АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/72/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 187
КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року березня місяця «12» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої судді:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
ри секретарі:ОСОБА_5 .
З участю прокурора: адвокатів: обвинувачених: законних представників неповнолітніх обвинуваченихОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0000559 за апеляційними скаргами прокурора; захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_16 ; обвинуваченого ОСОБА_11 його захисника ОСОБА_8 і представника ОСОБА_14 ; обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 та представника неповнолітнього ОСОБА_13 , на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від «31» жовтня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком засуджено:

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця:

АДРЕСА_1 , учня Генічеської

загальноосвітньої школи №4, гр-на України, раніше не

судимого, -

за ст. 187 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому особистого майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід змінено судом на тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено з 31.10.2014 року;

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
гр-на України, уродженця і мешканця

АДРЕСА_1 , учня ПТУ, раніше не

судимого в силу ст. 89 КК України, -

за ст. 187 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому особистого майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід змінено судом на тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено з 31.10.2014 року;

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

гр-на України, уродженця і мешканця

АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

за ст.ст. 27ч.5, 187ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому особистого майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід змінено судом на тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено з 31.10.2014 року.

Вироком суду обвинувачені визнані винними і засуджені за вчинення злочинів з корисливим умислом та за попередньою змовою між собою і раніше засудженим за цей злочин ОСОБА_17 .

Так, 15.03.2014р. приблизно 18.00 годин ОСОБА_11 запропонував вчинити злочин щодо ОСОБА_18 ,1940 року народження, що мешкає сама та зберігає вдома кошти, являється особою похилого віку, яка за своїм фізичним станом не здатна чинити опір при нападі. Він же, надав рекомендації, як проникнути до будинку, а сам в садку очікував виконання вироку.

В цей же день, приблизно 19.30 годин ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 виконуючи спільний план, спрямований на заволодіння коштами ОСОБА_11 , шляхом ривку вхідних дверей, проникли до будинку потерпілої, де вчинили на неї напад, висловлюючи погрози застосувати підготовлений ніж та спричинивши ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, заволоділи майном і коштами потерпілої на загальну суму 443 грн.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та виду і міри призначеного судом основного покарання, вважає, що судом в порушення ст. 374 КПК України не сформульовано у вироку обвинувачення ОСОБА_12 . Покликається також на порушення вимог ст.98 ч.2, 102 ч.1 КК України, так як до неповнолітніх не може бути застосовано додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, та всім неповнолітнім обвинуваченим суд неправильно визначив тип установи, в якій вони повинні відбувати покарання, в спеціальних виховних установах, а не в кримінально-виконавчій.

Просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким навести формулювання обвинувачення із зазначенням всіх обставин діяння вчиненого ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і призначити їм основне покарання, таке, як призначив суд та без конфіскації майна з відбуванням покарання у спеціальних виховних установах.

Адвокат ОСОБА_16 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в своїй апеляційній скарзі вказує, що суд призначив суворе покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і особі засудженого та необґрунтовано змінив запобіжний захід на тримання під вартою.

Вважає, що суд необґрунтовано послався на обтяжуючу обставину, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки, крім обвинувачених, цей факт іншими доказами не підтверджується. Зазначає, що суд, на його думку, не дотримався вимог ст.ст. 50, 65, 103 ч.1 КК України та не врахував інтереси неповнолітнього. Просить вирок змінити і призначити більш м`яке покарання.

Адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_11 , в своїй апеляційній скарзі зі змінами зазначає, що вирок постановлено з істотним порушення вимог кримінально-процесуального закону, так як цей же склад суду, при постановленні вироку щодо ОСОБА_17 прийшов ще тоді, до висновку про винуватість ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 у вчиненні злочину, інкримінованого тільки Тугараєву та сформулював обвинувачення і щодо них. Вважає, що даний вирок постановлений незаконним складом суду.

З цих підстав, просить вирок скасувати та направити справу на новий розгляд, а запобіжний захід ОСОБА_11 змінити на особисте зобов`язання.

В апеляційних скаргах ОСОБА_11 , його законний представник ОСОБА_14 , не погоджуючись з вироком суду, вважають, що його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого, так як суд послався на те, що ОСОБА_11 передав ОСОБА_17 ніж, в той час, як цей факт є вигаданим. Законний представник стверджує, що не знайшло свого підтвердження те, що обвинувачений скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння, як вказано у вироку. Також суд безпідставно, на думку ОСОБА_14 , зазначив, що ОСОБА_11 знаходиться на обліку у нарколога.

Апелянти покликаються на суворість призначеного покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого. Вважають, що судом не враховані всі наявні обставини, які давали підстави для застосування ст.ст. 75, 104 КК України. З цих підстав просять вирок змінити, застосувати ст.ст. 75, 76, 104 КК України і призначити покарання з випробуванням.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_12 , його законний представник та захисник ОСОБА_9 , вказують на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушення КПК України. Так, істотними порушеннями КПК, на думку захисника, є вказівка суду у вступній частині вироку на судимість ОСОБА_12 , який відповідно ст. 88 КК України не має судимості.

