Ухвала

іменем україни

24 вересня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_5,

суддів ОСОБА_6 та ОСОБА_7,

при секретарі ОСОБА_8,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження №0000066 щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Івано-Франківськ, мешканця АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,

за участю:

представника потерпілого

та цивільного позивача ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_3,

прокурора ОСОБА_9,

в с т а н о в и л а:

у касаційній скарзі потерпілий ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що засуджений мав бути притягнутий до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 382 КК України, оскільки строк притягнення за ним згідно зі статтею 49 КК України не сплив та перериває перебіг давності притягнення до відповідальності за частиною 3 статті 190, частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 366 КК України, які були скоєні одночасно 1 липня 2008 року. Також, вказує, що при призначенні покарання судом не було враховано тяжкі наслідки, що були спричинені кримінальними правопорушеннями, те, що засуджений вини не визнав та не розкаявся, матеріальну шкоду не відшкодував та обставини, в яких опинився потерпілий.

У касаційній скарзі представник цивільного позивача ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, вказується на те, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на недотримання вимог щодо форми і змісту позовної заяви, як на підставу залишення її без розгляду, порушив процесуальні права підприємства по встановленню характеру та розміру шкоди, оскільки будь-якого процесуального рішення по усуненню недоліків не виносилося.

У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вироків суду першої та апеляційної інстанції та закриття кримінального провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам статті 291 КПК України; потерпілим визнано фізичну особу, а не юридичну; в матеріалах провадження наявна постанова слідчого від 19 серпня 2010 року про закриття щодо нього кримінального переслідування із-за відсутності в діянні складу злочину; залишено без дослідження постанови слідчого від 29 червня 2011 року всупереч посиланню, як на доказ вини; а також не надано права на висловлення думки при вирішенні клопотання потерпілого.

Крім того засудженим стверджується, що відсутність вказівок на те, які

службові обов'язки не виконані або неналежно виконані, спосіб вчинення злочину та визначення форми вини виключає склад злочину, передбаченого статтею 367 КК України. Вказує на відсутність доказів на підтвердження його наміру невиконання договору оренди та заволодіння наперед сплаченою орендною платою, а також не встановлено механізму вчинення обману чи зловживання довірою та проігноровано акт взаєморозрахунків від 1 вересня 2009 року та помилково зазначено про наявність кошторисних документів на проведення капітальних робіт в орендованих приміщеннях із-за їх відсутності.

На переконання засудженого в матеріалах кримінального провадження не має доказів, які б містили про вчинення ним службового підроблення в договорі оренди, факт підписання та укладення ним ніколи не заперечувався і договір не є офіційним документом, тоді як на час ухвалення вироку директор приватного підприємства не є суб'єктом злочину, передбаченого статтею 364 КК України, та не розкрито об'єктивної сторони даного злочину. Крім того, зазначає, що кваліфікація його дій за статтею 382 КК України протирічить диспозиції цієї статті закону, оскільки невиконання постанови господарського суду від 2 серпня 2010 року зумовлене відсутністю на підприємстві коштів, що судом і не спростовано, тоді як підтверджено низкою постанов виконавчої служби про закінчення виконавчого провадження із-за відсутності у боржника коштів та майна, на яке можливо здійснити звернення. При цьому, зазначає, що не надано оцінки наявності можливості виконати судове рішення, а лише констатовано факт його невиконання.

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій та закриття кримінального провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зміст касаційної скарги захисника аналогічний скарзі засудженого.

При цьому, додатково зазначається про те, що повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції не заявлялося, а наявні у кримінальному провадженні докази судом апеляційної інстанції не проаналізовані, мотиви прийнятого рішення не наведені та відповідей на доводи апеляційної скарги не надано. Крім того, вказує на скасування судами постанови слідчого про порушення кримінальної справи та вказівки у рішенні судів, що договір оренди не є офіційним документом, тобто не предметом злочину, передбаченого статтею 366 КК України.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Не заперечуючи доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих правопорушень та правильності кваліфікації його дій, прокурор вказує на безпідставне звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки наведено дані, які характеризують особу засудженого, що, на переконання прокурора, не впливає на суспільну небезпечність скоєних кримінальних правопорушень. При цьому, зазначає, що судом залишено поза увагою ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, думку потерпілого, помилково зазначено про відсутність тяжких наслідків, а також те, що засуджений не розкаявся у вчиненому.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції при призначенні засудженому покарання за правилами статті 70 КК України не зазначив принципу складання покарань, а також залишено не розмежованим те, що засуджений звільняється від відбуття лише від основного покарання, тоді як додаткове підлягає окремому виконанню.

Також, вважає, що засудженому необхідно призначити покарання із застосуванням частини 3 статті 49 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 382, частиною 2 статті 366 КК України.

До того ж, зазначається про те, що суд, всупереч змінності статті 364, 366 КК України, при призначенні покарання не зазначив редакцію закону, за який засуджено, що діяла на час вчинення ним кримінальних правопорушень.

Окрім вказаного, прокурором стверджується про те, що суд апеляційної інстанції у вироку навів лише обвинувачення, пред'явлене засудженому органом досудового розслідування, та проаналізував обставини, викладені у вироку суду першої інстанції, тоді як формулювання обвинувачення, яке було визнано доведеним відсутнє, а також не зазначено рішення про запобіжний захід.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 квітня 2014 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за частиною 2 статті 367 КК України (в редакції Закону України №2341-ІІІ від 5 квітня 2001 року) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 КК України.

Відповідно до частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК України ОСОБА_1 звільнений від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

За частиною 3 статті 190, частиною 2 статті 382 КК України ОСОБА_1 виправданий за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь ПВКП «Огрант» 62074,08 грн на відшкодування матеріальної шкоди, а вимоги в частині відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Ухвалено також стягнути з ОСОБА_1 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування для проведення експертиз в розмірі 2358,48 грн.

Розглядаючи апеляційні скарги прокурора, засудженого та його захисника, потерпілого та представника цивільного позивача на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок суду першої інстанції у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 190, частиною 2 статті 366, частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 382 КК України, та йому призначено покарання за: частиною 3 статті 190 КК України - 4 роки позбавлення волі, частиною 2 статті 366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік; частиною 2 статті 364 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки; частиною 2 статті 382 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Відповідно до частини 5 статті 74 КК України ОСОБА_1 звільнено від основного і додаткового покарання, призначеного за частиною 2 статті 366, частиною 2 статті 382 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 49 КК України.

Згідно зі статтею 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених частиною 3 статті 190, частиною 2 статті 364 КК України, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_1 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування для проведення експертиз в розмірі 2358,48 грн.

Заявлений ОСОБА_4 цивільний позов про стягнення з ОСОБА_1 131408,08 грн залишений без розгляду.

