АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/1812/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1357/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України ,-
Зазначеним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Мерефа Харківської області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимий
10.01.2011р Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком в 2 роки;
12.10.2011 Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 31.03.2014 року з Первомайської Виправної Колонії № 117 за постановою Первомайського районного суду Харківської області від 21.03.2014 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 21 день, засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково, у вигляді 1 місяця позбавлення волі, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 12.10.2011р. і остаточно визначено покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі.
Як встановив суд ОСОБА_8 , 04 лютого 2015 року, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, в ході телефонної розмови зі своєю знайомою на ім`я « ОСОБА_9 », домовився про збут їй пакунку особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та вони домовилися про зустріч на зупиночній платформі «Міст» Південної залізниці приблизно о 13.30 годині того ж дня. 04.02.2015 року о 13 год. 35 хв., в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, проведеної на підставі постанови прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, ОСОБА_8 , знаходячись на зупиночній платформі «Міст» Південної залізниці, зустрівся з особою, яка виступала в ході проведення закупки в якості закупної - « ОСОБА_10 », де отримав від неї грошові кошти в сумі 150 гривень за продаж їй особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Взявши грошові кошти ОСОБА_8 відійшов далі по платформі від « ОСОБА_10 » до групи молодих людей. Повернувшись до « ОСОБА_10 », ОСОБА_8 деякий час постояв з нею на платформі, потім він сказав « ОСОБА_10 », що зателефонує їй та повідомить про час передачі їй наркотичного засобу. В цей же день ОСОБА_8 зателефонував « ОСОБА_10 » та вони домовилися про зустріч 05.02.2015 о 13.00 год. на зупиночній платформі «Міст» Південної залізниці. 05.02.2015 року о 12.54 год. ОСОБА_8 , знаходячись на зупиночній платформі «Міст» Південної залізниці, зустрівся з « ОСОБА_10 » та передав їй два паперові згортки з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,50 грами та 0,95 грами, зальною масою 2,45 грам.
Крім того, ОСОБА_8 , 17 лютого 2015 року, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів та повторно, в ході телефонної розмови зі своєю знайомою на ім`я « ОСОБА_9 » домовився про збут їй пакунку особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та вони домовилися про зустріч на зупиночній платформі «Міст» Південної залізниці приблизно о 13.00 годині того ж дня. 17.02.2015 року о 13 год. 14 хв., в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, ОСОБА_8 , знаходячись на зупиночній платформі «Міст» Південної залізниці, зустрівся з особою, яка виступала в ході проведення закупки в якості закупної - « ОСОБА_10 », де отримав від неї грошові кошти в сумі 140 гривень за продаж їй особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Взявши грошові кошти ОСОБА_8 повідомив « ОСОБА_10 », що наркотичний засіб - канабіс буде переданий їй наступного дня 18.02.2015 о 13.00 год. 18.02.2015 року о 12 год. 59 хв. ОСОБА_8 , знаходячись на зупиночній платформі «Міст» Південної залізниці, зустрівся з « ОСОБА_10 » та передав їй паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 5,45 грамів, який він придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, після чого ОСОБА_8 , знаходячись біля зупиночної платформи «Міст» Південної залізниці, що на території Харківського району Харківської області, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, був затриманий працівниками міліції.
В апеляційній скарзі з прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор вважає, що вирок є незаконним і необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не вирішив питання про призначення йому додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Враховуючи те, що вироком суду в діях обвинуваченого встановлено корисливий мотив, додаткове покарання у вигляді конфіскації майна при призначенні основного покарання у вигляді позбавлення волі є обов`язковим для застосування.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати та призначити по справі новий судовий розгляд. Свою апеляційну скаргу обвинувачений обґрунтовує тим, що йому належним чином не були роз`яснені положення ч.3 ст. 349 КПК України стосовно порядку та наслідків розгляду справи без дослідження доказів стосовно тих обставин справи , які ніким не заперечуються; він не був допитаний судом в якості обвинуваченого; прокурором не надано доказів про наявність підстав проведення відносно ОСОБА_8 негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки раніше обвинувачений не скоював злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу ; пояснення обвинуваченого , який підтримав свою скаргу; пояснення захисника , який підтримав скаргу обвинуваченого; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягаю частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового , який підписується секретарем судового засідання. Відповідно до цієї норми журнал судового засідання ведеться незалежно від того чи з`явились в судове засідання учасники процесу та чи здійснюється фіксування процесу за допомогою технічних засобів.
Як вбачається з матеріалів справи журнал судового засідання від 17.03.15р., 14 квітня 2015 року , 16 квітня 2015 року, 23 квітня 2015 року судом не вівся (а.с.15,23,24,28).
Доданий до справи диск, на якому повинні бути дані фіксування процесу технічними записами, звукозапису перебігу судових засідань взагалі не містить (а.с.33) .
В зв`язку з цим колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно порушень його прав при вирішенні питання стосовно обсягу дослідження доказів в судовому засіданні суду першої інстанції відповідно до ст.349 КПК України .
Судове засідання 23 квітня 205 року було проведено за відсутності обвинуваченого. Вирок суду обвинуваченому ОСОБА_8 , якого не було доставлено в суд, в порушення вимог ч.3 ст.376 КПК України оголошено не було , і права , які виникають у нього в зв`язку постановленням вироку, не роз`яснені. (а.с.28-34).
Здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, відсутність належним чином зафіксованого перебігу судового засідання та журналу судового засідання , відповідно до п.п. 3,7 ч.2ст. 412, ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Якщо при новому судовому розгляді ОСОБА_11 буде визнано винним у скоєнні злочину за обставин зазначених в обвинувальному акті, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно необхідності застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є обґрунтованими. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності підстав проведення відносно нього негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, суд першої інстанції не позбавлений можливості перевірити в ході нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 405,407,412,415 КПК України судова колегія
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд у Харківському районному суді Харківської області.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою на 60 днів до20 листопада 2015 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -