Справа №11-414 Головуючий
у І інстанції Чаку Є.В.
187ч.2 Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня
2007 року колегія суддів Судової палати по кримінальним справам Апеляційного
суду Донецької області у складі:

головуючого:
Шаліної Т.О.

суддів:
Костромітіна B.C., Салявіна С.В.

за участю
прокурора: Івченко Д.В.

захисника:
ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за
апеляціями засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 на вирок Жовтневого
районного суду м. Маріуполя від 1 березня 2007 року, яким

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець м. Маріуполя, громадянин України , не
працюючий, раніше судимий 15.11.2005 року Приморським районним судом м.
Маріуполя за ст.309ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим
строком на 3 роки ухвалою Верховного Суду України від 24 квітня 2007 року вирок
скасовано, а справу повернуто на новий судовий розгляд

засуджений
за ст.187ч.2КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна. У відповідності із ст.71 КК України до призначеного
покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком
Приморського районного суду м. Маріуполя від 15.11.2005 року і остаточно
призначено 9 років позбавлення волі.

ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженець села Мальчевське Ростовської обл., громадянин
України, працюючий водієм ПП „Безденежний" раніше не судимий

засуджений
за ст.. 187ч.2 КК
України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за вчинення злочину при
наступних обставинах.

26
квітня 2006 року приблизно о 17-00 годині засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за
попередньою змовою між собою з ділянки АДРЕСА_1, з метою таємного заволодіння
чужим майном погрузили у
кузов автомобіля ГАЗ-3302 державний номер НОМЕР_1 чорний метал, який
належав потерпілому ОСОБА_5, але були помічені охоронцем товариства ОСОБА_4 ,
який почав перешкоджати викраданню

видавав
за вогнепальну зброю, направив його на ОСОБА_4 , при цьому виказував погрози
застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я
потерпілого і які він сприймав реально. Однак такий висновок суду, як і слідчих
органів, у частині, що стосується наявності попереднього зговору на напад з
метою заволодіння чужим майном с
застосуванням при цьому спортивного тренувального пневматичного
газобалонного пістолета відносно потерпілого не грунтується на матеріалах
справи.

Жодного
разу - як на попередньому слідстві, так і в судовому засіданні засуджені не
визнавали факту зговору на напад с
застосуванням погрози насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я
потерпілого.

Зокрема,
засуджений ОСОБА_3 пояснював, що він не бачив коли і як потрапив до ОСОБА_1
його пістолет, а після того, як ОСОБА_1 повернувся у кабіну машини, він забрав
у нього пістолет і сховав у свою барсетку, при цьому на його питання навіщо
ОСОБА_1 брав пістолет, останній йому нічого не відповів. Такі ж саме пояснення
давав і ОСОБА_1

Твердження
засуджених про відсутність у них попереднього зговору на напад з метою
заволодіння майном, та с застосуванням погрози застосування насильства, яке є
небезпечним для життя та здоров'я потерпілого узгоджується з показаннями
потерпілого ОСОБА_4, який пояснював, що коли він перегородив дорогу, з кабіни
вийшов ОСОБА_1 і став погрожувати йому пістолетом. Він казав: "Дави
його", - але поки ОСОБА_1 не зіштовхнув його з дороги, машина не їхала.

Будь-яких
доказів, які б свідчили про момент виникнення зговору на напад с застосуванням
погрози насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, про
погрози з боку ОСОБА_3 та його
дії, що є складовою об'єктивної сторони розбою, а також про єдність умислу, у
вироку не наведено .

Разом з
тим, згідно із ст.26,27 КК України, співучастю у злочині є умисна спільна
участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину, посібником є
особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням
перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка
заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину,
сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі
предмети, або іншим чином сприяти прихованню злочину.

З
урахуванням викладеного в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про
те, що ОСОБА_3 був посібником чи співвиконавцем розбійного нападу на
потерпілого. Не встановлені такі докази і в судовому засіданні.

Оскільки
співучасник злочину не може нести відповідальність за вчинення іншим виконавцем
злочину, про який вони не домовлялись, дії ОСОБА_3 щодо розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_4 слід
розцінювати як ексцес виконавця. За таких обставин ОСОБА_3 може нести
відповідальність за вчинення злочину лише в межах зговору.

Як
роз'яснено у п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992
року № 12 „ Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної
власності", дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим, чи іншими
особами, і не дивлячись на це, продовжені винною особою з метою заволодіння
майном, або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж, а у разі
застосування насильства, чи висловлювання погроз його застосування - в
залежності від характеру насильства чи погроз як грабіж чи розбій.

металу.
З метою усунення опіру з боку ОСОБА_4, ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з
ОСОБА_3 за його згодою, переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном
шляхом нападу, напав на ОСОБА_4 , застосовуючи при цьому спортивний тренувальний
пневматичний газобалонний пістолет „MP- 654К", який
належав ОСОБА_3, і який ОСОБА_1 видавав за вогнепальну зброю, направив його на
ОСОБА_4 , при цьому виказував погрози застосування фізичного насильства, яке є
небезпечним для життя та здоров'я потерпілого і які він сприймав реально.

