Справа №487/5690/13-к 30.03.2015 30.03.2015 30.03.2015
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002007, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 , прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 грудня 2014 року, відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інта, Комі, Росії, мешканця АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням за ч. 3 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
представник цивільного
позивача ОСОБА_9
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_5 події кримінального правопорушення.

Прокурор, не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ТОВ "Алмі-Трейд" 101966,50 грн. на відшкодування майнової шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати, за проведення експертизи в сумі 1961,60 грн.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 посилаються на порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду; вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, зазначають, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 надав пояснення про відсутність в його діях складу кримінально правопорушення, так як мали місце цивільно-правові стосунки. Дані пояснення підтверджені показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також договорами поставки № 2735/08 без дати та № 2735/08 від 24.09.2009 року та супровідними листами до них, висновком судово-почеркознавчої експертизи № 1342 від 16.11.2012 року; бухгалтерською довідкою без дати щодо дебіторської заборгованості СПД ОСОБА_10 .

Крім того вважають, що судом у вироку навмисно перекручено покази свідків.

Апелянти, звертають увагу суду на те, що кримінальну справу за фактом шахрайства майна Концерну "Алмі" було порушено 19 липня 2010 року. За період з 2010 року по 2013 рік по кримінальному провадженню проведено лише 22 слідчі дії.

Вказують і на те, що Концерном "Алмі" не надано підтвердження факту недостачі тютюнових виробів та не заявлено жодних позовних вимог. Вперше із цивільним позовом звернулося ТОВ "Алмі-Трейд", яке не є правонаступником Концерну "Алмі" відповідно до рішення Господарського суду Одеської області від 24 січня 2012 року. Крім того, вважає, що ТОВ "Алмі-Трейд" звернулося з цивільним позовом поза строком позовної давності, перебіг якого скінчився у листопаді 2012 року.

Крім того, звертають увагу на те, що судом порушено таємницю нарадчої кімнати при ухвалені вироку. Так, пояснюють, що суд 28 листопада 2014 року о 16.49 годині видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку суду, який оголосив 9 грудня 2014 року о 13.48 годині. Проте, відповідно до відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру судових рішень, суддею ОСОБА_14 1 грудня 2014 року розглянуто справи № 487/11451/14-ц та № 487/11449/14-ц.

Прокурором подана апеляційна скарга, в якій він, не оскаржуючи висновки суду про доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 3 "Про практику призначення судами кримінальне покарання".

Стверджує, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд формально врахував характер суспільної небезпеки, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до тяжкого злочину. Крім того, судом не враховано дані про особу ОСОБА_5 , який не відшкодував завдані ним збитки у повному обсязі та не визнав їх, своєї вини не визнав, намагався ухилитися від відповідальності, є особою, що не працює та обрав для себе незаконний спосіб збагачення, що свідчить про відсутність каяття.

На думку апелянта, вказане свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став та має схильність до вчинення нових злочинів.

А тому вважає, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України

Обставини встановлені судом першої інстанції.
За вироком суду, ОСОБА_5 , маючи дружні стосунки з ОСОБА_10 , з метою заволодіння чужим майном, вчинив злочин за наступних обставин.

Так, приблизно 22 вересня 2009 року, ОСОБА_5 , маючи умисел на підробку документів, з метою їх подальшого використання та з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, без відома ОСОБА_10 , у кафе-магазині, розташованому за адресою - АДРЕСА_2 , отримав копії реєстраційних документів фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 .

В подальшому, діючи з метою реалізації умислу, направленого на введення в оману працівників Концерну Алмі, правонаступником якого є ТОВ Алмі-Трейд відповідно до Договору від 20 жовтня 2011 року про правонаступництво щодо шкоди, завданої злочином, та з метою заволодіння майном у великих розмірах, представившись фізичною особою - підприємцем, ОСОБА_5 запропонував торговому представнику концерну Алмі ОСОБА_11 укласти угоду про поставку тютюнових виробів.

24 вересня 2009 року, на перехресті вулиць Садової і Чигрина в м. Миколаєві, ОСОБА_5 зустрівся з торговим представником вказаного Концерну ОСОБА_11 , якого ввів в оману щодо своєї особи, представившись фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 і надавши копії реєстраційних документів на ім`я останнього, запропонував укласти договір поставки тютюнових виробів.

ОСОБА_11 , не знаючи про дійсну особу ОСОБА_5 , сприймаючи його за фізичну особу - підприємця ОСОБА_10 , будучи введеним в оману про намір виконання умов договору, надав ОСОБА_5 на підпис договір поставки.

Реалізуючи умисел, направлений на підробку документів і подальше введення в оману працівників Концерну Алмі щодо своєї особи та можливості виконання ним договору, з метою заволодіння майном Концерну Алмі ОСОБА_5 від імені ОСОБА_10 вніс в договір поставки реквізити фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 та підписав зазначений договір, не маючи на те повноважень.

Відповідно до умов пункту 2.1.1 договору постачальник повинен своєчасно поставляти товар покупцю. Відповідно до умов пункту 6.2 договору товар, поставлений покупцеві, підлягає оплаті в строк не перевищуючий 5 (п`ять) банківських днів з моменту отримання товару.

Працівники Концерну Алмі, будучи введеними в оману про дійсність особи ОСОБА_10 , яким представився ОСОБА_5 , зареєстрували договір поставки - Концерном Алмі та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 за N 2735/08.

Підробивши офіційний документ, що посвідчується громадянином - підприємцем, надає права та звільняє від обов`язків, з метою подальшого введення в оману працівників Концерну Алмі та заволодіння майном у великих розмірах, ОСОБА_5 , представляючись ОСОБА_10 , здійснив замовлення тютюнових виробів без наміру здійснювати оплату за поставлений товар. При цьому, здійснюючи замовлення, ОСОБА_5 вказав адресу доставки - гараж № НОМЕР_1 автогаражного кооперативу Чайка, розташованого за адресою - м. Миколаїв, вул.28-ї Армії.

Відповідно видаткової накладної від 26 жовтня 2009 року за №Рк-0136137 27 жовтня 2009 року з Концерну Алмі до автокооперативу Чайка були поставлені тютюнові вироби на загальну суму 91835,00 грн.

Представляючись фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 , з метою введення в оману працівників Концерну Алмі та діючи з умислом на заволодіння їх майном, ОСОБА_5 , при відвантаженні тютюнових виробів, вніс до видаткової накладної № Рк-0136137 від 26 жовтня 2009 року підпис від імені ОСОБА_10 , чим підтвердив факт отримання зазначених в видатковій накладній виробів.

Крім того, в подальшому, з метою введення в оману працівників Концерну Алмі та заволодіння майном у великих розмірах, ОСОБА_5 , представляючись ОСОБА_10 , здійснив замовлення тютюнових виробів без заміру здійснювати оплату за поставлений товар. При цьому, здійснюючи замовлення, ОСОБА_5 вказав адресу доставки - гараж № НОМЕР_1 автогаражного кооперативу Чайка, розташованого за адресою - м. Миколаїв, вул.28-ї Армії.

Так, відповідно видаткової накладної за № Рк-0141134, 4 листопада 2009 року з Концерну Алмі до автокооперативу Чайка були поставлені тютюнові вироби на загальну суму 16008,80 грн.

Представляючись фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 , з метою введення в оману працівників Концерну Алмі та діючи з умислом на заволодіння їх майном, ОСОБА_5 , при відвантаженні тютюнових виробів, вніс до видаткової накладної № Рк-0141134 від 4 листопада 2009 року підпис від імені ОСОБА_10 , чим підтвердив факт отримання зазначених в видатковій накладній виробів.

Крім того, в подальшому, з метою введення в оману працівників Концерну Алмі та заволодіння майном у великих розмірах, ОСОБА_5 , представляючись ОСОБА_10 , здійснив замовлення тютюнових виробів без наміру здійснювати оплату за поставлений товар. При цьому, здійснюючи замовлення, ОСОБА_5 вказав адресу доставки - гараж № НОМЕР_1 автогаражного кооперативу Чайка, розташованого за адресою - м. Миколаїв, вул. 28-ї Армії.

Відповідно видаткової накладної від 9 листопада 2009 року за № Рк-0143702, 10 листопада 2009 року з Концерну Алмі до автокооперативу Чайка були поставлені тютюнові вироби на загальну суму 38434,50 грн.

Представляючись фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 , з метою введення в оману працівників Концерну Алмі та діючи з умислом на заволодіння їх майном, ОСОБА_5 , при відвантаженні тютюнових виробів, вніс до видаткової накладної № Рк-0143702 від 9 листопада 2009 року підпис від імені ОСОБА_10 , чим підтвердив факт отримання зазначених в видатковій накладній виробів.

Після вчинення вищевказаних дій щодо введення працівників Концерну Алмі в оману відносно своєї особи та зловживання довірою, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_5 розпорядився незаконно отриманими тютюновими виробами на власний розсуд, не виконавши умови договору поставки щодо оплати товару, чим заподіяв Концерну Алмі збитки у великих розмірах, на загальну суму 146278,3 грн., що в 483 рази перевищило неоподаткований мінімум доходів громадян (146378,3 грн./302,5 податкова соціальна пільга =483).

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Визнаючи ОСОБА_5 винним, суд послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , представника ТОВ "Алмі-Трейд" ОСОБА_13 . Крім того, суд послався на договір поставки № 27-35/08 від 24 вересня 2009 року, податкові накладні № Рк-0136137 від 26 жовтня 2009 року, № Рк-0141134 від 4 листопада 2009 року, № Рк-0143702 від 9 листопада 2009 року, висновок експерта № 1342 від 16 листопада 2012 року, відповідно до якого підписи у видаткових накладних виконані ОСОБА_5 .

