Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

05 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000109 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, раніше судимого: 14.07.2003 р. вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 14.07.2003 року та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Судом ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 02 квітня 2004 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, будучи неповнолітнім, він разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибув до квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 .

Перебуваючи біля вхідних дверей на міжповерховому майданчику вищевказаної квартири, ОСОБА_7 , у присутності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «LG W 7020» сірого кольору, що належав останній. Отримавши мобільний телефон від ОСОБА_10 . ОСОБА_7 вставив до мобільного телефону свій стартовий пакет мобільного оператора «Джинс» та почав перевіряти його на справність. В той момент, коли ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до приміщення квартири АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 помістив мобільний телефон марки«LG W 7020» сірого кольору до правої кишені штанів, в які був одягнений, тим самим таємно його викрав, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд. При цьому завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2100 грн.
Не погоджуючись із зазначеним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Подільського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити, так як його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не доведена.

В обґрунтування поданих скарг обвинувачений та його захисник посилаються на те, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.

Між тим, як зазначається в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні допитаний не був. Під час досудового та судового слідства у ОСОБА_7 не було вилучено викрадений мобільний телефон ОСОБА_10 .

Також суд першої інстанції послався у вироку на показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_9 , які були надані ними слідчому під час досудового слідства.

Таким чином, як вважають обидва апелянти, доказів вини ОСОБА_7 у викраденні мобільного телефону ОСОБА_10 в судовому засіданні здобуто не було, а тому висновки суду, наведені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду справи.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник посилаються на те, що можливості отримати нові докази вичерпані, а показання ОСОБА_10 є недостатніми для ухвалення обвинувального вироку.

На цій підставі, в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника робиться висновок про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення поданих скарг та вважав, що вирок суду повинен бути залишений без змін; провівши судові дебати; заслухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, а вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, виходячи з наступних підстав.

Так, незважаючи на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , оскільки оскаржуване судове рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, які передбачені КПК України.
Свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст. 94 КПК України.
При цьому, не дивлячись на те, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та заявив про те, що потерпілу раніше не бачив та не знає, його вина у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжці), тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, які суд першої інстанції визнав доведеними, повністю підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні та які не викликають жодних сумнівів у своїй достовірності.
На підтвердження своїх висновків щодо формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на докази, які були досліджені під час судового розгляду, а саме на показання допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 , яка повністю підтвердила обставини кримінального правопорушення, які зазначені у вироку, а саме те, що 02.04.2004 року, приблизно о 17 годині до неї додому прийшли знайомі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_7 , знаходячись на міжповерховому майданчику біля вхідних дверей до її квартири за адресою: АДРЕСА_4 , попросив її мобільний телефон щоб перевірити свою сім-карту. Вона дала ОСОБА_7 свій мобільний телефон, з якого той почав телефонувати, а вона, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в цей час зайшли до її квартири щоб подзвонити зі стаціонарного телефону. Коли вони вийшли з квартири, то ОСОБА_7 не було, він втік з її телефоном.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 дав показання про те, що за спливом тривалого періоду часу він не зовсім детально пам`ятає обставини, які відбувались у 2004 році, але пам`ятає, що у потерпілої ОСОБА_10 були проблеми з викраденням її телефону і він разом з нею розшукував ОСОБА_7 . При цьому вказаний свідок підтримав свої показання, які давав на досудовому слідстві у 2004 році та заявив про те, що у нього не було жодних підстав обмовляти ОСОБА_7 .
Крім цього, на підтвердження вини ОСОБА_7 , суд також послався на інші, перевірені в судовому засіданні докази, а саме: дані, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 квітня 2015 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_7 з числа осіб, зображених на фотознімках; висновок експерта № 261 від 22.04.2015 року про ринкову вартість мобільного телефону марки «LG W 7020» станом на момент вчинення кримінального правопорушення; висновок експерта-психіатра № 70 від 07.04.2015 року щодо осудності обвинуваченого ОСОБА_7 , а також на дані, які містяться в протоколах допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 01.03.2015 року та свідка ОСОБА_9 від 15.06.2004 року.
В апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, з посиланням на положення ч. 4 ст. 95 КПК України, обґрунтовано зазначається про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або на отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, однак твердження у скаргах сторони захисту про те, що суд обґрунтував судове рішення показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 , наданими слідчому або прокурору не може бути визнане обґрунтованим, з огляду на наступне.
По-перше, показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 суд першої інстанції безпосередньо сприймав під час судового засідання, а тому протоколи їх допиту, на які суд послався у вироку не були використані як основні та вирішальні процесуальні джерела доказів доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
По-друге, враховуючи тривалий час, який минув з моменту інкримінованих ОСОБА_7 дій, а також вимоги ст. 96 КПК України, суд першої інстанції мав достатньо підстав для з`ясування достовірності показань свідка ОСОБА_9 , які були надані ним у 2004 році шляхом його допиту щодо попередніх показань, які не узгоджуються з показаннями в судовому засіданні. До цього слід також додати, що, у відповідності до п. 8 Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
По-третє, а ні під час судового розгляду, а ні при поданні апеляційних скарг, сторона захисту не звертала увагу на неналежність або недопустимість як доказів протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 15.06.2004 року, а також протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 01.03.2015 року, який, будучи допитаним в присутності законного представника та захисника визнавав свою вину та детально пояснював про обставини скоєння злочину.
Таким чином, сам по собі факт посилання на показання, які були надані слідчому або прокурору, за наведених вище обставин, не може служити підставою для висновку, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.
Що ж стосується інших доводів, на які посилаються у своїх скаргах обвинувачений та його захисник, у тому числі, що показання потерпілої ОСОБА_10 є недостатніми для ухвалення обвинувального вироку, то вони взагалі є безпідставними, оскільки не містять в собі будь-яких даних, які б давали підстави для сумніву в тому, що висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не ґрунтуються на доказах, які були досліджені під час судового розгляду.
За таких обставин колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 і закриття кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Підстави для застосування до ОСОБА_7 ст. ст. 49 та 80 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст. 106 цього Кодексу також відсутні, оскільки після вчинення нового злочину, в період іспитового строку, він ухилявся від слідства протягом більш ніж десяти років.
Разом з тим, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо нього необхідно змінити, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки призначене йому покарання, як за новий злочин, так і за сукупністю вироків, хоча і не виходить за межі, передбачені законом України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Так, обираючи ОСОБА_7 міру покарання, суд, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується позитивно, кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку, тривалий час переховувався від слідства та знаходився у розшуку.
При цьому, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину в неповнолітньому віці та прийняв до уваги відсутність обставин, які б обтяжували його покарання.
З урахуванням викладеного, особи обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та правильно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні останньому покарання за сукупністю вироків.
Однак, при обранні розміру покарання, призначеного як за новим вироком, так і за сукупністю вироків, суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі ті обставини, на які послався у своєму вироку та призначив покарання, яке, на думку колегії суддів, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Приймаючи до уваги тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, у тому числі те, що з моменту вчинення обвинуваченим останнього злочину минув тривалий час, протягом якого він не вчиняв будь-яких правопорушень та не вів антисоціальний спосіб життя, колегія суддів вважає, що мета покарання ОСОБА_7 може бути досягнута протягом менш тривалого строку, ніж визначив суд першої інстанції.
З огляду на вищенаведене, у відповідності до положень, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія судів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання як за ч. 2 ст. 185 КК України, так і за сукупністю вироків, у відповідності до правил, передбачених ст. 71 цього Кодексу.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду від 14.07.2003 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1391/2015

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1