Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/230/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

та потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001660 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та захисника останнього адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, українця, не одруженого, дітей на утриманні не має, офіційно не працює, освіта повна загальна середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 22.03.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

2) 19.12.2003 року тим же судом за ч.2 ст. 289 із застосуванням ст. 69, ч.2 ст. 194, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357, 70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений 15.08.2008 року по відбуттю покарання;

3) 30.08.2013 року тим же судом за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на один місяць;

4) 19.03.2014 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік,

5) 10.06.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 309, ст. 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 30.09.2014 року вирок змінено і пом`якшено покарання до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

6) 09.10.2014 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі та за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначене покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань з покаранням, призначеним за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 09.10.2014 року, остаточно призначено покарання строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Новий Розділ, Миколаївського району, Львівської області, громадянина України, українця, не одруженого, маючого на утриманні малолітніх двох дітей доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , офіційно не працює, освіта - повна загальна середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

1) 27.04.2007 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 23.10.2010 року звільнений умовно-достроково на 10 місяців 4 дні;

2) 19.03.2014 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, вказаний вирок та вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.03.2014 року стосовно ОСОБА_9 виконувати самостійно.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, українця, розлученого, на утриманні має малолітню доньку - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , офіційно не працює, освіта - середня спеціальна, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_5 , раніше судимого:

- 12.05.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 3 (три) роки.

Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покласти на ОСОБА_14 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, вказаний вирок та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.05.2014 року, стосовно ОСОБА_14 виконувати самостійно.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 на користь держави судові витрати у розмірі по 491 грн. 52 коп., з кожного.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 9870 грн.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_9 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також ОСОБА_16 та ОСОБА_14 скоїли заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, за попередньою змовою групою осіб, при наступних обставинах.

Так, 18.03.2014 року біля 14.00 год., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , під час спільно вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_16 , діючи за попередньою змовою у групі осіб з ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрали з належної ОСОБА_10 жіночої сумки мобільний телефон марки «Lenovo S920», вартість якого згідно висновку експерта № 328 від 16.04.2014 року складає 2604, 54 грн., в якому знаходилась карта пам`яті марки «Місго SD 32 Gb», вартістю 100 грн., із сім карткою мобільного оператора «МТС», вартістю 10 грн. та сім карткою мобільного оператора «Київстар», вартістю також 10 грн., без коштів на рахунку. З місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, розподіливши між собою виручені кошти та витративши їх на власні потреби, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2724, 54 грн.

Крім того, 21.03.2014 року біля 04.00 год. ранку, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_7 , де проживає потерпіла ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння чужим майном останньої, шляхом обману, повідомивши ОСОБА_10 про те, що вони є працівниками правоохоронних органів, а саме ОСОБА_16 оперуповноважений СКР Кіровоградського MB, ОСОБА_14 - слідчий СВ Кіровоградського MB, а ОСОБА_17 - начальник СКР Кіровоградського MB, чим ввели останню в оману і таким чином проникли до приміщення вказаного будинку де проживає потерпіла.

Перебуваючи у приміщенні вказаного будинку, ОСОБА_16 , діючи за попередньою змовою у групі осіб з ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , діючи повторно, шляхом обману незаконно заволоділи майном потерпілої ОСОБА_10 , а саме телевізором марки «Panasonic TX-LR 32C5», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 294 від 08.04.2014 року - 2740, 48 грн., Blu-ray плеєром марки «Philips BDP 3385К/51», вартістю згідно до вказаного висновку експерта - 1077, 38 грн. та DVD марки «Saturn STV 7725», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 600 від 10.04.2014 року - 178, 80 грн., якій повідомили, що перелічене вище майно є краденим та його необхідно вилучити у зв`язку з перевіркою вказаного факту.

Після чого вони з місця вчинення злочину з майном потерпілої зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, а виручені кошти розподілили між собою та витратили на власні потреби, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3996, 66 грн.