Призначаючи ОСОБА_5 міру покарання, суд врахував ступінь вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше не судимий, на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері та лікаря-нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню доньку. Обставину, що пом`якшує покарання, суд визнав часткове відшкодування заподіяної шкоди; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_5 мінімального покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 190 КК України. Суд також прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку своїх апеляційних скарг, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника і просив скасувати вирок з призначенням нового розгляду справи в судді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Проте, судом першої інстанції дані вимоги закону не виконано та постановлено вирок з порушенням норм процесуального права.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 в апеляційних скаргах посилаються на невідповідність висновків, викладених у вироку суду, фактичним обставинам справи та не доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути судове рішення суду 1 інстанції та перевірити обґрунтованість доводів апелянта.

Так, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, суд належними чином не мотивував своє рішення, у вироку не дав аналізу зібраних у справі доказів, а лише виклав зміст показів свідків та письмових доказів, не вказавши які фактичні дані, визнаного судом доведеним обвинувачення, вказані докази підтверджують чи спростовують.

Так, із показів обвинуваченого ОСОБА_5 вбачається, що він заперечував свою вину у скоєнні злочину, за викладених у вироку обставин. Поясняв, що договір поставки з Концерном Алмі від 24 вересня 2009 року уклав з відома та за згодою ОСОБА_10 , зазначений договір не підписував, грошові кошти за поставлений товар передавав представникам Концерну Алмі.

На підтвердження доводів обвинуваченого стороною захисту надавались докази, а саме договори поставки №2735/08 без дати та №2735/08 від 24.09.2009 року та супровідні листи до них, висновок судово-почеркознавчої експертизи №1342 від 16.11.2012 року, бухгалтерська довідка.

Проте, суд у вироку не спростував доводи обвинуваченого, не навів мотивів прийняття одних та відхилення інших доказів. Також не перевірив доводи обвинуваченого щодо неспроможності потерпілого та цивільного позивача по справі а саме ТОВ Алмі-Трейд.

Під час розгляду справи в суді представник потерпілого ТОВ Алмі-Трейд ОСОБА_13 давала непослідовні покази щодо обставин оплати товару ОСОБА_5 за договором № 2735/08 від 24.09.2009 року. Так, 28 листопада 2014 року ОСОБА_13 на питання суду спочатку вказувала, що ОСОБА_5 розраховувався за перші поставки тютюнових виробів а послідуючі поставки не оплатив, в подальшому стверджувала, що він взагалі не оплатив поставки товару за вказаним договором. Проте суд не перевірив її покази та не усунув вказані протиріччя.

Відповідно до обвинувального акту та вироку суду ОСОБА_5 визнано винним і тому, що він шляхом обману заволодів майном Концерну Алмі у великих розмірах на суму 146278,30 коп.

Згідно бухгалтерської довідки ТОВ Алмі-Трейд, на яку суд послався на підтвердження винності обвинуваченого, станом на 11.02.2014 року за даними бухгалтерського обліку враховується заборгованість ОСОБА_5 перед ТОВ Алмі-Трейд на суму 101966,50 грн., вказану ж суму суд стягнув з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь ТОВАлмі-Трейд на відшкодування майнової шкоди завданої злочином.

Проте, суд не усунув дані протиріччя, не перевірив та не встановив, яка ж сума не була оплачена за поставку товару відповідно до договору № 2735/08 від 24.09.2009 року, та на яку суму ОСОБА_5 заволодів чужим майном шляхом обману, звідки виникла заборгованість у ОСОБА_5 перед ТОВ Алмі-Трейд на суму 101966,50 грн., тоді як договір на поставку товару був складений від імені ОСОБА_10 з Концерном Алмі, товар також поставлявся із Концерна Алмі, не перевірив чим підтверджені права ТОВ Алмі-Трейд як представника потерпілого по справі та цивільного позивача, і не мотивовано відмовив в задоволенні клопотання захисника про призначення судово-бухгалтерської експертизи, яка могла б усунути дані протиріччя і визначити дійсну суму завданої шкоди.

Крім того, в порушення вимог ст.ст. 376, 371 КПК України, суд перебуваючи в нарадчій кімнаті по даній справі, постановив ухвали по цивільних справах № 487/11451/14-ц та № 487/11449/14-ц.

Таким чином, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції та не дослідження ним всіх доказів по справі, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновки щодо відповідності закону судового рішення стосовно ОСОБА_5 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою судом.

Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України.

Відповідно до положення ч.1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

З огляду наведеного, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 щодо істотного порушення судом норм кримінального процесуального закону є слушними, а тому їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з безпідставним застосуванням ст. 75 КК України, апеляційним судом не розглядаються, оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 415, 532 КПК України, суд,-
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 грудня 2014 року відносно ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді