Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1.,
суддів ОСОБА_2., ОСОБА_3.,
при секретарі за участю прокурора захисника ОСОБА_4., ОСОБА_5., ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні 15 жовтня 2015 року в м. Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000278 від 24 грудня 2013 року,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи

в судах першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_6

на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 квітня

2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 08 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Тбілісі (Грузія), жителя АДРЕСА_1, раніше судимого, останнього разу -за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24 грудня 2011 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого

19 січня 2013 року після відбуття покарання.

За вказаним вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 309 цього ж

Кодексу - на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим

ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Відповідно до судових рішень ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених слідством обставин у невстановленої особи, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, незаконно придбав пістолет ТТ та 16 патронів.

Зазначені пістолет та 8 патронів, споряджених у магазин,

ОСОБА_7 незаконно зберігав і носив при собі, а ще 8 патронів незаконно зберігав в автомобілі Infiniti, державний номерний знак

НОМЕР_1, до моменту виявлення й вилучення співробітниками міліції в ході обшуку 26 грудня 2013 року в період із 12.40 до 13.20 год. біля будинку № 192 на просп. Леніна у м. Запоріжжі.

Крім того, ОСОБА_7 повторно за невстановлених слідством обставин у невстановленої особи незаконно придбав зіп-пакет із порошкоподібною речовиною, що містила у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн, маса якого в цій речовині становила 0,1601 г. Цей засіб ОСОБА_7 зберігав при собі й перевозив до моменту виявлення і вилучення в ході проведення зазначеного обшуку.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого унаслідок м'якості через застосування положень ст. 75 КК України.

Захисник у своїй скарзі також просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, через які докази винуватості його підзахисного є недопустимими.

Проте до початку розгляду справи в касаційному суді захисник надіслав до суду заяву, погоджену із його підзахисним ОСОБА_7, у якій відмовився від поданої ним касаційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а касаційне провадження за касаційною скаргою захисника - закрити, захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скаргах та заяві захисника, колегія суддів дійшла висновку, що касаційне провадження за скаргою захисника необхідно закрити, а касаційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Згідно з ст. 432 КПК України відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями ст. 403 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.

При цьому частиною 2 зазначеної норми передбачено, що якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв'язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

З огляду на те, що захисник за згодою підзахисного відкликав свою касаційну скаргу, інші особи не мають заперечень проти закриття касаційного провадження, касаційне провадження за касаційною скаргою захисника підлягає закриттю.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про невідповідність покарання, призначеного засудженому, тяжкості кримінального правопорушення та його особі унаслідок м'якості через неправильне й безпідставне застосування до останнього положень ст. 75 КК України, то вони є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити

ОСОБА_7 за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, урахував характер та тяжкість вчинених ним правопорушень, відсутність наслідків, а також дані, що характеризують особу винного, який має незняту та непогашену судимість, за місцем проживання характеризується позитивно, є одруженим.

Крім того, суд урахував відсутність обставин, які б обтяжували покарання, а наявність у ОСОБА_7 на утриманні малолітньої доньки визнав обставиною, що пом'якшує покарання.

На підставі наведених даних у їх сукупності районний суд призначив ОСОБА_7 покарання за кожний злочин у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкціями інкримінованих йому частин статей, і дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання винного без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі

ст. 75 КК України.

При цьому в подальшому суд апеляційної інстанції незважаючи на доводи прокурора про м'якість призначеного покарання та безпідставне застосування ст. 75 КК України, а також на вимогу останнього постановити новий вирок без застосування інституту звільнення від відбування покарання погодився з таким рішенням суду першої інстанції та залишив його без зміни.

Разом із тим, суди не звернули належної уваги на те, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості, не оцінили виду предмету, кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України.

Крім того, також не отримали критичної оцінки: наявність у винного попередніх судимостей за вчинення аналогічних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів; вчинення ним нового кримінального правопорушення через незначний проміжок часу після закінчення відбування покарання за попередній злочин, що може свідчити про стійку протиправну поведінку ОСОБА_7 та його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції також не мотивував у своєму рішенні, яким чином обставини, враховані під час визначення необхідних виду та міри покарання, свідчать про можливість виправлення винного.

Зазначене дає підстави для висновку, що суд при застосуванні до засудженого положення ст. 75 КК України, не проаналізував належним чином усіх обставин справи, які мають значення при визначенні можливості й доцільності звільнення від відбування покарання. Тому рішення щодо застосування наведеної норми процесуального закону є необґрунтованим та немотивованим і підлягає скасуванню.

Оскільки суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду провадження в силу положень ст. 404 КПК України не буде позбавлений можливості усунути наведені порушення, то з огляду на принцип розумних строків необхідно скасувати лише ухвалу суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

Під час розгляду суду необхідно провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв'язку, належно оцінити всі фактичні обставини справи, дані про особу засудженого й обставини, що мають юридичне значення при визначенні виду та міри покарання, у тому числі й ті, які можуть бути підставами для застосування положень ст. 75 КК України, і після цього прийняти законне та обґрунтоване рішення.

У разі, якщо за наслідками нового розгляду суд дійде висновку

про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому протиправних діяннях за тих самих обставин та даних про особу винного, то з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, способу та умов їх вчинення, а також характеристики особи засудженого звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим унаслідок м'якості.

Керуючись статтями 403, 432, 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду

м. Запоріжжя від 28 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 08 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 закрити.

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 08 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд цього провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2ОСОБА_3