АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Категорія: справа № 646/5291/14-к Головуючий суду 1 інстанції
провадження №11-кп/790/1738/15 ОСОБА_1
категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/1738/15 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 24.11.1986 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 229- 6, ч.1 ст. 229-1 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 31.01.1995 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 229-6 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 03.11.1999 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 229- 6, ч. 1 ст. 196-1 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 12.03.2003 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки;

- 22.08.2005 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- 25.09.2007 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.. ст.. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки;

- 15.09.2010 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за: ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Як встановив суд, 17 квітня 2014 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту, знаючи способи приготування наркотичної речовини опій, з наявного у нього маку, а також інших препаратів в домашніх умовах, шляхом хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив наркотичну речовину опій, яку зберігав за місцем свого проживання за вищевказаною адресою.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 , 17 квітня 2014 року приблизно о 19 годині 00 хвилин знаходячись біля будинку № 181 по пр. Гагаріна м. Харкові, реалізуючи свій злочинний спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 150 гривень медичний шприц, ємкістю 5,0 мл всередині з рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 726 від 23.04.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,2717 гр. Таким чином, ОСОБА_8 всупереч Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" та Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", незаконно виготовив, зберігав з метою збуту, а також збув опій ацетильований, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.

Крім того, 06 травня 2014 року у денний час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту, знаючи способи приготування наркотичної речовини опій, з наявного у нього маку, а також інших препаратів в домашніх умовах, шляхом хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив наркотичну речовину опій, який зберігав за місцем свого проживання за вищевказаною адресою. Продовжуючи свої дії ОСОБА_8 06.05.2014 приблизно о 16.20 годині, знаходячись у четвертому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, діючи повторно, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_9 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 150 гривень медичний шприц, ємкістю 5,0 мл всередині з рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 798 від 10.05.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,1315 гр. Таким чином, ОСОБА_8 всупереч Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" та Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", незаконно виготовив та зберігав з метою подальшого збуту, а також збув опій ацетильований, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.

Крім того, 06 травня 2014 року приблизно о 16.45 годині, біля будинку № 175-а по пр. Гагаріна в м.Харкові, в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , при складанні протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України, працівниками міліції було виявлено та вилучено з правої кишені, надітої на ньому куртки, медичний шприц, ємкістю 5,0 мл, всередині з залишками рідини коричневого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 797 від 10.05.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0.0166 гр., який останній незаконно виготовив та зберігав без мети збуту. Таким чином, ОСОБА_8 всупереч Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" та Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", незаконно виготовив та зберігав без мети збуту опій ацетильований, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.

В апеляційних скаргах:

- прокурор порушив питання про скасування вироку у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 вважаючи, що йому призначене покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку прокурора, по справі треба постановити новий вирок та призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання, а саме за: ч. 2 ст. 307 КК України - 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; ч. 2 ст. 309 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. На обґрунтування доводів апеляції прокурор посилається і на те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, провину не визнав, скоїв ряд правопорушень у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засовів, в тому числі із користі, а тому вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не сприятиме його виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів;

- обвинувачений просить вирок скасувати з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, необґрунтованим притягненням його до кримінальної відповідальності, посилаючись на відсутність як свідків збуту наркотичних засобів, так і роздруківок телефонних перемов та відео фіксації. В апеляції обвинувачений стверджує, що вирок ґрунтується на доказах, які є недопустимими та були отримані в ході досудового розслідування з порушенням вимог КПК України, а суд допустив суттєву неповноту судового розгляду, не задовольнивши його клопотання про допит у судовому засіданні експерта та свідка ОСОБА_10 , який приймав участь у оперативній закупки, як ОСОБА_9 . Окрім того, в апеляційній скарзі обвинувачений посилається і на те, що із звукозапису судового засідання не чути покази свідка ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, вислухавши обвинуваченого та прокурора, які підтримали апеляційні скарги, а також вислухавши захисника в обґрунтування доводів апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень при обставинах, вказаних в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, підтверджується наведеними в вироку доказами, зібраних у встановленому законом порядку, ретельно досліджених та належно оцінених судом.

Зокрема, він ґрунтується на матеріалах проведення контролю за вчиненням злочинів, відповідно до яких слідчими органами у передбаченому законом порядку 17 квітня 2014 року та 06 травня 2014 року були проведені оперативні закупки з метою отримання доказів збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення яких за участю понятих були оглянуті грошові кошти для забезпечення таких закупок/т. 2, а. с. 19-20, 35-38/, вчасності помічені гроші /т. 2, а. с. 35-38/, оглянуто ОСОБА_9 та вручені йому гроші/т. 2, а. с. 21-22,39-40/, із здійсненням контролю супроводжено останнього до місць перебування ОСОБА_8 , де саме і відбувалися оперативні закупки, після чого у ОСОБА_9 кожен раз вилучалися медичні шприці ємкістю по 5 мл. з речовиною, у склад якої входив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований/т. 2, а. с. 23, , 41/, а 06 травня 2014 року у ОСОБА_8 були вилучені як грошові кошти в сумі 150 гривень, які використовувалися ОСОБА_9 для придбання опію ацетильованого, так і медичний шприц, ємкістю 5 мл. з речовиною, у склад якої також входив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований/т. 2, а. с. 48-49/.

Судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в якості понятих приймали участь у проведенні зазначених вище відповідних слідчих дій та які підтвердили суду достовірність цих слідчих дій, чим спростовуються доводи апеляції обвинуваченого стосовно відсутності свідків збуту ним наркотичних засобів.

Висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 726 від 23 квітня 2014 року/т. 2, а. с. 30-31/ та за № 798 від 10 травня 2014 року/т. 2, а. с. 70-73/ підтверджується факт збуту ОСОБА_8 під час оперативних закупок ОСОБА_9 зазначеного вище особливо небезпечного наркотичного засобу.

Факт збуту саме ОСОБА_8 під час оперативних закупок ОСОБА_9 цього особливо небезпечного наркотичного засобу підтверджується і висновком судової дактилоскопічної експертизи за № 133 від 09 травня 2014 року/т. 2, а. с. 56-64/ про те, що слід пальця руки, виявлений на медичному шприці ємкістю 5 мл., який 06 травня 2014 року було вилучено у ОСОБА_9 залишений пальцем лівої руки ОСОБА_8 .

Висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 797 від 10 травня 2014 року/т. 2, а. с. 74-77/ підтверджується і факт вилучення у ОСОБА_8 такого особливо небезпечного наркотичного засобу.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду та, як слідство цього, на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, оскільки судом було відхилено його клопотання про допит у судовому засіданні експерта.

Перевіряючи таке посилання у захист, колегія суддів вважає його безпідставним.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході оперативних закупок за участю понятих у ОСОБА_9 вилучалися медичні шприці ємністю 05 мл. з рідиною, які були поміщені у полімерні пакети та опечатані, після чого направлені для експертного дослідження.

З змісту процесуальних документів, а саме висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 726 від 23 квітня 2014 року/т. 2, а. с. 30-31/ та за № 798 від 10 травня 2014 року/т. 2, а. с. 70-73/ вбачається, що для проведення експертиз у розпорядження експерта надходила рідина, яка знаходилася в полімерних пакетах, які були опечатані, містили відповідні підписи понятих та упаковка на яких порушена не була.

З огляду на наведене, предметом експертного дослідження була саме та рідина, яку ОСОБА_8 збував під час оперативних закупок ОСОБА_9 та у склад якої, згідно висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 726 від 23 квітня 2014 року/т. 2, а. с. 30-31/ та за № 798 від 10 травня 2014 року/т. 2, а. с. 70-73/ входить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

З змісту висновку судової дактилоскопічної експертизи за № 133 від 09 травня 2014 року/т. 2, а. с. 56-64/ також вбачається, що предметом експертного дослідження був саме той медичний шприц, який 06 травня 2014 року ОСОБА_8 збув під час оперативної закупки ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції, ретельно дослідивши висновки цих експертиз у сукупності з іншими доказами, обґрунтовано послався на них у вироку.

Наряду з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у встановленому законом порядку розглянув клопотання обвинуваченого про допит у судовому засіданні експерта та правильно відмовив у задоволенні клопотання по мотивам, зазначеним в журналі судового засідання/т. 2, а. с. 136/, чим також спростовуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду кримінального провадження.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно неповноти судового розгляду, пов`язаної з незадоволенням його клопотання про допит у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_10 , який, нібито, приймав участь у оперативній закупки, як ОСОБА_9 , то такі доводи обвинуваченого є надуманими, оскільки у судовому засіданні було допитано саме ОСОБА_9 , який дав суду покази щодо відомих цьому свідку обставин.

У судовому засіданні при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції була прослухана звукозапис судового засідання, проведеного судом першої інстанції з його фіксуванням за допомогою технічних засобів та звукозапис містить покази свідка ОСОБА_9 , чим також спростовуються зазначені у апеляції доводи обвинуваченого про необґрунтоване притягнення його до кримінальної відповідальності.

За таких даних, суд першої інстанції з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень при обставинах, вказаних в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують такий висновок суду, в тому числі доводи щодо відсутності роздруківок телефонних перемов та відео фіксації.

Виходячи з фактичних обставин справи, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, аналіз матеріалів кримінального провадження також свідчить, що під час досудового розслідування і у судовому засіданні суду першої інстанції не було допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків суду як щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , так і щодо кваліфікації його дій.

Призначаючи покарання, місцевий суд, як видно з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, а також дані про особу винного, в тому числі ті, на які є посилання в апеляційній скарзі прокурора.

Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проживає разом з матір`ю, страдає рядом захворювань.

З огляду на викладене, суд за скоєння більш тяжкого злочину призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті цього кримінального закону, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосував передбачений ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З урахуванням цих обставин, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді