Справа № 420/975/15-к
Провадження № 11кп/782/137/15
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши 30 липня 2015 року у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з СІЗО м. Старобільська у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Станиця Луганська Луганської області, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 03.04.2002 року Станично-Луганським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст.ст. 104, 75 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

2) 24.01.2003 року Станично-Луганським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України остаточно до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

3) 07.09.2005 року Станично-Луганським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК України, з застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України остаточно до позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців. Звільнений 07.07.2009 року по відбуттю строку покарання;

Відповідно до ст. 89 КК України судимість за вироком від 16.06.2011 року погашена.

засуджено:
за ч.2 ст. 121 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Міра запобіжного заходу, до набрання вироку законної сили, залишена без змін тримання під вартою. Початок строку відбування покарання з 10 березня 2015 року.

ВСТАНОВИЛА
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 09.03.2015 року, приблизно о 21.00 годині, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , під час словесної сварки з ОСОБА_9 , діючи на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, ножем, який тримав правою рукою, наніс один удар в область живота ОСОБА_9 . Даними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження за ознаками небезпеки для життя у момент спричинення у вигляді: колото-різаного поранення черевної стінки, що проникає в черевну порожнину з наскрізним пораненням черевного відділу аорти, шлунка, внутрішньочеревної кровотечі, великої позачеревної гематоми, геморагічного шоку 3-го ступеня, коми 2-го ступеня, закритого напруженого посттравматичного пневмотораксу праворуч, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 помер в лікарні.

В апеляцій скарзі прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та зазначити у вироку цю обставину; призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років. Прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. На думку прокурора, суд, з`ясувавши в судовому засіданні про наявність судимостей у ОСОБА_7 , прийшов до невірного висновку щодо визнання останнього особою, яка не має судимості. Суд, визнаючи обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, штучно утворив підстави для застосування ст. 69 КК України, оскільки активне сприяння розкриттю злочину є складовою частиною такої пом`якшуючої обставини як щире каяття.

В заперечення на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого, просить вирок суду залишити без змін. Захисник, посилаюсь на ч. 3 ст. 349 КПК України, вважає, що сторонами кримінального провадження не оспорювались такі обставини: ОСОБА_7 вчинив злочин, не перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння; на підставі ст. 89 КК України, ОСОБА_7 визнається, таким що не має судимості; недоцільність допиту свідків; швидку допомогу виклав саме ОСОБА_7 . Вважає, що обставиною, яка пом`якшує покарання є перебування ОСОБА_7 та його родини в зоні АТО.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи.

- обвинувачений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю та ухвалити новий вирок.

Погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, на підставі статей 411, 413, 414 КПК України, вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок.

Висновки суду про доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 121 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які прокурором не оскаржуються в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження щодо відсутності обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

При розгляді кримінального провадження суд першої інстанції, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений ОСОБА_7 , зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 він визнав свою вину в повному обсязі, так він пояснив, що перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки з ОСОБА_9 наніс останньому один удар ножем в живіт.

Вказані показання знайшли своє відображення в обвинувальному акті, оскільки ці обставини були встановлені на досудовому розслідуванні.

При цьому суд першої інстанції в супереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, не дослідивши доказів щодо цієї обставини, яка обтяжує покарання, виключив її з вироку. При цьому суд першої інстанції неправомірно послався на відсутність доказів, на підтвердження вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів, зокрема, є показання обвинуваченого, який визнавав перебування його в стані алкогольного сп`яніння. Докази, які б спростовували цю обставину судом першої інстанції не досліджувалось. Так само, суду апеляційної інстанції не надано таких доказів.

За таких обставинах, колегія суддів вважає встановленим, що 09.03.2015 року, приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , під час словесної сварки з ОСОБА_9 , діючи на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, ножем, який тримав правою рукою, наніс один удар в область живота ОСОБА_9 . Даними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження за ознаками небезпеки для життя у момент спричинення у вигляді: колото-різаного поранення черевної стінки, що проникає в черевну порожнину з наскрізним пораненням черевного відділу аорти, шлунка, внутрішньочеревної кровотечі, великої поза черевної гематоми, геморагічного шоку 3-го ступеня, коми 2-го ступеня, закритого напруженого посттравматичного пневмотораксу праворуч, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 помер в лікарні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст. 69 КК України, згідно з якою призначення основного покарання нижче від найнижчої межі санкції статті Основної частини цього Кодексу можливий лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного.

Так, суд першої інстанції, визнавши за можливе призначити ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 121 КК України, виходив з наявності обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, намагання врятувати життя потерпілому, виклавши йому швидку допомогу, активне сприяння розкриттю злочину; також суд першої інстанції, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Однак суд не зазначив у вироку, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 тяжкого злочину, внаслідок якого настала смерть потерпілого.

Окрім того, суд першої інстанції у вступній частині вироку необґрунтовано вказав, що ОСОБА_7 є не судимим. На підставі ч. 5 ст. 90 КК України, через те що ОСОБА_7 , відбувши покарання за вироком від 07.09.2005 року, знов вчинив злочин до закінчення строку погашення судимості, за який був судимий 16.06.2011 року, його судимості не є погашеними, окрім останньої за вироком від 16.06.2011 року (ар.с. 76-79).

За таких обставин, доводи захисника, які викладені в запереченнях про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, не перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що обвинувачений на підставі ст. 89 КК України, визнається, таким що не має судимості, є безпідставними.

Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що було встановлено на досудовому розслідуванні.

Обставинами, які пом`якшують покарання - наявність на утриманні неповнолітньої дитини, намагання врятувати життя потерпілому, виклавши йому швидку допомогу, колегія суддів не визнає, оскільки ці дані характеризують винну особу, та його поведінку після вчиненого злочину. Ці обставини впливають на міру покарання, однак вони не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Так саме не може визнаватися обставиною, яка пом`якшують покарання перебування ОСОБА_7 та його родини в зоні АТО, про що зазначав захисник в запереченнях на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, з огляду на наведені доводи, визнає обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки, відповідно до положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання винній особі, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно з ст. 12 КК України, є тяжким, особу винного, який раніше неодноразово судимий і судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, який підлягає скасуванню повністю з ухваленням апеляційною інстанцією нового вироку, з призначенням більш суворого покарання, в мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 121 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 411, 413, 414, 420, 426 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати повністю.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Міру запобіжного заходу залишити без змін тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання з 10 березня 2015 року.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 368, 28 грн.

Речовий доказ ніж, який знаходиться на зберіганні в кімнаті для зберігання речових доказів Станично-Луганського РВ ГУМВС України в Луганській області знищити.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3