Єдиний унікальний номер 235/2504/15-к Номер провадження 11-кп/775/291/2015

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі : головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Артемівська Донецької області апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.02.2015 року за № 00000235 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 липня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, Волинської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, раніше судимого:
10.07.1995 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.2, 208, 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна,
23.02.1996 року Киверцовським районним судом Волинської області за ст.ст.140 ч.2, 42 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
20.09.1999 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст.ст.81 ч.3, 86 ч.2, 89 ч.1, 42 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
20.07.2007 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст.122 ч.1, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
24.09.2009 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст.ст.121 ч.1, 296 ч.4, 70 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна, звільнився з місць позбавлення волі умовно-достроково 18.07.2013 року на підставі ухвали Кіровського районного суду м.Донецьк.
зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 .
визнано винним та засуджено за ст.185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Маліївка Покровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3
визнано винним та засуджено за ст.185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 28 січня 2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливі мотиви і ціль наживи, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшли до будинку , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , у якому мешкає ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаючи, що у будинку нікого немає, шляхом пошкодження замка, проникли до літньої кухні останньої та заволоділи її майном, а саме: плитами чавунними пічними у кількості 3-х штук, вартість однієї плити складає 132 гривні 58 копійок, 99 гривень 44 копійки та 23 гривні 77 копійок, на загальну суму 255 гривень 79 копійок, дверцятами чавунними пічними у кількості 2-х штук, вартість однієї дверці становить 52 гривні 27 копійок та 87 гривень 11 копійок, на загальну суму 139 гривень 38 копійок, телевізором марки «Orion», в корпусі сірого кольору, залишкова вартість якого становить 1230 гривень 57 копійок та посудом, а саме: керамічними десертними тарілками у кількості 2-х штук, залишкова вартість однієї становить 4 гривні 95 копійок, на загальну суму 09 гривень 90 копійок, тарілками закусочними у кількості 6-ти штук, вартість однієї тарілки становить 05 гривень 04 копійки, на загальну суму 25 гривень 20 копійок, тарілками глибокими у кількості 4-х штук вартість однієї становить 05 гривень 30 копійок, на загальну суму 21 гривня 20 копійок, склянною попільничкою залишкова вартість якої становить 06 гривень 67 копійок та склянною піалою, залишкова вартість якої становить 27 гривень 09 копійок, емальованими судками з кришками, у кількості 2-х штук, вартість одного складає 56 гривень 25 копійок, на загальну суму 112 гривень 50 копійок, емальованими судками у кількості 4-х штук, вартість одного складає 29 гривень79 копійок, на загальну суму 119 гривень 16 копійок, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1947 грн. 90 коп.
В апеляційній скарзі прокурор прохає вищезазначений вирок стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;ухвалити новий вирок, у вступній частині якого вказати непогашені судимості ОСОБА_6 ;
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 185 ч.З КК України, а саме за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 185 ч.З КК України, а саме за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
Призначити ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ст. 185 ч.З КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на частковому задоволенні апеляційної скарги, обвинувачених , які заперечували проти цього, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, і застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що і було допущено судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до вимог ч. 2 п.4 ст. 374 КПК України та п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» у вступній частині вироку зазначаються також інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, а саме дані про непогашену і незняту судимість.
Суд, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, у вступній частині вироку не вказав про судимості ОСОБА_6 за вироками Мар`їнського районного суду Донецької області від 10.07.1995 р., 20.09.1999 р., 20.07.2007р., 24.09.2009р. та Киверцовського районного суду Волинської області від 23.02.1996 р.
Таким чином , вказані відомості про судимості ОСОБА_6 повинні бути зазначені у вступній частині вироку суду.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення.
Апелянт зазначає ,що в порушення приписів ч.2 ст.28 КК України та ст.32 КК України у формулюванні обвинувачення судом не зазначені відповідно : кваліфікуюча ознака вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення як „вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та в діях ОСОБА_6 кваліфікуюча ознака „повторність.
Колегія суддів вважає доводи прокурора такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, а саме ст.337 КПК України, згідно якого судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Як вбачається із обвинувального акта , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме крадіжки, поєднаної з проникненням у житло.
В судовому засіданні обвинувачення не змінювалось, додаткове обвинувачення також не висувалось.
Крім того,правова позиція прокурора в даному випадку порушує право обвинувачених на захист.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „ Про практику призначення кримінального покарання, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, спосіб, стадія вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо). З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину тощо.
Відповідно до ст. 67 ч. І п.1 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Стаття 35 КК України визначає рецидивом вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
ОСОБА_6 був засуджений вироками Мар`їнського районного суду Донецької області від 20.07.2007р. за ст. 122 ч. І КК України та від 24.09.2009 р. за ст. ст. 121 ч. І, 296 ч.4 КК України; відповідно до ст. ст. 89, 90 КК України судимості за зазначені злочини не зняті та не погашені.
Зазначене свідчить про те, що судом першої інстанції в порушення вищевказаних норм кримінального закону безпідставно не враховано рецидив як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання з випробуванням, судом не було належним чином враховано особу винних, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення.
Так, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч.З КК України, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину.
Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відносно особи похилого віку та рецидив злочинів.
Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_9 , є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відносно особи похилого віку.
Судом в достатній мірі не враховано, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не зважаючи на працездатний вік, суспільно-корисною працею не займались, не працевлаштовані, характеризуються посередньо.
ОСОБА_6 - неодноразово судимий (судимості у встановленому порядку не зняті та не погашені), в тому числі тричі за злочини проти власності та йому судами призначалось покарання у вигляді позбавлення волі.
Крім того, судом належним чином не враховано, що злочином заподіяно матеріальних збитків на суму майже 2000 грн., що для потерпілої - особи похилого віку, є суттєвим розміром, а також те, що шкоду відшкодовано лише завдяки співробітникам міліції, які повернули викрадене майно.
Не врахувавши належним чином вказані обставини кримінального правопорушення та дані, що характеризують особу обвинувачених, суд призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке є явно несправедливим, внаслідок м`якості, та не сприяє їх виправленню та попередженню вчинення нових злочинів як ними, так і іншими особами.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд, у порушення вимог ст. 374 КПК України, яка зобов`язує мотивувати у вироку рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не навів конкретних мотивів, за яких дійшов висновку про можливість виправлення засуджених без реального відбування покарання, що є неправильним застосуванням кримінального закону.
Таким чином, при призначенні покарання, згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи обвинувачених, обставини, що обтяжують покарання , зазначені вище ,а також обставини, що пом`якшують покарання визнання вини і щире каяття і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченим у вигляді позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 липня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_6 за ст. 185 ч. З КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 за ст. 185 ч. З КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: