АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/1130/14-к Номер провадження 11-кп/786/165/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 115 КК-О.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2015 року м. Полтава.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10
та законного представника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000403, за апеляційними скаргами неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 28 листопада 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, учень СПТУ №6 м. Кременчука, раніше судимого,-

- 13.05.2013 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 01.07.2013 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі , ст.ст. 75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,-

визнаний винним та призначено покарання :

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.289; ч.3 ст.68; ст.102 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років;

- за ч.2 ст.15, п.9 ч.2 ст. 115; ч.3 ст.68, ст.102 КК України до 10 років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом часткового складання ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 11 років .

Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироками від 13.05.2013 року Крюківського районного суду м. Кременчука за ч.2 ст. 186 КК України і від 01.07.2013 року Автозаводського районного суду м. Кременчука за ч.2 ст. 186 КК України , та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 12 років.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Олександрія Кіровоградської області, неодружений, учня СПТУ №6 м. Кременчука, проживаючий АДРЕСА_2 , раніше судимий,-

- 05.01.2010 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч.3ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі , ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік,

- 17.03.2011 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; звільнений 17.04.2013 року згідно постанови Прилукського міського суду Чернігівської області умовно-достроково на 10 місяців 11 днів,-

визнаний винним та призначено покарання :

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.289; ч.3 ст.68 у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна;

- ч.2 ст.15, п.9 ч.2 ст. 115; ч.3 ст.68 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 11 років без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 по 10 000 грн. з кожного в відшкодування моральної шкоди.

По справі вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком до Апеляційного суду Полтавської області надійшли апеляційні скарги сторони захисту, зокрема адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в якій ставиться питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким просить визнати ОСОБА_9 винним за ч.1 ст.125 КК України, виправдавши по всім іншим інкримінованим йому статтям. Апелянт зазначає, що його підзахисний і він сам були обмежені судом, щодо висловлювання думки стосовно розгляду справи судом присяжних. Таким чином, судом не роз`яснено право обвинуваченого ОСОБА_9 на розгляд кримінального провадження судом присяжних, чим грубо порушив норми закону. Зазначає, що суд в порушення вимог закону за власною ініціативою неодноразово повертався до допиту потерпілого, стосовно обставин щодо яких потерпілий вже був допитаний. Також, суд підтримав обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням від 14.11.2014 року, який ґрунтувався лише на припущеннях потерпілого. Зазначає, що у обвинувачених взагалі був відсутній умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом та враховуючи механізм і локалізацію ударів потерпілому, зазначеним пристроєм неможливо було нанести смертельні, небезпечні для життя та здоров`я потерпілого тілесні ушкодження.

В апеляції самого обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду та перекваліфікувати його дії з ст.15, ст. 115 КК України на нанесення легких тілесних ушкоджень, так як умислу на вбивство у нього не було, а також з ч.3 на ч.2 ст. 289 КК України або направити провадження на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_10 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Апелянт зазначає, що його підзахисний подав до канцелярії суду два клопотання в яких просив залучити до участі в кримінальному провадженні в якості його захисника, адвоката ОСОБА_8 , але суд посилаючись на те, що склад суду станом на 24.06.2014 року не сформований та була порушена процедура подання клопотань стороною захисту, залишив клопотання без розгляду, порушивши вимоги кримінального процесуального закону. Інше клопотання обвинуваченого, яким він фактично відмовився від розгляду справи судом присяжних, стосувалося зміни складу суду. До початку розгляду провадження по суті, в засіданні від 24.06.2014 року суд надав стороні захисту обвинуваченого ОСОБА_14 можливість оголосити зазначене клопотання, але, навіть, не поставив його на розгляд учасників судового провадження. Вважає, що вирок суду ґрунтується на суперечливих та сумнівних свідченнях потерпілого, а тому є незаконним.

В апеляції самого обвинуваченого ОСОБА_10 посилаючись на суперечливі докази, яким суд не дав належної оцінки, просить вирок суду скасувати та направити провадження на новий судовий розгляд.

Сторона обвинувачення та потерпілий вирок суду не оскаржили.

