АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю прокурора - ОСОБА_4
захисника - ОСОБА_5
засудженого - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальну справу відносно ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 18 червня 2013р. у відношенні ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 18 червня 2013 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець смт.Констянтинівка, Краснокутського району Харківської області, раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.365 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності до ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-
_________________________________________________________________

Провадження № 2022 /1-117/11 Головуючий 1-ї інстанції
Категорія: ч.1 ст.365 КК України ОСОБА_7 .
Виробництво № 11/790/1845/13 Доповідач ОСОБА_1
виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем реєстрації.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 , працюючи головою Качалівської сільської ради Краснокутського району Харківської області, 28 травня 2008 року прийняв заяву від ОСОБА_8 про надання дозволу на будівництво жилого будинку та господарських будівель по АДРЕСА_1 .
Фактично ж ОСОБА_8 були проведені лише ремонтні роботи вказано жилого будинку, який був раніше побудований державною установою і з 1956 року знаходився на балансі Державного підприємства «Гутянське лісове господарство», інвентарний номер № 1186. При цьому, ОСОБА_6 , не перевіривши документи, що підтверджують право власності чи право користування ОСОБА_8 на вказану земельну ділянку, 23 травня 2008 року, тобто в день подачі, виніс заяву ОСОБА_8 на розгляд виконавчого комітету Качалівської сільської ради.
23 травня 2008 року, за результатами розгляду вказаної заяви, прийнято рішення виконавчого комітету № 54 , згідно якого ОСОБА_8 надано дозвіл на будівництво індивідуального жилого будинку по АДРЕСА_2 .
При цьому, для оформлення РКП «Краснокутське БТІ» технічної документації на будівництво , ОСОБА_6 , діючи умисно, перевищуючи свої службові повноваження, 17 вересня 2008 року видав довідку ОСОБА_8 , в якій зазначено, що будинок, який будує ОСОБА_8 , знаходиться в АДРЕСА_2 .
На підставі вказаної довідки та рішення виконавчого комітету Качалівської сільської ради від 23 травня 2008 року, працівниками РКП «Краснокутське БТІ» проведено обстеження вказаного будинку і дано висновок № 345 від 10 жовтня 2008 року, згідно якого будинок АДРЕСА_2 має 48 % загального зносу.
Відповідно до п. 10 ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування України» ( в редакції, яка діяла на той час), реєстрація об`єктів нерухомого майна входила в компетенцію виконавчого комітету сільської ради.
Згідно з вимогами п. 1.6 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 6/5 від 28 січня 2003 оку (далі - Тимчасове положення), реєстрації підлягало право власності лише на об`єкти нерухомого майна, будівництво яких завершене і які прийняті в експлуатацію в установленому порядку при наявності матеріалів технічної інвентаризації.
Відповідно до п. 6.1 Тимчасового положення, оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна з видачею свідоцтва про право власності здійснюється органами місцевого самоврядування фізичним та юридичним особам на збудовані, перебудовані чи сконструйовані об`єкти нерухомого майна при наявності акта на право власності на землю чи рішення про відвід земельної ділянки для цієї мети та наявності акта комісії про прийняття об`єкта та введення в експлуатацію.
Вимогами ч.4 п.1 п.3, п.9, ч.5 ст. 41 Закону України «Про місцеве самоврядування в країні», визначено, що голова сільської ради забезпечує дотримання Конституції та Законів - країни, забезпечує підготовку на розгляд ради проектів документів, підписує рішення ради та її виконавчого комітету, а також несе особисту відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.
В порушення вищевказаних вимог Закону України та наказу Міністерства юстиції України № 6/5 від 28 січня 2003 року, ОСОБА_6 виніс на розгляд засідання виконавчого комітету заяву ОСОБА_8 про оформлення права приватної власності на жилий будинок по АДРЕСА_2 та питання про видачу свідоцтва про право власності. При цьому, при підготовці для винесення на розгляд ради заяви ОСОБА_8 повинен був пересвідчитися у наявності у ОСОБА_8 документів, необхідність яких передбачена законодавством, саме - правовстановлюючих документів на земельну ділянку чи вішення про передачу її у власність для будівництва, дозволу на будівництво, проекту будівництва та акту вводу об`єкта в експлуатацію.
За результатами розгляду вказаної заяви ОСОБА_8 , 5 листопада 2008 року виконавчим комітетом Качалівської сільської ради було прийнято рішення № 112 про оформлення за ОСОБА_8 права власності на жилий будинок тільки на підставі заяви останньої та технічного висновку РКП «Краснокутське БТІ», без надання будь-яких документів, які свідчили б про законність будівництва жилого будинку по АДРЕСА_2 .
В подальшому, ОСОБА_6 , без надання ОСОБА_8 необхідних документів акта про право власності на землю чи рішення про відвід земельної ділянки для цієї мети, акта комісії про прийняття об`єкта та введення його в експлуатацію, необхідність яких вказана в п.6.1 Тимчасового положення), 8 грудня 2008 року підписав та видав ОСОБА_8 свідоцтво про право власності на жилий будинок по АДРЕСА_2 . При цьому, ОСОБА_6 було достовірно відомо, що будинок АДРЕСА_2 не був новозбудованим, а належав ДП «Гутянське лісове господарство», так як територіально розташований на території лісного фонду, в якому проживали працівники ДП «Гутянське лісове господарство».
Таким чином, ОСОБА_6 , діючи як представник влади, на якого покладені повноваження по оформленню права власності на об`єкти нерухомого майна з видачею свідоцтва про право власності, тобто фактично виконуючи обов`язки реєстратора права власності на жилий будинок АДРЕСА_2 , вартість якого згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №9429 від 24.12.2012 року станом на 2008 рік становить 31087,00 грн., перевищуючи свої службові повноваження, видав ОСОБА_8 свідоцтво про право власності на майно, яке належить державі в особі ДП «Гутянське лісове господарство», чим завдав державі матеріальних збитків на вказану суму.
У апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, змінив її і просить вирок у відношенні ОСОБА_6 скасувати та звільнити останнього від покарання за ч.1 ст.365 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку зі спливом терміну притягнення до кримінальної відповідальності.
- засуджений ОСОБА_6 просить вирок скасувати і закрити провадження по справі згідно ч.2 ст.6 КПК України, посилаючись на односторонність та неповноту досудового і судового слідства; невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляції прокурора; захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 , які підтримали апеляцію останнього, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування.
Відповідно до вимог ст.22 КПК України 1960р. органи досудового слідства зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Цих вимог закону органи досудового слідства не виконали, а суд на це не звернув уваги.
Так, органами досудового слідства ОСОБА_6 пред`являлося обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, а саме перевищенні влади, тобто в умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що завдало істотної шкоди державним інтересам.
Отже для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади, необхідно з`ясувати повноваження, що передбачені відповідними нормативно-правовими актами, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні.
У зв`язку з цим згідно з п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003р. №15 при розгляді справи про перевищення влади суди зобов`язанні вимагати від органів досудового слідства долучення до матеріалів справи копій нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер повноважень службової особи.
Аналіз матеріалів зазначеної справи вказує на те, що при проведенні досудового і судового слідства залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного її вирішення.
Пославшись у постанові про притягнення як обвинуваченого та обвинувальному висновку при викладенні обставин справи на ряд законів, положень, наказів, що на думку слідства свідчать про перевищення влади, органи досудового слідства у той же час не долучили їх копії до справи.
Незважаючи на це, суд не вжив належних заходів для усунення неповноти органами досудового слідства.
Таким чином, висновок органу досудового слідства та суду про те, що ОСОБА_6 діяв з перевищенням влади зроблений без повного і всебічного дослідження службового становища ОСОБА_6 та кола його повноважень.
Крім того, обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст.365 КК України, є заподіяння службовою особою істотної шкоди державним інтересам.
Заподіяння службовою особою такої шкоди утворює склад злочину і кваліфікується за ст.365 КК України лише в тому разі, якщо службова особа використовувала перевищення влади з корисливих мотивів або з іншої особистої заінтересованості.
Зазначені положення чинного закону, як видно з обвинувального висновку і мотивувальної частини вироку, органами досудового слідства і судом залишені поза увагою, хоча їх установлення є важливим для визначення покарання за цей злочин, а також для відмежування для інших видів перевищення влади або службових повноважень.
Як вбачається із даних постанови про пред`явлення обвинувачення, обвинувального висновку та вироку суду, перевищення ОСОБА_6 своїх службових повноважень полягає в тому, що він видав ОСОБА_8 свідоцтво про право власності на майно, яке належить державі в особі ДП «Гутянське лісове господарство».
З огляду на матеріали справи рішення про оформлення за ОСОБА_8 права власності на жилий будинок було прийнято 5 листопада 2008 року виконавчим комітетом Качалівської сільської ради, тобто колегіальним органом, а не особисто ОСОБА_6 .
Рішення про подання у власність земельних ділянок ОСОБА_8 було прийнято сесією сільської ради, тобто також колегіальним органом, а не особисто ОСОБА_6 .
Але при цьому постановою старшого помічника прокурора від 4.01.2011 року за фактом надання земельної ділянки у приватну власність ОСОБА_8 в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 відновлено за відсутністю в його діях ознак складу злочинів, передбачених ст.ст.364 - 367 КК України, оскільки таке рішення було прийнято колегіальним органом сесією сільської ради.
На таку суперечливість органів досудового слідства суд не звернув уваги.
За таких обставин і враховуючи, що всі дані, які стосуються службовою діяльністю ОСОБА_6 та безпосередньо пов`язані з видачею ОСОБА_8 свідоцтва про право власності на майно, і ті, що характеризують його діяльність, яка передувала цій події, потребують дослідження органами досудового слідства, а не судом.
З урахуванням наведеного колегія суддів, вважає що вирок суду відповідно до ст.ст. 367,368 КПК України 1960р. підлягає скасуванню, а справа направленню на нове розслідування.
Під час додаткового розслідування справи необхідно належним чином усунути зазначені недоліки та заповнити прогалини досудового слідства; слід перевірити доводи засудженого ОСОБА_6 про відсутність складу злочину в його діях; вжити інші передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставини справи з метою прийняття щодо ОСОБА_6 законного і обґрунтованого рішення.
Що стосується посилань у апеляції прокурора щодо звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ст.49 КК України, то вони можуть бути вирішені відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960р, п.15 розділу XI «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 18 червня 2013 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування Харківському міжрайонному природоохоронному прокурору.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 залишити підписку про невиїзд.

Головуючий суддя -

Судді -