Ухвала
іменем україни
26 листопада 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м. Дніпропетровська, такого, що судимості не мав,
за участю прокурораОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про перевірку ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 .

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 6 лютого 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням на нього обов?язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2015 року вирок залишено без зміни.

В касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства апеляційним судом, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотивуючи касаційну скаргу прокурор зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, та стверджує, що апеляційний суд не надав належної відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_5 , а залишаючи без зміни вирок місцевого суду сам неправильно застосував такий закон.

ОСОБА_5 засуджено за те, що він 1 грудня 2014 року приблизно о 8 годині 20 хвилин перебуваючи поблизу будинку №111 по пр. Гагаріна у м. Дніпропетровську, повторно, незаконно придбав знайшов, без мети збуту та зберігав при собі скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,0349 г та зберігав його до 18 години 20 хвилин цього ж дня, коли в нього під час огляду було виявлено та вилучено вказаний флакон працівниками міліції.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Ухвала апеляційного суду це судове рішення апеляційного суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою, й крім того, відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

На підставі перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2013 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки.

ОСОБА_5 1 грудня 2014 року, тобто в період іспитового строку, знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним обігом наркотичних речовин.

Правовий аналіз ст.ст. 75, 88 КК України у їх сукупності засвідчує, що не вважаються такими, які не мають судимості, особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а наявність попередньої судимості може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового тотожного злочину.

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2015 року ОСОБА_5 на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», було звільнено лише від призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2013 року покарання, й у розумінні вимог ст. 88 КК України цей засуджений не може вважатись таким, що не має судимості.

Оскаржуючи вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 6 лютого 2015 року прокурор в апеляційній скарзі посилався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема вказував, що при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, оскільки судимість за злочин, який утворював повторність знято в установленому законом порядку на підставі зазначеної ухвали Бабушкінського районного суд м. Дніпропетровськ, а тому ОСОБА_5 вважається таким, що раніше не судимий.

Апеляційний суд, відповідаючи на вказані доводи прокурора обґрунтовано послався на положення абзацу 2 ст. 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні» у їх у взаємозв?язку із нормою п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, та, погодившись із висновком місцевого суду, належно мотивував свою відповідь щодо правильності застосування кримінального закону кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.

З такими доводами апеляційного суду погоджується й колегія суддів при розгляді касаційної скарги прокурора.

Отже, розглядаючи апеляцію прокурора апеляційний суд, дотримуючись вимог ст. 419 КПК України, зазначив короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи прокурора в апеляційній скарзі, встановлені судом першої інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Залишаючи апеляційну скарги без задоволення в ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які давали б безумовні підстави для скасування судового рішення. Також апеляційний суд визнаючи правильним висновок місцевого суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 та залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не допустив неправильного застосування кримінального закону.

Підстави для скасування оскаржуваної прокурором ухвали апеляційного суду відсутні. Отже касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9