АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1/к/15, справа №210/7224/13-к Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 січня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_7
Обвинувачений ОСОБА_6
Захисник ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання про перегляд оскаржуваного вироку суду як необґрунтованого та його істотну зміну.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи, та про ухвалення нового вироку, яким визнати обвинуваченого винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29.10.2012 р. за ч. 2 ст. 309 КК України та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 2 ст. 59 КК України без конфіскації всього належного йому на праві власності майна; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного за ч. 2 ст. 307 КК України покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29.10.2012р. за ч. 2 ст. 309 КК України, і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць, на підставі ч. 2 ст. 59 КК України без конфіскації всього належного йому на праві власності майна; стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертиз у кримінальному провадженні, у розмірі 2632,20 грн.; вирішено питання про речові докази.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту наркотичного засобу, в невстановленому слідством місці, у не встановленої слідстві особи, незаконно придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильованний» по ціні 40 гривень за 1 мл., після чого незаконно збував його громадянам, за ціною 50 гривень за 1 мл.
26.08.2013 року о 10:10 годин ОСОБА_6 в лісосмузі за вул. Тайожною в Дзержинському районі м. Кривого Рогу незаконно збув гр. ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу у межах проведення контролю за вчиненням злочину, наркотичну речовину опій ацетильованний, кількість якого складає 1 мл., та отримав від гр. ОСОБА_9 в якості оплати грошові кошти в сумі 50 грн.
Цього ж дня об 11:15 годин обвинувачений був затриманий працівниками міліції в лісосмузі поблизу вул. Тайожної в Дзержинському районі м. Кривого Рогу. При обшуку в його сумці було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 20 мл. заповнений рідиною темного кольору масою 7,6625 г., яка згідно висновку експерта № 58/10-654 від 27.08.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій-ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,4393 грам, який ОСОБА_6 зберігав при собі з метою подальшого збуту, а також гроші в сумі 180 гривень, 50 гривень з яких він отримав в якості оплати за наркотичний засіб від ОСОБА_9 .
Згідно висновку експерта № 58/10-693 від 11.09.2013 року, рідина вилучена у гр. ОСОБА_6 , та рідина, добровільно видана гр. ОСОБА_9 , є однорідними між собою за видом та складом компонентів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити, оскільки злочин, який він скоїв, на його думку був спровокований працівниками правоохоронних органів зважаючи на те, що особа, якій він збув наркотичний засіб, саме від нього хотіла цей засіб отримати, настійливо наполягала на цьому і намагалася покласти йому гроші у кишеню. При цьому обвинувачений придбав 10 мл наркотичного засобу виключно для особистого вживання, наміру його збувати будь-якій особі не мав і погодився на те, щоб закупник відлив собі 1 мл згаданого наркотичного засобу, лише тому, що останній на цьому у грубій формі наполягав. Поняті та закупник є наркотично залежними особами і на допиті вони давали лише ті показання, про які їм казали працівники міліції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 307 ч. 2 КК України, у той же час зазначає, що суд першої інстанції припустив істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно не застосував до обвинуваченого додаткове обов`язкове покарання у вигляді конфіскації майна, а висновки суду про відсутність корисливих мотивів суперечать доказам, дослідженим під час розгляду справи в суді. Так, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , який підтвердив, що передав обвинуваченому гроші, а висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 не висувалося обвинувачення в тому, що він скоїв злочин з корисливих мотивів, не відповідає дійсності і спростовується обвинувальним актом.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував; захисника, який на підтримав позицію свого підзахисного; прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити; перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.
Так, судом було обґрунтовано визнано доведеним, що обвинувачений 26.08.2013 р. здійснив збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, оскільки це об`єктивно підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема письмовими доказами - протоколом обшуку від 26.08.2013 р. (т. 1 а.с. 5-9), матеріалами контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.с. 32-36), висновками експерта від 27.08.2013 р. (т. 1 а.с. 20-23), від 11.09.2013 р. (т. 1 а.с. 50-55), від 05.09.2013 р. (т. 1 а.с. 59-62); показаннями у судовому засіданні закупника - залегендованого свідка ОСОБА_9 , понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у зв`язку з чим посилання обвинуваченого на недоведеність його вини не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги.
Згідно правовим позиціям, висловленим Пленумом Верховного Суду України у п. 4 його Постанови від 26.04.2002 р. № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", під збутом наркотичних засобів належить розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч спеціальному законодавству, що регулює їх обіг (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).
Сам обвинувачений ОСОБА_6 як у своїх показаннях у суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду, підтвердив, що 26.08.2013 р. придбав в раніше не знайомої йому особи приблизно 10 мл наркотичного засобу "ширка", з яких у подальшому 1 мл було відлито одному з наркоманів на його прохання, не вимагаючи за це будь-якої компенсації, втім останній поклав в карман обвинуваченому 50 грн. Тим самим ОСОБА_6 фактично визнав, що він вчинив збут наркотичного засобу у розумінні ст. 307 КК України, та викрив себе у вчиненні цього злочину.
Доводи обвинуваченого про те, що він не мав наміру збувати наркотичний засіб будь-якій особі, не мав корисливої мети, а також щодо провокації вчинення злочину співробітниками міліції, спростовуються вищезазначеними доказами, зокрема детальними показаннями свідка ОСОБА_9 щодо обставин придбання ним наркотичного засобу в обвинуваченого, та оцінюються колегією суддів як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
За викладених обставин підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, в цілому правильно оцінивши наявні докази та встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України. Разом з тим доводи прокурора щодо невірної оцінки судом показань свідка ОСОБА_9 в частині, що стосується розрахунку за придбаний ним в ОСОБА_6 наркотичний засіб, заслуговують на увагу.
Так, з технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_9 на запитання прокурора пояснив суду, що після того, як обвинувачений дав йому шприц з 1 кубом наркотичного засобу, він особисто в руки передав ОСОБА_6 за це гроші у сумі 50 грн., а останній їх взяв, що об`єктивно підтверджує наявність в нього корисливого мотиву вчинення злочину. Натомість у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що згідно показанням свідка ОСОБА_9 останній після того, як ОСОБА_6 передав йому шприц з 1 кубом наркотику "опій", поклав йому за це 50 грн., після чого попрямував до автомобіля, де видав працівникам міліції придбаний шприц з наркотичним засобом.
Така невірна оцінка відповідної частини показань свідка ОСОБА_9 потягла помилковий висновок суду про відсутність в ОСОБА_6 умислу на отримання матеріальної вигоди від збуту наркотичних засобів, що у свою чергу потягло неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 - незастосування обов`язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.
Також є помилковим висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 не висувалося обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, з корисливого мотиву, зважаючи на те, що згідно обвинувальному акту ОСОБА_6 було висунуте обвинувачення у тому, що він, маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту наркотичного засобу, в не встановленої слідством особи, в не встановленому слідством місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - "опій ацетильований" по ціні 40 грн. за 1 мл, після чого незаконно збував його громадянам за ціною 50 грн. за 1 мл, що свідчить про бажання обвинуваченого одержати внаслідок злочину матеріальну вигоду.
За викладених обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обгрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 лютого 2014 року відносно ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України - залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора на той самий вирок - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 лютого 2014 року відносно ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України - скасувати в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29.10.2012 р. за ч. 2 ст. 309 КК України та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В іншій частини вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_13