У своїй зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вказаний вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. А саме в частині засудження ОСОБА_14 за ч.2 ст. 190 КК України виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення даного злочину повторно та призначити йому за ч.2 ст. 190 КК України покарання на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення покарання призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.05.2014 року остаточно призначити покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням та іспитовим строком на 3 (три) роки. А також у частині стягнення судових витрат просить змінити вирок суду та стягнути судові витрати за проведення експертиз із обвинувачених ОСОБА_14 639 грн., ОСОБА_8 737.28 грн. та ОСОБА_9 98.28 грн., а в решті вирок залишити без зміни.

Вказує на те, що не правильно застосовано норму закону при призначенні покарання ОСОБА_14 і безпідставно вказано, що на підставі ч.4 ст.70 КК України, вказаний вирок та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.05.2014 року, стосовно ОСОБА_14 виконуються самостійно.

Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно ч.4 ст.70 КК України якщо за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням статей 75,76 КК України, а за знову постановленим вироком до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Однак судом не враховано, що ОСОБА_14 за вказаним вироком призначено покарання, яке належить відбувати не реально, а застосовано ст.75,76 КК України та звільнено від реального відбування покарання з випробуванням. Тому у даному випадку суд повинен застосувати ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.

Також, судом неправильно застосовано обвинуваченому ОСОБА_14 закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно вказано в обвинуваченні за ч.2 ст. 190 КК України вчинення даного злочину повторно, оскільки ОСОБА_14 вважається таким, що немає судимості, до того ж органом досудового слідства вказана кваліфікуюча ознака йому не інкримінувалася.

Захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.12.2014 року і закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України стосовно ОСОБА_9 або змінити вирок суду, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України, врахувавши пом`якшуючі обставини - щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілій, хворобу - пост туберкульозний стан, а також відсутність обтяжуючих обставин, - призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Також, просить змінити вирок суду у частині стягнення з ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі 9870 грн., стягнувши суму завданої шкоди з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на користь ОСОБА_10 .

Свої доводи захисник мотивує тим, що вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та тяжкістю призначеного покарання і підлягає скасуванню з наступних підстав.

Вказує на те, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 до епізоду за ч.2 ст.190 КК України непричетний, а по епізоду за ч.2 ст. 185 КК України потерпіла ОСОБА_10 матеріальних претензій до ОСОБА_9 не має. У матеріалах справи міститься розписка потерпілої про те, що ОСОБА_9 добровільно відшкодував їй шкоду завдану злочином і претензій матеріального та морального характеру вона до нього немає. З невідомих підстав, суд ігноруючи п.2 ч.1 ст. 66 КК при винесенні вироку і при призначенні покарання не врахував дану обставину та покарання йому не пом`якшив.

Вважає, це є підтвердженням того, що суд дослідив матеріали справи поверхово та однобічно, ігноруючи в судовому засіданні надані показання ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , з яких вбачається непричетність ОСОБА_9 по епізоду за ч.2 ст. 185 КК України, а дії ОСОБА_9 по цьому епізоду повинні кваліфікуватися за ч.2 ст.190 КК України, враховуючі попередню судимість ОСОБА_9 .

Зібрані докази слідством по справі не доводять вини обвинуваченого по епізоду за ч.2 ст.185 КК України та стан сп`яніння ОСОБА_9 під час скоєння злочину. У судовому засіданні не підтверджено, що під час заволодіння телефоном потерпілої він знаходився у стані сп`яніння. Ні потерпіла, ні свідок ОСОБА_18 даний факт не підтвердили, сам підзахисний стан сп`яніння спростовує.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Обвинувачений ОСОБА_9 у апеляційній скарзі та доповнені до неї, також просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 190 КК України та пом`якшити призначене йому покарання і призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Вказує на те, що районним судом не прийнято до уваги, що він добровільно відшкодував потерпілій шкоду завдану злочином і вона претензій матеріального та морального характеру до нього немає, що він хворіє туберкульозом, та відсутні обтяжуючі його вину обставини. Також, стверджує і те, що до вчинення злочину він алкогольні напої не вживав, а випив вже після того як здав телефон потерпілої.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вказаний вирок суду, як незаконний і необґрунтований, та винесений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та виправдати його за ч.2 ст. 185 КК України.