У
апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок відносно нього скасувати,
перекваліфікувати його дії із ст.187ч.2 на ст.296 ч.1 КК України і справу
направити на новий судовий розгляд до Приморського районного суду м. Маріуполя.
Вказує, що метал знаходився не на ділянці, а за межами товариства у
лісопосадці, що підтвердив і потерпілий ОСОБА_5, і у нього не було наміру на
його викрадання, оскільки він вважав, що той метал нікому не належить і лежав
як брухт. Тому між ним та ОСОБА_3 не було попередньої домовленості на
викрадання металу. Висновки про його винність суд зробив на підставі показань
потерпілого ОСОБА_4, але вони не відповідають фактичним обставинам справи. Крім
того, як він, так і ОСОБА_3 заявляли клопотання про фіксацію судового процесу
технічними засобами, але суд їм відмовив, без винесення постанови.

Засуджений
ОСОБА_3 та його, захисник також просять вирок скасувати, і виправдати його, або
пом'якшити покарання. Вказують, що висновки суду не відповідають фактичним
обставинам справи. Так, суд не дав належної оцінки тому, що Комнатний поїхав з
ОСОБА_1 тому, що останній замовив його для перевезення вантажу, оскільки він
займався приватним перевезенням вантажу. Також не давав він дозволу ОСОБА_1
брати його пістолет, що підтвердив і засуджений ОСОБА_1

Заслухавши
суддю-доповідача; засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_3, а також захисника ОСОБА_2, які
підтримали свої апеляції і наполягали на їх задоволенні; прокурора, на думку
якого апеляції підлягають частковому задоволенню, а дії засуджений необхідно
перекваліфікувати, оскільки не знайшло свого підтвердження, що між засудженими
була домовленість про напад на потерпілого с застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та
здоров'я потерпілого, і дії ОСОБА_1 кваліфікувати за ст.187ч.1 КК України, а Комнатного за ст.186ч.2 КК
України і призначити йому покарання с
застосуванням ст.75,76 КК України; дослідивши матеріали справи та
перевіривши доводи апеляцій , колегія суддів вважає, що апеляції засуджених
ОСОБА_1, ОСОБА_3 та
захисника ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як
вбачається з протоколу судового засідання, ніким з учасників процесу клопотання
про фіксацію судового процесу технічними засобами не заявлялось, а тому доводи
апеляції засудженого ОСОБА_1 про відмову в задоволенні його клопотання про
фіксацію судового процесу є безпідставними.

Разом з
ти, суд першої інстанції правильно встановив, що засуджені за попередньою
змовою між собою з ділянки АДРЕСА_1, з метою таємного заволодіння чужим майном погрузили у кузов
автомобіля ГАЗ-3302 державний номер НОМЕР_1 чорний метал, який належав
потерпілому ОСОБА_5 Суд також визнав, що після того, як засуджені ОСОБА_1 та
ОСОБА_3 були помічені охоронцем товариства ОСОБА_4 , який почав перешкоджати
викраданню металу, з метою усунення опіру з боку ОСОБА_4, ОСОБА_1, діючи за
попередньою змовою з ОСОБА_3 за його згодою, переслідуючи мету незаконного
заволодіння чужим майном шляхом нападу, напав на ОСОБА_4, застосовуючи при
цьому спортивний тренувальний пневматичний газобалонний пістолет „MP- 654K", який належав ОСОБА_3, і який ОСОБА_1

Виходячи
з наведеного колегія суддів, вважає, що вирок в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за ст.187ч.2 КК
України необхідно змінити, і визнати ОСОБА_1 винним за ст.187ч.1 КК України, а ОСОБА_3 за ст.186ч.2 КК
України.

Призначаючи
засудженим покарання, колегія суддів бере до уваги те, що ухвалою Верховного
Суду України від 24 квітня 2007 року скасований вирок Приморського суду м.
Маріуполя від 15 листопада 2005 року відносно ОСОБА_1, а справу повернуто на
новий судовий розгляд і тому він визнається раніше не судимий, на даний час
хворіє на туберкульоз легенів і тому колегія суддів вважає можливим призначити
йому покараннях в межах мінімальної санкції статті. Відносно ОСОБА_3, колегія
суддів бере до уваги, що він раніше не судимий і до кримінальної
відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину та
престарілу мати, позитивно характеризується, до арешту працював, а також його
стан здоров'я, і вважає можливим призначити йому покарання с застосуванням
ст.75,76 КК України.

Керуючись
ст.366,367,369 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_3 та
захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок
Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 1 березня 2007 року відносно ОСОБА_1
та ОСОБА_3 в
частині кваліфікації дій та призначеного покарання змінити.

ОСОБА_1
визнати винним за ст.187 ч.1 КК України і призначити покарання у вигляді 3
років позбавлення волі.

ОСОБА_3 визнати винним
за ст.186 ч.2 КК України і призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення
волі. На підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнити з
іспитовим строком на 1 рік і покласти обов'язки: не виїжджати за межі України
на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи,
повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.

Міру
запобіжного заходу відносно засудженого ОСОБА_3
скасувати і звільнити його з-під варти із залу суда.

В решті
частини вирок залишити без зміни.