Згідно з вироком суду апеляційної інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він в період часу з 7 липня 2008 року по 18 листопада 2009 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_4, умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704, 44 грн, що виразилося в тому, що він, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов'язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант» ОСОБА_4, укласти договір оренди нежилих приміщень, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежиле приміщення по АДРЕСА_2, загальною площею 76 кв.м. строком на один рік. При цьому, ОСОБА_1 умисно ввів в оману ОСОБА_4, не повідомивши про те, що орендовані ним приміщення знаходиться згідно іпотечного договору № С2-17178/07 від 16 травня 2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та буде ним реалізоване на торгах в рахунок погашення кредиту, уклав з ОСОБА_4 договір оренди нежилих приміщень № 34 від 1 липня 2008 року та отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223, 44 грн на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31037 грн готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, чим спричинив матеріальну шкоду вказаному підприємству на загальну суму в розмірі 65704, 44 грн, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 3 статті 190 КК України , як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Він же, 1 липня 2008 року, перебуваючи в службовому приміщенні ПП «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване по АДРЕСА_2, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», будучи службовою особою, уклав з ОСОБА_4 договір оренди нежилих приміщень № 34 від 1 липня 2008 року, що є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти, тобто встановлює, змінює права та обов'язки для обох сторін, в який він попередньо, умисно, частково вніс неправдиві відомості про те, що нежилі приміщення, розташовані по АДРЕСА_2, які стали предметом договору оренди, не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи про те, що вони, згідно іпотечного договору знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси, який засвідчив своїм підписом у графах «ПП ОСОБА_1.» та засвідчив додатки до нього і скріпив печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось». На підставі даного договору ОСОБА_1, отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704, 44 грн, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 2 статті 366 КК України , як службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Також, обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу в період часу з 7 липня 2008 року по 18 листопада 2009 року, незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_4, заволодів грошовими коштами в сумі 65704, 44 грн, які отримав від останнього в рахунок виконання умов укладеного договору оренди нежилих приміщень № 34 від 1 липня 2008 року, чим спричинив майнову шкоду ПВКП «Огрант» на зазначену вище суму, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 2 статті 364 КК України , як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, умисно не виконав постанови суду, що набрала законної сили. Це виразилося в тому, що ОСОБА_1, достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від 13 вересня 2010 року на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 2 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване по АДРЕСА_2, () на користь ПВКП «Огрант», що розташований вул. Сумгаїтська, 8, офіс 223, в м. Черкаси, () 34667,44 грн безпідставно набутих грошових коштів, 520 грн витрат на сплату державного мита та 236 грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, усвідомлюючи свій обов'язок перерахувати вищевказані грошові кошти відповідним суб'єктам, умисно, шляхом бездіяльності ухиляється від його виконання.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 2 статті 382 КК України , як умисне невиконання службовою особою постанови суду, що набрала законної сили.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 190 , частиною 2 статті 382 КК України .

Виправдовуючи ОСОБА_1 суд виходив з тих міркувань, що в його діях відсутній умисел на вчинення шахрайства, що підтверджується показами потерпілого та свідків про те, що укладений 1 липня 2008 року договір оренди № 34 виконувався понад рік і подальше його розірвання сталося не з вини обвинуваченого. Крім того, в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 382 КК України , оскільки дане діяння вчиняється виключно з прямим умислом, при цьому службова особа не тільки повинна вчиняти дії по виконанню судового рішення, але й повинна мати таку можливість. Останній не мав об'єктивної можливості виконати рішення суду, а тому в його діях відсутній склад злочину.

Судом також перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з частини 2 статті 364 , частини 2 статті 366 КК України на частину 2 статті 367 КК України за відсутності умислу ОСОБА_1 на вчинення ним зловживання службовим становищем та службового підроблення і засуджено останнього за те, що він 1 липня 2008 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване АДРЕСА_2, являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки.

Він, будучи обізнаним про існування іпотечного договору № 02-17178/07 від 16 травня 2007 року ПП «Елтеко-Україна-Рось» з ПАТ «Промінвестбанк» м. Черкаси, згідно якого він не мав права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужувати та передавати в користування нежилі приміщення по АДРЕСА_2, 1 липня 2008 року при підписанні з директором та засновником ПВКП «Огрант» ОСОБА_4 договору № 34 на оренду саме цих нежилих приміщень загальною площею 76 кв.м., передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, не повідомив останнього про вищевказаний факт.

В подальшому, на підставі даного договору ПП «Елтеко-Україна-Рось» було безпідставно отримано товарно-матеріальні цінності на суму 65704,44 грн: 34667, 44 грн, як оплата майбутньої оренди вказаних вище приміщень та 31037 грн у виді витрат на проведення їх капітального ремонту. 1 вересня 2009 року з вини ОСОБА_1 договір оренди було розірвано, але отримані матеріальні блага ПВКП «Огрант» повернуто не було, чим спричинено останньому матеріальних збитків на вказану суму.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи представника потерпілого та цивільного позивача, який підтримав касаційні скарги потерпілого та представника цивільного позивача, а також не заперечував проти задоволення касаційних скарг інших учасників судового провадження в частині скасування судових рішень, доводи засудженого та його захисника, які підтримали свої касаційні скарги та вважали касаційні скарги інших учасників судового провадження такими, що підлягають частковому задоволенню у частині скасування судових рішень, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, а також не заперечувала проти задоволення касаційних скарг інших учасників судового провадження в частині скасування судових рішень, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 статті 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Так, загальними вимогами до вироків, що визначені у статті 374 КПК України, передбачено наведення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тощо.

Тоді як, згідно зі статтею 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, судом апеляційної інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфікував за частиною 3 статті 190 КК України, тобто у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах; за частиною 2 статті 364 КК України - зловживання службового становища, тобто умисному, з корисливих мотивів використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки; за частиною 2 статті 366 КК України - службового підроблення, зокрема внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Що спричинило тяжкі наслідки; за частиною 2 статті 382 КК України - умисного невиконання службовою особою постанови суду, що набрала законної сили.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_1 за частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 366 КК України перекваліфіковані на частину 2 статті 367 КК України 2001 року, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки. Тоді як, з пред'явленим ОСОБА_1 обвинуваченням за частиною 3 статті 190, частиною 2 статті 382 КК України не погодився та виправдав останнього у зв'язку з недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень.

Переглядаючи вирок районного суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції у формі нового вироку вважав пред'явлене ОСОБА_1 органом досудового розслідування обвинувачення доведеним та погодився із запропонованою органом досудового розслідування правовою кваліфікацію діям останнього в повному обсязі.

Однак, зміст вироку суду апеляційної інстанції позбавлений формулювання обвинувачення, яке вважав доведеним.

Зокрема, колегія суддів не може вважати, що суд апеляційної інстанції встановив усі ознаки інкримінованих ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, за які і кваліфікував його дії, та обставини, за яких він їх вчинив, з огляду на наведений у вироку суду апеляційної інстанції короткий зміст обвинувачення, пред'явленого органом досудового розслідування, та мотивів виправдання судом першої інстанції.

Отже, колегія суддів вбачає у вироку суду апеляційної інстанції фактичне дублювання обвинувального акту із зазначенням правової кваліфікації замість наведеного об'єму обвинувачення, яке вважав доведеним та за яким здійснювалося повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні. А також, відсутність належних обґрунтувань доведеності пред'явленого обвинувачення.

Крім того, як слушно зазначається потерпілим, котрий є директором підприємства, що зазнало шкоди за пред'явленим ОСОБА_1 обвинуваченням, суд апеляційної інстанції необґрунтовано залишив його цивільний позов без розгляду.

Так, суд апеляційної інстанції, залишаючи цивільний позов ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_1 131408,08 грн без розгляду, вказав на його невідповідність нормам цивільного та кримінального процесуальних законів.

Зокрема, зазначено про те, що в цивільному позові ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_4 не у повній мірі викладено зміст позовних вимог, не зазначені докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, відсутній перелік документів, що додається до заяви, а також не містить дати його подачі, до нього не додано копії ухвали про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу або ухвали про скасування судового наказу, тощо. У зв'язку з цим, вважав, що на даному етапі цивільний позов не може бути розглянутий.

Однак, частиною 5 статті 128 КПК України визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з частиною 3 статті 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу (а саме залишення цивільного позову без розгляду у разі неприбуття в судове засідання цивільного позивача, його представника чи законного представника), суд залишає позов без розгляду.

У відповідності до статті 121 ЦПК України, суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 119 і 120 цього Кодексу, або не сплачено судовий збір, постановляє ухвалу, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п'яти днів з дня отримання позивачем ухвали. Якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк виконає вимоги, визначені статтями 119 і 120 цього Кодексу, сплатить суму судового збору позовна заява вважається поданою в день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається неподаною і повертається позивачеві.

