АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-80/09Головуючий у 1-й інстанції Шміло В.І.
Провадження № 11-308/2010 Доповідач - Демченко О.В.
Категорія - ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Демченко О.В.

Суддів - Гавриш Г. П., Стадник О. Б.,

за участю прокурора - Маслюка О.П.

при секретарі ОСОБА_1

засудженої - ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в М.Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного су^цу від 27 травня 2009 року ,- яким

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с.Кривчики Збаразького району Тернопільської області, зареєстрована там же, тимчасово проживаюча за адресою: М.Тернопіль АДРЕСА_1, громадянка України, працююча економістом ТНЕУ, раніше не судима, -

засуджена за ч. 2 ст.190 КК України до штрафу в сумі 1000 (одна тисяча) грн.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 19 серпня 2009 року вирок щодо ОСОБА_2 в порядку ст.365 КПК України змінено виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на ОСОБА_4 та ОСОБА_5, як на співвиконавців вчинення злочину з ОСОБА_2, замінивши їхні прізвища словами "з іншими особами", "інша особа". Також зазначено, що приватному підприємцю ОСОБА_6 було перераховано "Приватбанком" 27 серпня 2007 року 4620 грн., а не 5544грн. та мобільні телефони "Нокіа" на суму 4620 грн. ОСОБА_4 отримані не 23 серпня, а 30 серпня 2007 року. У решті вирок залишено без зміни.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України ухвала Апеляційного суду Тернопільської області від 27 травня 2009 року щодо ОСОБА_2 скасована, а справа направлена на новий судовий розгляд в апеляційному порядку.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнана винною та засуджена за заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

23 серпня 2007 року для отримання споживчого кредиту у філії ПриватБанку", що по вул. Руській, 1 в м. Тернополі, ОСОБА_2 надала світлокопію сторінок №№ 1,2,3,10,11 паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_7 зі своєю фотокарткою, яку попередньо підробив ОСОБА_4 і з кредитним інспектором даної філії ОСОБА_5, якому було відомо про підробку зазначених документів, склали кредитний договір ТЕХЯКХ 09520049, на суму 5544 гри.

В цей же день зазначена сума грошей згідно рахунку- фактури, була перерахована на розрахунковий рахунок приватного підприємця ОСОБА_6, як оплата за два мобільних телефони, марки "Нокіа", після чого ОСОБА_4 23 серпня 2007 року в магазині "МТС" по вул. Руській, 1 в м. Тернополі, який належить приватному підприємцю ОСОБА_6, отримав два мобільні телефони, марки ^"Нокіа" на суму 5544 грн., які в подальшому продав невстановленій слідством особі на центральному ринку, що по вул. Живова в м. Тернополі, а отримані кошти від реалізації вищевказаних телефонів, розділив між собою, ОСОБА_5 та ОСОБА_2

В апеляції засуджена ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на істотне порушення органами досудового слідства вимог ст.22 КПК України, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, в ході якого не були з'ясовані питання, в якому розмірі було надано кредит та яка сума була перерахована банком приватному підприємцю ОСОБА_6 за продані мобільні телефони "Нокіа". Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

В доповненні до апеляції ОСОБА_2 ставить питання про закриття провадження по справі на підставі ст.7 КПК України і звільнення її від покарання внаслідок зміни обстановки.

Заслухавши доповідача, засуджену ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляцію та доповнення до неї, міркування прокурора про залишення вироку без змін і відмову у закритті провадження по справі на підставі ст.7 КПК України, обговоривши доводи, наведені в апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція до задоволення не підлягає.

Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства та судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення у справі об'єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені детально дослідженими в судовому засіданні доказами.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого ОСОБА_2 злочину і вірно кваліфікував її злочинні дії за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Наведені в апеляції засудженої доводи про те, що по справі допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, не встановлено об'єктивних доказів заволодіння нею чи іншими особами коштами банку та що не були з'ясовані питання, в якому розмірі було надано кредит та яка сума була перерахована банком приватному підприємцю ОСОБА_6 за продані мобільні телефони "Нокіа", суперечать встановленим по справі фактичним обставинам і спростовані наявними в її матеріалах та дослідженими судом доказами.

Так, будучи допитаною в судовому засіданні підсудна ОСОБА_2, не визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованого їй злочину, в той же час не заперечувала того, що за обставин, описаних в обвинувальному висновку, вона дійсно погодилась на пропозицію ОСОБА_4 отримати кредит в "ПриватБанку" по підробленій ним світлокопії паспорту на ім'я ОСОБА_8, в яку ним було вклеєно її фотографію, з умовою, що вона не буде повертати йому свій борг в сумі 500 грн. Пізніше, 23 серпня 2007 року вона разом з ОСОБА_4 приїхала у філію "ПриватБанку" на вул.Руську, 1 в м.Тернополі, де подала світлокопію сторінок №/№ 1,2,3,10,11 паспорта громадянина України, на прізвище ОСОБА_7 з своєю фотокарткою і з кредитним інспектором даної філії ОСОБА_5, якому було відомо про підробку зазначених документів, склали кредитний договір ТЕХКЮС 09520049 на суму 5544 грн.

Щодо показань ОСОБА_2 в судовому засіданні про те, що вона була обманута та залякана ОСОБА_4, сама ж нікого обманювати не хотіла, то суд, оцінивши їх критично, в сукупності з іншими об'єктивними доказами по справі, вірно визнав їх неправдивими та такими, що направлені на ухилення від відповідальності за вчинений злочин і зазначив у вироку, що ОСОБА_2 свідомо та цілеспрямовано вчинила злочинні дії.

Показання ОСОБА_2 щодо обставин, при яких було складено фіктивний кредитний договір, узгоджуються з іншими зібраними доказами.

З досліджених судом показань свідка ОСОБА_8, на досудовому слідстві вбачається, що приблизно влітку 2006 року вона забула свою сумочку, в якій знаходилися її документи, а саме: паспорт громадянина України, ідентифікаційний код та свідоцтво про народження. Приблизно в перших числах травня 2008 року їй стало відомо, що хтось по її документах оформив кредит в "ПриватБанку" на суму 5544 грн. Хто оформив даний кредит їй не відомо,вона особисто кредит не оформляла . (т.2а.с. 7-9).

Як ствердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_4, що в кінці літа 2007 року, в нього опинилася ксерокопія паспорта на прізвище ОСОБА_8, яку він вирішив використати для незаконного оформлення кредиту. З цією метою він попросив свою знайому ОСОБА_2, щоб вона виступила при оформленні кредиту під чужими документами, за умови, що не буде повертати йому 500 грн.боргу, на що ОСОБА_2 погодилась. Після цього він підробив ксерокопію паспорту ОСОБА_8, переклеївши туди фотокартку ОСОБА_2, яку вона сама йому дала. Приблизно в середині серпня 2007 року він з ОСОБА_2 під'їхав до магазину на вул.Руській,1 М.Тернополі, де працював кредитним інспектором Магера І.О.. Попросив ОСОБА_2 зачекати його в машині, а сам зайшов в магазин, де переговорив з ОСОБА_5, про надання кредиту. Він передав ОСОБА_2 підроблену ксерокопію паспорта на прізвище ОСОБА_8 та пояснив, щоб та вела себе спокійно, назвалась тими даними, які є в світлокопії паспорта. Після цього, він та ОСОБА_2 зайшли в магазин "МТС", до ОСОБА_5, який оформив кредит на підроблену ксерокопію паспорту на прізвище ОСОБА_8, хоча знав, що дана ксерокопія підроблена. При оформленні кредиту ОСОБА_2І пред'явила ксерокопію паспорту та ідентифікаційного коду на прізвище ОСОБА_8, підписувала документи кредитної справи не своїм підписом, а підробляла підпис ОСОБА_8

Отриманий кредит був використаний на придбання в цьому ж магазині двох мобільних телефонів "Нокіа", які він вибирав сам, а згодом реалізував, а отримані від реалізації телефонів гроші розділив між собою та ОСОБА_5 Грошей ОСОБА_2 він не давав, так як у неї перед ним був борг. Ствердив, що фотографію ОСОБА_2 дала йому за 2-3 дні до оформлення кредиту і знала, що він мав їх наклеїти у чужий паспорт. Аванс при оформленні кредиту ніхто не вносив.

Аналогічні показання ОСОБА_4 підтвердив під час ставки віч-на-віч з ОСОБА_2, яка в свою чергу не заперечувала його твердження (т.2 а.с.40-41).

З показань свідка ОСОБА_5 вбачається, що він працював кредитним інспектором в "ПриватБанку" і безпосередньо в магазині МТС по вул. Руській, 1 в М.Тернополі, належному приватному підприємцю ОСОБА_6, оформляв кредити на придбання мобільних телефонів. В серпні 2007 року ОСОБА_4 звернувся до нього з проханням оформити кредит на придбання мобільних телефонів по підроблених документах за відповідну винагороду, на що він погодився і дав аналогічні ОСОБА_4 показання.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи рукописні записи на ксерокопії сторінок паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного

номеру на ім'я ОСОБА_8 виконано ОСОБА_2, аналогічно підписи у заяві позичальника № ТЕХККХ 09520049 від 23.08.2007року до "ПриватБанку" про надання кредиту також виконано ОСОБА_2ЦтЛ а.с.243-245), що також спростовує твердження засудженої про її непричетність до вчинення злочину.

З наявного у справі рахунку-фактури №34 від 23.08.2007 року вбачається, що "ПриватБанк" від імені платника ОСОБА_8 мав перерахувати приватному підприємцю ОСОБА_6 за договором купівлі-продажу 4620 грн.( т.1 а.с.249).

Як свідчить, наявний у матеріалах справи, кредитний договір №ТЕХКГ<Х 09520049 від 23 серпня 2007 року, ОСОБА_8 "ПриватБанком" надано кредит в сумі 5544 грн., з яких 4620 грн. позичальник доручає Банку перерахувати на поточний рахунок в Тернопільську філію ЗАТ КБ "ПриватБанк", згідно з рахунком-фактурою № 34 від 23.08.2007 року", а 924 грн. перерахувати на поточний рахунок "ПриватБанку" з призначенням платежу "Сплата одноразової винагороди за надання фінансового інструменту за кредитним договором №ТЕХКЯХ 09520049 від 23 серпня 2007 року" (т.1 а.с. 246).

Дана одноразова винагорода сплачується банку позичальником за надання кредиту.

Як встановлено по справі, передбачена кредитним договором одноразова винагорода за надання кредиту ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_4 не сплачувалась, тому вона включена в надану банком суму кредиту (4620 грн. + 924 грн.= 5544 грн.), що підтверджується показаннями ОСОБА_5

Згідно меморіального ордеру №70827 ВОСЬ4 від 27 серпня 2007 року Тернопільською філією "ПриватБанку" від імені платника ОСОБА_8 приватному підприємцю ОСОБА_6 перераховано 4620 грн. згідно договору купівлі-продажу №34 від 23.08.2007 року, що підтверджується також довідкою Тернопільської філії "ПриватБанку", в якій зазначено, що згідно кредитного договору від 23 серпня 2007 року на ім'я ОСОБА_8 отримано кредит у даному банку в сумі 5544 грн., з яких 4620 грн. перераховано приватному підприємцю ОСОБА_6, а 924 грн. перераховано банку як одноразову комісію.

З врахуванням зібраних доказів суд обгрунтовано визнав ОСОБА_2 винною в заволодінні за попередньою змовою групою осіб чужим майном, а саме - коштами "ПриватБанку" в сумі 5544 грн., шляхом обману та вірно кваліфікував її дії за ч.2 ст.190 КК України, а тому, твердження апелянта про те, що судом не встановлена сума заподіяної банку шкоди, є необгрунтованим.

Крім того, відповідно до вимог ст.7КПК України суд вправі звільнити особу від кримінальної відповідальності і від покарання, коли буде визнано, що на час розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене особою

діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Ознайомившись з матеріалами справи, колегія суддів не знайшла підстав, зазначених у статті 48 КК України для звільнення ОСОБА_2 від призначеного судом покарання і закриття провадження по справі.

Покарання засудженій ОСОБА_2 призначено судом у відповідності з вимогами закону, з врахуванням всіх обставин справи.

Таким чином , колегія суддів не вбачає будь-яких передбачених ст. 398 КПК України підстав для скасування чи зміни вироку щодо засудженої ОСОБА_2, як про це порушується питання в апеляції засудженої.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в порядку ст. 365 КПК України, оскільки при формулюванні обвинувачення ОСОБА_2 суд у вироку вказав співвиконавцями вчинення злочину ОСОБА_2 ОСОБА_4 та ОСОБА_5, тоді як до останніх Тернопільським міськрайонним судом застосовано Закон України "Про амністію" і їх звільнено від кримінальної відповідальності. Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не доведено у законному порядку і не встановлено обвинувальним вироком, а тому вищевказане посилання суду при формулюванні обвинувачення ОСОБА_2 слід змінити - замінивши прізвища ОСОБА_4 та ОСОБА_5 словами "з іншими особами", "інша особа".

Крім того, при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_2 суд у вироку помилково зазначив, що кредит їй був наданий 23 серпня 2007 року в сумі 5544 грн. і в цей же день, згідно рахунку-фактури був перерахований приватному підприємцю ОСОБА_6 Однак, з самого кредитного договору та меморіального ордеру вбачається, що банком було перераховано приватному підприємцю ОСОБА_6 4620 грн., а не 5544 грн. і не 23 серпня, а 27 серпня 2007 року, а решта суми з наданого кредиту, а саме - 924 грн. перераховано банку, як одноразова винагорода за надання кредиту.

Також судом було помилково зазначено, що 23 серпня 2007 року ОСОБА_4 отримав в магазині, належному ОСОБА_6, два мобільні телефони "Нокіа" на суму 5544 грн., тоді, як по справі встановлено показаннями ОСОБА_4, ОСОБА_5, наведеними вище документами, що за ці мобільні телефони було перераховано 4620 грн. і отримав їх ОСОБА_4 в магазині ЗО серпня 2007 року.

З врахуванням наведеного, в мотивувальну частину вироку слід внести зміни, зокрема, слід вважати, що приватному підприємцю ОСОБА_6 було перераховано "ПриватБанком" 27 серпня 2007 року 4620 грн., а мобільні телефони марки "Нокіа" на суму 4620 грн. ОСОБА_4 отримані в належному приватному підприємцю ОСОБА_6 магазині, 30 серпня 2007 року.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженої ОСОБА_2 залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України в мотивувальну частину вироку Тернопільського міськрайонного суду від 27 травня 2009 року, стосовно ОСОБА_2, яка містить формулювання обвинувачення, внести зміни:

- виключити посилання суду на ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як на співвиконавців ОСОБА_2 у вчиненні злочину, замінивши їх прізвища словами "з іншими особами", "інша особа";

- вважати, що приватному підприємцю ОСОБА_6 було перераховано "ПриватБанком" 27 серпня 2007 року 4620 грн., а не 5544 грн., та мобільні телефони марки "Нокіа" на суму 4620 грн. ОСОБА_4 отримані в належному приватному підприємцю ОСОБА_6 магазині не 23 серпня, а 30 серпня 2007 року.

В решті вирок суду стосовно ОСОБА_2 залишити без зміни. Головуючий _

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_9