Зазначає, що доповнення до апеляційної скарги надасть після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак таких доповнень так і не надав.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням захисника судове слідство в частині допиту обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і потерпілої ОСОБА_10 , та дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , заслухавши у дебатах думку прокурора, яка підтримала свою змінену апеляційну скаргу та заперечила задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , та захисникаОСОБА_7 , заслухавши у дебатах захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , а також пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які в дебатах та останньому слові підтримали свої апеляції, а змінену апеляцію прокурора захисник підтримала частково, а обвинувачені заперечили, пояснення потерпілої ОСОБА_10 , яка в дебатах підтримала змінену апеляцію прокурора, а також апеляції обвинувачених і захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, з таких підстав.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, за яке їх засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду, у зв`язку з чим вони судом не перевірялися під час судового слідства, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_14 вчинилизаволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 крім того ще й повторно, тому правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст. 190 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи зміненої апеляції прокурора про необхідність зміни вироку суду в частині засудження ОСОБА_14 за ч.2 ст. 190 КК України та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення ним даного злочину повторно, оскільки на момент вчинення даного злочину він вважався таким, що немає судимості.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 89 КК України є погашеною, його попередня судимість за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2009 року, яким йому за ч.2 ст. 190 КК України призначено покарання на 2 роки позбавлення волі, але на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, що підтверджується долученою до кримінального провадження довідкою начальника Кіровоградського МРВ КВІ УДПСУ в Кіровоградській області ОСОБА_19 від 28.05.2014 року (т.1 а.п.270), згідно якої ОСОБА_14 по вказаному вироку, 05.09.2011 року знятий з обліку Кіровської кримінально виконавчої інспекції, згідно постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.08.2011 року (Згідно Закону України «Про амністію»).

Крім того, є обґрунтованими і доводи зміненої апеляції прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_14 , а саме вимог ч.4 ст. 70 КК України, оскільки безпідставно вказано, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України, даний вирок та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.05.2014 року, стосовно ОСОБА_14 виконуються самостійно.

Так, відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно ч.4 ст. 70 КК України якщо за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням статей 75,76 КК України, а за новим вироком до покарання, яке належить відбувати реально, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак районним судом не враховано, що ОСОБА_14 за вказаним вироком призначено покарання, яке належить відбувати не реально, а також застосовано ст.ст. 75 і 76 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням. Тому, у даному випадку суд повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.05.2014 року.

За таких обставин колегія суддів вважає необхідним у цій частині вирок суду з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України змінити, оскільки така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_14 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.05.2014 року більш суворим, призначеного за даним вироком суду.

Також, районний суд дійшов правильного висновку і про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за попередньою змовою групою осіб та правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст. 185 КК України. Оскільки, не зважаючи на те, що самі обвинувачені своєї вини у вчиненні зазначеного злочину, як в суді першої так і апеляційної інстанції, хоч і не визнали, однак їх вина повністю підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, а саме показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка повністю підтвердила їх і в суді апеляційної інстанції, свідка ОСОБА_20 , долученим до матеріалів провадження відеозаписом з камер спостереження в приміщенні відділення ПТ «Ломбард Скарбниця», що розташоване в м. Кіровограді по вул. Попова, 9 корп.1, з якого вбачається, що саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом з ОСОБА_21 18.03.2014 року о 14 год. 48 хв. приходили до приміщення ломбарду та зверталися до каси, висновком товарознавчої експертизи від 16.04.2014 року, яким встановлена вартість викраденого у потерпілої мобільного телефону, даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками в ході яких ОСОБА_10 впізнала обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а свідок ОСОБА_21 обвинуваченого ОСОБА_9 (т.1 а.п.115-120, 131-133), яким суд першої інстанції надав правильної оцінки у своєму вироку.