Місцевим судом встановлено, що 08.04.2014 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, неповнолітній ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, приблизно о 19 год. 00 хв., знаходячись на 101 кварталі м. Кременчука по мобільному телефону викликали автомобіль таксі, та по його прибуттю сіли на заднє пасажирське сидіння автомобіля «Деу-Сенс» д.н. НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився водій ОСОБА_13 .

ОСОБА_9 сівши ззаду за сидінням водія, а ОСОБА_10 поряд з ОСОБА_9 за переднім сидінням пасажира, ОСОБА_9 вказав водію ОСОБА_13 напрямок руху до с. Бурти Кременчуцького району, куди вони втрьох приїхали приблизно в 19 год. 40 хв. Знаходячись у вказаному вище автомобілі на автобусній зупинці біля б. №11 по вул. Чкалова в с. Бурти Кременчуцького району, ОСОБА_9 сказав, щоб ОСОБА_13 зупинився, після чого ОСОБА_9 достав з кишені ніж, який приставив лезом до шиї водія, та почав погрожувати ОСОБА_13 , щоб останній вийшов з автомобіля.

Після цього ОСОБА_9 надав вказівку ОСОБА_10 , щоб той витягнув водія з автомобіля. ОСОБА_10 дістав ніж з кишені, вийшов з автомобіля та підійшовши до дверці водія, відчинив її. В цей час ОСОБА_13 рукою відігнув у бік ніж, що був приставлений до його шиї ОСОБА_9 та вискочив з автомобіля. ОСОБА_10 , намагаючись затримати ОСОБА_13 , наніс йому удар ногою по голові та завдав три удари ножем в спину. ОСОБА_13 почав тікати від нападників в бік будинків. ОСОБА_10 схопив ОСОБА_13 за куртку, намагаючись стримати, але останній вислизнув з куртки та побіг далі без неї. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наздогнали ОСОБА_13 , який впав на купі глини біля паркану приватного будинку, де ОСОБА_10 наніс один удар ножем в область лівого вуха потерпілого, а ОСОБА_9 два удари ножем в область голови потерпілого, наносили удари ногами та руками по голові та тулубу потерпілого. ОСОБА_13 піднявся на ноги, почав тікати від нападників в бік посадки, через деяку відстань ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 наздогнали його біля купи бетонних плит, близько лісопосадки, збили з ніг, почали бити ногами по голові. В цей час ОСОБА_9 наніс ОСОБА_13 ще один удар ножем в ліву частину голови, при цьому ніж зламався і ОСОБА_9 його викинув. На крики потерпілого про допомогу прибіг мешканець с. Бурти Кременчуцького району ОСОБА_15 , в результаті чого нападники не довели свій умисел до кінця і вимушені були припинити свої злочинні дії. При цьому ОСОБА_10 втік з місця пригоди, а ОСОБА_9 побіг до автомобіля ОСОБА_13 , сів за його кермо та намагався його завести та зрушити з місця, але не довів свій умисел до кінця, оскільки його дії були припинені потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , але затримати ОСОБА_9 не вдалося , він втік через пасажирські двері справа. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочинів до кінця - заволодіння автомобілем «Деу-Сенс» д.н. НОМЕР_1 та умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_13 , але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки на допомогу потерпілому прибув мешканець с. Бурти Кременчуцького району ОСОБА_15 . Внаслідок дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_13 були спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді: синця на голові, шкіряних ран на голові, шиї та тулубі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши захисників та обвинувачених, які підтримали свої апеляційні скарги та виклали доводи, наведені в апеляціях, думку прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду, думку законного представника неповнолітнього обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини цього провадження, проаналізував надані сторонами докази, які перевірив і належним чином оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у інкримінованих їм злочинах.

Так, самі обвинувачені як в суді першої так і апеляційної інстанцій не заперечували факту виникнення конфлікту між ними та потерпілим ОСОБА_13 , вказуючи час та місце події, а саме 8 квітня 2014 року с. Бурти Кременчуцького району, а також хронологію події зокрема: виклик ними таксі під керуванням потерпілого, приїзд на таксі до с. Бурти, приставлення ОСОБА_9 ножа до шиї водія таксі, а також місця та механізми нанесення ударів потерпілому ОСОБА_13 .

