Ухвала іменем україни 28 січня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю: прокурора ОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000510, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 червня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 червня 2007 року за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 71 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців; на підставі постанови Ірпінського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2012 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 7 місяців

20 днів.

За вироком районного суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України

до покарання у виді позбавлення волі у виді позбавлення волі на строк

7 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 серпня 2007 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7

5598,08 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди майнової шкоди та 50 000 грн моральної шкоди.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій за таких обставин.

07 жовтня 2012 року в період із 00.00 до 01.00 год. ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, у стані алкогольного сп`яніння на подвір`ї багатоквартирного будинку

АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном напав на

ОСОБА_7 , який сидів на лавці за столиком, завдав йому численних ударів руками й ногами по обличчю та різних частинах тіла, заподіявши йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які викликали стійку втрату загальної працездатності на 10 відсотків. Подолавши таким чином можливий опір потерпілого, ОСОБА_6 відкрито заволодів особистим майном останнього на загальну суму 836,62 грн.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку

з істотними порушеннями процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому захисник стверджує, що дії ОСОБА_6 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 187 того ж Кодексу, оскільки винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні в ході судового розгляду не було підтверджено і суд, постановляючи судові рішення, використав недопустимі докази. Крім того, захисник вказує на те, що в ході судового розгляду було допущено ряд порушень процесуального закону, які є істотними, а суд апеляційної інстанції порушив вимоги

ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводипрокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Як видно зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_5 наполягає на тому, що дії її підзахисного за ч. 2 ст. 187 КК України кваліфіковано неправильно, оскільки його винуватості у розбої щодо ОСОБА_7 фактично не доведено, а суд свої висновки обґрунтував недопустимими доказами. На думку захисника, оскільки потерпілий не пам`ятає обставин вчинення щодо нього протиправного діяння, а ОСОБА_6 визнає свою винуватість тільки у крадіжці телефону, при цьому свідки протиправного діяння в судовому засіданні стверджували, що не бачили, як засуджений бив потерпілого, за відсутності інших доказів факту побиття обвинуваченим потерпілого дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Однак такі доводи захисника про неправильну кваліфікацію дій засудженого та недоведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, а отже, доводи захисника про неповноту судового розгляду й неправильність встановлення фактичних обставин справи не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Разом із тим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які було підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 зазначеного Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями цієї ж статті суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
До того ж ст. 23 КПК України встановлено принцип безпосередності дослідження показань, речей та документів, тобто суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Однак, п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України передбачено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Як видно зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні саме розбою щодо

ОСОБА_7 послався: на показання самого потерпілого, свідків

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; на дані протоколу проведення очної ставки ОСОБА_9 та ОСОБА_6 від

16 листопада 2012 року; на дані, отримані в ході проведення 16 листопада

2012 року відтворення обстановки та обставин події за участю

ОСОБА_9 ; на дані протоколу огляду місця події з фототаблицями від 11 жовтня 2012 року, а також на дані висновків комісійної судово-медичної та товарознавчої експертиз.
Показання свідка ОСОБА_9 були використані як ті, що він давав в ході досудового розгляду, так і надані ним під час досудового розслідування 13 жовтня 2012 року, коли його допит у якості свідка проводився згідно з нормами КПК України 1960 року.
При цьому як випливає з матеріалів провадження, зазначений свідок у судовому засіданні під час колегіального розгляду кримінального провадження змінив свої показання про обставини вчинення протиправного діяння ОСОБА_11 щодо ОСОБА_7 і почав наполягати на тому, що не бачив, бив обвинувачений потерпілого чи ні.
Таким чином, хоча відповідно до п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України протокол допиту свідка ОСОБА_9

від 13 жовтня 2012 року і є допустимим доказом, суд першої інстанції, з огляду на принцип безпосередності дослідження показань, постановляючи вирок, не мав права використовувати показання цього свідка, дані ним під час досудового розслідування. Тому посилання на ці показання підлягають виключенню з оскаржуваних судових рішень.
Разом із тим, інші докази, отримані в ході досудового розслідування