Однак, суд апеляційної інстанції здійснив розгляд цивільного позову не у спосіб та порядку, що визначені у згаданих нормах процесуальних законів, оскільки залишив цивільний позов без розгляду з підстав невідповідності його форми та змісту, не надаючи визначеного законом строку для усунення виявлених недоліків.

Тобто, суд апеляційної інстанції вирішив цивільний позов не у спосіб та порядку, що визначений у згаданих нормах процесуальних законів.

Також, перевіркою матеріалів кримінального провадження за касаційними вимогами учасників судового провадження колегією суддів встановлено наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 органом досудового розслідування інкриміновано вчинення шахрайства, що здобуло правову кваліфікацію за частиною 3 статті 190 КК України, на підставі зібраних доказів, обвинувачення за чим судом апеляційної інстанції визнано доведеним.

Проте, останній, заперечуючи доведеність його винуватості за вказаною нормою кримінального закону, вказує на постанову органу досудового розслідування, що виносилась в порядку КПК України 1960 року, яка до цього часу не скасована.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що після перевірки матеріалів за зверненням директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_4 постановою прокурора 8 липня 2010 року в порядку КПК України 1960 року було порушено кримінальну справу по факту привласнення грошових коштів ПВКП «Огрант» службовими особами ПП «Елтеко-Україна-Рось» за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України, а постановою слідчого від 19 серпня 2010 року злочинні дії посадових осіб ПП «Елтеко-Україна-Рось» перекваліфіковано з частини 2 статті 191 КК України на частину 3 статті 190 КК України (т.1 а.п.1; т.2 а.п.21).

Того ж дня, зокрема 19 серпня 2010 року, слідчим винесено постанову, якою закрито кримінальне переслідування по кримінальній справі № за ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 190 КК України, та скасовано міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд, обрану підозрюваному ОСОБА_1 При цьому, вказавши у тексті постанови про здійснення перекваліфікації дій посадових осіб підприємства із статті 191 на 190 КК України згідно постанови від 19 серпня 2010 року. Тоді як, слідчий 29 червня 2011 року, вважаючи достатність доказів про вчинення ОСОБА_1 злочину, виніс постанову про притягнення останнього як обвинуваченого за частиною 3 статті 190 КК України та, в подальшому, звернувся до прокурора для затвердження обвинувального висновку (т.2 а.п.24, т.3 а.п. 63, 95-104).

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 24 липня 2012 року було скасовано вирок районного суду від 11 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 за частиною 3 статті 190 КК України, а матеріали кримінальної справи направлені прокурору для організації проведення додаткового розслідування (т.3 а.п.192-211, 229-232).

А після прийняття слідчим 27 серпня 2012 року кримінальної справи до свого провадження та відновлення по ній досудового слідства, виділення постановою слідчого від 4 вересня 2012 року з матеріалів щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого статтею 364 КК України - зловживання службовим становищем, зі справи № та винесення 16 вересня 2012 року слідчим постанови про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за фактом службового підроблення, тобто за частиною 1 статті 366 КК України, органом досудового розслідування до ЄРДР 12 лютого 2013 року внесено дані за заявами потерпілого ОСОБА_4 від 11 лютого 2013 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 за частиною 2 статті 364, частиною 366, частиною 3 статті 190, частиною 2 статті 382 КК України, та розпочато досудове розслідування. А також органом досудового розслідування до ЄРДР 23 листопада 2012 року внесено дані за заявою потерпілого ОСОБА_4 від 23 листопада 2012 року про порушення кримінальної справи за статтями 364, 366 КК України (т.3 а.п.237-238; т.4 а.п.28-30, 43, 76-102, 179-180).

Зокрема, відповідно до витягів з кримінального провадження №0000596 вбачається, що 11 лютого 2013 року ОСОБА_4 звернувся до органу досудового розслідування із заявами про вчинення ОСОБА_1 щодо нього неправомірних дій, відомості про які 12 лютого 2013 року і внесено до ЄРДР, де в двох випадках правову кваліфікацію не визначено, тоді як відомості про підроблення офіційного документу здобули правову кваліфікацію за частиною 1 статті 366 КК України, а відомості про зловживання службовим становищем - за частиною 1 статті 364 КК України (т.4 а.п.76-102, 179).