Інші апелянти оспорюють попередню домовленість ОСОБА_12 з іншими обвинуваченими на вчинення злочину, його активну поведінку під час вчинення нападу.

Законний представник ОСОБА_13 вважає безпідставною вказівку суду , що син знаходиться на обліку у нарколога, в той же час суд не врахував стан його здоров`я та наявні складні сімейні обставини.

Просять змінити вирок, вважають, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Зміни до апеляційної скарги ОСОБА_16 захисника ОСОБА_7 відповідно до ч.3 ст. 403 КПК України не підлягають розгляду.

Перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заслухавши прокурора, який підтримав їх апеляційну скаргу, а проти задоволення інших заперечував; міркування обвинуваченого ОСОБА_11 , його представника та захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та інших обвинувачених, законних представників, захисників а проти апеляційної скарги прокурора заперечували; обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_7 та законного представника ОСОБА_15 , які підтримали свої апеляційні вимоги, і інших апелянтів за виключенням апеляції прокурора, яку не підтримали, просили задовольнити їх та змінити вирок; обвинуваченого ОСОБА_12 , його законного представника та захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та апеляційні скарги інших обвинувачених, захисників, законних представників, та не підтримали апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів вважає, що задоволенню частково підлягають апеляційні скарги захисників ОСОБА_22 , ОСОБА_9 та законних представників, а інших апелянтів не підлягають задоволенню зі слідуючих підстав.

Висновок суду про винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, за який їх засуджено, відповідає фактичним обставинам і підтверджується дослідженими та наведеними у вироку доказами.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , що вирок ухвалено незаконним складом суду, так як при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_17 суд сформулював обвинувачення щодо ОСОБА_11 і інших обвинувачених, слід визнати необґрунтованими, оскільки судом розглянуте провадження тільки щодо ОСОБА_17 і у вироку зроблений висновок щодо винуватості ОСОБА_17 у вчиненні злочину та призначення покарання. Посилання у даному вироку, що ОСОБА_17 діяв за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , не є підставою для скасування оскаржуваного вироку щодо цих обвинувачених.

При розгляді кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 судом дотримані вимоги КПК України, досліджені зібрані по справі докази і зроблений обґрунтований висновок щодо винуватості їх у вчиненні інкримінованого злочину.

Заборона на розгляд справи даним складом суду, при обставинах, викладених в скарзі захисника, законом не передбачена.

Твердження апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст. 374 КПК України при постановленні вироку, так як не сформульоване обвинувачення ОСОБА_12 , є необґрунтованим, оскільки суд сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним щодо всіх обвинувачених, які діяли за попередньою змовою між собою, за пособництвом ОСОБА_11 проникли до будинку, де вчинили на потерпілу напад та заволоділи її майном.

А тому заява прокурора, що суд у вироку не навів встановлені фактичні обставини та формулювання обвинувачення щодо злочину, інкримінованого ОСОБА_12 є неспроможним. Апелянт не вказав будь-яких істотних порушень закону відповідно ст. 412 КПК України, які допустив суд, та які є підставою для скасування вироку. А тому підстав для його скасування, за доводами даної апеляційної скарги, також не має.

Довід апеляційної скарги обвинуваченого і законного представника ОСОБА_13 , що ОСОБА_12 ні з ким не домовлявся про вчинення злочину та зустрів компанію біля будинку ОСОБА_18 , не ґрунтується на досліджених доказах і зокрема пояснень обвинуваченого в суді.

Так, з показів самого ОСОБА_12 слідує, що він із дому взяв ніж на прохання ОСОБА_19 всі пішли гуляти, ОСОБА_17 намірювався взяти десь гроші, ОСОБА_23 запропонував піти до його бабусі, так як у неї є пенсія. Всі погодилися йти до її будинку. ОСОБА_17 роздав рукавички. В будинку ОСОБА_17 , ОСОБА_10 вимагали гроші, потерпіла кричала, налякана віддала їм кошти, він залишився в коридорі, а потім взяв бідон і втік. Чекав, коли вийшли ОСОБА_24 та ОСОБА_25 і разом пішли на міст, де їх очікував ОСОБА_26 .

Обвинувачений ОСОБА_10 також показав, що вони всі перебували на площадці, куди ОСОБА_27 приніс ніж. ОСОБА_23 запропонував взяти пенсію у бабусі. Коли зайшли до будинку, то налякали ОСОБА_18 , ОСОБА_25 вдарив потерпілу, а він накинув передану ОСОБА_28 куртку на ОСОБА_29 . Вимагали гроші та шукали їх.

