АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/839/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/402/15 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі апеляційну скаргу прокурора прокуратури Борщівського району ОСОБА_10 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, непрацюючого, судимого 12 лютого 2008 року Борщівським районним судом за ст.162 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі,на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік; 17.12.2008 року Борщівським районним судом за ч.3 ст.185, 71,72 КК України до 3 років 9 місяців позбвлення волі, постановою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06.05.2011 року звільнено умовно-достроково від відбуття покарання на 1 рік 1 місяць 23 дні; 27.12.2012 року Борщівським районним судом за ч.2 ст.185, 71 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі, ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 26.06.2014 року звільнено від покарання на підставі ст.7 Закону України Про амністію у 2014 році, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбачених ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Мельниця-Подільська Борщівського району, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, освіта неповна середня, непрацюючого, раніше не судимого на підставі ст.89 КК України, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Згідно вироку, 4 червня 2015 року біля 24.00 год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 з метою крадіжки чужого майна діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, зайшли на територію господарства ОСОБА_11 в с.Кудринці Борщівського району, де ОСОБА_7 , через відкрите вікно проник в приміщення житлового будинку і, знаючи розташування кімнат та речей у житловому будинку, в одній з кімнат таємно викрав наручний механічний годинник ОRIEXT вартістю 66 грн., а з другої кімнати таємно викрав та через вікно передав ОСОБА_8 металевий сейф, вартістю 800 грн., двохствольну мисливську гладкоствольну рушницю 12 калібру, моделі ІЖ-58 за номером НОМЕР_1 вартістю 5000 грн., шкіряний ремінь до двохствольної мисливської гладкоствольної рушниці вартістю 20 грн., 15 шт. патронів з дробом 4,5 мм. ціною 14 грн. за один патрон на суму 210 грн., 3 патрона з дробом 8.8 мм. ціною 18 грн. за один на суму 54 грн., 3 патрона з дробом 8.5 мм. ціною 18 грн. за один на суму 54 грн., мисливський поясний патронташ закритого типу вартістю 204 грн. Всього ОСОБА_7 і ОСОБА_8 викрали майна, яке належить ОСОБА_11 на суму 6 588 грн.

В апеляції прокурор прокуратури Борщівського району просить вирок Борщівського районного суду від 21 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, згідно якого призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком чотири роки. Вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 залишити без змін. Посилається на те, що неправильним є застосування відносно ОСОБА_7 ст.75 КК України, оскільки вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлено, що останній неодноразово раніше судимий, маючи непогашену судимість вчинив новий умисний злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України, що є рецидивом злочинів. Крім того, зазначає про те, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є проникнення в житло, а тому судом не враховану суспільної небезпеки вчиненого злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просить її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , які просять вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

В апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_8 ніким не оскаржується, а отжк не перевіряється.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку сукду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, при встановлених обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, які належно оцінені та в апеляції не оскаржується.

Разом з тим, на увагу заслуговують доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покараня та безпідставності застосування щодо нього ст..75 КК України.

Так, згідно ч.2 ст.65 КК України та роз`яснень, даними у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Відповідно до ст..75 КК України необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7 не дотримався.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України врахував, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду., не встановивши обставин, що обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст..75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, що мають значення для справи та застосувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку колегії суддів, встановлені у провадженні обставини, які стали підставами до застосування ст. 75 КК України, не є достатніми для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, а також попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Зокрема, судом першої інстанції залишено поза увагою ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, не враховано спосіб і характер його вчинення, а також наявність корисливого мотиву в діях обвинуваченого, який раніше неодноразово був судимий за аналогічні злочини та маючи непогашену судимість вчинив даний злочин.

Так, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 був засуджений згідно оскаржуваного вироку, він вчинив в червні 2015 року, тобто в період наявності судимості за попереднім вироком.

Зазначене свідчить про існування рецидиву кримінального правопорушення, що згідно п. 7 постанови Пленуму Верхховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання передбачає вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини свідчать про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбуття покарання, а отже суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За даних обставин колегія суддів вважає, що вирок Борщівського районного суду від 21 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів, у відповідності до вимог ст..ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, щире каяття у вчиненому, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, та вважає за можливе призначити йому покарання в межах встановленої в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, у розмірі, наближеному до мінімального.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Борщівського району ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2015 року залишити без змін.

Вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Тернопільської області набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим - протягом того ж строку з моменту отримання ним копії вироку.

Судді:

____________________ __________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2