При цьому, місцевий суд також правильно надав критичної оцінки і доводам обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо їх непричетності до вчинення крадіжки мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_10 та доводам ОСОБА_9 про те, що він заволодів телефоном потерпілої шляхом обману, а не крадіжки, та що до вчинення злочину він алкогольні напої не вживав, а випив вже після того як здав телефон потерпілої в ломбард, тому безпідставно вказано, що він вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказані доводи обвинувачених повністю спростовуються вищезазначеними достовірними доказами, які повно та всебічно були досліджені судом першої інстанції та перевірені апеляційним судом, а тому аналогічні доводи їх апеляцій у цій частині, також задоволенню не підлягають, з вищенаведених підстав.

Призначаючи міру покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_14 суд першої інстанції, у відповідності зі ст. 65 КК України, у повній мірі врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ними злочинів, а саме що вони вчинили злочини середньої тяжкості, офіційно не працюють та не одружені, ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на обліку у лікарнях не перебувають, а ОСОБА_9 перебуває на обліку в наркологічному диспансері, раніше судимі, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у тому числі і за вчинення аналогічних корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробили та вчинили нові злочини, не повернули викрадене потерпілій,обставини, які пом`якшують покарання у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутні, а у ОСОБА_14 - щире каяття та повне визнання вини у вчиненому злочині, а також обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - вчинення ними злочину у стані алкогольного сп`яніння та що у ОСОБА_14 обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Також, колегія суддів вважає, що районним судом помилково зазначено у мотивувальній частині вироку, що обвинувачені за місцем проживання характеризується посередньо, оскільки як вбачається з долучених до справи характеристик з місця проживання обвинувачених, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 характеризується виключно негативно, а ОСОБА_14 позитивно (т.1а.п.246,261,271).

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої хоч і не вказав у своєму вироку, однак при призначенні покарання фактично врахував і ту обставину, що ОСОБА_9 відшкодував потерпілій шкоду за викрадений телефон, призначивши йому з урахуванням вказаної обставини покарання вдвічі менше, аніж обвинуваченому ОСОБА_8 .

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_9 хворіє туберкульозом, а тому доводи його апеляції про те судом не враховано його хворобу, та що він добровільно відшкодував потерпілій заподіяну шкоду є також безпідставними.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки обвинувачені представляють для оточуючих підвищену суспільну небезпеку, обґрунтовано призначивши їм покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення. При цьому, також правильно обравши їм покарання, з урахуванням усіх обставин справи та даних про їх особу, а саме ОСОБА_8 ближче до максимального, а ОСОБА_9 ближче до мінімального.

Також, районний суд правильно дійшов висновку і про неможливість призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, посилаючись на те, що вони раніше неодноразово судимі та вчинили нові аналогічні корисливі злочини.

Однак, при обчисленні строку покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції помилково вказав у резолютивній частині вироку, що строк відбуття призначеного покарання йому слід рахувати з 26.04.2014 року. Як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_8 , його затримано 25 квітня 2014 року о 19.00 годин, про що також правильно зазначено і в ухвалі слідчого судді від 26.04.2014 року про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.1 а.с.222,226).

Тому, у цій частині вирок суду щодо ОСОБА_8 слід змінити на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, вказавши йому правильно початок строку відбуття покарання з 25 квітня 2014 року.

Згідно вимог ч.1 ст. 127 КПК України, обвинувачений а також за його згодою інша фізична або юридична особа має право на будь-якій стадій кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому. А ч.2 вказаної статті передбачено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Як передбачено ч.5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог ст. 1190 ЦК України, особи, спільними діями або бездіяльністю яких завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Приймаючи рішення про повне задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 , районний суд не врахував, що 18.03.2014 року крадіжку мобільного телефону марки «Lenovo S920», вартість якого згідно позову потерпілої складає 3500 грн., в якому знаходилась карта пам`яті марки «Місго SD 32 Gb», вартістю 100 грн., та дві сім картки мобільних операторів «МТС» та «Київстар» вартістю по 10 грн., без коштів на рахунку, вчинили обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , тому згідно вимог ст. 128 КПК України та на підставі ст. 1190 ЦК України, цивільний позов потерпілої у цій частині, а саме у розмірі 3620 грн., слід стягнути солідарно саме з них. Однак враховуючи те, що в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_10 зменшила розмір позовних вимог у цій частині на 3500 грн., що складає вартість викраденого у неї мобільного телефону, оскільки вказану суму їй добровільно повернула мама обвинуваченого ОСОБА_9 , тому на вказану суму в задоволенні її позову слід відмовити, та стягнути солідарно з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на її користь 120 грн. невідшкодованої шкоди по даному епізоду.

Крім того, як видно з вказаного вироку суду потерпілій частково повернуто викрадене майно по другому епізоду, а саме DVD марки «Saturn STV 7725», вартість якого згідно позовної заяви складає 250 грн., тому на вказану суму в задоволенні її позову також слід відмовити.

Враховуючи, що майном потерпілої ОСОБА_10 , а саме телевізором марки «Panasonic TX-LR 32C5» та Blu-ray плеєр марки «Philips BDP 3385К/51», вартість яких згідно позову потерпілої складає відповідно 4000 грн. та 2000 грн., 21.03.2014 року незаконно заволоділи обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , тому цивільний позов потерпілої у сумі 6000 грн., слід стягнути солідарно саме з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що за таких обставин доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , в частині неправильності вирішення районним судом цивільного позову потерпілої, підлягають задоволенню частково.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів погоджується і з доводами зміненої апеляції прокурора з приводу того, що місцевим судом неправильно визначено розмір стягнення судових витрат з обвинувачених, які необхідно розподілити відповідно до вчинених ними злочинів. Відповідно до ч.3 ст. 124 КПК України, якою передбачено, що якщо апеляційний суд, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл процесуальних витрат.

Тому, враховуючи положення п.3 ч.1 ст. 408 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необхідним змінити даний вирок суду і в частині розподілу процесуальних витрат та стягнути витрати за проведення експертиз відповідно до вчинених обвинуваченими злочинів, а саме з ОСОБА_8 737.28 грн., ОСОБА_14 639 грн. та ОСОБА_9 98.28 грн.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 надав суду заяву про застосування до нього ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнити його від призначеного покарання у зв`язку з тим, що він відбув більше ніж четверту частину покарання, яке призначене йому районним судом за вказаним вироком суду від 15.12.2014 року, тому вважає, що він підлягає звільненню від відбуття призначеного покарання.

Як зазначено у ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбуття покарання у виді позбавлення волі та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку покарання.

Так, дійсно 19 квітня 2014 року набрав чинності Закон України №1185-VІІ від 08.04.2014 року «Про амністію у 2014 році». Однак, як вбачається з вироку суду від 15.12.2014 року обвинуваченому ОСОБА_9 строк відбуття покарання обчислюється з 16.04.2014 року, тобто на момент набрання чинності вказаним Законом, останній відбув лише три дні від призначеного йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що відсутні підстави для застосування до ОСОБА_9 ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнення його від призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, Законом України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 грудня 2014 року стосовно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_14 -змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_14 злочину передбаченого ч.2 ст. 190 КК України повторно та вважати його засудженим за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.05.2014 року, остаточно призначити йому покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_14 у період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, тобто з 25 квітня 2014 року.

Також змінити даний вирок суду у частині стягнення цивільного позову та судових витрат з обвинувачених.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково. Стягнути на користь потерпілої ОСОБА_10 заподіяну матеріальну шкоду солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - у сумі 120 грн., та солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_14 - у сумі 6000 грн.

Стягнути на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз з обвинувачених: ОСОБА_8 737 грн. 28 коп., з ОСОБА_14 639 грн. та з ОСОБА_9 98 грн. 28 коп.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Заяву обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2