Крім того, потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні та при проведенні слідчого експерименту показав, що 8 квітня 2014 року він, як водій таксі, отримав виклик та його пасажирами виявились ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які забажали відвести їх до с. Бурти Кременчуцького району. Приїхавши до села та зупинивши автомобіль за вказівкою ОСОБА_9 він відчув біля своєї шиї лезо ножа, якого підставив йому ОСОБА_9 , який сидів на задньому сидінні автомобіля та при цьому дав йому вказівку виходити з автомобіля. ОСОБА_9 дав вказівку ОСОБА_10 , який сидів на передньому сидінні, щоб останній витягував його з автомобіля. В момент коли ОСОБА_10 вийшов з автомобіля він, зрозумівши небезпеку, відкинув у бік руку з ножем біля шиї та викривши двері вискочив з автомобіля. В цей час ОСОБА_12 , бажаючи його затримати, наніс декілька ударів ножем, але він скинувши куртку почав тікати. За ним гнались ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а коли він впав останні наносили йому удари в область голови та тулубу, в тому числі і ножем. Вирвавшись він них він знову почав тікати, але останні наздогнали його та знову почали наносити удари в область голови. Він просив щоб його не вбивали, так як у нього ростуть діти, але вони відповідали, що він бачив їх обличчя і продовжували бити. Він кричав, що його вбивають, і просив про допомогу. Через деякий час обвинувачені перестали його бити та почали тікати. В цей час він побачив світло ліхтаря та чоловіка з собакою. ОСОБА_9 побіг в напрямку автомобіля та, закрившись в його салоні, намагався запустити двигун та поїхати, але не зумів і втік з місця пригоди. Вважає, що його намагались вбити та заволодіти автомобілем.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_16 показав, що він проживає в с. Бурти і 8 квітня 2014 року, коли вже було темно, він почув крики «Допоможіть, вбивають». Він взяв ліхтарик, собаку і побіг на крики. Побачив двох осіб, один з яких сів в автомобіль, що стояв біля зупинки та намагався рушити, але не зміг. Коли він прибіг то побачив, що за кермом автомобіля був ОСОБА_9 , який сказав, що купив автомобіль і на нього напали, але потім ОСОБА_9 втік.

З показань даних в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 вбачається, що вона є тіткою ОСОБА_18 . 8 квітня 2014 року вона пришла до себе до дому і там був ОСОБА_19 , який був п`яним, плакав та говорив, що щось накоїв.

З показань свідка ОСОБА_20 вбачається, що ОСОБА_10 також дзвонив своїй дівчині в шоковому стані та казав, що побили таксиста.

Згідно даних протоколу огляду місця події в с. Бурти Кременчуцького району на грунтовому покритті виявлені та вилучені три фрагменти ножа, які були надані на дослідження.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді:

а/. п`яти різаних ран: по передній правій боковій поверхні розміром 7х0.3 см.; в ділянці лівого верхньо-щелепного суглобу розміром 0,8 х 0,3 см.; на передній поверхні лівої вушної раковини розміром 2х0,3 і 1х0,2 см.; в ділянці козелка лівого вуха розміром 2х0,2 см. Всі вони утворились від дії гостро-ріжучого предмета, яким могло бути лезо двохпредметного ножа, представленого на експертизу;

б/. трьох ран в ділянці лівої лопатки і лівого надпліччя розміром 0,5 х 0,3; 2х0,4 та 1х0,5 см., відповідно яким були виявлені пошкодження на футболці та куртці.

Рани групи б) по своїм морфологічним ознаках та результатах медико-криміналістичного дослідження одягу є колото-різаними, які утворились від дії колючо-ріжучого предмету. Співставлення характеру ран, пошкоджень на одязі і конструктивних особливостей клинка дає підставу вважати, що таким предметом могло бути вістря та лезо двохпредметного ножа, наданого на експертизу.

