11-кп/775/89/2016(м)
241/1924/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

та захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного 12 липня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000450, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 03 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, майстра номера обслуги військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдата, раніше засудженого:

1) 19 травня 2005 року Жашківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна; постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси 31 січня 2011 року звільнений з Черкаської ВК № 62 умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 10 місяців 18 днів;

2) 12 грудня 2011 року Жашківським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.395 КК України до штрафу в розмірі 510 грн.,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст.406 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

в с т а н о в и л а:

згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у вчиненні іншого насильства, вчинене щодо кількох осіб та заподіяло легкі тілесні ушкодження, а також таке, що має характер знущання над військовослужбовцем із застосуванням зброї.

У відповідності до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року № 15/2015, 11 березня 2015 року ОСОБА_7 призвано на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 29 квітня 2015 № 55, ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу бойової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду майстра номера обслуги.

З травня 2015 року разом із ОСОБА_7 в одній військовій частині проходили військову службу солдати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які не перебувають у відносинах підлеглості поміж собою.

22 травня 2015 року військова частина польова пошта НОМЕР_1 (перший гаубичний дивізіон) була направлена в район проведення антитерористичної операції (далі - АТО), а саме в смт Володарське Донецької області.

21 червня 2015 року перша батарея першого гаубичного дивізіону перебувала на навчальних стрільбах на полігоні поблизу населеного пункту Урзуф Донецької області.

Того ж дня, військовослужбовець ОСОБА_8 разом із солдатом ОСОБА_9 та іншими солдатами убули до м. Урзуф Донецької області з метою придбання продуктів харчування для деяких військовослужбовців особового складу батареї.

Приблизно о 16.00 год. 21 червня 2015 року, в порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вказані особи повернулися до розташування першої батареї вищезазначеного військового формування у стані алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_7 , перебуваючи на території полігону, у населеного пункту Урзуф Донецької області, у період часу з 16.00 год. до 17.00 год. під час вживання їжі особовим складом, вживав алкогольні напої разом із потерпілими. Під час вживання їжі, між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сталася словесна сварка, яка переросла у обоюдну бійку. Запобігти бійці намагався ОСОБА_9 словесним зауваженням.

Будучи обуреним такою поведінкою солдата ОСОБА_9 , солдат ОСОБА_7 , порушуючи статутні правила взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_9 та розпочав бійку із застосуванням фізичної сили, внаслідок чого ОСОБА_7 відкусив зубами ОСОБА_9 частину правої вушної раковини, заподіявши солдату ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації правої вушної раковини, сильний фізичний біль та моральні страждання, а у свою чергу, за таких обставин солдат ОСОБА_8 втрутився у бійку, розборонив вказаних осіб та намагався стримати ОСОБА_7 від продовження злочину відносно солдата ОСОБА_9 .

Продовжуючи свій злочинний намір, у той же день приблизно о 17.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу намету із розміщенням особового складу, вирішив помститися солдату ОСОБА_8 за те, що останній стримував його від заподіяння тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_9 , тримаючи у руках зброю - автомат АК-74 № НОМЕР_2 ввірений йому, для службового користування, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дослав патрон у патронник автомату, та направивши його у бік ОСОБА_8 , почав висловлювати йому своє незадоволення поведінкою останнього з наведених вище мотивів та наніс один удар прикладом вказаної зброї у потиличну частину голови ОСОБА_8 завдавши останньому сильний фізичний біль та моральні страждання.

Не погодившись із вироком суду, захисник ОСОБА_6 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції, провадження у справі закрити на підставі відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.406 КК України та скасувати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує, що суд першої інстанції зобов`язаний був визнати усі процесуальні дії і рішення слідчого, які були прийняті узгоджено з прокурором або були затверджені ним, незаконними, оскільки в кримінальному провадженні не визначений прокурор, який був би уповноважений здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Окрім цього вважає, що довідка з Маріупольської міської лікарні швидкої медичної допомоги від 22 червня 2015 року та висновок судово-медичної експертизи № 598 від 17 липня 2015 року, які були покладені в основу вироку, як докази винності обвинуваченого, є недопустимими, оскільки дані, які знаходяться в документі у виді довідки, надані органом досудового розслідування для дослідження експерту, становлять конфіденційну інформацію і містять лікарську таємницю. Звернув увагу на те, що медична довідка Маріупольської міської лікарні швидкої медичної допомоги була складена 22 червня 2015 року, тобто до внесення в ЄРДР даних про кримінальне правопорушення.

Також зауважує, що формулювання обвинувачення, викладеного у вироку, не відповідає формулюванню обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті. Тобто, на думку захисника, суд першої інстанції вийшов за рамки висунутого обвинувачення, яке описано в обвинувальному акті, визначивши додаткові кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, які обвинуваченому у вину не ставились.

Окрім вказаного вважає, що саме особисті неприязні відносини між солдатами ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які виникли після призову на військову службу і зарахування у списки особистого складу ВЧ польова пошта НОМЕР_1 , стали мотивом сварки, яка переросла в обопільну бійку, не пов`язану з воїнською службою або з виконанням кожним з них воїнських обов`язків.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , прокурор просив вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника в інтересах обвинуваченого, який просив вирок суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити на підставі відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.406 КК України, прокурора, який, у свою чергу, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника й просив вирок суду, як законний і обґрунтований, залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги захисника в її межах, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Посилання захисника на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через те, що суд першої інстанції прийняв до уваги докази, здобуті в процесі проведення усіх процесуальних дій, санкціонованих прокурором, який не був уповноважений на це, колегією суддів не приймаються.

