ОСОБА_2 про виклик в судове засідання свідків, зокрема ОСОБА_13, який є директором реабілітаційного центру в с.Іванківці Козятинського району Вінницької області та службових осіб Тернопільського обласного наркологічного диспансеру по обставинах перебування у вказаних закладах в період інкримінованих злочинів. Крім цього, слідством не виконано постанову суду про виконання слідчих дій спрямованих на перевірку показань підсудного щодо перебування його у відповідних закладах на час вчинення злочинів, що залишено поза увагою суду. Судом першої інстанції допущено порушення вимог ст.334 КПК України, зокрема у вироку не зазначено на підставі яких саме доказів суд дійшов до висновку, що показання ОСОБА_2 про непричетність до інкримінованих злочинів, не відповідають дійсності.

В апеляції та доповненнях до неї, засуджений ОСОБА_2 просить оскаржуваний вирок скасувати, мотивуючи це тим, що працівники міліції примушували його писати явки з повинною про злочини, яких він не вчиняв, незаконно утримуючи його протягом 12 днів у приміщенні опорного пункту № 8. Він не міг скоїти інкриміновані йому злочини, оскільки є людиною старшого віку, і неспроможній вчинити такі злочини стосовно потерпілих, які є молодими людьми віком від 20 до 30 років. Вважає вирок суду першої інстанції не обгрунтованим, оскільки висновки суду по обвинуваченню за ч.2 ст.186 КК України грунтуються на первинних показаннях свідка ОСОБА_14, які той давав на досудовому слідстві під впливом працівників міліції. У судовому засіданні свідок ОСОБА_14 заявив, що він його, ОСОБА_2, не знає і перший раз бачить. При цьому, судом безпідставно взято до уваги показання ОСОБА_14 на досудовому слідстві, які є неправдивими. Судом не вживалися заходи щодо перевірки його, ОСОБА_2, тверджень про непричетність до скоєння інкримінованого злочину і зокрема відкритого викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_4 У вироку безпідставно зазначено про те, що свідок ОСОБА_14 під час допиту у судовому засіданні підтвердив свої показання дані в ході досудового слідства, тоді, як насправді він заявив, що не знає його, ОСОБА_2 і бачить в перший раз. Головуючим по справі порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки до винесення вироку суддя з'ясовував у нього чи буде він оскаржувати вирок до апеляційного суду, заявивши що у випадку якщо оскарження не буде, суд призначить покарання у виді 4 років позбавлення волі, що і було зроблено. Просить направити справу на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав змінену апеляцію помічника прокурора м. Тернополя і просить оскаржуваний вирок скасувати у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, а справу направити на новий судовий розгляд, захисника засудженого адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали апеляцію останнього, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, в яких він просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженого частковому задоволенню виходячи з наступного.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при розгляді справи допущено однобічність та неповноту судового слідства, оскільки судом не досліджено ряд обставин, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а також допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Так, за змістом ст.323 КПК України вирок суду має бути законним і обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок тими самими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи і в усякому разі визнається однобічним і неповним: 1) коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як убачається з матеріалів справи, під час судового слідства підсудний ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав і показав, що в період з 14 по 20 січня 2011 року перебував на лікуванні в Тернопільській обласній психоневрологічній лікарні, а з 20 січня 2011 року по кінець лютого 2011 року знаходився у с.Іванківці Козятинського району Вінницької області у реабілітаційному центрі і з цих закладів нікуди не відлучався, а тому не міг вчинити інкримінованих злочинів.

З метою перевірки даних показань підсудного прокурор заявив клопотання про надання судового доручення слідчому СВ Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_15, який розслідував дану кримінальну справу провести перевірку алібі підсудного щодо його перебування у вказаних ним закладах, зясувавши чи підсудний залишав їх межі у час вчинення злочинів чи до подій злочинів (т.3 а.с.93).

За результатами розгляду даного клопотання прокурора, 16 грудня 2011 року судом першої інстанції винесено постанову про задоволення клопотання прокурора та надання слідчому СВ Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_15 судового доручення в порядку ст.315-1 КПК України про проведення слідчих дій спрямованих на перевірку показань підсудного ОСОБА_2 щодо його перебування в лікувальних закладах під час подій злочинів, яку направив на виконання слідчому (т.3 а.с.62; 63).

Як слідує з матеріалів справи, слідчим Климчук А.О. вказане судове доручення надане судом першої інстанції в порядку ст.315-1 КПК України взагалі не виконано, не проведено жодної слідчої дії, спрямованої на перевірку вищевказаних тверджень підсудного ОСОБА_2 При цьому, слідчим Климчук А.О. в адресу суду надіслано лише письмову інформацію про те, що під час досудового слідства ним здобуто всі дані, стосовно того, що ОСОБА_2 на лікуванні у вказаний період не перебував, а в реабілітаційному центрі с.Іванківці Козятинського району знаходився лише протягом одного дня (т.3 а.с.84).