в період дії норм КПК України 1960 року такі, як протокол очної ставки ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , протокол відтворення обставин та обстановки подій за участю свідка ОСОБА_9 від 16 листопада

2012 року, протокол огляду місця події з фототаблицями від 11 жовтня

2012 року з урахуванням зазначених положень п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України є допустимими та належними, оскільки їх було проведено згідно з вимогами КПК України 1960 року.
З урахуванням обсягу доказів, наявних у матеріалах провадження, виключення з судових рішень посилань на показання свідка ОСОБА_9 від 13 жовтня 2012 року як на докази винуватості

ОСОБА_6 не впливає на доведеність винуватості засудженого у протиправному діянні, за яке його було засуджено, оскільки факт завдання ним ударів по обличчю ОСОБА_7 з метою заволодіння майном останнього підтверджується даними протоколу очної ставки ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , а також даними протоколу відтворення обставин та обстановки подій за участю свідка ОСОБА_9 від 16 листопада

2012 року.
Доводи захисника про дачу свідком ОСОБА_9 під час досудового розслідування, у тому числі й під час проведення очної ставки та відтворення обстановки і обставин події, неправдивих показань унаслідок психологічного та фізичного тиску на нього з боку працівників міліції є необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять інформації, які би підтвердили такі доводи, і самим захисником не було надано жодних доказів на підтвердження таких посилань.
Виходячи з фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції, протиправне діяння ОСОБА_6 було правильно кваліфіковано як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Що стосується доводів захисника про те, що не проведення підготовчого судового засідання після зміни обвинувачення в суді та виникнення необхідності проведення колегіального судового розгляду та неприведення свідків до присяги є істотними порушеннями процесуального закону, то вони відповідно до вимог процесуального закону та матеріалів провадження також є безпідставними.
Як видно з матеріалів провадження, а саме з обвинувального акта від 31 березня 2014 року, прокурор під час судового розгляду провадження судом першої інстанції змінив обвинувачення ОСОБА_6 , обвинувативши його у вчиненні більш тяжкого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 31 КПК України підлягало колегіальному розгляду судом у складі трьох професійних суддів.
При цьому згідно з ч. 4 ст. 338 КПК України, положення якої регулюють зміну обвинувачення в суді, суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочено або продовжено. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Таким чином, з огляду на положення ст. 338 КПК України, проведення судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням

ОСОБА_6 судом колегіально із самого початку без проведення підготовчого засідання не може вважатися порушенням процесуального закону, оскільки повторне проведення підготовчого судового засідання у випадку зміни обвинувачення та складу суду законом не передбачено.
При цьому, твердження захисника про порушення судом вимог

ст. 352 КПК України унаслідок неприведення свідків до присяги також спростовуються матеріалами провадження, в яких наявні тексти присяги допитаних свідків із підписами відповідних осіб (т. 1., а. с. 68, 101).

Крім того, відповідно до інформації, отриманої унаслідок прослуховування технічного носія технічного носія із записами судових засідань, під час судового розгляду провадження судом колегіально ці свідки перед їх допитом були попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання.
Отже, доводи захисника про незаконність оскаржуваних судових рішень через допущені істотні порушення кримінального процесуального закону є безпідставними.
Крім того, аналогічні доводи про незаконність вироку суду першої інстанції засуджений та його захисник наводили у своїх апеляційних скаргах, вони перевірялися судом апеляційної інстанції та були визнані безпідставними. Ухвалу цього суду належним чином мотивовано згідно з вимогами ст. 419 КПК України.
Підстав вважати покарання, призначене ОСОБА_6 , несправедливим унаслідок суворості, як і підстав для призначення

засудженому більш м`якого покарання колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення,

у матеріалах провадження не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Виключити з вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2014 року та ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 посилання на протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 13 жовтня 2012 року як на докази.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 _______________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_12