АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи № 661/4683/13-к
Провадження №11-кп/791/291/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2 Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ;
При секретарі: ОСОБА_5 ;
З участю прокурора: ОСОБА_6 ;
Обвинуваченого: ОСОБА_7 ;
Захисника: ОСОБА_8 .
Потерпілого: ОСОБА_9 ;

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону від 24.02.2010 року) до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права працювати в органах податкової міліції Державної податкової адміністрації України на посадах, пов`язаних з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні» строком на 3 роки, з позбавленням його спеціального звання начальницького складу капітана податкової міліції відповідно до ст.54 КК України. На підставі ст.75, п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи з 06.07.2009 року на посаді начальника голови відділу податкової міліції першого заступника начальника державної податкової інспекції у м. Нова Каховка (надалі начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка), маючи спеціальне звання капітана податкової міліції, являючись, відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 року № 509-ХІІ, Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року № 565-ХІІ та ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 року № 3781-ХІІ, службовою особою державного озброєного органу виконавчої влади (правоохоронного органу), тобто представником влади та відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України являючись особою, що займає відповідальне становище, будучи зобов`язаним, згідно із ст.19 Конституції України від 28.06.1996 року, діяти на підставі, в межах повноважень і способом, передбаченим конституцією і законами України, відповідно до зазначених Законів України «Про державну податкову службу в Україні» та «Про міліцію», а також прийнятої ним Присяги працівника податкової міліції, додержуватися Конституції і законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов`язки, бути чесним, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, у разі порушення присяги нести відповідальність, встановлену законодавством України, для чого, відповідно до зазначених нормативних актів, відомчих нормативних актів та своїх функціональних обов`язків наділений повноваженнями з організації роботи ввіреного йому підрозділу у запобіганні злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, провадження у справах про адміністративні порушення, здійснення перевірок дотримання податкового законодавства суб`єктами підприємницької діяльності та іншими особами, які не мають такого статусу, на яких покладено обов`язок сплачувати податки та іншими повноваженнями, здійснення контролю за діями підлеглих у виконанні завдань податкової міліції, вчинив злочин при наступних обставинах.
Згідно договору оренди земельної ділянки від 27.12.2001 року, укладеного на підставі рішення Благодатівської сільської ради Великоолександрівського району від 26.12.2001 року № 80 «Про надання в оренду земельної ділянки» між вказаною сільською радою (орендодавець) і ОСОБА_10 (орендар), останньому на 10 років надано земельну ділянку площею 142,7 га. З метою сільськогосподарського виробництва. У 2006 році за усною домовленістю між ОСОБА_10 і фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 , останній почав користуватись зазначеною земельною ділянкою, орендованою ОСОБА_10 , без переукладення договору суборенди, сплачуючи орендну плату за її користування від імені ОСОБА_10 . У жовтні 2009 року співробітниками ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проведено дослідчу перевірку щодо використання ОСОБА_10 зазначеної земельної ділянки за результатами якої винесено постанову про відмову в порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, та направлено матеріали до суду для прийняття рішення щодо адміністративного правопорушення. Згідно постанови Великоолександрівського районного суду від 27.11.2009 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП, за що на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді адмін. штрафу у розмірі 340 грн. без конфіскації, який 24.12.2009 року від імені ОСОБА_10 , згідно умов усної домовленості сплатив ОСОБА_9 за власний рахунок.
16.02.2010 року близько 12.00 години ОСОБА_9 прибув до ОСОБА_7 до ДПІ в м. Нова Каховка Херсонської області, розташованої по вул. Горького, 11 а. під час бесіди з ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті №112 ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, запропонував ОСОБА_9 передати йому незаконну грошову винагороду (хабар) у сумі 3000грн. за не складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_10 за ст. 164 ч. 2 КУпАП. за якою йому доведеться сплатити штраф у більшому розмірі ніж першого разу, також не складання таких протоколів у подальшому та не перешкоджання у здійсненні незаконної підприємницької діяльності шляхом ініціювання проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства, на що той погодився, з метою подальшого здійснення незаконної підприємницької діяльності.
24.02.2010року близько 11-45 години ОСОБА_9 на виконання обумовлених вище домовленостей, прибувши до службового кабінету ОСОБА_7 , під час розмови з ним передав йому 15 купюр по 200 грн. кожна, а всього 3000 гривень, які за вказівкою ОСОБА_7 поклав у його особистий блокнот (щоденник), після чого ОСОБА_7 був затриманий співробітниками УСБУ в Херсонській області, а одержана ним незаконна грошова винагорода вилучена.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в силу його м`якості. Вважає, що судом безпідставно застосовано ст.75 КК України та призначено покарання з випробуванням. Просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.368 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах податкової міліції терміном на 3 роки, з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання капітан податкової міліції. В решті вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями вважає вирок суду незаконним у зв`язку з порушеннями судом вимог ст.94, ст.370 КПК України, однобічністю та неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд вважає доведеною його вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (в редакції КК України, яка діяла станом на 24.02.2010 року), кваліфікуючими ознаками якого є одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара. Але, вважає, що суд першої інстанції при постановленні обвинувального вироку допустив грубі порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. З, 19, 62, 129 Конституції України, ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 17, 20, 21, 22, 86, 94, 95, 350, 373 КПК Україні: Порушені принципи кримінального процесу; В основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, які здобуті внаслідок вчинення окремими службовцями правоохоронного органу протиправних дій; Судом прийняти до уваги свідчення понятих, які є колишніми співробітниками СБУ, Відкинув та не прийняв до уваги покази свідків Устимчик, Орел, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; Визнав і поклав в основу обвинувачення докази, які є фактично не оригіналом, а підробкою. Прийняв до уваги докази, достовірність яких прокурором не доведена, Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях, що є недопустимим; Судом першої інстанції не враховані докази, які свідчать про необ`єктивність досудового слідства, не надано належної оцінки фактам зникнення з матеріалів кримінальної справи доказів та випадкам підробки доказів. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким його за ч.2 ст.368 КК України виправдати.
На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений подав заперечення, в яких він з наведенням аргументів, не погоджується із заявленими апеляційними вимогами прокурора, оскільки вважає їх необґрунтованими, та підтримує вимоги, які викладені в його апеляційній скарзі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та вважає, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню, заслухавши обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, який просив його виправдати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.368 КК України.
Проте, на думку колегії суддів у вироку, визначаючи обвинуваченого винним у вчиненні злочину за ст.368 КК України, суд безпідставно застосував кваліфікуючу ознаку якою є - поєднане з вимаганням хабара.
Відповідно до п.4 примітки до ст.368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Згідно матеріалів кримінального провадження встановлено, що 24.02.2010 року ОСОБА_9 за не складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_10 за ст.164 ч.2 КУпАП, для подальшого користуватись ним земельною ділянкою, орендованою ОСОБА_10 , без переукладення договору оренди чи укладання договору суборенди ним, сплачуючи плату за її користування від імені ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 визначену ним суму незаконної грошової винагороди.
ОСОБА_7 , як службова особа, запропонував дати йому хабар, а ОСОБА_9 , погодився з цим та даючи хабар, усвідомлював, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмову його дати. Будь-яких погроз, або умисного створення умов, за яких ОСОБА_9 вимушений був дати хабара ОСОБА_7 не створював. Тому, на думку колегії суддів, кваліфікуюча ознака вимагання хабара, підлягає виключенню із обвинувачення, та необхідно вважати доведеним вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (в редакції КК України, яка діяла станом на 24.02.2010 року), кваліфікуючими ознаками якого є одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Ця обставина підтверджуеться показами потерпілого ОСОБА_9 ,, який під час досудового та судового слідства, а також під час апеляційного розгляду кримінального провадження давав послідовні покази про обставини надання ним незаконної винагороди ОСОБА_7 як посадовій особі за не складання протоколів про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_10 за ст. 164 ч. 2 КУпАП. у подальшому та не перешкоджання у здійсненні незаконної підприємницької діяльності шляхом ініціювання проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства. При цьому він зазначив, що ознак вимагання вказаної винагороди з боку ОСОБА_7 не було.
Апеляція обвинуваченого в частині того, що суд у вироку не врахував як доказ вини відеозапис відбору вільних зразків голосу ОСОБА_9 та жодного рішення щодо нього не прийнято, задоволенню не підлягає, оскільки це не є підставою для скасування вироку.
Посилання обвинуваченого в апеляції, як підставу скасування вироку суду, на те що до протоколу огляду місця події від 24.02.2010 року не були внесені усі особи, які мали доступ і заходили до кабінету 112 Новокаховської ДПІ; залучені поняті, є колишніми співробітниками СБУ та особисто знайомі з деякими працівниками СБУ, які приймали участь у згаданому огляді місця події, та підтримують з ними дружні стосунки; 05.09.14 року в робочому кабінеті № З Новокаховського міського суду відбулась «робоча» нарада, за участі судді ОСОБА_1 , прокурора ОСОБА_16 та інших працівників цього суду, що при освітленні поверхні долонь обвинуваченого та одягу за допомогою ультрафіолетової лампи слідів препарату «Промінь-1» виявлено не було, що оперативний співробітник УСБУ в Херсонській області ОСОБА_17 відібрав пояснення від ОСОБА_9 , щодо вилучення службового посвідчення, та не складання щодо цієї дії протоколу є безпідставними оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження та не спростовують вину обвинуваченого.
Апеляція обвинуваченого в частині того, що суд незаконно визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 24.02.2010 року не ґрунтується на законі, так як відповідно до ч. 2 ст. 190 КПК (1960 року) огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи.
Огляд належить до числа так званих, початкових слідчих дій і повинен проводитись невідкладно, бо після події, яка викликала необхідність огляду, дуже швидко може змінитись обстановка на місці події і можуть зазнати зміни сліди, тобто цілком можлива є втрата важливих доказів.
За ст.84 КПК (1960 року) При провадженні слідчих дій під час дізнання ведуться протоколи. Відповідно до п.2 ч.1 ст. 101 КПК (1960 року) Органами дізнання є органи безпеки, які мають право складати процесуальні документи.
Згідно вимогам ч.2 ст. 104 КПК (1960 року) у разі порушення органом дізнання справи про тяжкий злочин він зобов`язаний передати її слідчому через прокурора після виконання невідкладних слідчих дій, зазначену невідкладну слідчу дію, до порушення кримінальної справи проводив оперативний співробітник УСБУ в Херсонській області ОСОБА_18 про що було складено протокол який підписаний всіма учасниками, у тому числі і ОСОБА_15 , понятими та спеціалістом ОСОБА_17 яким були роз`яснені їх процесуальні права (т. 1 а.с. 79). До участі в огляді місця події 24.02.2010 було залучено в якості спеціаліста оперативного співробітника УСБУ в Херсонській області ОСОБА_19 , який не зацікавлений в результатах справи.
На відеозаписі при складанні протоколу від 24.02.2010 року зафіксовано хід слідчої дії де відсутні порушення норм КПК (1960 року).
Крім того, прохання обвинуваченого про ухвалення нового вироку, яким його за ч.2 ст.368 КК України необхідно виправдати, також задоволенню не підлягає, так як згідно ст.ст.407,420 КПК України суд апеляційної інстанції не має повноважень ухвалити виправдувальний вирок, за наслідками розгляду апеляційної скарги.
На думку колегії суддів вирок суду в частині призначення покарання постановлений з урахуванням вимог закону.
Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання, суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в повній мірі врахував вимоги цього закону та обґрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, та застосував до нього ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, врахувавши при цьому дані про особу обвинуваченого.
Як вбачається з вироку суду, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд у вироку послався на те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину та в повній мірі врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпечність вчиненого злочину, та обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає апеляцію прокурора не обґрунтованою, а вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання законним.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку - «поєднане з вимаганням хабара».

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (підписи) ОСОБА_2

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2