Справа № 354/276/14-к
Провадження № 11-кп/779/2/2016
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000016 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , , уродженця і жителя АДРЕСА_1 за ч. 1 ст. 121 КК України за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 , заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Яремчанського міського суду від 02 липня 2014 року, з участю прокурора ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а :
Потерпілий та прокурор в поданих апеляційних скаргах просили вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, призначити йому покарання : потерпілий - у межах санкції ч. 1 ст. 121 ч. 1 КК України, прокурор п`ять років позбавлення волі. Крім того, прокурор просив провадження щодо цивільного позову потерпілого закрити.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він заподіяв потерпілому ОСОБА_8 умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України з призначенням покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, з врахуванням ухвали суду від 03 липня 2014 року про виправлення описки ( а. п. 127, том 1 ), яка ніким не оскаржена, у виді штрафу в розмірі триста п`ятдесят три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить шість тисяч і одну гривню.

Прокурор мотивував свою позицію тим, що не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Що судом при призначенні покарання не враховано вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, не враховано і вимог які ставляться відповідно до ст. 69 КК України, не врахував суд і вимог п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», і, визнавши винним у вчиненні тяжкого злочину, не врахувавши суспільну небезпеку, безпідставно визнавши пом`якшуючою обставиною щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди потерпілому, яка фактично не відшкодована, призначив вказане покарання.

Крім цього, допущено істотне порушення кримінального процесуального закону при вирішенні цивільного позову потерпілого, оскільки відповідно до ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку, зазначається рішення про цивільний позов. Суд же такого рішення, всупереч ст. 129 КПК України, фактично не прийняв, хоч потерпілий повідомив суду про відсутність претензій матеріального характеру.

Потерпілий мотивував свою позицію тим, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Він не наполягав на суворому покаранні, однак призначене покарання вважає надто м`яким. Внаслідок скоєного обвинуваченим його здоров`ю завдано непоправної шкоди. Він тривалий час лікувався, пережив фізичний біль та інше. Обвинувачений на час розгляду справи в суді частково відшкодував йому матеріальну та моральну шкоду, а решту коштів зобов`язався віддати після повернення йому застави, про що написав розписку, але взятого обов`язку не виконав. Вважав, що підстав для призначення такого м`якого покарання у суду не було.

Обвинувачений мотивував свою позицію тим, що було порушено його право на захист, оскільки ні під час проведення досудового слідства, ні під час розгляду кримінального провадження в суді, йому право на захист та його суть не роз`яснювались. Що фактично його дії описані в вироку є необхідною обороною та охоплюються ч. 1 ст. 36 КК України, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Що потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_13 перебували в стані алкогольного сп`яніння під час того як вони, знаходячись біля центральної ялинки в м. Яремча, шарпали дівчат, одна з яких на даний момент є його дружиною, за верхній одяг, обзивали нецензурною лайкою та в грубій формі пропонували вступити з ними в інтимні стосунки. І саме маючи на меті припинити злочинні дії потерпілого та ОСОБА_13 , він був змушений був з метою оборони його тепер уже дружини та її подруг вступити з ними в фізичний конфлікт.

Як підтверджує текст оскарженого вироку суд першої інстанції встановив, що 18 січня 2014 року близько 03 год. 15 хв. потерпілий ОСОБА_8 та гр. ОСОБА_13 знаходилися в стані алкогольного сп`яніння на вулиці Свободи в м. Яремче. Вони захотіли познайомитися з трьома дівчатами, але дівчата відмовилися від знайомства. У зв`язку з цим між ними виник словесний конфлікт. Одна з дівчат зателефонувала до обвинуваченого і попросила його приїхати, бо до них чіпляються два незнайомі хлопці та ображають їх нецензурними словами. Біля 03 год. 30 хв. до новорічної ялинки на вулиці Свободи в м. Яремче під`їхав обвинувачений. Під час конфлікту, який виник вже між обвинуваченим і потерпілим та ОСОБА_13 , обвинувачений кинув потерпілого на землю і вдарив потерпілого ногою в область голови. Внаслідок цього потерпілому було заподіяно тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з порушенням цілісності скроневої кістки та її пірамідки справа, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент їх заподіяння, та травма правого вуха з розривом барабанної перетинки та ураженням звукосприймаючого апарату, яка ускладнилася сенсоневральною приглухуватістю і відноситься до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, решта отриманих тілесних ушкоджень відносяться до легких.

В ході апеляційного розгляду потерпілий та його представник відмовились від підтримання поданої від імені потерпілого апеляційної скарги, про що подали і письмове клопотання, а тому колегією суддів апеляційні вимоги потерпілого по суті не вирішувались.

В ході апеляційного розгляду прокурор заявлені апеляційні вимоги щодо призначення більш суворого покарання підтримав, а щодо цивільного позову змінив, хоч і не подав про це письмових уточнень, вважав, що позов слід направити на новий розгляд в суд першої інстанції, у задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого з доповненнями просив відмовити.

Захисник та обвинувачений, уточнивши апеляційні вимоги, хоч і не подали з цього приводу письмового уточнення, просили вирок суду скасувати, а провадження закрити, мотивуючи тим, що ОСОБА_7 злочину не вчиняв, а діяв в стані необхідної оборони і надані йому законом права не перевищив.

Потерпілий та його представник апеляційні вимоги прокурора в частині призначення покарання підтримали, а в частині вирішення цивільного позову заперечили, вважаючи що позов слід вирішити по суті в ході апеляційного розгляду, достягнувши з обвинуваченого додатково до сплачених 25000 гривень ще 59123 гривні, у задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого, з врахуванням доповнень, просили відмовити.

Заслухавши сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, про необхідність дослідження яких просили апелянти, колегія суддів виходить з наступного.

Суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому колегія суддів виходить з того, що суд першої інстанції при розгляді провадження повинен був враховувати, але не врахував, а суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до змісту ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, в тому числі, забезпечення повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам до яких відносяться : ч. 1 п. 10 цієї статті презумпція невинуватості та забезпечення доведення вини, п. 13 забезпечення права на захист, п. 15 змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості і що ч. 2 ст. 17 КПК України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а ч. 3 цієї ж статті що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, і ч. 4, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Що згідно ч. 1 ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачуваний має право користуватися правовою допомогою захисника, ч. 2 слідчий зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним чи призначеного захисника, а ст. 22 КПК України, ч. 1, передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Що доказами в кримінальному провадженні, виходячи зі змісту ст. 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, а відповідно до ст. 86 цього Кодексу доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення. А ч. 2 ст. 87 Кодексу передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння : порушення права на захист, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, такі докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду. Відповідно до ст. 89 цього Кодексу суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Що відповідно до ст. 91 ч. 1 Кодексу обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, потерпілого, ч. 2 обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. Що відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Судова колегія, вирішуючи апеляційні скарги, також враховує, що частина 1 ст. 9 Конституції України передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України від 17 липня 1997 року, з наступними змінами та доповненнями, ратифіковано Конвенцію про захист прав і основних свобод людини.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування ОСОБА_7 ставилось у вину вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України при таких обставинах : 18 січня 2014 року близько 03 год. 15 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вийшли з бару «Турист», що знаходиться в м. Яремче по вул. Свободи та пішли в сторону новорічної ялинки. Ідучи по дорозі зустріли трьох дівчат, з якими захотіли познайомитись, але дівчата відмовились. У зв`язку з цим, між ними виник конфлікт. Одна з дівчат зателефонувала до свого хлопця ОСОБА_7 та попросила щоб той приїхав, бо до них чіпляються два незнайомих хлопці та ображають їх нецензурними словами. Близько 03 год. 30 хв. до новорічної ялинки, яка знаходиться в м. Яремче по вул. Свободи, на своєму автомобілі марки «Фольксваген» Т-4, для того щоб розібратись в даній ситуації, приїхав ОСОБА_7 який вийшов з автомобіля, прибіг до ОСОБА_8 та діючи умисно, усвідомлюючи протиправність і суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи настання таких наслідків наніс декілька ударів кулаками в область голови ОСОБА_8 , від чого останній впав на землю, а ОСОБА_7 ще декілька раз копнув своєю ногою ОСОБА_8 в область голови, в результаті чого потерпілий отримав відповідні тілесні ушкодження які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх заподіяння ( том 1 а. п. 2 ).

Судовий розгляд, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, проводиться лише стосовно особи якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни кваліфікації кримінального правопорушення, і якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

В даному провадженні прокурор обвинувачення не змінював.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, при обставинах, що викладені вище.

Ні прокурор в апеляційній скарзі, що розглядається, ні потерпілий в апеляційній скарзі від підтримання якої відмовився, не вважали, що ті обставини, які встановив суд першої інстанції, в тій чи іншій частині, і, зокрема, щодо встановлення фактичних обставин, є неправильними і не доказували нічого іншого, а тому слід вважати, що вони погодились з тим, що в ході розгляду справи судом першої інстанції не доведено, що обвинувачений наносив потерпілому удари руками в область голови коли той ще стояв на ногах, тим самим погодились з тим, що показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 в цій частині є недостовірними, а, відповідно, недостовірними при такому висновку слід вважати і всі інші їхні показання по суті обвинувачення, обвинувачений же постійно заперечував цей факт.

Обвинувачений оспорює тільки достовірність додаткових своїх показань в суді першої інстанції щодо того, що він у змінених показаннях визнав свою вину і що вже лежачому потерпілому наніс ногою один удар в голову, мотивуючи тим, що такі показання дав під впливом на нього прокурора під час перерви перед судовими дебатами з метою щоб не погіршити своє становище, пояснивши це тим, що в нього не було на той час адвоката і не було з ким порадитись з цього приводу.

Оскільки ніхто не оспорював обставини зазначені у вироку в частині того, що суд першої інстанції не взяв до уваги, відхиливши як неправдиві, хоч і не навів з цього приводу мотивів, показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 про те, що обвинувачений наніс потерпілому спершу удари руками в голову, тим самим визнавши показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 в цій частині недостовірними, то суд апеляційної інстанції вважає що відповідно до змісту ст. 404 КПК України не вправі давати фактичним обставинам встановленим судом в цій частині іншу оцінку, але в той же час вважає за необхідне дати конкретизацію обставинам які суд за вироком визнав встановленими в загальних фразах, зокрема, щодо обставин які відбулись як перед вказаним конфліктом так і безпосередньо щодо конфлікту про який суд вказав загальною фразою, вважаючи, що такий мав місце, але не навів в чому саме конкретно він проявився та в частині де суд неправильно вказав фактичні обставини всупереч дослідженим доказам.

Колегія суддів, виходячи з позиції, висловленої Європейським судом з прав людини у справі «Дестреам проти Франції», 56651, 18 травня 2004 року, при розгляді заяви по якій вказаний Суд встановив, що відмова заявнику у дослідженні доказів, зокрема, допиті свідків, яких той просив допитати в ході апеляційного розгляду, коли апеляційним судом було в той же час витлумачено свідчення, які ці свідки давали в ході розгляду справи в суді першої інстанції, і визнано при таких обставинах заявника винним у вчиненні злочину, є порушенням як пункту 1 так і підпункту d) пункту 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, надалі Конвенції, оскільки таким чином мало місце як обмеження права на захист так і позбавлення можливості скористатися справедливим судом, та враховуючи положення ч. 4 ст. 95 КПК України, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, задовольнила клопотання обвинуваченого та його захисника, потерпілого і його представника та було допитано в ході апеляційного розгляду ряд свідків, заслухано потерпілого, обвинуваченого, аудіо записи показань, які вказані особи давали в суді першої інстанції та було досліджено інші докази про необхідність дослідження яких клопотали учасники.

В результаті в ході апеляційного розгляду встановлено таке.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду пояснив, що у вказаний день та час він підійшов до дівчат і побачив, що до них починають приставати хлопці, підійшовши запитав, що сталось, не хотів з ними битися, просто поговорити. Вони приставали до його тепер вже дружини, хотіли інтиму, і не знає що ще хотіли. Визнав, що наніс у відповідь свідку ОСОБА_13 удар рукою. Потерпілий взяв його руками за шию і він його скинув з себе, бачив як ОСОБА_8 впав до огорожі. Він з дівчатами поїхали додому.

Що в суді першої інстанції, в перерві перед судовими дебатами, підійшов до нього прокурор, що приймав участь у провадженні, і сказав, що якщо буде говорити те, що він скаже, то буде мати 6 000 гривень штрафу, не будуть тягати по судах, а як не візьме на себе відповідальність, буде гірше. Він погодився, взяв на себе відповідальність. Визнав свою вину. Хоч фактично він лежачому потерпілому удару ногою не наносив.

А в суді першої інстанції, як це підтвердив заслуханий в ході апеляційного розгляду аудіо запис, він, будучи допитаним як обвинувачений, спершу пояснював, що в той день його дівчина зателефонувала і попросила, щоб забрав її з Яремче. І він приїхав у Яремче і побачив, що до дівчини пристають два хлопці. Вийшов з машини, підійшов до дівчини. Підійшов до нього свідок ОСОБА_13 , став з ним нецензурно говорити, виник конфлікт в ході якого ОСОБА_13 наніс йому удав і він наніс удар у відповідь, підійшов ОСОБА_8 , в ході конфлікту з яким він штовхнув його, ударів не наносив, потерпілий впав до огорожі, вдарився головою. Визнав, що потерпілий вдарився до металевої огорожі внаслідок його дій, він же не навмисно наносив тілесні ушкодження.

Суд у вироку зазначив, що обвинувачений свою вину визнав повністю і розкаявся у вчиненому та пояснив, що коли приїхав, то побачив, що до дівчини пристають два хлопці, ОСОБА_13 вдарив його, він ОСОБА_13 . Після цього до нього підійшов потерпілий і зловив його за одяг, він кинув потерпілого через бік на землю і вдарив ногою в область голови, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження заподіяв він.

Потерпілий ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду по суті фактичних обставин ствердив, що ОСОБА_13 не хотів іти від дівчат, хотів подивитися хто приїде до них. Приїхав бус і більше нічого не пам`ятає. Говорив з дівчатами. Почув удар. В вусі почув звук. Втратив свідомість. Не бачив як ОСОБА_7 ударив ОСОБА_13 . Між ним і дівчатами було приблизно 1-1,5 м, до ялинки приблизно 2-3 м, з ОСОБА_14 ніякого контакту не мав і його не бачив.

В ході розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, як це підтвердив аудіо запис, потерпілий ствердив, що 18 січня 2014 року вони з ОСОБА_15 після роботи пішли в «Турист», трохи випили спиртного. Потім познайомилися з дівчатами, їх було троє. Почався конфлікт і дівчина ОСОБА_16 сказала, що зараз приїде її хлопець. То все так швидко сталося. Вийшло два хлопці. Обвинувачений спочатку підбіг до свідка ОСОБА_13 , наніс удар, положив на землю. Підійшов до нього і пам`ятає один удар і більше нічого, проснувся вже у лікарні. З дівчатами до того знайомі не були.

У вироку суд вказав, що потерпілий ствердив, що у вказаний день вживав спиртне, після хотів познайомитися з дівчатами, почався словесний конфлікт, вони обзивали дівчат, обвинувачений під`їхав, підбіг до ОСОБА_13 і ОСОБА_13 вдарив обвинуваченого, а обвинувачений ОСОБА_13 , після чого обвинувачений підбіг до нього і пам`ятає тільки один удар.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 під час апеляційного розгляду підтвердив, що вони з потерпілим поверталися з нічного клубу. Це був вечір, четверта година, зима. Два роки назад. По дорозі зустріли дівчат, хотіли з ними познайомитися. Вони їм відмовили, щось там сказали. Вони їх обізвали, чи щось схоже на те. Нічого іншого не пропонували. Вони сказали, що вони їх образили і що зараз приїдуть їх хлопці чи хлопець. Чекали приблизно хвилин 5-7. Приїхав ОСОБА_7 . Під`їхала машина. Звідти вибігло 2 чоловік з дерев`яною палицею. Він вдарив обвинуваченого. Це нічого не дало. Він йому після цього наніс удар палицею в область голови. Він вдарив обвинуваченого перший, рукою. Обвинувачений після наніс йому удар палицею. Він встиг прикритися. Був синяк на руці. Не було таких тяжких ушкоджень як у Наливайка. Потім обвинувачений підбіг до ОСОБА_17 і наніс йому удар по голові. Наливайко впав. Потім він наніс йому пару ударів ногою в верхню частину тулуба. І далі все, вони побігли геть, в сторону машини. Він встав. Поки підійшов до Наливайка, там вже були люди, які підняли Наливайка. Хтось із них викликав швидку. Вживали коньяк. Вони були двоє ініціаторами знайомства з дівчатами. Поки чекали хлопців, стояли окремо від дівчат на відстані 15 м. Хотіли поспілкуватися з хлопцями. Вони цивілізовані люди, не думали що таке буде. До дівчат пару слів неправильних сказали. Не били дівчат, не погрожували, лише негативно висловились, не шарпали за одяг. Вони не чули, що вони сказали обвинуваченому, тільки сказали, що вони зараз приїдуть. Цей другий чоловік, він просто вийшов з машини, стояв, пройшов пару метрів, дивився за тим всім. При цьому також зазначив, що в суді першої інстанції говорив точно те саме.

У вироку суд зазначив, що даний свідок підтвердив, що у вказаний день з потерпілим вийшли з кафе «Турист», захотіли познайомитись з дівчатами, їм відмовили. До ялинки приїхав обвинувачений, підбіг до нього, він вдарив обвинуваченого, а той вдарив його, бачив як потерпілий впав, а обвинувачений вдарив лежачого потерпілого на землі.

Про те, що удари наносились так як вказував ОСОБА_13 , тобто палицею, не вказується навіть у обвинувальному акті. Відповідно, таку позицію свідка вважав неправдивою в тому числі і орган досудового розслідування.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 під час апеляційного розгляду по суті обставин, що мали місце, підтвердили, що це був другий Святий Вечір, 2014 рік. Вони були в нічному клубі «Турист» в м. Яремче. Коли вийшли з клубу свідок ОСОБА_18 зателефонувала обвинуваченому щоб він приїхав за нею до ялинки в м. Яремче і забрав її звідти, що вони з дівчатами трохи пройдуться до ялинки. Коли вийшли з «Туристу», то попереду них ішли два хлопці, бачили, що вони в нетверезому стані, бо йшли в різні сторони, обійшли їх. Вони ( хлопці ) догнали їх, хотіли познайомитися. Сказали, що знайомитися з ними не будуть і пішли дальше. Хлопці прискорили темп і йшли за ними і цілу дорогу обзивали нецензурними словами, хотіли вступити з ними в інтимні стосунки. Потерпілий став їх ображати. Вони не хотіли нічого говорити, сказали, що чекають хлопців, що з ними говорити не будуть. Коли вони вже дійшли до ялинки, то свідок ОСОБА_20 сказала ОСОБА_13 забрати ОСОБА_8 , бо зараз приїде ОСОБА_16 хлопець. Він сказав, що нікуди не піде. ОСОБА_8 дуже сильно вперся і сказав, що хоче бачити, хто приїде за ними, висловившись нецензурно. Коли приїхав обвинувачений, то вийшов з машини і підійшов до них. Він бачив, що вони сваряться з хлопцями Коли вони стояли, ОСОБА_8 з ОСОБА_13 ще обзивали їх різними нецензурними словами. Хлопці підходили і обнімали їх, вони їх відштовхували і дальше обходили ялинку, не могли від них відстати ніяк. Обвинувачений запитав, що сталося і коли обвинувачений сказав до хлопців, «що, у вас якісь проблеми», то ОСОБА_17 з ОСОБА_15 підійшли до нього. Побережник вдарив ОСОБА_14 , а ОСОБА_21 , а ОСОБА_17 з заді наскочив на спину і хотів його душити. Семків його з себе скинув і потерпілий вдарився до огорожі, що була біля ялинки чи бордюру, під низом огорожі біля ялинки був парканчик. Конфлікт виник після телефонного дзвінка, який був відразу як вони вийшли з клубу. ОСОБА_14 приїхав сам. Він в руках нічого не мав. Він навіть не знав, що є якийсь конфлікт.

В суді першої інстанції, як це підтвердив аудіо запис, вказані свідки дали по суті обставин аналогічні показання.

Текст вироку підтверджує, що вказані троє свідків підтвердили факт приставань до них потерпілого та свідка ОСОБА_13 , що виник конфлікт в ході якого свідок ОСОБА_13 вдарив обвинуваченого, а обвинувачений свідка, в конфлікт вступив потерпілий який в ході конфлікту впав на землю ( а. п. 122 зворот, том 1 ).

Заслуханий в ході апеляційного розгляду аудіо запис допиту в якості свідка ОСОБА_22 підтвердив, що свідок в суді першої інстанції підтвердив, що в ту ніч, проходячи неподалік чув крики. Бачив, що хтось упав і все. Від ялинки був приблизно 4 метри. Дівчата були біля ялинки, щось кричали. Йшов один. Приблизно через місяць при зустрічі з потерпілим почув від нього, що це його били, а тому припускає, що він бачив саме той конфлікт коли били ОСОБА_8 . Проте не вказував, що бачив достовірно кого і куди саме били.

По вироку суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_22 , назвавши його помилково потерпілим, зимою, коли проходив біля ялинки, почув крики і побачив потерпілого на землі якого копав невідомий.

В ході апеляційного розгляду було також досліджено.

Протокол огляду місця події від 23 січня 2014 року, який підтверджує, що місцем події є територія прилегла до новорічної ялинки в м. Яремче, навколо ялинки встановлено огорожу, основа якої з металічних квадратних труб, до яких прикріплені картонні щити, до протоколу долучено фото таблиці з яких видно металічну основу огорожі з квадратних труб ( а. п. 66-69 том 1 ).

Зазначені свідки вказували, що під низом огорожі був парканчик, бордюрчик.

Чи було так як вказували свідки чи так як у протоколі, достовірно ствердити не можна, оскільки огляд проводився через п`ять днів після події, за цей час деякі деталі від ялинки могли бути демонтовані, цієї обставини орган досудового розслідування не встановив. З чого слід зробити висновок, що такий сумнів слід трактувати в користь обвинуваченого. Але у всякому випадку є підстави вважати, що огорожа на час конфлікту була і мала металічну основу, що складалася як з вертикальних так і горизонтальних металічних квадратних труб.

Протокол проведення слідчого експерименту від 08 квітня 2014 року підтверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 в м. Яремче по вул. Свободи вказав на місце, де знаходилась новорічна ялинка, що конфлікт мав місце з боку ялинки зі сторони автомобільної дороги. Коли підійшов до трьох дівчат, то до нього підійшли ОСОБА_17 та ОСОБА_15 . ОСОБА_13 знаходився поряд нього, наніс йому один удар кулаком в обличчя. Після він у відповідь наніс удар ОСОБА_13 , в цей час ОСОБА_8 , який знаходився у нього за спиною потягнув рукою за капюшон куртки назад. Він повернувся боком до ОСОБА_8 , своєю правою рукою схопив його ззаду за голову та потягнув вперед, нахиляючи його до землі, при цьому висунувши вперед свою праву ногу. Внаслідок даних дій ОСОБА_8 впав і під час падіння вдарився головою до огорожі, яка знаходилась навкруг ялинки. Після цього ОСОБА_7 з дівчатами поїхав геть ( а. с. 70-71 том 1 ).

Висновок експерта № 79/58-Д підтверджує, що у потерпілого виявлені такі тілесні ушкодження : закрита черепно-мозкова травма з порушенням цілості скроневої кістки та її пірамідки справа, забоєм головного мозку середнього ступеню, травма правого вуха з розривом барабанної перетинки та ураженням звукосприймаючого апарату, яка ускладнилася сенсоневральною приглухуватістю, забій м`яких тканин правої орбітальної ділянки у вигляді синця, набряку, а також крововиливу в підкон`юктивальну оболонку правого очного яблука, а також садна обличчя, які отримані від дії тупих твердих предметів, можуть відповідати терміну утворення, крім саден обличчя, в зв`язку з тим, що в наданій медкартці № 174 Яремчанської ЦМЛ на ім`я ОСОБА_8 , не вказаний характер саден обличчя, визначитись за давність їх спричинення, не надається можливим. Характер, локалізація виявлених тілесних ушкоджень не виключають можливості їх утворення і від ударів кінцівками сторонньої особи у вказані анатомічні ділянки та малоймовірне їх утворення у своїй сукупності в результаті одномоментного вільного падіння ОСОБА_8 з положення стоячи на площину. В наданій медичній документації Яремчанської ЦМЛ та Івано-Франківської ОКЛ на ім`я ОСОБА_8 відсутні дані, по яких можна визначити кількість заподіяних потерпілому фізичних контактних дій ( а. с. 75-77 том 1 ).

Проте на вирішення експерта не ставилось питання про можливість чи ні отримання тілесних ушкоджень при падінні до огорожі. Орган досудового розслідування не ставив у вину обвинуваченому від яких конкретно ударів були спричинені ці тілесні ушкодження. Цей сумнів теж слід трактувати у користь обвинуваченого, в тому числі і по тій підставі, що висновків спеціаліста з цього питання не отримано.

Визначаючись у питанні оцінки зміни показань обвинуваченим в суді першої інстанції та висловленні первинної позиції в ході апеляційного розгляду, колегія суддів виходить з такого.

В матеріалах провадження відсутні дані про те, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 було роз`яснено його право на захист чи про те, що після роз`яснення йому цього права він відмовився від можливості мати захисника, так само як і відсутні дані про таке в ході судового провадження, за винятком розписки про те, що йому було вручено пам`ятку про права ( а. п. 12, том 1 ), що дає підстави прийти до висновку, що позиція ОСОБА_7 , викладена в апеляційній скарзі щодо порушення його права на захист, є підставною.

Ст. 18 КПК України передбачає, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Дана стаття Кодексу забороняє примушувати особу визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або давати показання які можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у його вчиненні за допомогою протизаконних засобів і методів.

Частина 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права встановлює, що кожен має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому кримінального правопорушення як мінімум, в тому числі, не бути приневоленим до давання свідчень проти самого себе чи до визнання себе винним.

Практика Європейського суду з прав людини, ґрунтуючись на основі поняття справедливої процедури, про яку йдеться у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визнає право кожного, кому пред`явлено кримінальне звинувачення, зберігати мовчання та не давати показань у підтвердження своєї винуватості.

У справі «Яременко проти України», 32092/02, 12 червня 2008 року, Європейський суд з прав людини встановив, що взяття за основу для визнання вини показань обвинуваченого про визнання вини, які він дав без присутності при цьому захисника, і які були основою для визнання його винним, а в послідуючому він від них відмовився, і ці перші свідчення його нічим іншим не підтверджуються, дає підстави припускати, що ці свідчення були здобуті всупереч його волі і Суд прийшов до висновку, що таким чином було порушено п. 1 ст. 6 Конвенції.

Аналогічну по суті позицію Європейський суд з прав людини висловив і у справах «Пановітс проти Кіпру», 4268/02, 11 грудня 2008 року, «Салдуз проти Туреччини», 36391/02, 27 листопада 2008 року.

