Справа № 464/8732/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/107/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2016 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
у кримінальному провадженні № 0000051 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

обох, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 197-1, ч. 3 ст. 197-1 КК України

з участю :
секретаря ОСОБА_7 прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

потерпілого ОСОБА_13

представника потерпілих ОСОБА_14

розглянувши апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_8 на ухвалу підготовчого судового засідання Сихівського районного суду м. Львова від 11 листопада 2015 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні повернуто прокурору
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на безпідставність ухвали і неправильне застосування судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, вказує, що відповідно до ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Однак таке рішення суд повинен прийняти тільки у випадку, якщо без усунення виявлених недоліків кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду. Наведені в ухвалі районного суду обставини не можуть вважатися порушенням вимог КПК, які могли перешкодити суду призначити кримінальне провадження до судового розгляду. На його думку, у разі встановлення таких недоліків при судовому розгляді прокурор має право змінити обвинувачення в суді. Стверджує, що обвинувачення у справі сформульовано прокурором на підставі доказів зібраних під час досудового розслідування, якими підтверджуються обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ..

Покликаючись на лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 зауважує, що в обвинувальному акті відсутні положення, які суперечать одне одному, акт підписаний слідчим та затверджений прокурором, до нього долучено передбачені законом додатки і відсутня недопустима натуралізація злочину.

Вважає, що зазначена в ухвалі судом першої інстанції така невідповідність обвинувального акта, як відсутність визначення меж висунутого обвинувачення, є формальною і не впливає на можливість призначення судом кримінального провадження до судового розгляду. Зважаючи на дотримання стороною обвинувачення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в частині викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію скоєного з посиланням на відповідні статті кримінального закону та формулювання обвинувачення, форма викладення якого законом не передбачена, стверджує, що суд першої інстанції безпідставно повернув обвинувальний акт у кримінальному провадженні прокурору.

Відтак, просить апеляційний суд ухвалу скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про зміст ухвали і доводи апеляційної скарги, виступи прокурора ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_13 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_14 на її підтримку, думки обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їхніх захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про відмову у задоволенні апеляційної скарги і залишення ухвали районного суду без змін, вивчивши матеріали обвинувального акта, обговоривши наведені прокурором в апеляції доводи, встановила наступне.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 15 липня 2015 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20.01.2015 у кримінальному провадженні скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Як вбачається з ухвали апеляційного суду, при розгляді справи колегія суддів констатувала невідповідність обвинувальних актів у кримінальному провадженні вимогам ст. 291 КПК України, що не було встановлено і перевірено районним судом при розгляді справи.

Зокрема, в обвинувальних актах відносно ОСОБА_10 і ОСОБА_9 по кожному з епізодів обвинувачення їх у шахрайстві не зазначено в який саме спосіб вчинялись ними правопорушення відносно потерпілих шляхом обману чи зловживання довірою, оскільки значна частина потерпілих на час укладання домовленостей на поставку будівельних матеріалів, техніки та виконання будівельних робіт безпосередньо з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 знайомі не були і наймались на роботу іншими особами, а по епізодах обвинувачення у вчиненні шахрайських дій відносно потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, а саме - спосіб вчинення правопорушення, взагалі відсутні.
Скасовуючи вирок апеляційний суд в ухвалі зазначив, що при новому розгляді районному суду, крім інших питань, слід також вирішити питання відповідності обвинувального акта у кримінальному провадженні вимогам ст. 291 КПК України.
Згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На виконання рішення апеляційного суду ухвалою підготовчого судового засідання Сихівського районного суду м. Львова від 31.08.2015 обвинувальний акт у кримінальному провадженні повернуто прокурору через його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України.

Однак, після отримання обвинувального акта, прокурор вказані недоліки не усунув і 28.10.2015 знову скерував його до районного суду у попередній редакції.

Зважаючи на це, у підготовчому судовому засіданні 11.11.2015 Сихівський районний суд м. Львова вдруге виніс ухвалу про повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків.

В своїй ухвалі районний суд зазначив, що в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, майже по кожному з епізодів шахрайства зазначено про спосіб вчинення обвинуваченими шахрайства шляхом обману та зловживання довірою, без наведення будь-яких обставин того, у чому саме виражається такий обман і зловживання довірою. Такий виклад обставин органом досудового розслідування лише дублює формулювання обвинувачення, не розкриваючи при цьому обставин за яких вчинено злочин, а відтак, і обов`язкових складових об`єктивної сторони шахрайства, що вказує на відсутність визначення меж висунутого обвинувачення щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у зв`язку з чим існуючі суперечності і неузгодженості свідчать про його неконкретність.

Згідно ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення ), форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті ) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Однак ці вимоги, з підстав зазначених в ухвалі Апеляційного суду Львівської області від 15.07.2015 та в ухвалі Сихівського районного суду м. Львова від 11.11.2015, при складанні обвинувального акта у кримінальному провадженні органом досудового розслідування не дотримані.

Як правильно зазначено в ухвалі районного суду, та всупереч доводів прокурора в апеляційній скарзі, допущені при складанні обвинувального акта порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час судового розгляду, так як у цьому випадку буде порушено право обвинувачених на захист, оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій у визначеному законом порядку пред`явлено конкретне обвинувачення, яке правильно сформульовано і викладено в обвинувальному акті. Недотримання цих вимог закону позбавляє суд можливості роз`яснити особі суть обвинувачення, тягне за собою невірний процесуальний порядок судового розгляду і дослідження доказів в суді, неправильне й неповне встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення.

Покликання прокурора в апеляції на дотримання вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України й те, що викладені в обвинувальному акті обставини вчинення кримінального правопорушення доведені зібраними у справі доказами на яких ґрунтується обвинувачення, є безпідставними, оскільки це спростовується висновками колегії суддів апеляційного суду в ухвалі від 15.07.2015 за наслідками розгляду вироку Червоноградського міського суду Львівської області у кримінальному провадженні від 20.01.2015.

Помилковими є й ствердження прокурора в апеляції щодо оцінки доказів судом першої інстанції, оскільки під час розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що при прийнятті рішення про повернення обвинувального акта прокурору районний суд правильно, у відповідності до ч. 3 ст. 415 КПК України, взяв до уваги висновки колегії суддів в ухвалі Апеляційного суду Львівської області від 15.07.2015 за наслідками розгляду вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 20.01.2015 у кримінальному провадженні, де апеляційним судом було надано відповідну оцінку законності вироку та зібраним доказам у справі, у тому числі й щодо дотримання органом досудового розслідування вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Що стосується покликання прокурора на лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ за № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012, то такий носить лише роз`яснювальний характер щодо загального порядку здійснення підготовчого судового провадження, і не прив`язаний до даної конкретної ситуації, при вирішенні якої суд має керуватися виключно відповідними нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

З врахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що районний суд правильно і обґрунтовано у підготовчому судовому засіданні прийняв рішення про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні прокурору через його невідповідність вимогам закону, і підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачає.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції прокурором заявлено клопотання про продовження обвинуваченим запобіжного заходу, ОСОБА_10 у виді домашнього арешту, а ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, строком на шістдесят днів.

Захисником ОСОБА_20 та обвинуваченим ОСОБА_9 подані клопотання про зміну ОСОБА_9 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.

Обґрунтовуючи необхідність продовження обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 запобіжних заходів прокурор у клопотанні вказав, що зважаючи на тяжкість одного з кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вони обвинувачуються ( ч. 4 ст. 190 КК України ), та наявність у кримінальному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, відносно ОСОБА_10 знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, а також можливість впливати на свідків і потерпілих у кримінальному провадженні, відносно ОСОБА_9 можливості переховуватися від органів досудового розслідування або суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні, знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, які не зменшилися, існує необхідність у продовженні обраних їм запобіжних заходів на шістдесят днів.

Захисник ОСОБА_20 і обвинувачений ОСОБА_9 в своїх клопотаннях зазначили, що пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_9 не підтверджується зібраними доказами у справі, подальше його тримання під вартою є невиправданим і забезпечення кримінального провадження можливе при застосуванні до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Прокурор в судовому засіданні свої клопотання підтримав. Представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_13 із клопотанням прокурора погодились.

