Справа № 463/3862/14-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/742/15 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2015 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши кримінальне провадження № 463/3862/14-к про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мавковичі Городоцького району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 365, ч.1 ст. 190 КК України,

з участю обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02 липня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 02 липня 2015 року ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 365, ч.1 ст. 190 КК України визнано невинуватим та виправдано.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 21 вересня 2012 року близько 12.00 год., працюючи на посаді помічника начальника чергової частини - оперативного чергового чергової частини штабу ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області з 16.03.2011 року та будучи зобов`язаним відповідно до Закону України «Про міліцію» запобігати і припиняти правопорушення та захищати власність від злочинних посягань, знаходячись поза службою, безпідставно, перебуваючи у форменому одязі майора міліції, на вул. Кукурудзяній у м. Львові, поблизу ринку «Торпедо», підійшовши до водія автомобіля «Мерседес Спринтер», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , незаконно, перевищуючи службові повноваження, витребував у нього водійські документи та супровідні документи на перевезення речей,

які знаходились у салоні вказаного автомобіля. З`ясувавши відсутність у ОСОБА_10 документів на товар, який знаходився в автомобілі, тобто факт можливої наявності правопорушення з боку останнього, в порушення ст. 2 КПК України 1960 року, згідно з якою завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний; ст. 2 Закону України «Про міліцію» від 25 грудня 1990 року, згідно з якою основними завданнями міліції є виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили; п.2, п.3 ст. 10 даного Закону, згідно з якими міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством, приймати і реєструвати заяви і повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення; п.3.1. Інструкції «Про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються», затвердженої Наказом МВС України № 400 від 14.04.2004 року (надалі Інструкція), згідно з яким заяви або повідомлення про злочини, що вчинені або готуються, реєструються цілодобово в чергових частинах органів внутрішніх справ оперативними черговими відразу ж після їх надходження, зареєстровані заяви про злочини доповідаються начальнику органу внутрішніх справ або особі, що виконує його обов`язки, які організовують їх розгляд згідно з вимогами КПК України; п.4.1 Інструкції, згідно з яким розгляд заяв і повідомлень про злочини здійснюється відповідно до письмової вказівки начальника органу внутрішніх справ або особи, яка його заміщає в порядку, встановленому КПК України, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди, не інформуючи керівництво ЛМУ ГУ МВС України про виявлений ним факт можливого правопорушення, використовуючи становище працівника міліції, незнання ОСОБА_10 чинного законодавства, незважаючи на пояснення останнього про правомірність своїх дій, ОСОБА_8 , під приводом не притягнення його до відповідальності за перевезення товару без відповідних супровідних документів, створивши в останнього переконання винності у здійсненні незаконної діяльності по перевезенню товару, керуючись корисними міркуваннями, запропонував ОСОБА_10 посприяти в уникненні від такої відповідальності, на що останній погодився, та на вимогу ОСОБА_8 передав йому прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, бур для монтування стовпців, а також грошові кошти у сумі 500 грн., а всього майна та коштів ОСОБА_10 на загальну суму 1480 грн. Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдало істотної нематеріальної шкоди, яка виражається у підриві авторитету і престижу органу державної влади. Органом досудового слідства зазначені дії кваліфіковані за ч.1 ст. 365 КК України.

Крім цього, ОСОБА_8 обвинувачується органами досудового слідства у тому, що він 21 вересня 2012 року близько 12.00 год., знаходячись поза службою, перебуваючи на вул. Кукурудзяній у м. Львові, поблизу ринку «Торпедо», безпідставно підійшовши до водія автомобіля «Мерседес-Спринтер», номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_10 , незаконно витребував у нього водійські документи та супровідні документи на перевезення речей, які знаходились у салоні вказаного автомобіля. З`ясувавши відсутність у ОСОБА_10 документів на товар, який знаходився в автомобілі, тобто факт можливої наявності правопорушення з боку останнього, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , будучи одягнутим у формений одяг майора міліції, скориставшись незнанням ОСОБА_10 норм чинного законодавства, шахрайським способом переконав останнього у правомірності своїх дій. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи умисно, протиправно, не будучи при виконанні службових повноважень, однак, ввівши ОСОБА_10 в оману щодо можливості не притягнення його до відповідальності за перевезення товару без відповідних супровідних документів, створивши в останнього переконання винності у здійсненні незаконної діяльності по перевезенню товару, запропонував ОСОБА_10 посприяти в уникненні такої відповідальності, на що останній погодився та на вимогу ОСОБА_8 передав йому прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, бур для монтування стовпців, а також грошові кошти у сумі 500 грн., всього майна та коштів ОСОБА_10 на загальну суму 1480 грн., чим завдав останньому збитків на вказану суму. Таким чином, обвинувачується у тому, що він своїми умисними діями вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою. Органом досудового розслідування зазначені дії кваліфіковані за ч.1 ст. 190 КК України.

На вирок суду прокурор прокуратури Личаківського району м. Львова ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити судове слідство у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 365 КК України. Вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим і таким, що істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 зареєстровано та досудове розслідування у ньому проведено з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального законодавства України. У вироку суду зазначено, що у матеріалах кримінального провадження наявна постанова прокурора прокуратури Личаківського району м. Львова від 01.10.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України, на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року. Проте судом не взято до уваги, що 20.11.2012 року в законну силу вступив Кримінальний процесуальний кодекс України, й у ньому не регламентовано правової процедури проведення досудового розслідування за фактами та щодо осіб, відносно яких раніше прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за КПК 1960 року. Вже після вступу в законну силу КПК України 2012 року, 25 січня 2013 року, в прокуратуру району надійшли матеріали з висновком службового розслідування ДВБ УВБ МВС України у Львівській області, відповідно до яких факти, викладені в заяві ОСОБА_10 , знайшли своє підтвердження. Правової процедури для скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи не було. Прокуратурою Личаківського району м. Львова з дотриманням вимог ст. 214 КПК України на підставі здобутих матеріалів службового розслідування ДВБ УВБ МВС України у Львівській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та зареєстровано кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 .

Помилковим є покликання суду у вироку на повторне притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, оскільки з 21.09.2012 по 01.10.2012 за зверненням ОСОБА_10 прокуратурою Личаківського району проведено перевірку, за наслідками якої здобуті докази та прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. У той же час за фактами, викладеними у зверненні ОСОБА_10 , кримінальну справу щодо особи не порушено, обвинувачення ОСОБА_8 не пред`являлось, рішення про закриття кримінальної справи не приймалось, рішень судів за даними фактами не було, а тому ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягнуто не було. Тому покликання суду на повторне притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності є помилковим. Крім того питання порушення кримінальної справи в порядку ст. 97 КПК України 1960 року передбачало проведення лише дослідчої перевірки заяви в порядку ч.4 ст. 97 КПК України 1960 року, а з 20.11.2012 чинний КПК України регламентує порядок внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вчиненого злочину та подальше проведення досудового розслідування. Судом в порушення ст. ст. 85, 86, 370 КПК України не взято до уваги та не дано оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , аналітичній довідці про з`єднання мобільних терміналів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , протоколу впізнання свідком ОСОБА_19 обвинуваченого ОСОБА_8 від 15.04.2013. Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд покликався на положення п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, а саме на те, що розмір заподіяної матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину доводиться виключно висновком експертизи, а наявна в матеріалах кримінального провадження копія накладної є неналежним доказом у справі. Вважає, що таке твердження є необґрунтованим, оскільки копія накладної на товар, видана свідку ОСОБА_16 , відображає вартість майна, наданого для перевезення до м. Львова, а тому призначення товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні є недоцільним. Згідно з матеріалами кримінального провадження та показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 обвинувачений ОСОБА_8 , окрім передачі пресу та буру, вимагав передати йому гроші в сумі 500 грн. за уникнення проблем з правоохоронними органами. Отже обвинувачений ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами ОСОБА_10 в сумі 500 грн., що є кримінально караним діянням.

На апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав заперечення, в яких зазначає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, вмотивованим; рішення суду винесено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про законність та обґрунтованість судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у вироку наводяться підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Між тим зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Суд виклав у вироку висновок про те, що докази, на які покликається прокурор на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за наявності постанови про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням положень ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і ч.1 ст. 62 Конституції України. Суд зазначив, що постановою прокурора прокуратури Личаківського району м. Львова від 01 жовтня 2012 року було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом перевищення службового становища помічником начальника чергової частини оперативного чергового чергової частини штабу ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області майором міліції ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ст. 365 КК України, в зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року. Після набуття чинності новим КПК України слідчий прокуратури Личаківського району м. Львова не мав законних підстав 25 січня 2013 року вносити до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України, та вчиняти дії, пов`язані із розслідуванням цього злочину і збиранням доказів винуватості ОСОБА_8 (т.5 а.с.159-160).

Однак такий висновок зроблений судом без системного аналізу правових норм та детального дослідження обставин справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 01 жовтня 2012 року прокурором прокуратури Личаківського району м. Львова ОСОБА_20 за результатами перевірки письмової заяви ОСОБА_10 від 21.09.2012 винесена постанова, якою на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року відмовлено в порушенні кримінальної справи за фактом перевищення службового становища помічником начальника чергової частини оперативного чергового чергової частини штабу ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області майором міліції ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ст. 365 КК України.

У постанові прокурора зазначено, що факт перевищення службовою особою своїх службових повноважень підтверджений зібраними матеріалами, проте у даному випадку відсутнє настання істотної шкоди, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони розглядуваного злочину, передбаченого ст. 365 КК України (т.2 а.с.2-6).

У подальшому за результатами проведеного ВІОС УКЗ ГУМВС та УВБ у Львівській області службового розслідування щодо систематичного порушення службової дисципліни та законності майором міліції ОСОБА_8 був складений висновок від 05.10.2012 та прийнято рішення про скерування матеріалів перевірки в прокуратуру Личаківського району м. Львова (т.3 а.с.3-12).

25 січня 2013 року на підставі матеріалів правоохоронних органів до Єдиного реєстру досудових розслідувань прокуратурою Личаківського району м. Львова були внесені відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції.

Суд у вироку покликався на конституційне положення про неможливість двічі притягнути особу до юридичної відповідальності одного й того ж виду за одне й те саме правопорушення (ст. 61 Конституції); статтю 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Наведеним положенням ст. 61 Конституції України та ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кореспондує норма ст. 19 КПК України, згідно з якою ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.

Однак, обґрунтовуючи свій висновок, суд не здійснив системного аналізу відповідних правових норм та не встановив, чи вважається ОСОБА_8 таким, що був притягнутий до кримінальної відповідальності за інкриміноване йому діяння (в розумінні КПК України 1960 року та Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року №9-рп/99 щодо визначення моменту, з якого особа вважається притягненою до кримінальної відповідальності /на час дії КПК 1960 року/), чи був він притягнутий до суду та покараний (в розумінні ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) станом на 25 січня 2013 року. Суд не зазначив норм чинного КПК України, які, на думку суду, перешкоджали внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за наведених вище обставин.

Судом також не дотримані вимоги ст. 94 КПК України. Відповідно до вказаної норми закону оцінка доказів полягає в тому, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стверджуючи, що наявні у справі докази, на які покликається прокурор, не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, суд у вироку не надав оцінки кожному конкретному доказу зокрема. Так, у вироку наведені показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; письмові докази, які були досліджені судом (в тому числі протокол пред`явлення особи для впізнання з участю свідка ОСОБА_19 /т.3 а.с.149-151/; протокол від 14 березня 2013 року огляду та дослідження інформації, знятої з каналів зв`язку, про з`єднання мобільних терміналів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_8 з прив`язкою до дати, часу з`єднання та зон покриття /т.3 а.с.128-138/), однак оцінку цим доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в сукупності з іншими доказами з точки зору їх достатності суд не надав і не вказав, з яких мотивів не бере їх до уваги.

У зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка могла вплинути на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню.

З урахуванням обставин провадження, характеру допущених порушень закону, а також відсутності в апеляційній скарзі прокурора вимог щодо призначення покарання при ухваленні нового вироку, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити нове рішення, а тому вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим доводи прокурора про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 підлягають перевірці в ході судового розгляду.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен упродовж розумного строку повно, всебічно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дати оцінку доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності їх у своїй сукупності й ухвалити у справі законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Личаківського району м. Львова ОСОБА_13 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у Личаківському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження № 463/3862/14-к про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 365, ч.1 ст. 190 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4