Колегія суддів вважає, що не повинна робити той чи інший достовірний висновок з приводу тієї обставини на яку посилається обвинувачений, тобто чи дійсно мало місце чи ні вчинення з боку прокурора злочину передбаченого ч. 1 ст. 373 КК України ( примушування давати показання ), це не компетенція суду апеляційної інстанції, але враховує, що обвинувачений, як це підтверджує аудіо запис судового розгляду в суді першої інстанції, у своїх перших показаннях в суді першої інстанції не визнавав своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні саме за ч. 1 ст. 121 КК України по суті своїх пояснень та пояснював зазначене вище, а журнал судового засідання ( а. п. 118, том 1 ) та заслуханий в ході апеляційного розгляду аудіо запис процесу в суді першої інстанції, підтверджують, що дійсно перед судовими дебатами було оголошено перерву, після якої прокурор просить дати йому можливість задати обвинуваченому додаткові запитання і обвинувачений вже всупереч попереднім показанням, пояснює, що дійсно кинув потерпілого, а коли той впав на землю, то копнув його ногою в голову, а тому він визнає себе винним у тому, що заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, причому він ці пояснення по частинах дає на ряд запитань які задаються з цього приводу прокурором, в чому колегія суддів переконалась слухаючи аудіо запис судового засідання суду першої інстанції в цій частині.

При цьому колегія суддів також враховує, що свідок ОСОБА_13 , товариш потерпілого, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції підтвердив, що коли потерпілий лежав на землі, то ОСОБА_7 наносив йому удари ногою не в голову, а у верхню частину тулуба, що не одне і те ж. Тобто, жодним іншим доказом, крім вказаного визнання обвинуваченим вини, факт нанесення ударів лежачому потерпілому саме у голову, не підтверджено. Свідок ОСОБА_22 , проживає з потерпілим на одній вулиці в м. Яремче, якого було допитано як додаткового свідка, до раніше заявлених, що уже само по собі теж дає підстави для сумніву у його показаннях, теж не вказував, що бачив як копали саме у голову.

А тому колегія суддів приходить до висновку, що така зміна показань обвинуваченого в частині визнання ним вини в суді першої інстанції при викладених обставинах, з врахуванням його первинних показань в суді першої інстанції, його показань в суді апеляційної інстанції, у сукупності з іншими доказами, з врахуванням зазначених вище норм закону та практики Європейського суду з прав людини, дає підстави поставити під сумнів правдивість та достовірність показань обвинуваченого, котрі взяті за основу визнання його винним в частині нанесення ним потерпілому удару в голову при зміні його показань при зазначених обставинах. Сумнів же слід трактувати у користь обвинуваченого.

Обвинуваченому, як це підтвердив аудіо запис, не було роз`яснено ні змісту ст. 63 Конституції України ні ст. 18 КПК України, а тому колегія суддів вважає, що показання обвинуваченого про те, що він визнав свою вину і вдарив потерпілого ногою в область голови, як доказ, слід з вироку виключити як такі, що не знайшли свого достовірного підтвердження.

Таким чином, доведеним, згідно з обставинами вказаними у вироку в частині обвинувачення ОСОБА_7 , слід вважати той факт, що він у вказаний день і місці в ході конфлікту кинув ОСОБА_23 на землю.

Проте по тексту вироку немає конкретизації про те яким чином це сталось, які конкретно події відбулись перед тим як обвинувачений кинув потерпілого, що призвело до таких його дій, при яких конкретно обставинах кинув, яким чином потерпілий падав. І в цій частині на підставі показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , які послідовно давали про таке показання як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, і з показаннями яких по суті співпадають і пояснення обвинуваченого, слід прийти до висновку про те, що фактично мали місце такі обставини : свідок ОСОБА_18 зателефонувала обвинуваченому коли вийшла з нічного клубу, а не коли мав місце конфлікт, що підтверджують і показання свідка ОСОБА_13 про те, що після того як їм сказали, що має приїхати хлопець Христини, той приїхав через 5-7 хвилин, а з селища Делятин вночі, зима, він за такий час не встиг би приїхати по телефонному дзвінку свідка, між трьома вказаними дівчатами і потерпілим та свідком мав місце конфлікт, що визнавав і орган досудового розслідування і визнав суд, вказуючи на неправомірну поведінку останніх, але слід вважати, що неправомірна поведінка їх проявилась не в тому, що пояснювали потерпілий і свідок, а в тих діях які зазначали свідки дівчата, тільки одна з них могла б мати інтерес щодо обвинуваченого і то на час розгляду справи в суді першої інстанції вона ще не була дружиною обвинуваченого, а інші двоє свідків, які давали суттєві показання з цього приводу в користь обвинуваченого, не можуть вважатись зацікавленими особами, а тому колегія суддів вважає, що за основу слід взяти показання всіх трьох вказаних свідків-дівчат, а також показання обвинуваченого, які співпадають по суті з показаннями цих же свідків. А тому слід вважати, що після вчинення неправомірних дій щодо вказаних дівчат, потерпілий та свідок продовжили свої неправомірні дії і коли приїхав обвинувачений і самі розпочали конфлікт в ході якого ОСОБА_13 першим наніс удар обвинуваченому, обвинувачений наніс йому удар у відповідь, захищаючись він неправомірної поведінки вказаного свідка. Визнаний потерпілим ОСОБА_8 приєднався до неправомірної поведінки ОСОБА_13 і в ході його дій обвинувачений штовхнув і кинув ОСОБА_8 і останній, падаючи, вдарився до елементів огорожі, внаслідок чого отримав зазначені вище тілесні ушкодження, а іншого механізму їх отримання у провадженні не здобуто, але такі дії слід вважати теж правомірними як такі, що вчинені в стані необхідної оборони.

Ст. 121 ч. 1 КК України передбачає кримінальну відповідальність на умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, яке, в тому числі, небезпечне для життя в момент заподіяння. Для відповідальності за вчинення такого правопорушення має бути встановлено, що тілесні ушкодження заподіяні саме умисно.

При викладених обставинах, встановлених на підставі доказів вказаних вище, слід прийти до висновку, що спричинення ОСОБА_8 цих тілесних ушкоджень мало місце в ході необхідної оборони, оскільки вчинені обвинуваченим діяння, які суд апеляційної інстанції вважає встановленими, охоплюються змістом ст. 36 КК України, і спричинені, крім того, не умисно, а з необережності, а спричинення тяжких тілесних ушкоджень з необережності не містить в собі складу злочину, а тільки спричинення тяжких тілесних ушкоджень умисно в ході необхідної оборони містить в собі склад злочину передбаченого ст. 124 КК України, чого в даному випадку немає. Що дає підстави прийти до висновку, що у встановлених в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та в ході апеляційного розгляду діяннях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Ст. 417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_8 було заявлено цивільний позов до обвинуваченого про стягнення шкоди заподіяної злочином. В той же час, суд, всупереч вимогам ст. 129 КПК України рішення за цивільним позовом потерпілого не прийняв.

Відповідно до ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, зазначається рішення про цивільний позов. Судом ця вимога закону дійсно була порушена, про що правильно вказав прокурор в апеляційній скарзі. При обставинах справи, і це не суперечитиме змісту ст. 404 КПК України, оскільки не погіршує становища обвинуваченого, і так передбачено чинним КПК України, провадження за позовом потерпілого не слід закривати як це вказав прокурор в апеляційній скарзі чи направляти в частині цивільного позову матеріали на новий розгляд в суд першої інстанції, відповідно апеляційна вимога прокурора в частині цивільного позову теж не підлягає до задоволення, але позов, вийшовши за межі апеляційної скарги прокурора, слід вирішити по суті та виходячи з того, що в діях обвинуваченого не встановлено ознак складу злочину передбаченого ст. 121 КК України чи складу іншого злочину, у задоволенні цивільного позову слід відмовити.

Відповідно, при викладених обставинах, апеляційні вимоги прокурора як в частині постановлення нового вироку з призначенням покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України так і в частині цивільного позову слід залишити без задоволення.

У апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а в ході апеляційного розгляду та в судових дебатах уточнив свою позицію і просив провадження закрити виходячи з того, що в його діях відсутній склад злочину. Тобто, письмово просив одне, а після на словах інше.

Визначаючись у питанні того які ж з вимог слід вирішувати та, при їх доведеності задовольнити, колегія суддів виходить зі змісту ст. 404 КПК України яка передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. І оскільки обвинувачений в апеляційній скарзі не визнавав своєї вини у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину, і при таких обставинах мав би просити про закриття провадження, а не призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то закриттям провадження з підстав передбачених у ст. 284 КПК України становище обвинуваченого не погіршується, тому колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги слід задовольнити при такій його позиції частково, виходячи також ще і з того, що не всі обставини на які посилається суд апеляційної інстанції зазначались обвинуваченим та його захисником і в ході апеляційного розгляду, і приходить до висновку, що вирок суду слід скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 , що встановлене в ході апеляційного розгляду, складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411-413, 417- 419, 284 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Яремчанського міського суду від 02 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 - відмовити.

На ухвалу протягом трьох місяців з дня її оголошення може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

С У Д Д І :

_______________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2