АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/815/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2015 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2015 р., -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, циган, не одружений, без освіти, раніше судимий:

- 26 листопада 1990 р. за ч.3 ст.140, ч.2 ст.141, ч.2 ст.206, ст.42, ст.14 КК України (в ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 2 жовтня 1997 р. за ч.1 ст.229-2 КК України (в ред.1960 р.) до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України (в ред.1960 р.) звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 15 листопада 2000 р. за ч.2 ст.17, ч.3 ст.140 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 1 листопада 2007 р. за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 29 червня 2010 р. за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 6 жовтня 2014 р. за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 рік, офіційно не працюючий, засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання зараховане покарання за вироком суду від 6 жовтня 2014 р. та остаточно визначено ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

Присуджено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави вартість проведених по справі судових експертиз у розмірі 881 гривень 90 копійок.

Цивільні позови задоволені частково та присуджено стягнути з ОСОБА_8 матеріальну шкоду на користь :

- ОСОБА_9 в розмірі 406 гривень 80 копійок;

- ОСОБА_10 в розмірі 16 321 гривень 94 копійки.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу змінено на тримання під вартою, він взятий під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного взяття його під варту, тобто з 11 лютого 2015 р.

Як встановив суд, у проміжок часу з 14 до 19 годин 9 червня 2013 р. ОСОБА_8 знаходився в гостях у малознайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , де разом розпивали спиртні напої. Скориставшись тим, що ОСОБА_10 відлучився до туалетної кімнати та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 пройшов до гостинної кімнати та умисно викрав із вази, яка знаходилась на полиці серванту ювелірні прикраси із виробів дорогоцінних металів, які належать ОСОБА_10 на загальну, згідно висновку-товарознавчої експертизи №3117 від 22 вересня 2014 р. суму - 10 723 гривні 34 копійки.

Також ОСОБА_8 таємно заволодів грошима ОСОБА_10 в сумі 4 000 гривень та 200 доларами США, які знаходились у серванті в гаманці.

Після чого, ОСОБА_8 покинув квартиру, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши зазначеними діями ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 16 321 гривень 94 копійки.

Окрім цього, ОСОБА_8 , приблизно о 18 годині 30 хвилин 22 серпня 2014 р., біля будинку №193-Б по вул. Клочківській в м.Харкові підійшов до ОСОБА_9 та умисно, з корисливих мотивів, вдарив останнього кулаком в обличчя, від якого той упав на землю. Після чого ОСОБА_8 наніс удар кулаком правої руки в область грудей ОСОБА_9 та витягнув із джинсів останнього чоловіче портмоне, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №10431 від 24 вересня 2014 р., 156 гривень 80 копійок, в якому знаходились гроші в сумі 250 гривень.

Заволодівши майном ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 406 гривень 80 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом залишено поза увагою те, що відповідно до вимог чинного кримінального законодавства, у разі вчинення засудженим нового злочину до постановлення вироку за попереднім, суд за новим вироком, не застосовує правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, а вироки виконуються самостійно.

Просить вирок суду змінити та виключити з резолютивної частини посилання на ч.4 ст.70 КК України, вказавши, що вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 жовтня 2014 р. виконувати окремо.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, а також думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти зазначених доводів, перевіривши ці доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Так як висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження визнавались, як обвинуваченим, так і іншими учасниками кримінального провадження, у зв`язку з чим судове засідання в суді першої інстанції було проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі ці висновки суду не оскаржуються, то вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.
Стосовно неправильного призначення ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Так, відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та відповідно оцінені судом.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 раніше був засуджений 6 жовтня 2014 р. за ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням і з іспитовим строком 1 рік, що зобов`язувало суд при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Однак, пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 р. роз`яснено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Отже, суд першої інстанції на порушення вимог Закону України про кримінальну відповідальність і всупереч роз`ясненню вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, безпідставно не зазначив ані в мотивувальній, ані в резолютивній частині вироку, що вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 жовтня 2014 р. слід виконувати самостійно, що в свою чергу є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2015 р. щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим цим вироком за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 і ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 жовтня 2014 р. щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України виконувати самостійно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді