Справа № 11-736/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 28.07.2010
УХВАЛА

Іменем України

28 липня 2010 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді Шроль В.Р.

суддів Орла А.І., Матюшко М.П.

з участю прокурора Скрипка І.М.

захисника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1, державного обвинувача Фастівського міжрайонного прокурора Стрелюка Я.В., на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 07 липня 2009 року, яким :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, працюючого оперуповноваженим відділення протидії схемам ухилення від сплати податків ГВ ПМ Білоцерківської ОДПІ, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого, засуджено за ст. 368 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатися правоохоронною діяльністю строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Колегія суддів , -

В С Т А Н О В И Л А :

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_2, працюючи на посаді оперуповноваженого відділення протидії схемам ухилення від сплати податків ГВПМ Білоцерківської ОДПІ, використавши надані йому повноваження одержав 27.05.2008 року від засновника та керівника ПП БОВ ОСОБА_3 хабар в сумі 5000 грн. за таких обставин.

21 лютого 2008 року до відділення протидії схемам ухилення від сплати податків оперативного відділу ГВПМ Білоцерківської ОДПІ надійшла службова записка № 33 від 19.02.08. з відділу адміністрування податку на прибуток Білоцерківської ОДПІ з переліком підприємств, які не подали звітність з податку на прибуток та субєктів господарської діяльності, які мінімізували податкові зобовязання при визначенні податку на прибуток у 2007 році для їх оперативного відпрацювання, яке було доручено оперуповноваженому відділення протидії схемам ухилення від сплати податків оперативного відділу ГВПМ Білоцерківської ОДПІ ОСОБА_2

В службовій записці серед підприємств, які не подали звітність з податку на прибуток у 2007 р. значилось ПП БОВ, засноване в 2003 році громадянином ОСОБА_3 Встановивши в ході оперативного відпрацювання місцезнаходження засновника підприємства та його директора ОСОБА_3, ОСОБА_2 викликав його 26.03.08. для дачі пояснень до ГВПМ Білоцерківської ОДПІ, де наступного дня відібрав у нього пояснення та зобовязав до 31.03.08. сплатити недоїмку в сумі 510 грн. та штрафні санкції за несвоєчасне подання декларації з податку на прибуток за 12 місяців 2007 року в сумі 170 грн.

16 квітня 2008 року під виглядом відібрання пояснення від ОСОБА_4 про причини несплати штрафних санкцій та неподання декларації з податку на прибуток ОСОБА_2, маючи не меті схилити ОСОБА_3 до дачі хабара, погрожуючи йому нарахуванням штрафних санкцій та проведенням додаткової перевірки ТОВ БОВ, запропонував ОСОБА_3 дати йому хабара в сумі 7 000 грн. за сприяння у ліквідації підприємства, а в разі подальшої діяльності підприємства - у вирішенні всіх проблем, які могли виникнути у підприємства з податковою службою при здійсненні фінансово-господарської діяльності. В ході подальших переговорів з ОСОБА_3, ОСОБА_2 зменшив розмір хабара до 5 000 грн..

06 травня 2008 року директор ПП БОВ ОСОБА_3 подав до Білоцерківської ОДПІ декларацію з податку на прибуток ПП БОВ за 1 квартал 2008 року та 14 травня 2008 року сплатив штраф в сумі 170 грн. за неподання звітності за 9 місяців 2007 року, однак декларації з податку на прибуток ПП БОВ за 9 місяців 2007 року та за 2007 рік не надав, в звязку з чим ОСОБА_2 продовжив оперативне відпрацювання цього ПП.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара, ОСОБА_2 протягом квітня-травня 2008 року неодноразово спілкувався з ОСОБА_3, схиляючи його до дачі хабара.

Не бажаючи для себе настання негативних наслідків у вигляді проведення перевірки дотримання ПП БОВ вимог податкового законодавства та нарахування штрафних санкцій, ОСОБА_3, змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_2 про передачу хабара в сумі 5000 грн., домовився про зустріч з ним на 27.05.08 року.

ОСОБА_2, усвідомлюючи те, що ОСОБА_3 дасть йому хабара, остерігаючись бути викритим у своїх злочинних діях, вирішив одержати хабара у завуальований спосіб, а саме - шляхом перерахування ОСОБА_3 грошових коштів нібито в якості оплати за бензин, які в подальшому він мав перевести в готівку та розпорядитись на власний розсуд.

3 цією метою ОСОБА_5 звернувся до невстановленої слідством особи - працівника ТОВ Анфей-ЛТД та домовився з ним про зняття з рахунку ТОВ та передачу йому готівки в разі надходження грошових коштів в якості оплати за бензин відповідно до виписаного рахунку № 151 від 21.05.08. на придбання бензину марки А-95 на суму 5 000 грн.

27 травня 2008 року близько 11 год. ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_3 поблизу приміщення ГВПМ Білоцерківської ОДПІ, розташованого за адресою: м.Біла Церква, вул. Спартаківська, 15, де передав йому для оплати рахунок ТОВ Анфей ЛТД № 151 від 21.05.08 на придбання бензину А-95 на суму 5 000 грн. та попередив, що після оплати рахунку йому необхідно буде передати відповідну квитанцію в підтвердження факту оплати.

Того ж дня, близько 12 год. на виконання вказівки ОСОБА_2, ОСОБА_3 в Білоцерківській філії ВАТ ВТБ-Банк сплатив на рахунок ТОВ Анфей ЛТД 5 000 грн. вартості бензину А-95 відповідно до рахунку № 151 від 21.05.08., після чого приблизно о 13 годині поблизу приміщення ГВПМ Білоцерківської ОДПІ знову зустрівся з ОСОБА_2 в салоні свого автомобіля НОМЕР_1, де отримав від ОСОБА_3 квитанцію про перерахування коштів в сумі 5 000 грн. на рахунок ТОВ Анфей-ЛТД.

Переконавшись в передачі йому в такий спосіб хабара, ОСОБА_2, в підтвердження виконання взятих на себе зобовязань, в присутності ОСОБА_3, розірвав його пояснення від 27.03.08. та 16.04.08. та склав нове, в якому зазначив, що подання звітності з податку на прибуток та з податку на додану вартість, ОСОБА_3 здійснюватиме у визначений законом термін.

На даний вирок суду засудженим ОСОБА_2, його захисником ОСОБА_1 та державним обвинувачем подані апеляції.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо нього закрити, мотивуючи тим, що він давав свої визнавальні покази на досудовому слідстві під фізичним та психологічним тиском працівників СБУ, що звукозаписи розмов між ним та ОСОБА_3 змонтовані, про існування ТОВ Антей ЛТД та рахунку на бензин йому нічого не відомо.

В апеляції захисник ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_2 закрити, мотивуючи це тим, що в ході судового слідства було встановлено, що проведення перевірок та нарахування штрафних санкцій не входило до його компетенції. Крім цього, захисник зазначає, що по справі відсутній предмет злочину винагорода матеріального характеру, оскільки квитанцією на отримання бензину ОСОБА_2 скористатися сам не міг. Суд обґрунтовує вину ОСОБА_2 показами свідка ОСОБА_3, відкидаючи при цьому покази ОСОБА_2 та не обґрунтовує чому саме він не приймає їх до уваги. Також, на думку захисника суд ніяким чином не відреагував на порушення права на захист ОСОБА_2 та застосування щодо нього недозволених методів слідства.

В апеляції державний обвинувач просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого. В обґрунтуванні апеляції зазначено, що судом не обґрунтовано змінено кваліфікацію дій засудженого з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, що судом не перевірені та не досліджені покази свідка ОСОБА_6 щодо провокації хабара з боку ОСОБА_3. Також в апеляції зазначено, що суд безпідставно застосував ст. 75 КК України, в звязку з чим незаконно не застосував додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна. Також в апеляції вказано на невірне зазначення у вироку про обчислення строку відбуття покарання.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечує проти задоволення апеляцій засудженого та його захисника і просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції та частково підтримали апеляцію прокурора і просять вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.

У відповідності до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Судом першої інстанції даної вимоги закону не дотримано, поскільки вирок суду належним чином не обґрунтований.

У відповідності до ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій же частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що помякшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення не обґрунтованим підстави для цього.

Як вбачається з вироку суду, даних вимог закону судом при постановленні вироку дотримано не було. Зокрема, при постановленні вироку, суд належним чином не мотивував свого висновку щодо доведеності вини засудженого у вчиненні саме інкримінованого йому злочину, обмежившись лише переліком досліджених в судовому засіданні письмових доказів, викладенням показів засудженого та свідків, не давши їм належної оцінки, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

У відповідності до ст. 369 КПК України, вирок чи постанова суду визнаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні покази і відкинув інші.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 пояснював, що йому було доручено вияснити причини несвоєчасного подавання звітів до ОДПІ підприємствами, серед яких було і ПП БОВ. Він зустрівся з керівником ОСОБА_3 та в ході бесіди вияснив, що дане підприємство не сплатило податків, зі слів ОСОБА_3 на суму приблизно 5 тис. грн.. ОСОБА_3 погодився сплатити цю заборгованість і він дав ОСОБА_3 рахунок для сплати податків. В цей же він знов зустрівся з ОСОБА_3 і той передав йому квитанцію про сплату 5000 грн.. Він вважав, що це квитанція про сплату податку. Рахунку про сплату за бензин він ОСОБА_3 не передавав. Ці покази засудженого ОСОБА_2 викладені у вироку. Однак суд ніяким чином не спростував їх, не зазначив у вироку, чому він їх не приймає до уваги, що у відповідності до ст. 369 КПК України вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

