АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/5489/13-к
Провадження №11-кп/791/721/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 368 ч.4 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 листопада 2015 року дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді - ОСОБА_2
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретареві ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000062 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від «20» травня 2014 року, відносно ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , працювала заступником начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській області, фактично проживала: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за ст. 368 ч.4 КК України (в редакції Закону №221-УІІ від 18.04.2013 року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки, та з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням покарання у кримінально-виправній установі закритого типу.
Запобіжний захід 30.10.2014 року з особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати в сумі 734,16 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною і засуджено за те, що вона, працюючи заступником начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській області, а на підставі наказу від 11.10.2012 року №327-к виконуючої обов`язки начальника Інспекції, будучи державним службовцем, займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, 29 січня 2013 року близько 17.00 години отримала у своєму кабінеті в приміщенні Інспекції, розташованої в АДРЕСА_3 , від фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 хабара у розмірі 10 000 грн. за суттєве зменшення розміру штрафу за виявлені недоліки по результатам перевірки дотримання вимог ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів».
Так, 03 вересня 2012 року працівниками інспекції була здійснена перевірка стану дотримання законодавства про захист прав споживачів ФОП ОСОБА_9 , яка здійснювала роздрібну торгівлю меблями, під час якої виявлені порушення вимог ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» та складений акт. За допущені порушення необхідно було на ФОП ОСОБА_9 накласти штраф у розмірі 30% одержаної для реалізації партії товару в сумі 25734 грн. 60 коп.
ОСОБА_8 запропонувала ОСОБА_9 25.01.2013 року за суттєве зменшення розміру стягнення штрафу передати неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 10 000 грн., на що остання погодилася.
29 січня 2013 року біля 17.00 годин ОСОБА_9 у службовому кабінеті ОСОБА_8 передала їй неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., а остання надала постанову №12/395 від 15.01.2013 року, якою на ФОП ОСОБА_9 накладено штраф в розмірі 2467,60 грн.
Прокурор в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями зазначає, що суд призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає вимогам закону, не врахував дані про особу винної, яка має підвищену суспільну небезпеку. В порушення ст. 54 КК України не позбавив засуджену рангу державного службовця. А також суд позбавив ОСОБА_8 прав обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями, в той час, як її посада не передбачає здійснення таких функцій, проте обвинувачена здійснювала функції представника влади.
Просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати ще і з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а призначеного покарання ступеню тяжкості злочину.
Постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченої з ч.4 ст. 368 на ч.3 ст. 368 КК України в ред. від 07.04.2011 року та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування на 2 роки з конфіскацією майна і позбавити рангу службовця.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку, вважає, що як досудовим та судовим слідством допущені однобічність та неповнота. Крім того, вважає, що докази, на які посилається суд у вироку, не можна визнати достатніми, належними, та допустимими. Вказує, що недопустимими доказами, є відеозаписи та аудіозапис, оскільки вони є змонтовані та неякісні, здійсненні внаслідок незаконного проведення оперативно-розшукових заходів. Крім того зазначає, що судом невірно дана оцінка листу Інспекції щодо розміру штрафних санкцій за виявлені порушення. Вирок просить скасувати а її визнати невинною.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, та просив задовольнити з підстав в них зазначених, апеляційну скаргу обвинуваченої не визнав, просив відмовити в її задоволенні, обвинувачена та її захисник підтримали свою апеляційну скаргу з мотивів викладених в ній, яку просили задовольнити, також просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист є однією з загальних засад кримінального провадження.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, судова колегія вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені суттєві порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, якими передбачено забезпечення права на захист обвинуваченого.
З матеріалів провадження слідує, що в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду до 07.04.2014 року захист інтересів обвинуваченої ОСОБА_8 , на підставі договору (т. 4 а.п.11-14 ) здійснював адвокат ОСОБА_10 , однак, з журналу судового засідання від 07.04.2014 року (т. 6 а.п. 151-152), від 16.04.2014 року (т.6 а.п.160-161) від 13.05.2014 року (т.6 а.п.180) та записів на носію інформації, вбачається, що в ході розгляду кримінального провадження обвинувачена здійснювала свій захист самостійно. При здійсненні самостійного захисту обвинуваченою ОСОБА_8 , суд в порушення вимог ст. 54 КПК України не прийняв її відмову від захисника, яка відповідно до ч.2 цієї статті повинна відбуватися виключно в присутності захисника після можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
На думку судової колегії зазначене порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом допущено порушення права на захист обвинувачуваної, гарантоване їй вимогами кримінаного процесуального законодавства, Конституцією України та Європейською Конвенцією.
