АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №11кп/796/1345/2015 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- з участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року, згідно з яким:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Кальниболота, Новоархангельського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має малолітню дитину, офіційно не працюючий, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 1) 28.12.2002 року Смілянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 187 КК України на 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки; 2) 22.04.2004 року Смілянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років 9 місяців позбавлення волі; 3) 20.10.2008 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 187, 69, 71 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений з Старобабанівської ВК №92 по відбуттю строку покарання 29.04.2014 року, -
- визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року за ініціативою суду виправлена описка у резолютивній частині вироку та прийнято рішення вважати вірним, що ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 09.12.2014 року, приблизно о 23 год. 45 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , проходячи повз громадянку ОСОБА_8 , вирішив вчинити розбійний напад на останню з метою заволодіння її особистим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 та, використовуючи ніж господарсько-побутового призначення, приставив лезо до тулуба ОСОБА_8 з лівої сторони і наказав не кричати і рухатися за будинок АДРЕСА_3 . Потерпіла, побачивши ніж, сприйняла його як реальну небезпеку для власного життя та здоров`я, а ОСОБА_7 , подолавши, таким чином, волю ОСОБА_8 до опору, привів її за будинок АДРЕСА_3 і наказав віддати йому цінні речі і грошові кошти. Потерпіла, сприймаючи дії обвинуваченого, як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, і виконуючи накази ОСОБА_7 , передала останньому грошові кошти в сумі 400 грн., одну срібну каблучку з камінням, вартістю 200 грн., одну срібну каблучку у вигляді квітки, вартістю 350 грн., одну срібну сережку, вартістю 150 грн., один жіночий наручний годинник чорного кольору, вартістю 150 грн., а всього майна на загальну суму 1.250 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 приставив ніж до лівої руки потерпілої ОСОБА_8 та, діставши статевий орган намагався задовольнити статеву пристрасть неприродним способом, а саме орогенітальним способом, однак, почувши відмову останньої, відмовився від вчинення даного злочину, після чого, повернув потерпілій срібну каблучку у вигляді квітки, вартістю 350 гривень, та жіночий наручний годинник чорного кольору, вартістю 150 гривень, заподіявши під час розбійного нападу потерпілій майнову шкоду на загальну суму 750 грн. та спричинивши їй згідно із висновком судово-медичної експертизи №3404 від 10.12.2014 року гострим предметом тілесні ушкодження у виді: поверхневої різаної рани на ліктьовій поверхні лівого передпліччя у верхній третині, яке могло утворитися 09.12.2014 року внаслідок одноразового травматичного впливу та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Крім того, 10.12.2014 року, приблизно в 00 год. 40 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Декабристів, 5, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, рухаючись по похідній доріжці назустріч ОСОБА_9 та побачивши останню, вирішив здійснити розбійний напад на потерпілу з метою заволодіння її особистим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 і наказав останній віддати йому її особисте майно. Потерпіла відмовилась виконувати неправомірну вимогу ОСОБА_7 , після чого останній схопив її жіночу сумку, вартістю 200 грн., в якій знаходився гаманець вартістю 200 грн., в якому були гроші в сумі 300 грн., а всього майна на загальну суму 700 грн., але не зміг вирвати з рук ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з метою подолання опору, дістав ніж господарсько-побутового призначення та наніс потерпілій один поріз в область правої сторони шиї, один удар у верхню задню частину лівої руки та два удари руків`ям ножа в область голови. З метою захиститися та зберегти своє життя ОСОБА_9 почала кричати і кликати на допомогу. ОСОБА_7 , зрозумівши, що на допомогу можуть прийти пересічні громадяни, з місця вчинення злочину втік.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 62/е від 26.01.2015 року у ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, забійної рани м`яких тканин потиличної ділянки; різана рана передньої поверхні шиї справа та колото-різана рана лівого плеча, які утворилися внаслідок дії: різана та колото-різана рани - гострим предметом, що має колюче-ріжучі властивості, інші ушкодження тупим предметом(ми), характерні властивості якого(их) в ушкодженнях не відобразилися, та у термін вказаний у постанові, тобто 10.12.2014 року.

В апеляційній скарзі, поданої обвинуваченим ОСОБА_7 , апелянт, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації його дій, вважає, що призначене йому судом першої інстанції покарання є надто суворим, у зв`язку із чим просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його шляхом застосування ст. 69 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт посилається на положення ст. 414 КПК України, яка визначає невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 (із змінами від 12.06.2009 року), згідно якої менш суворе покарання можу бути призначене особам, які щиро розкаялися у вчиненому злочині, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували всі збитки тощо.

Іншими учасниками судового процесу вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також вказував, що під час проголошення судового рішення додаткове покарання у виді конфіскації майна йому не призначалось, а тому він вважає, що ухвала суду від 11 червня 2015 року, про існування якої він не був обізнаний, є незаконною; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним нападів з метою заволодіння чужим майном, поєднаних із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та погрозою застосування такого насильства (розбоїв), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин, викладених у вироку; про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами в їх сукупності, у тому числі визнавальними показаннями ОСОБА_7 , показаннями потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які ніким із учасників процесу не оспорюються.

За таких обставин, доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень та юридична кваліфікація його дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, а відтак колегією суддів не перевіряються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання, то суд апеляційної інстанції приходить до таких висновків.
Як убачається із змісту вироку, суд першої інстанції при визначенні розміру покарання врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі і за аналогічні правопорушення, останні злочини вчинив протягом нетривалого періоду після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, посередньо характеризується та на спецобліках не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому обґрунтовано призначив обвинуваченому основне покарання на строк, визначений межами санкції ч. 2 ст. 187 КК України, а саме у виді 8 років позбавлення волі.
З такими висновками погоджується і колегія суддів.
При цьому з огляду на кількість епізодів злочинної діяльності, зухвалий характер протиправних дій ОСОБА_7 , який об`єктами нападів обирав жінок, використовував спеціальні предмети пристосовані для спричинення тілесних ушкоджень, підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України в частині основного покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, (навіть за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання) суд апеляційної інстанції не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним застосувати положення цього кримінального закону до додаткового покарання у виді конфіскації майна, виходячи з наступного.
Санкцією ч. 2 ст. 187 КК України одночасно з основним покаранням у виді позбавлення волі передбачене обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Відповідно до вимог закону непризначення такого покарання можливе лише шляхом застосування до особи ст. 69 КК України.
За змістом судового рішення ОСОБА_7 за скоєне ним кримінальне правопорушення було призначено покарання у виді позбавлення волі. Будь-яких вказівок про призначення або непризначення додаткового покарання в резолютивній частині вироку, а також обґрунтувань щодо такого рішення в мотивувальній частині вироку не міститься, що свідчить про те, що фактично суд першої інстанції не призначав обвинуваченому додаткового покарання, при цьому в цій частині і не застосував до ОСОБА_7 відповідні положення кримінального закону, що може свідчити про наявність порушень, допущених при ухваленні вироку.
Разом з тим, на такі порушення не звернули уваги учасники кримінального провадження, і у першу чергу представники сторони обвинувачення, та будь-яких апеляційних скарг з цього приводу не подавали.
А тому, враховуючи положення кримінального та кримінального процесуального закону, які забороняють суду вирішувати питання про погіршення становища особи за відсутності апеляційних скарг, колегія суддів, виходячи із ч. 2 ст. 404 КПК України, а також частково задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та застосувати до обвинуваченого ст. 69 КК України в частині непризначення останньому додаткового покарання.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати і ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року, якою суд першої інстанції за власною ініціативою нібито виправив допущену описку у вироку, вважаючи, що ОСОБА_7 був визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

Зазначене рішення суду, як таке, що фактично не є виправленням описки, підлягає скасуванню, оскільки ним фактично змінюється суть вироку в сторону погіршення становища обвинуваченого, про що наголосив у суді апеляційної інстанції і ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до мотивувальної частини вироку, ОСОБА_7 під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_8 намагався вчинити і інші протиправні дії, а саме намагався задовольнити статеву пристрасть неприродним способом, однак почувши відмову потерпілої, відмовився від вчинення даного злочину.
Зазначені дії обвинуваченого будь-якої правової оцінки ні органами досудового розслідування, ні судом не знайшли, належні відомості про прийняття відповідних процесуальних рішень слідчими органами у справі відсутні, більш того ці дії фактично не були предметом дослідження і у суді першої інстанції, а тому посилання на ці обставини мають бути виключені з вироку відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, зміни вироку суду від 03 червня 2015 року в наведених раніше частинах як за апеляційною скаргою обвинуваченого, так і у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, а також скасування ухвали суду від 11 червня 2015 року.

З огляду на наведене та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

В порядку ст. 404 КПК України ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року про виправлення описки у вироку суду скасувати.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України та не призначати йому додаткове покарання у виді конфіскації майна. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України із застосування ст. 69 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В порядку ст. 404 КПК України даний вирок також змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку по епізоду щодо ОСОБА_8 посилання на намагання ОСОБА_7 задовольнити статеву пристрасть неприродним способом та подальшу відмову від вчинення цього злочину.

В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4