Згідно постанови начальника другого відділу військової прокуратури Донецького гарнізону Південного регіону України полковника юстиції ОСОБА_10 від 12 липня 2015 року було визначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні, до складу якого увійшли прокурори ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Останнього було визначено старшим групи прокурорів та уповноваженим керувати діями інших прокурорів (а.с.83-84).

27 липня 2015 року прокурор ОСОБА_12 повідомив про підозру ОСОБА_7 (а.с.185) та 29 липня 2015 року приймав участь при розгляді судом клопотання про обрання запобіжного заходу (а.с.31).

10 серпня 2015 року заступником військового прокурора Донецького гарнізону винесено постанову про зміну групи прокурорів, до складу якої увійшов прокурор другого відділу військової прокуратури Донецького гарнізону ОСОБА_13 (а.с.190).

28 серпня 2015 року прокурор ОСОБА_13 погодив відносно ОСОБА_7 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та того ж дня затвердив обвинувальний акт (а.с.2-8).

Наведена позиція сторони захисту вже була предметом дослідження в суді першої інстанції, на думку колегії суддів, суд з цього приводу надав повну й вичерпну відповідь. Тому, доводи захисника в цій частині є безпідставними.

Такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, визнаються й доводи захисника щодо визнання недопустимими доказами довідки Маріупольської міської лікарні швидкої медичної допомоги від 22 червня 2015 року та висновку судово-медичної експертизи № 598 від 17 липня 2015 року.

Так, згідно постанови старшого слідчого другого відділу військової прокуратури Донецького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 від 17 липня 2015 року було призначено судово-медичну експертизу (а.с.141-142). На підставі судово-медичного обстеження потерпілого ОСОБА_9 у нього було виявлено в проекції завитка правої вушної раковини відсутність ділянки невизначеної форми та рубець білісуватого кольору вище рівня оточуючої шкіри (а.с.120-121). Дане обстеження дає підстави зробити висновок про добровільність дій потерпілого щодо витребування зазначеної раніше довідки, та не заперечення останнім щодо проведення медичного обстеження.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що дії обвинуваченого за ч.3 ст.406 КК України невірно кваліфіковані, оскільки дії ОСОБА_7 мають особистий характер та їх необхідно кваліфікувати за статтями 125 та 126 КК України.

Суд перевірив зазначені доводи сторони захисту і дійшов висновку, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст.406 КК України.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним вказаного у вироку злочину з обставин, встановлених судом, є правильними, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, порушив статутні правила взаємовідносин між військовослужбовцями з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у вчиненні іншого насильства, вчиненого щодо кількох осіб та заподіяло легкі тілесні ушкодження, а також таке, що має характер знущання над військовослужбовцем із застосуванням зброї.

Ретельний аналіз показань обвинуваченого, який зробив і навів у вироку суд, свідчить, про те, що саме від дій ОСОБА_7 потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 отримали тілесні ушкодження. Враховуючи, що показання обвинуваченого узгоджувались між собою, а дані, на які ОСОБА_7 посилався під час судового слідства підтверджувались іншими об`єктивними доказами, суд обґрунтовано визнав їх достовірними і поклав в основу вироку, а інші мотивовано відхилив.

Виходячи з показань ОСОБА_8 під час судового розгляду, 21 червня 2015 року, побачивши, як між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 сталася бійка, почав їх рознімати. Після чого обвинувачений спочатку наставив на нього автомат, подав патрон у патронник, а потім перехопив автомат і прикладом наніс йому удар у потилицю.

Показання потерпілого ОСОБА_8 про обставини бійки, що сталася між обвинуваченим та потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_17 підтвердив факт того, що бачив бійку, обличчя ОСОБА_9 через відкусане вухо було у крові. Свідок ОСОБА_18 підтвердив показання свідка ОСОБА_17 про відкусане вухо.

Потерпілий ОСОБА_9 відповідно до п.6 ч.1 ст.56 КПК України, відмовився надавати суду показання.

Окрім вказаного, як докази винності обвинуваченого суд доцільно вказав: довідку Маріупольської лікарні швидкої медичної допомоги (а.с.108); заяви потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (а.с.114, 124); висновок експерта від 17 липня 2015 року № 598 (а.с120-121); протоколами проведення слідчого експерименту та фототаблицями до них: з потерпілим ОСОБА_8 (а.с.125-130); свідком ОСОБА_15 (а.с.131-135); свідком ОСОБА_16 (а.с.136-141).

Надавши оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про порушення ОСОБА_7 статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у вчиненні іншого насильства, вчинене щодо кількох осіб та заподіяло легкі тілесні ушкодження, а також таке, що має характер знущання над військовослужбовцем із застосуванням зброї, правильно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст.406 КК України. А тому, доводи захисника стосовно перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.406 КК України на ст.125 та ст.126 КК України є безпідставними та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

З огляду на вирок при призначенні покарання, суд правильно врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, їх ступінь тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину доньку 2012 року народження, військовослужбовець, за місцем проходження служби характеризується незадовільно, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд доцільно визнав щире каяття, вибачення перед потерпілими в судовому засіданні; обставиною, яка обтяжує покарання - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив.

Тобто, суд першої інстанції, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті, яке відповідає вимогам статей 50,65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись вимогами статей 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 03 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3