Крім того, постановою органу прокуратури від 25 квітня 2013 року об'єднаного в одне провадження за №0000218 матеріали досудового розслідування, внесеного в ЄРДР за №0000218 від 29 листопада 2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 190 КК України, матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000595, внесеного в ЄРДР від 12 лютого 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 382 КК України, та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000596, внесеного в ЄРДР від 12 лютого 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України (т.4 а.п.171-172).

А постановою органу прокуратури від 16 травня 2013 року об'єднано в одне провадження за №0000066 матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000066 від 23 листопада 2012 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 364 КК України, матеріали досудового розслідування, внесеного в ЄРДР за №0000218 від 29 листопада 2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 190 КК України, матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000595, внесеного в ЄРДР від 12 лютого 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 382 КК України, та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000596, внесеного в ЄРДР від 12 лютого 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України (т.4 а.п.176-178)

З наведеного слідує, що досудове розслідування та судовий розгляд (до повернення справи на додаткове розслідування) здійснювалися в рамках КПК України 1960 року, тоді як завершувалося відповідно до вимог КПК України 2012 року, що набрав законної сили 20 листопада 2012 року.

Відповідно до змісту статті 214 КПК України 2012 року визначено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого не допускається, а початок досудового розслідування невідкладно повідомляється прокурора у письмовій формі. Тоді як, у ЄРДР вносяться, у тому числі, відомості щодо джерела виявлених обставин про кримінальне правопорушення, найменування потерпілого чи заявника, короткий виклад обставин про вчинення кримінального правопорушення, попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті, частини статті закону України про кримінальну відповідальність, тощо.

Проте, суд апеляційної інстанції, досліджуючи у судовому засіданні матеріали кримінального провадження та визнаючи пред'явлений органом досудового розслідування ОСОБА_1 об'єм обвинувачення, не надав належної уваги, а відтак і оцінки, наявності у кримінальному провадженні постанови від 19 серпня 2010 року про закриття кримінального переслідування за частиною 3 статті 190 КК України по тим же обставинам, що були поставлені йому у провину, а судом визнані доведеними. А також обставинам, що слугували початку досудового розслідування вже за КПК України 2012 року, як то документальне підтвердження (у формі витягу ЄРДР, заяви потерпілого або заявника, попередження прокурора про початок досудового розслідування, тощо) про внесення 29 листопада 2012 року до ЄРДР відомостей про виявлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 190 КК України, яке вподальшому об'єднувалося.

Крім того, з наявних у матеріалах кримінального провадження витягів про внесення відомостей щодо кримінальних правопорушень таких обставин не вбачається, а обставини за заявами потерпілого не здобули попередньої правової кваліфікації.

З наведеного вбачається, що судом апеляційної інстанції здійснено дослідження обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, без відомостей про початок досудового розслідування.

Таким чином, колегія суддів не може стверджувати про законність та обґрунтованість вироку суду апеляційної інстанції, а тому є таким, що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що виявлені порушення відносяться до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, що є повноваженнями судів нижчого рівня, то колегія суддів позбавлена можливості перевірити правильність правозастосування та справедливість призначеного покарання, як про це ставить вимогу сторона захисту.

Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати викладені обставини, та, відповідно, надати оцінку, а також дослідити апеляційні вимоги учасників судового провадження, зокрема і щодо наявності усіх складових ознак кримінальних правопорушень, що поставлені ОСОБА_1 у провину, з урахуванням зворотності дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, у разі доведеності пред'явленого обвинувачення, дотриматися правил призначення покарання, а також дослідити наявність умов і підстав для звільнення останнього від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Відтак, касаційні вимоги сторони обвинувачення та захисту, а також потерпілого та представника цивільного позивача підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційні скарги потерпілого ОСОБА_4, представника цивільного позивача ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_3 та прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 20 березня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7