Таким чином, суд в силу ч. 1 ст. 412 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 374 КПК України, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, судова колегія звертає увагу на той факт, що ОСОБА_9 25.01.2013 року звернулася до УСБУ з заявою про вимагання від неї грошових коштів в сумі 10000.00 грн., начальником відділу інспекції з питань захисту справ споживачів в Херсонській області ОСОБА_11 , та в.о. начальника даної інспекції ОСОБА_8 (т.1 а.п.13).
25.01.2013 року до ЄРДР внесено відомості від заявника ОСОБА_9 про те, що саме ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення 29.01.2013 року в період часу з 16.30 до 17.20 годин у денний час, знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою АДРЕСА_3 одержала від фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 хабар в сумі 10000.00 гривень за зменшення штрафних санкцій за результатами проведеної перевірки в сфері захисту прав споживачів (т.1 а.п.1), що викликає у судової колегії певні сумніви, щодо законності заведення кримінального провадження, оскільки заявник не могла знати за чотири доби наперед про те, коли саме, о котрій годині, та за якою адресою вона передасть ОСОБА_8 хабар в розмірі десять тисяч гривень. У зв`язку з чим судова колегія вважає, що при внесені відомостей до ЄРДР досудовим слідством порушено вимоги ст. 214 КПК України.
Внесення до ЄРДР досудовим слідством спотворених відомостей, послугували складенню обвинувального акту щодо ОСОБА_8 з порушенням вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України.
Зазначенні порушення залишилися поза увагою суду, та на думку судової колегії не могли слугувати прийняттю законного рішення при розгляді кримінального провадження.
Судова колегія вважає, що дії ОСОБА_8 , стороною обвинувачення спотворено при скоєнні нею злочину, який їй інкриміновано органом досудового розслідування, і приходить до висновку, що при спрямуванні обвинувального акту до суду, прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України.
Розглядаючи дане кримінальне провадження по суті суд першої інстанції не звернув уваги, також, на суттєві порушення вимог КПК України допущені під час досудового розслідування, в тому числі і на вимоги ч.6 ст. 246 КПК України, оскільки в матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого на проведення негласних слідчих дій іншими працівниками міліції або співробітниками СБУ, а також вимоги ст. 252 КПК України, якою передбачено фіксацію ходу і результатів слідчих (розшукових) дій.
Враховуючи наявність недоліків обвинувального акту, в який внесено спотворені відомості з ЄРДР, що перешкоджають розгляду справи по суті, а також враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст. 404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 7 ч.1 п.3 п.15 КПК України зокрема : рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків передбачених ст.ст. 412 ч.2 п.2-7,415ч.1 КПК України не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст. 9 ч.6 ст.7 ч.1 п.1,п.2, п.3, п.13, п.15 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст. 412 ч.1, ч.2 п.3, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Допущені порушення кримінального процесуального закону України, а саме внесення до ЄРДР спотворених відомостей, які потягли за собою порушення вимог ст. 291 КПК України, дають судовій колегій підстави для скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
У разі нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути вище вказані порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію та доводи обвинуваченої, захисту та сторони обвинувачення дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Запобіжний захід у виді утримання під вартою обрано обвинуваченій ОСОБА_8 за ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 31.10.2014 року (т.5 а.п.247-248). Відповідно до ухвали апеляційного суду Херсонської області від 13.11.2014 року (т.5 а.п.265-267), вирок Суворовського райсуду м. Херсона від 20.05.2014 року, за яким визнано ОСОБА_8 винною на засуджено, скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.07.2015 року (т.6 а.п.19-22).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинувачену з-під варти, з огляду на положення ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.
З урахуванням того, що ОСОБА_8 перебуваючи не в умовах ізоляції від суспільства, добросовісно виконувала покладені на неї процесуальні обов`язки як під час досудового розслідування, так і в суді, має постійне місце проживання та стійкі соціальні зв`язки, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, позитивно характеризується докази щодо того, що перебуваючи на волі, вона буде здійснювати незаконний вплив на свідків або у інший спосіб перешкоджати судовому розгляду, в матеріалах справи відсутні, тому підстав для продовження їй запобіжного заходу «тримання під вартою» колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.
Керуючись вимогами ст.404,407, 409, 412,415, 418,419 КПК України, судова колегія
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
ОСОБА_8 звільнити з під варти із залу суду.
Ухвала набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді : (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2