У відповідності до ч. 1 ст. 368 КПК України, кримінальна відповідальність настає за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Тобто, для наявності обєктивної сторони зазначеного складу злочину необхідна наявність декількох ознак, а саме : прийняття службовою особою від іншої особи предмета хабара в будь-якій формі, за виконання чи не виконання певних дій, в інтересах хабародавця чи іншої особи, з використанням наданої влади чи службового становища. Виходячи з цього, суду слід було дослідити функціональні обовязки ОСОБА_2 та встановити чи міг він, діючи в межах своїх службових повноважень, вчинити в інтересах ОСОБА_3 певні дії, за виконання чи не виконання яких, як інкримінуються йому органами досудового слідства, він одержав хабара.

Як на доказ вини засудженого ОСОБА_2 суд послався на рахунок № 151 від 21.05.2008 року, виданий ТОВ Анфей ЛТД на оплату 800 л бензину А 95 на суму 5000 грн.. При цьому, ні судом, ні органами досудового слідства достовірно не встановлено яким чином вказаний рахунок потрапив до ОСОБА_3, чи міг ОСОБА_2 отримати при оплати цього рахунку ОСОБА_3, бензин чи грошові кошти та яким чином.

Допитані на досудовому слідстві працівники ТОВ Анфей ЛТД директор ОСОБА_8, головний бухгалтер ОСОБА_9 та бухгалтер касир ОСОБА_10 зазначали, що ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_3, ні працівників податкової міліції вони не знають. Дійсно рахунок № 151 на оплату 800 л бензину був виписаний ОСОБА_10. Отримати бензин при умові оплати по рахунку міг лише той, на кого виписаний рахунок при предявленні паспорта та ідентифікаційного коду, або за його дорученням інша особа. Отримання грошей іншою особою по даному рахунку не можливо. В судовому засіданні допитана лише свідок ОСОБА_10, яка дала аналогічні покази. Суд у вироку лише послався на покази свідка ОСОБА_10, не давши їм ніякої оцінки, не зазначивши що ж дані покази підтверджують чи спростовують у предявленому ОСОБА_2 обвинуваченні.

Також у вироку, як на доказ вини засудженого ОСОБА_2, суд послався на стенограму розмов, які відбулися між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 27.05.2009 року ( т. 2 а.с. 3 - 6, 10 12 ) складену оперуповноваженим спец підрозділу по БКОЗ Управління СБ України у м. Києві.

У відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, негласне проникнення в житло чи інше володіння особи, зняття інформації з каналів звязку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводиться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві. Тобто, дані, здобуті шляхом проведення оперативно-розшукових заходів можуть бути використані як докази в кримінальній справі лише в разі здобуття їх законним шляхом за рішенням суду.

В матеріалах справи відсутні будь які обєктивні дані щодо наявності рішення суду про застосування оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_2. Судом першої інстанції дане питання не вияснялося та не зясовувалося чи за рішенням суду проводилися оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_2.

Колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що судом у вироку залишено поза увагою посилання засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 про порушення права на захист засудженого ОСОБА_2 та застосування щодо нього недозволених методів слідства. Суд повинен був зазначити, чи погоджується він з вказаними твердженнями чи ні та чому.

Колегія суддів вважає, що вимоги апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 в частині закриття кримінальної справи на даному етапі до задоволення не підлягають, поскільки судом першої інстанції не досліджені належним чином в повному обємі всі необхідні докази.

Колегія суддів вважає, що посилання апеляції прокурора в частині невірного зазначення на обчислення строку відбування покарання, є обґрунтованими. У відповідності зі ст. 165 КВК України, іспитовий строк, при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, обчислюється з моменту проголошення вироку. В звязку з цим посилання у вироку суд на обчислення строку відбування покарання засудженому ОСОБА_2 з дня звернення вироку до виконання та зарахування в строк відбуття покарання строку тримання під вартою, є безпідставним.

Інші вимоги, викладені в апеляції прокурора, підлягають перевірці при розгляді справи по суті судом першої інстанції.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 не може бути визнаний законним та обґрунтованим і у відповідності до ст. 366 КПК України підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого слід усунути всі зазначені в даній ухвалі недоліки та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 та прокурора задовольнити частково. Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 07.07.2009 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, іншим складом суду.

С У Д Д І :