АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: №11-кп/790/1062/15 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: №636/139/15-к
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 березня 2015 року, у відповідності з яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Чугуєва Харківської області, громадянку України, з загальною середньою освітою, не працюючу, не одружену, має на утриманні неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України не судима, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2

засуджено:

· за ч.2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців;

· за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

ОСОБА_8 визнано винною у тому, що вона маючи злочинний намір на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, знаходячись за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у неї речовини рослинного походження (зерна маку), розчинника, незаконно виготовила з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», який вона помістила в медичний шприц з голкою у футлярі ємністю 5,0 мл та незаконно зберігала за вищевказаною адресою, з метою збуту.

12.11.2014 року, о 14 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», знаходячись за місцем свого фактичного мешкання: АДРЕСА_2 , за 120 гривень продала, тим самим незаконно збула ОСОБА_9 у медичному шприці з голкою у футлярі ємністю 5,0 мл непрозору рідину світло-коричневого кольору, яка, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2335 від 13.11.14 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», масою (в перерахунку на суху речовину) 0,1412 грама.

В той же день, о 14 год. 55 хв., ОСОБА_9 , знаходячись біля РДК, який розташований за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Гвардійська, 13, добровільно видав працівникам міліції вищевказаний медичний шприц з голкою у футлярі ємністю 5,0 мл з непрозорою рідиною світло-коричневого кольору, яку придбав за 120 гривень у ОСОБА_8 при вищезазначених обставинах та котра, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2335 від 13.11.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», масою (в перерахунку на суху речовину) 0,1412 грама.

Також, 19.11.2014 року, у денний час доби ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, знаходячись за місцем свого фактичного мешкання за вищевказаною адресою, маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у неї речовини рослинного походження (зерна маку), розчинника, незаконно виготувала особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», який вона помістила в медичний шприц з голкою у футлярі ємністю 20,0 мл та незаконно зберігала за вищевказаною адресою, з метою збуту.

19.11.2014 року, о 15 год. 15 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем свого фактичного мешкання: АДРЕСА_2 , за 120 гривень продала, тим самим незаконно збула ОСОБА_9 у медичному шприці з голкою у футлярі ємністю 20,0 мл прозору рідину коричневого кольору, яка, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2474 від 28.11.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», масою (в перерахунку на суху речовину) 0,0901 грама.

В той же день, о 15 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні каб. № 33, по вул. Гвардійскій, 31, м. Чугуєва, Харківської області добровільно видав працівникам міліції вищевказаний медичний шприц з голкою у футлярі ємністю 20,0 мл з прозорою рідиною коричневого кольору, яку придбав за 120 гривень у ОСОБА_8 при вищезазначених обставинах та котра, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2474 від 28.11.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», масою (в перерахунку на суху речовину) 0,0901 грам.

19.11.2014 року, о 16 год. 00 хв., в ході проведення НСРД в формі оперативної закупівлі при особистому обшуку ОСОБА_8 за її місцем фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: у коридорі на вітражі грошові купюри у сумі 170 гривень, номіналом: 50 (п`ятдесят) грн. - КУ № 5106691; 50 (п`ятдесят) грн. - ПЄ № 0673703; 20 (двадцять) грн. - ЕУ №7458374; 20 (двадцять ) грн. - ПВ № 4396106; 20 (двадцять) грн. - ПЕ № 4277605; 20 (двадцять ) грн. - ПВ № 4396106; 20 (двадцять) грн. - ЕУ №7458374; 10 (десять ) грн. - НВ №8300221, на яких, згідно висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин, та речовин хімічних виробництв № 185 від 28.11.2014 року, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює помаранчевим кольором. Аналогічна спільна родова хімічна речовина виявлена на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 .

Також, 19.11.2014 року, у денний час доби, точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було, ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, знаходячись за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у неї речовини рослинного походження (зерна маку), розчинника, незаконно виготовлювала особливо небезпечний наркотичний засіб - «концентрат з макової соломи», який вона зберігала у десятьох пакетах, з речовиною рослинного походження, утворена насінням сферичної форми, чорного кольору, трьох деформованих пляшках і скляною банки, всередині з рідиною темно-коричневого кольору, об`ємом: 150,0 мл, 31,0 мл, 48,0 мл, 40,0 мл, - об`єкти №№3,5-6,10-20 та незаконно зберігала за вищевказаною адресою, без мети збуту.

19.11.2014 року о 16 год. 00 хв. в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: у десятьох пакетах, з речовиною рослинного походження, утворена насінням сферичної форми, чорного кольору, трьох деформованих пляшках і скляною банки, всередині з рідиною темно-коричневого кольору, об`ємом: 150,0 мл, 31,0 мл, 48,0 мл, 40,0 мл, - об`єкти № № 3,5-6,10-20. Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №2474 від 28.11.2014 року маса концентрата з макової соломи, в перерахунку на суху речовину становить 2,4930 грама, 0,4532 грама, 0,6960 грама, 0,5824 грама.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна, посилаючись при цьому на порушення судом першої інстанції вимог санкції ч. 2 ст. 307 КК України щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої повернуто апелянту на підставі п.1 ч.3 ст.399 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , розглядалось за правилами ст. 349 КК України, оскільки обвинувачена ОСОБА_8 визначала себе винною у вчиненні інкримінованих їй злочинів за обставин, викладених у вироку.

Не оспорюються висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, а також щодо виду та розміру покарання і прокурором в апеляційній скарзі, тому в цій частині вирок суду не перевірявся.

Проте, призначаючи покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не звернув увагу на обов`язковість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, чим допустив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України, тобто не застосував закон який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Тому, колегія суддів скасовує вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного їй покарання і постановляє в цій частині свій вирок, виходячи з наступного.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначаючи покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна, суд не зазначив обставин не призначення цього додаткового покарання, як це передбачено ч.ч.1,2 ст. 69 КК України. Не вбачає цих обставин і колегія суддів.

Таким чином, при наявності наведених обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України - 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 (шість) років 6(шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.
Головуючий-

Судді: