АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/341/2016 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
В и р о к
І м е н е м У к р а ї н и

01 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.12.2013 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ст. 15 ч. 3, ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_11 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднано ОСОБА_8 до покарання за даним вироком частину не відбутого покарання призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ПП «СТ-Фарм» 650 грн. матеріальної шкоди.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 29.01.2015 року в невстановлений досудовим розслідуванням час знаходився на АДРЕСА_3 , іпобачивши без скла балкон на восьмому поверсі даного будинку, в нього виник злочинний умисел на таємне, повторне викрадення чужого майна, з квартири АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 .

Переконавшись, що за невстановлений період часу світло в даній квартирі відсутнє, ОСОБА_8 переліз через загальний балкон на балкон квартири АДРЕСА_4 та шляхом віджиму замків дверей вікна, проник до вищевказаної квартири, звідки повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 а саме:

- Ноутбук «Асус» разом з коробкою в якій зберігалися на нього документи, вартість якого становить 3200 гривень;

- Грошові кошти в сумі 16000 гривень:

- Електронна книжка «Амазоп Кіндел 3» вартістю 1800 гривень;

- Пуста коробка від «Ірhoe» ім 34071;

- Мобільний телефон не робочий «НТС» вартістю 2300 гривень, в якому знаходилася сім картка мобільного оператора «Діджус» НОМЕР_1 вартістю 20 гривень, на рахунку якого грошових коштів не було;

- Мобільний телефон «Нокіа» вартістю 800 гривень, в якому знаходилася сім картка мобільного оператора «Лайф» 063-510- 19-10 вартістю 15 гривень, на рахунку якого знаходилося 8 гривень;

- Чоловічі брюки синього кольору фірми «Остін» вартістю 450 гривень;

- Спортивні чоловічі штани сірого кольору 46 розміру вартістю 100 гривень;

- Банківська картка «Приватбанк» на якій були відсутні грошові кошти;

- Чоловіча куртка чорного кольору з нашивкою вартістю 300 гривень;

- Золотий ланцюг 45 см вагою 1.5 г вартістю 400 гривень;

- Золотий ланцюг 60 см вагою 2.5 г вартістю 1000 гривень;

- Золотий кулон у вигляді павучка із білим камінчиком вагою 0.8 г вартістю 500 гривень;

- Золотий кулон у вигляді зодіаку «Діва» вагою 0.7 г вартістю 400 гривень;

- Золотий кулон у вигляді букви «И» вагою 0.7 г вартістю 400 гривень;

- Золотий хрестик вагою 0.8 г вартістю 380 гривень;

- Золотий хрестик вагою 0.4 г вартістю 300 гривень;

- Золоті сережки у вигляді овалу з камінцем внизу вагою 2 г. вартістю 2000 гривень;

- Золоті сережки у вигляді потрійного плетіння вагою 2 г. вартістю 1200 гривень;

- Золоті сережки у вигляді квіточки посеред яких знаходиться перлина вагою 3 г. вартістю 1800 гривень;

- Золота каблучка з великим жовтим топазом вагою 3 г вартістю 2000 гривень;

- Золоту каблучка з камінцем олександритом 5мм вагою 4.5 г вартістю 3500 гривень;

- Золота каблучка з великим білим каменем вагою 3 г вартістю 2100 гривень;

- Золота каблучка у вигляді краплини з дрібними камінцями вагою 2.5 г вартістю 1450 гривень;

- Золота каблучка у вигляді хвильки з трьома маленькими камінцями вагою 1.8 г вартістю 950 гривень;

- Срібний ланцюг плетіння у вигляді коротких смуг вагою 15 г вартістю 1000 гривень;

- Срібний ланцюг у вигляді інтегралів вагою 7 г вартістю 650 гривень;

- Срібний ланцюг звичайне плетіння вагою 3 г вартістю 150 гривень;

- Срібний браслет вагою 4 г вартістю 200 гривень;

- Срібний хрестик з камінцями вагою 1.7 г. вартістю 380 гривень;

- Срібна підвіска у вигляді серця з камінцем вагою 1 г вартістю 150 гривень;

- Срібна підвіска у вигляді серця вагою 2 г вартістю 150 гривень;

- Набір срібний з гранатами вартістю 1600 гривень, де сережки вагою 5,63 г;

- Набір срібний з малахітами (зелені) вартістю 800 гривень;

- Набір срібний з сапфірами (темно-сині) вартістю 500 гривень;

- Набір срібний з великою кількісно маленьких камінній цирконій вартістю 600 гривень;

- Набір срібний з камінцями янтарю вартістю 1000 гривень;

- Набір срібний вигляді квіточок вартістю 500 гривень;

- Срібна каблучка у вигляді великої троянди з камінцями чорного кольору вагою 15 г вартістю 1200 гривень;

- Ключі відавтомобіля "Опель Астра", а всього на загальну суму 48 213 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 48 213 гривень.

Крім того, 29.01.2015 в невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , знаходивсь біля будинку 4 на вулиці Милославська, в місті Києві, і в нього виник злочинний умисел па повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом «Опель Астра» д.н.з. НОМЕР_2 сірого кольору, який належить ОСОБА_12 , так як при ньому були раніше викрадені ключі від вищевказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до водійських дверей автомобіля марки "Опель Астра", д.н.з. НОМЕР_2 , сірого кольору, та за допомогою брелка від сигналізації відчинив дверцята і сів за кермо вищевказаного автомобіля. Після чого, ключем завів двигун, та почав рух на ньому в напрямку вулиці Пухівська 1, в місті Києві, тим самим умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом.

В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а вищевказаним автомобілем розпорядився на власний розсуд, чим і завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 191 937,04 гривень.

Крім того, 17.04.2015 року, приблизно о 02 год. 35 хв. ОСОБА_8 знаходився біля аптеки ПП «СТ - Фарма», розташованої за адресою: м. Київ. пр. Гагаріна, 9, де у нього виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів.

Реалізуючи свої злочинні наміри направлені на повторне, таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, ОСОБА_8 17.04.2015 року, приблизно о 02 год. 35 хв. підійшов до аптеки «СТ Фарма», розташованої по просп. Гагаріна 9 в м. Києві, де за допомогою заздалегідь підготовленого предмету, а саме викрутки, пошкодив вхідні двері аптеки, після чого впевнивсь в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення аптеки ПП «СТ - Фарма». В подальшому ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні аптеки підійшов до сейфу. За допомогою викрутки, яку мав при собі, намагався відчинити двері вище вказаного сейфу з метою подальшого таємного викрадення майна, що належить ПП «СТ- Фарма», а саме грошових коштів у сумі 4100 гривень.

Однак, ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_8 в невстановлений досудовим слідством час, в невстановленому досудовим слідством місці, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи револьвер, моделі «МЕ- 38 Соmpact», калібру 9 мм, № НОМЕР_3 та два патрони калібру 35 RGR, які в подальшому став незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу в салоні транспортного засобу марки «Мерседес 200 Е». д.н.з. НОМЕР_4 , яким останній керував за дорученням.

17.04.2015 року, приблизно о 02 год. 35 хв., ОСОБА_8 на автомобілі «Мерседес 200 Е», д.н.з, НОМЕР_4 в якому незаконно зберігав револьвер, моделі «МЕ- 38 Соmpact», калібру 9 мм, № НОМЕР_3 та два патрони калібру 35 RGRз метою вчинення таємного викрадення чужого майна приїхав до аптеки «СТ - Фарма», розташованої за адресою: м. Київ, просп. Гагаріна, 9, де він був затриманий працівниками міліції.

В подальшому, 17.04.2015 року о 04 год. 10 хв. з добровільної згоди ОСОБА_8 працівниками міліції був проведений огляд автомобіля «Мерседес 200 Е», д.н.з. НОМЕР_4 , який знаходився біляаптеки «СТ - Фарма», яка розташована за адресою: м. Київ, просп. Гагаріна, 9 в ході якого в присутності двох понятих, було виявлено та вилучено револьвер, моделі «МЕ- 38 Соmpact», калібру 9 мм, № НОМЕР_3 та два патрони калібру 35 RGR, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав в автомобілі без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку експерта № 404 від 08.05.2015 року: 1. Наданий на дослідження предмет схожий на револьвер, вилучений 17.04.2015 року під час огляду автомобіля «Мерседес 200 Е» д.н.з. НОМЕР_4 , яким керував ОСОБА_8 , що знаходився за адресою: м. Київ, просп. Гагаріна, 9, є револьвером моделі « МЕ 38 Сompact, калібру 9 мм № НОМЕР_3 , призначений для стрільби шротовими патронами калібру 35 RGR, виготовлений промисловим способом, придатний для стрільби та відноситься до гладкоствольної короткоствольної вогнепальної зброї.

2.Надані на дослідження два предмети схожі на патрони, вилучені 17.04.2015 року під час огляду автомобіля «Мерседес 200 Е» д.н.з. НОМЕР_4 , яким керував ОСОБА_8 , що знаходився за адресою: м. Київ, просп. Гагаріна, 9, є револьверними шротовими патронами калібру 35 RGR промислового виробництва, відносяться до боєприпасів до вогнепальної зброї.
3.Патрони надані на дослідження придатні для стрільби з револьвера моделі ««МЕ- 38 Соmpact», калібру 9 мм, № НОМЕР_3 , наданого на дослідження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому на праві власності.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.12.2013 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому на праві власності. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_8 не врахував положення ч. 1 ст. 65 КК України, внаслідок чого ухвалив незаконне рішення, яким призначив обвинуваченому явно несправедливе невиправдано м`яке основне покарання та не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 289 КК України.

Зазначає, що ст.ст. 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна. Відповідно до статті 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Звертає увагу на те, що вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 діючи з корисливих спонукань, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а тому суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 обов`язкове в даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, на думку прокурора, суд при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, за сукупністю злочинів та вироків, проігнорував підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчинених ним тяжких кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і продовжив злочинну діяльність протягом іспитового строку, встановленого вироком Оболонського районного суду м. Києва за вчинення аналогічного корисливого умисного тяжкого кримінального правопорушення. А тому вважає, що за таких обставин суд не мав обґрунтованих і законних підстав визначати обвинуваченому кримінальне покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у мінімальному розмірі, встановленому санкцією.

Вказує, що відшкодування шкоди, завданої злочинами, на яку суд першої інстанції посилається як на пом`якшуючу покарання обставину, є лише спробою ОСОБА_8 штучно уникнути, або ж зменшити розмір справедливого покарання за вчинене.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

На апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_11 подав заперечення, в яких просить апеляційну скаргу заступника прокурора залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за вказаними законами про кримінальну відповідальність, в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Не оскаржується заступником прокурора м. Києва вирок суду і в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 289 КК України, правильність призначення якого оскаржується заступником прокурорам Києва, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Так, відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Основне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 , ч. 2 ст. 289 КК України призначено відповідно до вимог вищенаведеного закону, при цьому судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також враховані обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та відшкодування шкоди, заподіяної злочином, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності , суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити за вищевказаними злочинами основне покарання у виді позбавлення волі, адже його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується й колегія суддів.

Визначаючи строк покарання за ч. 1 ст. 263 КК України суд першої інстанції, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, а також за відсутності обставин, що обтяжують покарання, прийшов на думку колегії суддів до вірного висновку про призначення строку покарання, що наближений до мінімальної межі санкції закону, за який він засуджений.

В апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто строк менший, ніж призначив суд першої інстанції, проте, відповідних доводів такого прохання апеляційна скарга не містить, і тому колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України.

При визначенні строку покарання за ч. 2 ст. 289 КК України суд першої інстанції, також з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого, даних про особу обвинуваченого, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щирого каяття та відшкодування шкоди, а також за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та з врахуванням думки потерпілої ОСОБА_12 , яка претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 в зв`язку з повним відшкодуванням збитків не має та просила покарати його мінімальним покаранням, передбаченим законодавством, на думку колегії суддів дійшов до вірного висновку про призначення мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілою був заявлений цивільний позов на суму 162525 грн., і у зв`язку з відшкодуванням збитків вона відмовилася від нього, і претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає, а статтею 66 КК України така обставина, як відшкодування шкоди, заподіяної злочином, передбачена як обставина, що пом`якшує покарання. З огляду на викладене доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва про те, що відшкодування шкоди, завданої злочином, є лише спробою ОСОБА_8 штучно уникнути, або ж зменшити розмір справедливого покарання за вчинене, колегія суддів вважає безпідставними, суб`єктивними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Таким чином, підстав для призначення більш суворого основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України колегія суддів не вбачає, тому в цій частині апеляційна скарга також задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва щодо необґрунтованого не призначення обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, визначено як альтернативне.

Зі змісту вироку вбачається, що не призначаючи додаткового покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, суд в цій частині вирок не мотивував взагалі.

Разом з тим, відповідно до статті 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, діючи з корисливих спонукань, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, і санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна або без такої.

Тому, не призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, суд відступив від загальних засад призначення особі покарання за вказане кримінальне правопорушення, у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України без конфіскації майна не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку з чим апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню частково, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

При постановленні нового вироку, колегія суддів, у відповідності зі статтею 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, вищенаведені дані про його особу, встановлені судом 1 інстанції, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку потерпілої і вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України основне покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо у такому ж виді та розмірі, яке призначив суд першої інстанції, та за ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.

При цьому, колегія суддів, враховуючи обставини справи, вважає за можливе не застосовувати конфіскацію майна до житла обвинуваченого ОСОБА_8 , яке належить йому на праві приватної власності.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив декілька кримінальних правопорушень, остаточно покарання йому слід призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.

Крім того, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин в період іспитового строку, то відповідно до вимог ст.ст.71, 78 КК України до призначеного покарання за даним вироком слід частково приєднати не відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 грудня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції обгрунтовано ухвалено відраховувати з 17 квітня 2015 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_8 в рамках даного кримінального провадження за №0005502 від 17.04.2015 р., та зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2015 року по 13 лютого 2015 року в рамках кримінального провадження № 0001173 від 01.02.2015 р., яке ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2015 року було об`єднано з даним кримінальним провадженням за №0005502, з присвоєнням об`єднаному кримінальному провадженню номеру 0005502.

При цьому суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 до строку покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до вимог чинного на той час закону ч. 5 ст. 72 КК України. На момент постановлення вироку апеляційним судом м. Києва, ч. 5 ст. 72 КК України змінена, тому колегія суддів, керуючись вимогами ст. 5 КК України про зворотню дію кримінального закону в часі, вважає за необхідне, застосувати згаданий кримінальний закон в новій редакції.

Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, до строку покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2015 р. по 13 лютого 2015 року та з 17 квітня 2015 року по 01 лютого 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок яким, призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного на праві власності ОСОБА_8 , за винятком житла, яке належить ОСОБА_8 на праві приватної власності.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного на праві власності ОСОБА_8 , за винятком житла, яке належить ОСОБА_8 на праві приватної власності.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків ОСОБА_8 до покарання за даним вироком приєднати частину не відбутого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 грудня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5-ти років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного на праві власності ОСОБА_8 , за винятком житла, яке належить ОСОБА_8 на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 17 квітня 2015 року.

Цей же вирок в частині зарахування ОСОБА_8 до строку покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

На підставі ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 09.02.2015 року по 13.02.2015 р. та з 17.04.2015 р. по 01.02.2016 р. включно із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.
У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку суду.

Судді:

__________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4