АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1651/15 Справа № 202/1919/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003060, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 31.10.2012 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробування на 2 роки, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Гупалівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_6 ,

ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13

захисників ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15

В с т а н о в и л а:

Вироком суду визнано винними та призначено покарання:

ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2012 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У відповідності до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_13 звільнений з випробування з іспитовим строком в 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_13 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У відповідності до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_13 звільнений з випробування з іспитовим строком в 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_12 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально- виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Згідно вироку суду першої інстанції, 26 серпня 2014 року, приблизно о 18.00 годині ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою відкритого викрадення чужого майна, прибули на зупинку громадського транспорту, що знаходиться в районі будинку АДРЕСА_4 , де зустрілись з потерпілим і нібито для придбання телефону марки «Айфон 5ц» ОСОБА_12 взяв у потерпілого телефон і, незважаючи на заперечення потерпілого, направився з телефоном до автомашини, у цей час ОСОБА_6 побачив, що потерпілий переслідує ОСОБА_12 , вийшов за межі домовленості з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і, з ціллю заволодіння телефоном, вчинив розбійний напад з використанням предмету, схожого на автомат, який достав з рюкзака і направив на потерпілого, ОСОБА_16 сприйняв погрозу реально, вважаючи, що на нього було направлено вогнепальну зброю, але продовжив рухатись за ОСОБА_12 , а ОСОБА_13 для подолання опору з боку потерпілого, з ціллю відкритого викрадення мобільного телефону, наніс потерпілому удар кулаком по обличчю, який не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого і також направився до автомашини.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою суворість і пом`якшити призначене покарання до 3 років позбавлення волі.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував належним чином, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та швидкому розгляді справи, а також відшкодування потерпілому майнової шкоди. Просить врахувати його вік та сімейний стан, а саме, що під час перебування його під вартою у нього народилась дитина від цивільної дружини ОСОБА_17 , а також, що він має мати, яка є інвалідом ІІІ групи і потребує його догляду.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушенням судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, зокрема, що вирок суду не містить номера кримінального провадження, в мотивувальній частині вироку не зазначені наслідки вчиненого злочину, форма вини, мотиви злочину та не відображений факт зміни прокурором обвинувачення, дати такої зміни та мотивів. Зазначає, що суд не вмотивував призначене покарання, не визначив початок строку відбування покарання та порядок отримання копії вироку. Посилається на необґрунтованість висновків суду, оскільки суд послався у вирок на показання свідка ОСОБА_18 , який не допитувався під час судового розгляду. Вважає, що призначене судом покарання є м`яким, оскільки прокурор в судових дебатах просив призначити обвинуваченим більш сувору міру покарання, а обвинуваченим ОСОБА_19 і ОСОБА_20 з реальним його відбуванням.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу, вирок суду в частині призначеного покарання вважав необґрунтованим і просив його змінити, пом`якшивши призначене покарання до 3 років позбавлення волі.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, аналізуючи вирок суду першої інстанції, зокрема формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним та встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з абз. 2, 3, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; мотиви призначення покарання.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав належним чином.

Так, у мотивувальній частині вироку місцевий суд допустив істотні суперечності, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, що не дозволяють прийти до однозначного висновку про наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України (розбою), оскільки містить неточності в розкритті об`єктивної сторони злочину та в розмежуванні дій кожного із співучасників злочину. Зокрема твердження суду щодо дії ОСОБА_6 були спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, що є ознакою об`єктивної сторони іншого злочину. Також не зрозумілим є твердження суду, що ОСОБА_13 наніс потерпілому удар кулаком по обличчю і вказав, що зазначений удар не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що сформульоване судом обвинувачення не містить форми вини, мотивів та наслідків вчиненого злочину. Так, суд першої інстанції визнаючи обвинувачених винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, не обґрунтував свої висновки та не зазначив, які саме наслідки, в чому вони виразились, їх розмір, і кому вони були спричинені, при тому, що обвинувальний акт містить вказані дані.

Відповідно до пунктів а) та b) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року та протоколами до неї, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, за наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду ухвалений з такими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, крім того, враховуючи відсутність клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження фактичних обставин та доказів кримінального провадження, то колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості приведення вироку суду у відповідність до вимог кримінального процесуального закону та ухвалення кінцевого рішення по справі.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи, що вирок суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, при цьому під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону необхідно проаналізувати всі докази у справі дати їм належну оцінку, перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про м`якість призначеного обвинуваченим покарання, оскільки суд не призначив покарання на якому наполягав прокурор в судових дебатах, то колегія суддів вважає дані доводи нікчемними, виходячи з того, що промова прокурора в судових дебатах - є висловленням ним думки, в тому числі й щодо покарання, але вона не має обов`язкового значення для суду, а вирішення питання щодо виду, розміру покарання, про звільнення від відбування покарання та ін., відноситься виключно до дискреційних повноважень суду (правовий висновок Верховного Суду України від 23 січня 2014 року у справі № 5-48к-13).
Крім того, під час нового судового розгляду, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 покарання за правилами ст. 71 КК України, суду першої інстанції необхідно більш детально дослідити обставини, про які зазначав захисник ОСОБА_15 щодо наявності судового рішенні про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням по закінченню випробувального терміну та зняття його з обліку в кримінально-виконавчій інспекції.
У разі підтвердження даних обставин і якщо буде встановлено, що таке рішення суду не скасовано, то суду необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення з дотримання вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України та з урахування роз`яснень, які містяться в абз. 3 п. 10 ППВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, №7 з наступними змінами та доповненнями згідно яких, якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Вирішуючи питання про міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 колегія суддів виходить з наступного.
Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
На переконання колегії суддів, тримання ОСОБА_6 під вартою в повній мірі відповідатиме меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, а також є необхідним для запобігання наявним ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а тому слід продовжити раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , а також для запобігання відповідних ризиків, на думку колегії суддів необхідним і достатнім буде вид запобіжного заходу особисте зобов`язання.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 30 днів, тобто до 15 жовтня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4