З показів потерпілої ОСОБА_18 слідує, що увірвавшись до будинку, нападники накинули на неї куртку, двоє погрожували ножем та вдарили її, а третій щось шукав в інших кімнатах.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту, проведеного із ОСОБА_10 слідує, що вони на подвір`я потерпілої перелізли через паркан. В будинку ОСОБА_12 на кухні щось шукав, потім сказав, що знайшов бідон і піде перекине його через паркан.

Аналогічні пояснення в ході слідчого експерименту дав ОСОБА_17 . Під час огляду місця події, тобто будинку потерпілої ОСОБА_18 , виявлено та вилучено кухонний ніж, який ОСОБА_13 впізнала, як такий, що належить їй та раніше знаходився вдома.

Такі та інші наведені докази спростовують твердження ОСОБА_12 і його законного представника про відсутність попередньої домовленості ОСОБА_12 з іншими обвинуваченими та пасивну роль у вчиненні злочину.

Не можна погодитися і з доводами апеляційних скарг законних представників ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , що суд необґрунтовано у вироку зазначив, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 перебувають на обліку у нарколога, так як із довідок про їх освідування, проведеного в квітні 2014 року, нарколог зазначив, що вони перебувають на обліку у зв`язку з вживанням канабіоідів з шкідливими наслідками /т.1, а.п. 206; 247/.

А тому, посилання на наявність довідок та ще, наданих до освідування обвинувачених, є неспроможними /т.2, а.п. 49, 50/.

Разом з тим, є слушними доводи апелянтів про недоведеність факту, що обвинувачені перебували під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий висновок суду не підтверджується жодним наведеним у вироку доказом. З показів ОСОБА_11 слідує, що в нетверезому стані був ОСОБА_17 , а тому з вироку підлягає виключенню вказівка про вчинення обвинуваченими злочину у стані алкогольного сп`яніння та визнання цієї обставини, як обтяжуючої покарання ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 дана обставина судом не інкримінувалася.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим, то суд правильно застосував ст. 69 КК України та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення винним покарання у виді позбавлення волі. Підстав для застосування ст. 75 КК України, як йдеться в апеляційних скаргах сторони захисту, колегія суддів не знаходить.

Оскільки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скоїли злочин, який відповідно ст. 12 КК України є особливо тяжким, злочин вчинили із погрозою застосування ножа та заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, обтяжуючою покарання обставиною, суд правильно визнав скоєння злочину щодо особи похилого віку.

А тому прохання апелянтів про застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування покарання за особливо тяжкий злочин не відповідає загальним засадам призначення покарання.

В той же час, при призначенні обвинуваченим міри покарання суд, на думку колегії, хоча і навів у вироку пом`якшуючі та інші обставини, та застосував ст. 69 КК України, проте в повній мірі ці обставини не врахував та призначив суворе покарання.

Так, обвинувачені визнали себе винними та щиро розкаялися у скоєному, злочин вчинили в неповнолітньому віці, відшкодували збитки потерпілій, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, на даний час їм по 15 років, всі характеризуються задовільно, з врахуванням цих обставин та позиції потерпілої, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити обвинуваченим покарання.

Крім того, як правильно вказав в апеляційній скарзі прокурор, суд в порушення вимог ч.2 ст. 98 КК України застосував до неповнолітніх додаткове покарання у виді конфіскації майна, так як до них можуть бути застосовані додаткові покарання лише у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

А тому, із вироку підлягає виключенню вказівка про призначення обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Частково підлягає задоволенню і вимога прокурора про зміну типу установи, в яких повинні відбувати покарання неповнолітні.

Так, згідно ст. 102 КК України неповнолітні, засуджені до покарання у виді позбавлення волі, відбувають його у спеціальних установах.

З оглядом на вказане, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 повинні відбувати покарання у спеціальній виховній установі, що стосується ОСОБА_12 , то він на час розгляду справи є вже повнолітнім і йому суд правильно визначив тип установи.

Таким чином, подані апеляційні скарги, за виключенням апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 405; 407; 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора; захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , законних представників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 задовольнити частково, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 задоволенню не підлягають.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 змінити.

Виключити: із вступної частини вироку вказівку про судимість ОСОБА_12 , із мотивувальної частини вироку вказівку про розпивання обвинуваченими 15.03.2014 року приблизно 18.00 годин спиртних напоїв та визнання обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_11 і ОСОБА_10 скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння; із резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного їм особистого майна.

Пом`якшити ОСОБА_10 за ст. 187 ч.3 КК України та ОСОБА_30 за ст. 27 ч.5, ст.187 ч.3 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України з 5 до 3 років позбавлення волі, а ОСОБА_12 за ст. 187 ч.3 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України з 6 до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Змінити ОСОБА_11 , ОСОБА_10 тип установи, в якій вони повинні відбувати покарання, із кримінально-виконавчої на спеціальну виховну установу.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими в той же строк, з моменту отримання копії ухвали, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: (три підписи)

згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2 .