Захисник ОСОБА_12 і обвинувачений ОСОБА_10 щодо клопотання прокурора про продовження ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді домашнього арешту із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України не заперечили, вважаючи, що такий є достатніми для забезпечення його належної поведінки у кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_9 клопотання сторони захисту про зміну ОСОБА_9 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт підтримали і пояснили, що законних підстав для подальшого тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою немає, а його належна поведінка у кримінальному провадженні може бути забезпечена і при застосуванні до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю. У задоволенні клопотання прокурора про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою просили суд відмовити.

Прокурор, представник потерпілого - адвокат ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_13 із клопотанням сторони захисту про зміну обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу із тримання під вартою на домашній арешт не погодились і при цьому пояснили, що, на їхню думку, при наявності наведених ризиків тільки запобіжний захід у виді тримання під вартою може забезпечити належну поведінку обвинуваченого у кримінальному провадженні.

Як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_9 перебуває під вартою з 18.04.2013.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 15.07.2015 обвинувальний вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20.01.2015 у кримінальному провадженні скасований та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвалою підготовчого судового засідання Сихівського районного суду м. Львова від 31.08.2015 обвинувальний акт у кримінальному провадженні повернуто прокурору.

Ухвалою підготовчого судового засідання Сихівського районного суду м. Львова від 11.11.2015 обвинувальний акт у кримінальному провадженні, який повторно скерований прокурором до суду у попередній редакції, вдруге повернуто прокурору.

Невиконання прокурором ухвали підготовчого судового засідання Сихівського районного суду м. Львова від 31.08.2015 та повторне скерування ним до суду обвинувального акта у кримінальному провадженні в попередній редакції призвело до затягування розгляду справи протягом чотирьох місяців, упродовж яких обвинувачений ОСОБА_9 продовжує перебувати під вартою.

Зважаючи на ці обставини, враховуючи що всі можливі докази органом досудового розслідування у кримінальному провадженні зібрані, приймаючи до уваги положення п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 178 КПК України та Закону № 838-VIII від 26.11.2015, а також наявність у ОСОБА_9 постійного місця проживання в с. Гійче Жовківського району Львівської області і його позитивну характеристику по місцю проживання, колегія суддів вважає, що подальше тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою не є виправданим і його належна поведінка у кримінальному провадженні за наявності наведених прокурором ризиків може бути забезпечена при застосуванні до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту цілодобово із застосуванням електронних засобів контролю та покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необхідним клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді домашнього арешту строком на два місяці із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, задовольнити.

Клопотання захисника ОСОБА_20 та обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну ОСОБА_9 запобіжного заходу задовольнити. Змінити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на домашній арешт цілодобово із застосуванням електронних засобів контролю і покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, строком на два місяці.

У задоволенні клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слід відмовити.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу підготовчого судового засідання Сихівського районного суду м. Львова від 11 листопада 2015 року про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000051 по обвинуваченню ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. ч. 2, 3 ст 197-1, ч. 4 ст. 190 КК України прокурору без змін.

У задоволенні клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовити.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_20 про зміну ОСОБА_9 запобіжного заходу задовольнити.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_21 обраний запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт із застосуванням електронних засобів контролю та забороною цілодобово залишати місце свого проживання в АДРЕСА_1 , строком на два місяця, тобто до 05 березня 2016 року.

На вказаний період покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки :

-прибувати за першим викликом до слідчого, прокурора або суду ;

-не відлучатися з населеного пункту, у якому він проживає ( с. Гійче Жовківського району Львівської області ), без дозволу слідчого, прокурора або суду;

-утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками по справі;

-здати на зберігання слідчому свій паспорт для виїзду за кордон;

-носити електронний засіб контролю.

Обов`язок по застосуванню електронного засобу контролю щодо обвинуваченого ОСОБА_9 покласти на орган внутрішніх справ по місцю проживання останнього.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_9 , що у випадку невиконання покладених на нього обов`язків запобіжний захід у виді домашнього арешту може бути йому змінений на більш суворий запобіжний захід.

На підставі ч. 5 ст. 202 КПК України звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.

Клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді домашнього арешту задовольнити.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у виді домашнього арешту продовжити на два місяця, тобто до 05 березня 2016 року.

На вказаний період покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки :

-заборонити ОСОБА_10 залишати місце проживання в АДРЕСА_1 , в період часу з 22.00. до 06.00. години;

-прибувати за першим викликом до слідчого, прокурора та суду ;

-утримуватися від спілкування із потерпілими та свідками у кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4