в/. синець правого лобного горба розміром 6х5, який утворився від удару тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могла бути кист руки, стиснена в кулак, нога людини у взутті, інший предмет з подібною характеристикою.

Покази ОСОБА_13 дані ним під час слідчого експерименту 09.09.2014 року по механізму заподіяння йому тілесних ушкоджень можуть відповідати об`єктивним даним.

Даючи оцінку наведеним доказам в їх сукупності, зокрема нанесення обвинуваченими тілесних ушкоджень ножем у життєво важливі ділянки тулуба, шиї та голови ОСОБА_13 , а також виходячи з дій потерпілого при нанесенні йому тілесних ушкоджень, зокрема крику про допомогу у зв`язку з намаганням його вбити, що свідчить про реальне сприйняття ним дій обвинувачених на його вбивство, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до правильного висновку про умисел обвинувачених на заволодіння транспортним засобом потерпілого та позбавлення його життя.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи апеляцій про невідповідність висновків суду фактичним обставинам події в частині направлення умислу є неспроможними.

Твердження обвинувачених про порушення їх права на захист не заслуховує на увагу, так як будь-яких істотних порушень норм кримінально-процесуального закону судом не порушено, в тому числі і права на захист.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про недоведеність його винуватості у нанесення ним ударів ножем ОСОБА_13 не відповідає висновку суду, так як у вироку суд обґрунтував свій висновок про нанесення ударів ножем в область тулуба саме ОСОБА_21 , так як судом достовірно встановлено, що тілесні ушкодження групи б) нанесені в період коли ОСОБА_13 вискочив з салону автомобіля і на ньому була куртка. Саме в цей час біля автомобіля знаходився і ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 в цей час знаходився в салоні автомобіля.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_7 про не роз`яснення судом права на суд присяжних обвинуваченому ОСОБА_9 є доречними, але колегією суддів це порушення не визнано істотним так як не вважаються таким, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 31 КПК України кримінальне правопорушення в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально в складі трьох професійних суддів, а за клопотання обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один заявив клопотання про такий розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає, що дане кримінальне провадження було розглянуто судом присяжних за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_10 , а тому думка обвинуваченого ОСОБА_9 не могла вплинути на рішення суду про розгляд провадження судом присяжних.

Не заслуговує на увагу твердження захисника ОСОБА_8 про порушення права обвинуваченого ОСОБА_10 в частині того, що обвинувачений передумав і просив розглянути кримінальне провадження судом в складі трьох професійних суддів, так як рішення суду стосовно колегіального розгляду кримінального провадження прийнято за клопотання ОСОБА_10 і оскарженню дане рішення не підлягає.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженню колегією суддів не виявлено, відсутні і дані про їх наявність у наданих апеляціях, а тому підстав для скасування вироку не вбачається.

При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 місцевий суд врахував всі загальні і спеціальні засади призначення покарань, зокрема ступінь тяжкості вчинених злочинів, які класифікуються як особливо тяжкі, прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_9 , який вчинив замахи на злочини в неповнолітньому віці та в період іспитового строку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що місцевий суд призначив неповнолітньому ОСОБА_9 необхідне й достатнє покарання для його виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд враховуючи всі вищенаведені загальні та спеціальні засади призначення покарання, але не врахував, що ОСОБА_10 вчинив злочин не в період іспитового строку та не прийняв до уваги положення ч.4 ст. 68 КК України про характер та ступінь участі кожного у вчинені злочину, а саме другорядної ролі ОСОБА_10 у вчиненні замахів на скоєння особливо тяжких злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе остаточне покарання ОСОБА_10 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі наведеного, керуючись ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 28

листопада 2014 року стосовно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів змінити.

ОСОБА_10 вважати засудженим:

- за ч.2 ст.15; ч.3 ст. 289; ч.3 ст. 68 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15, п.9 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 68 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі.

У відповідності до вимог ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_10 визначити шляхом поглинення менш суворого більш суворим та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду та ухвала колегії суддів набирає чинності з моменту її проголошення, але можуть бути оскаржені протягом трьох місяців шляхом подання касаційних скарг до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 . ОСОБА_22 .