Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0003090 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у цьому суді на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК. Вважає, що апеляційний суд неправомірно застосував положення статей 69, 75 КК і безпідставно не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна,що потягло за собою невиправдану м`якість обраного засудженому заходу примусу. Крім того, прокурор указує, що суд, застосувавши до ОСОБА_6 ст. 75 КК та ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», фактично двічі звільнив його від призначеного покарання.
За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК і за епізодами від серпня 2013 року та від 15 жовтня 2013 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
За цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом від 07 жовтня 2013 року і виправдано за недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно за обставин, детально викладених у вироку
Згідно з вироком ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою збуту. В кінці серпня 2013 року ввечері на просп. Гагаріна, 178 у м. Харкові засуджений збув ОСОБА_7 за 150 грн канабіс вагою 3,3267 г (у перерахунку на суху речовину).
У подальшому ОСОБА_6 15 жовтня 2013 року близько 20.00 год. за вказаною адресою збув ОСОБА_8 за аналогічну суму канабіс вагою 5,4039 г (у перерахунку на суху речовину).
Цього ж дня близько 20.35 год. працівники міліції виявили та вилучили у ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 5,4039 г (у перерахунку на суху речовину), який він придбав і зберігав при собі з метою збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05 лютого 2015 року вирок змінено: призначено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених пунктами 24 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу. На підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_6 скорочено наполовину невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2014 року. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК, призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.
За положеннями ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Наведених вимог закону апеляційний суд не дотримався. Так, за змістом ухвали, цей суд, змінюючи вирок й призначаючи ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК, фактично не відокремив, які саме обставини справи або дані про особу засудженого він визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість скоєного злочину, і які даютьпідстави для застосування ст. 69 КК.
У своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 не був судимий, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину та дружину, позитивно характеризується; загальна вага збутого ним наркотичного засобу є невеликою; визнавальні показання обвинуваченого у суді сприяли розкриттю злочину, що свідчить про початок його виправлення. Однак апеляційний суд, навівши згадані обставини, не розмежував і не вказав, які саме з них пом`якшують покарання, а які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінально караних діянь. А відтак, рішення цього суду про застосування ст. 69 КК до ОСОБА_6 не можна визнати обґрунтованим.
Разом із тим, посилаючись в ухвалі на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування ст. 69 КК, апеляційний суд дійшов висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Проте з таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 цього Кодексу.
Так, апеляційний суд достатньою мірою не врахував характеру та ступеня тяжкості вчиненого засудженим злочину (що відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких), суспільна небезпечність якого визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення.
Цей суд не дав належної оцінки й тим обставинам, що ОСОБА_6 вчинив два епізоди збуту наркотичного засобу, злочин було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам, унаслідок яких засудженого було затримано і вилучено в нього решту приділеного для збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу вагою 5,4039 г.
Крім того, суд апеляційної інстанції фактично залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 , будучи працездатним, суспільно корисною працею не займається, вчинив злочин у стані наркотичного сп`яніння, що визнано місцевим судом обставиною, яка обтяжує покарання і наявність якої в ході апеляційного перегляду ніким не оспорювалась.
Водночас апеляційний суд не обґрунтував можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства і в ухвалі не мотивував, яким чином указані обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням співвідносяться з характером кримінально караних діянь та особою засудженого.
У контексті наведеного колегія суддів вважає прийнятними доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування ст. 75 КК, а отже, і про м`якість призначеного засудженому покарання.
Санкцією ч. 2 ст. 307 КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Попри це апеляційний суд в ухвалі не навів відповідних мотивів звільнення ОСОБА_6 від додаткового покарання і не зазначив, на яких саме підставах до нього не було застосовано цього покарання, виходячи з положень ст. 69 КК чи з приписів ст. 77 цього Кодексу.
Статтею 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» передбачено скорочення наполовину невідбутої частини покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 15 цього Закону.
Згідно зі ст. 43 КПК обвинувачений набуває процесуального статусу засудженого з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК у разі подання апеляційної скарги судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Отже, оскільки ОСОБА_6 на момент застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» перебував у статусі обвинуваченого, правових підстав для застосування до нього акта амністії на стадії апеляційного провадження не було.
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому вона на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК,підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Відтак, зважаючи на доводи та вимогу прокурора укасаційній скарзі, її слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен усунути допущені порушення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, а також інші доводи в касаційній скарзі прокурора, належно оцінити всі обставини, які мають правове значення для визначення ОСОБА_6 заходу примусу, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, враховуючи й те, що за тих самих фактичних обставин кримінального провадження й обсягу доведеного обвинувачення обраний захід примусу без призначення додаткового у виді конфіскації майна, та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є неправильним і явно несправедливим через м`якість.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 05 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3