Невиконання слідчим вищевказаного доручення, залишено поза увагою суду першої інстанції, чим допущено неповноту судового слідства.

Постановляючи рішення про надання судового доручення в порядку ст.315-1 КПК України, суд першої інстанції у своїй постанові повинен був вказати, які саме слідчі дії та з якою метою необхідно провести слідчому, чого зроблено не було, що і призвело до невиконання доручення.

З протоколу судового засідання, який є основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи убачається, що судом першої інстанції твердження підсудного ОСОБА_2 про неможливість вчинення ним інкримінованих злочинів, у звязку з перебуванням в цей час на лікуванні та в реабілітаційному центрі, належним чином не перевірені, чим допущено суттєву неповноту судового слідства.

Так з матеріалів справи слідує, що на стадії досудового слідства, слідчим з метою перевірки алібі висунутого ОСОБА_2 проведено допит директора будинку-інтернату Ковчег ОСОБА_13 (т.1 а.с.97-100); проведено виїмку документів про перебування ОСОБА_2 у реабілітаційному центрі в с.Іванківці, Козятинського району Вінницької області (101-102; 103; 106); витребувано письмові інформації з будинку інтернату Ковчег від 21.03.2011 року та з Тернопільського обласного наркологічного диспансеру від 22.03.2011 року (т.2 а.с.211; 208).

Однак судом першої інстанції вищевказані докази належним чином у судовому засіданні не досліджувалися, що підтверджується протоколом судового засідання, чим також допущено суттєву неповноту судового слідства.

Крім цього, під час судового розгляду справи підсудний ОСОБА_2 подав суду заяву-клопотання від 14.09.2011 року про виклик в судове засідання для проведення допиту в якості свідків директора будинку інтернату Ковчег ОСОБА_13 та службової особи Тернопільського обласного наркологічного диспансеру (т.3 а.с.1), яке судом першої інстанції в порушення вимог ст.296 КПК України не розглянуто та не вирішено.

Оцінюючи критично показання ОСОБА_2 щодо висунутого ним алібі, суд першої інстанції у вироку зазначив, що алібі ОСОБА_2 спростовано доказами здобутими під час досудового слідства та інформацією за результатами перевірки, проведеної на виконання судового доручення.

При цьому, суд першої інстанції у вироку не вказав, які саме докази та які результати перевірки, він взяв до уваги як такі, що спростовують алібі висунуте ОСОБА_2, з яких мотивів він відкинув показання засудженого, чим не дотримався вимог ст.334 КПК України.

За умов того, що в судовому засіданні дослідження доказів на спростування алібі ОСОБА_2 не проводилося, а слідчим СВ Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_15 судове доручення не виконано, вищевказані висновки суду щодо спростування алібі ОСОБА_2 не є обгрунтованими.

Посилаючись у вироку на те, що алібі ОСОБА_2 спростовується доказами здобутими під час досудового слідства, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, суд першої інстанції порушив вимоги ч.2 ст.323 КПК України, яка встановлює, що суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Неповноту судового слідства допущено судом першої інстанції і під час дослідження доказу показань свідка ОСОБА_14

Так, згідно протоколу судового засідання допитаний в судовому засіданні по епізоду відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_4 свідок ОСОБА_14 показав, що у звязку зі спливом часу, він не памятає обставин справи, однак підтримує показання які він дав на досудовому слідстві (т.3 а.с.90).

При цьому, суд першої інстанції у присутності свідка ОСОБА_14 дані ним на досудовому слідстві показання, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_2 не оголосив, допит зазначеного свідка щодо правдивості цих показань не провів, чим допустив неповноту судового слідства.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є: 1) однобічність або неповнота досудового слідства; 3) істотне порушення кримінально-процесуального закону, що має місце в даному випадку.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, у звязку з однобічністю та неповнотою судового слідства та істотними порушеннями кримінально-процесуального закону при постановлені вироку, а справа направленню на новий судовий розгляд, за результатами якого слід постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону, детально проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням вказівок апеляційного суду Тернопільської області, ретельно перевіривши всі доводи, наведені в апеляціях прокурора та засудженого.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, п.п.1, 3 ч.1 ст.367, 368, 370 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляцію прокурора прокуратури м. Тернополя ОСОБА_3 задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 01 лютого 2012 року про засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області, в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_16