У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 серпня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пилипівка Фастівського району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 125 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, в межах пред`явленого обвинувачення відповідно до обвинувального акту від 14.11.2013 року. В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ст. 125 ч.2 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти ці органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь:

- потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди - 2733,99 грн., та моральної шкоди - 3000 грн.

- Департаменту фінансів Миколаївської міської ради 2189,88 грн.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Зокрема, порушені вимоги ч.1 ст. 412 КПК України, з огляду на положення ч.2, ч.6 ст. 9 КПК України щодо забезпечення прийняття законного процесуального рішення.

Як зазначає апелянт, у мотивувальній частині вироку судом не зазначені усі наслідки злочинних дій обвинуваченого щодо потерпілої ОСОБА_8 , а саме усіх тілесних ушкоджень, їх тяжкість та локалізація. Не зазначено, що згідно висновку експерта № 1682/1588-13 від 16.10.2013 року у ОСОБА_8 наявні тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забою голови та синців на верхніх та нижніх кінцівках, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що пред`явлене йому обвинувачення є недоведеним, та стверджує, що тілесних ушкоджень потерпілій не спричиняв.

Посилається на те, що в суді свідок ОСОБА_9 спочатку пояснив, що він ( ОСОБА_10 ) не спричиняв тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , а потім після підказок захисника змінив показання.

Вважає, що суд мав критично віднестись до показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки вони є близькими родичами ОСОБА_8 та очевидцями події не були.

Також оспорює показання свідка ОСОБА_14 , зазначивши, що свідок в суді не зміг з впевненістю пояснити про події 20.08.2013 року.

На думку апелянта, є протиріччя між показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , а також між показаннями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_14 .

Зазначає про безпідставність відмови суду в задоволенні його письмового клопотання про допит свідка ОСОБА_15 , яка була безпосереднім свідком події.

Стверджує, що не міг наносити удари ОСОБА_8 , оскільки в нього хворий правий плечовий суглоб, він переніс операцію, після якої в нього обмежені рухи правої руки. Не міг він наносити тілесні ушкодження також і лівою рукою та ногою із-за неврологічної хвороби лівої частини всього тіла.

Вказує, що у даному кримінальному провадженні він подавав слідчому заяву про визнання його потерпілим від злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та про проведення експертизи тілесних ушкоджень. Слідчим була призначена експертиза, однак у матеріалах кримінального провадження немає ні його заяви про визнання потерпілим, ні висновку експерта щодо встановлених у нього тілесних ушкоджень. Зазначає, що 20.08.2013 року в нього було пошкоджено праве передпліччя внаслідок дій ОСОБА_9 .

Вважає, що сума стягнення з нього на користь потерпілої в рахунок відшкодування моральної шкоди визначена без врахування його майнового становища, тієї обставини, що він є інвалідом 3 групи, отримує незначну пенсію в розмірі 478,16 грн., не працює та потребує лікування.

Узагальнений виклад заперечення потерпілої ОСОБА_16 (раніше Хуторної) на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 .
Потерпіла зазначила, що після розгляду провадження у суд першої інстанції змінила своє прізвище на « ОСОБА_17 ». Просить апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
20 серпня 2013 року близько 09 год., у будинку по АДРЕСА_2 , між ОСОБА_6 (на той час ОСОБА_18 ) та потерпілою ОСОБА_8 виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_6 виник умисел на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень. Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 став наносити ОСОБА_8 удари пляшкою в область голови, від цього вона спустилась на коліна, після чого він продовжив наносити їй удари руками і ногами по голові та кінцівкам. В подальшому ОСОБА_8 вибігла у двір будинку, де ОСОБА_6 продовжив наносити їй тілесні ушкодження, в результаті чого спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забою голови та синців на верхніх та нижніх кінцівках. Загалом ОСОБА_8 було нанесено не менше 7 ударів.
Умисні протиправні дії ОСОБА_19 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України, тобто умисне спричинення легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та значну втрату працездатності потерпілої.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив скасувати вирок, призначивши новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як передбачено п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З огляду на вимоги ч. 4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом.

Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до них хоча і приєднані технічні носії інформації, однак взагалі не прослуховується технічний запис допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та частково не прослуховуються показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

Отже, під час судового провадження не дотримані вищезазначені вимоги закону щодо повного фіксування судового засідання та Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, оскільки не був здійснений контроль працездатності комплексу звукового запису.

В той же час, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 оспорює показання свідків та стверджує, що ОСОБА_9 в суді змінив показання, ОСОБА_14 не зміг пояснити про події 20.08.2013 року, а ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 очевидцями події не були, а також посилається на протиріччя між показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , а також між показаннями потерпілої ОСОБА_8 з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 .

Тобто, відсутній технічний запис під час допиту саме тих свідків, показання яких оспорює обвинувачений ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, апеляційний суд встановив порушення п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, а тому у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Викладені в апеляційних скаргах доводи прокурора та обвинуваченого апеляційним судом не обговорюються через скасування вироку з процесуальних підстав, але ж ці доводи підлягають оцінці при ухваленні рішення судом першої інстанції.

Крім того, слід зауважити, що обвинувальний акт складений 14.11.2013 року у відношенні ОСОБА_19 , який змінив прізвище на ОСОБА_20 при укладенні шлюбу 10.08.2013 року (а.п. 60). Тобто, у суду першої інстанції були достатні дані вважати, що прізвище обвинуваченого є саме ОСОБА_6 , а не ОСОБА_21 , як вказано у вироку.

За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Заводського району м.Миколаєва ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 , скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: