Справа - № 10-44
Головуючий у суді І інстанції - Циганаш І.А.
ст.236-7 КПК України
Доповідач у суді ІІ інстанції - Медведенко Ю.С.
26 лютого 2008 року Колегія суддів судової
палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у
Головуючого: судді Медведенка Ю.С.
Суддів: Петрової І.М.
за участю прокурора: Олійника І.М.
захисника-адвоката: ОСОБА_1.
відкритому судовому засіданні в місті Кіровограді справу за апеляцією прокурора
відділу прокуратури Кіровоградської області на постанову судді Ленінського
районного суду м. Кіровограда від 28
січня 2008 року, якою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_1. в інтересах ОСОБА_2
та скасована постанова начальника відділу нагляду за додержанням законів
органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності,
дізнання та досудового слідства прокуратури Кіровоградської області від 20
листопада 2007 року про порушення кримінальної справи за ч.3 ст.212, ч.2
ст.366, ч.3 ст.358 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків
в особливо великих розмірах, службового підроблення та використання завідомо
підробленого документу, відносно ОСОБА_2,
начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції
при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового
слідства прокуратури Кіровоградської області від 20 листопада 2007 року про
порушення кримінальної справи за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України,
за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах,
службового підроблення та використання завідомо підробленого документу,
відносно ОСОБА_2, а саме при проведенні ДПІ у м. Кіровограді перевірки ПП
ОСОБА_2. з питань додержання вимог податкового законодавства, за результатами
якої встановлено порушення ст.13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про
прибутковий податок з громадян» №13-92 від 26.12.1992 року та п.п.5.3.9 п.5.3
ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року
№334/94ВР - донараховано податок з доходів фізичних осіб - суб'єктів
підприємницької діяльності в сумі 1086729,78 грн., в тому числі за ІV квартал
2004 року - 62,77 грн., за 2006 рік - 340596,82 грн., за І квартал 2007 року -
листопада 2007 року захисник ОСОБА_2. адвокат ОСОБА_1. звернулась до Ленінського районного суду м. Кіровограда із скаргою у порядку
ст.236-7 КПК України на вказану постанову, у якій просила постанову органу
досудового розслідування скасувати та відмовити в порушенні кримінальної справи
відносно ОСОБА_2. Свою скаргу захисник мотивував тим, що результати перевірки
податкової інспекції з питань додержання суб'єктом податкового законодавства,
відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, не є приводом до порушення кримінальної
справи. Також за твердженням захисника кримінальна справа за ст.212 КК України
не може бути порушена у разі, коли рішення податкового органу оскаржене
платником податку до суду. Крім того, захисник у скарзі вказує на те, що
постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 вересня 2007
року скасована постанова органу досудового розслідування за ч.3 ст.212 КК
України відносно ОСОБА_2. по тих же обставинах, що є предметом розгляду у даній
справі. Також у скарзі вказується на відсутність в діях ОСОБА_2. ознак
злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України, оскільки на думку
захисника, податкові накладні не можуть бути предметом підробки.
Постановою судді Ленінського
районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2008 року скарга захисника ОСОБА_1.
в інтересах ОСОБА_2. задоволена.
Постанова начальника відділу нагляду за
додержанням законів органами податкової міліції при провадженні
оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури
Кіровоградської області від 20 листопада 2007 року про порушення кримінальної
справи за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України, за фактом умисного
ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, службового
підроблення та використання завідомо підробленого документу, відносно ОСОБА_2 -
скасована. Відносно ОСОБА_2. відмовлено в порушенні кримінальної справи за
ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України.
Прийняте рішення суддя мотивував тим, що за ч.3 ст.212 КК України відносно ОСОБА_2.
кримінальна справа не могла бути порушена, оскільки не було достатніх даних,
які б вказували на наявність ознак злочину, так як ОСОБА_2. було оскаржене
податкове повідомлення-рішення щодо нарахування податкового зобов'язання, яке
власно і було поряд з результатами перевірки, приводом до порушення
кримінальної справи. Також суддя вказав у мотивувальній частині постанови, що
відносно ОСОБА_2., відповідно до ст.ст.1, 12 Закону України «Про амністію» від
19 квітня 2007 року, не могла бути порушена кримінальна справа за ч.2 ст.366 та
ч.3 ст.358 КК України, оскільки у нього на утриманні є двоє неповнолітніх
дітей.

У апеляції на постанову судді від 28
січня 2008 року прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої
інстанції, просить дану постанову судді скасувати та відмовити у задоволенні
скарги адвоката ОСОБА_1. в інтересах ОСОБА_2. Апеляцію прокурор мотивує тим, що
органи досудового розслідування порушуючи кримінальну справу виходили не лише з
податкового повідомлення-рішення, яке оскаржене до суду, а із сукупності інших
доказів, здобутих у ході дослідчої перевірки. Також на думку прокурора висновок
суду про неможливість порушення кримінальної справи за ч.2 ст.366 та ч.3 ст.358
КК України відносно ОСОБА_2. за наявності акту амністії є помилковим, оскільки
на застосування амністії немає згоди ОСОБА_2., який не визнає своєї вини, також
на думку прокурора ці склади злочину безпосередньо пов'язані із діями, які
кваліфіковані під час порушення справи за ч.3 ст.212 КК України, тому окреме
застосування акту амністії не можливе.

Заслухавши
доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію про скасування постанови
судді, висновок адвоката ОСОБА_1., що
заперечувала проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляції, колегія
суддів вважає, що вона підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як
вбачається з наданих матеріалів дослідчої перевірки, приватний підприємець
ОСОБА_2 зареєстрував підприємницьку діяльність в виконавчому комітеті
Кіровоградської міської ради. Свідоцтво про державну реєстрацію від 22.08.2002
року, номер запису 0003227 та свідоцтво від 27.10.2005 року НОМЕР_1
видане ДПІ у м. Кіровограді, індивідуальний податковий номер платника ПДВ
НОМЕР_2.

ДПІ у м.
Кіровограді була проведена перевірка ПП ОСОБА_2. з питань додержання вимог
податкового законодавства, за результатами якої встановлено порушення ст.13
Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» №13-92
від 26.12.1992 року та п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування
прибутку підприємств» від 28.12.1994 року №334/94ВР - донараховано податок з
доходів фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності в сумі 1086729,78
грн., в тому числі за ІV квартал 2004 року - 62,77 грн., за 2006 рік - 340596,82 грн.,
за І квартал 2007 року - 746070,19 грн.

Проведеною
дослідчою перевіркою встановлено, що ПП ОСОБА_2 шляхом безпідставного
відображення у бухгалтерському та податковому обліках операції з придбання олії
соняшникової від ПП «Укрбудремком» на загальну суму 6387029,76 грн. завищив
свої валові витрати на 1086729,78 грн. та ухилився від сплати податку з доходів
фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності на зазначену суму.

Згідно
наданих засновником та керівником ПП «Укрбудремком» Федоруком С.О. пояснень
основним видом діяльності підприємства є виконання будівельних робіт,
фінансово-господарських відносин з ПП ОСОБА_2, в тому числі щодо реалізації
олії соняшникової нерафінованої у перевіряємому періоді його підприємство не
мало, готівкових коштів від ОСОБА_2. він не отримував. Доступ до печатки ПП
«Укрбудремком» мала ОСОБА_3., яка щомісячно подавала податкову звітність до ДПІ
у м. Кіровограді та інших державних організацій (Т.1 а.с.254-259, Т.2 а.с.10-13)

Крім
того, ОСОБА_3. є довіреною особою ПП ОСОБА_2. на підставі довіреності №223 від
29.01.2007 року, завіреної приватним нотаріусом Кіровоградського міського
нотаріального округу ОСОБА_4.(Т.1а.с.47).

Також
відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи №1549/02 від 12.11.2007
року зображення підписів на податкових накладних, виписаних від імені ПП
«Укрбудремком» щодо реалізації олії соняшникової ПП ОСОБА_2. виконані не
Федоруком С.О., а іншою особою (Т.2 а.с.96-97).

20
листопада 2007 року начальником відділу нагляду за додержанням законів органами
податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання
та досудового слідства порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_2. за фактом
умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, службового
підроблення та використання завідомо підробленого документу, за ознаками
злочинів за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України.

Порушуючи
кримінальну справу начальник відділу прокуратури Кіровоградської області
виходив з вимог ст.ст.94, 88 КПК України.

Так, статтею
94 КПК України закріплені приводи і підстави до порушення кримінальної справи,
зокрема: п.1 ч.1 зазначеної норми передбачено, що одним з приводів до порушення
кримінальної справи є заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій,
посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян, а ч.2 цієї ж норми передбачено, що справа може
бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на
наявність ознак злочину.

В даному
випадку приводом до порушення кримінальної справи стали заяви податкового
органу та Федорука С.О., матеріали дослідчої перевірки суб'єкта господарювання
- фізичної особи ОСОБА_2.

Підставами
для порушення кримінальної справи стали
достатні дані, які вказують на наявність в діях приватного підприємця ОСОБА_2.
ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України, а
саме опитаний директор ПП «Укрбудремком» Федорук С.О. пояснив, що ПП
«Укрбудремком» на протязі 2006 - 2007 років з приватним підприємцем ОСОБА_2.
ніяких фінансово-господарських відносин не мав, податкових накладних на продаж
олії соняшникової не виписував та ніяких готівкових коштів від приватного
підприємця ОСОБА_2. не отримував. А також висновок судово-почеркознавчої
експертизи №1549/02 від 12.11.2007 року підтверджує той факт, що ОСОБА_2
достовірно знаючи, що фінансово-господарських відносин з ПП «Укрбудремком» не
мав, використовував підроблені від імені зазначеного підприємства податкові
накладні.

Крім того, відповідно до
п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004
року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за
ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», в разі оскарження
до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в
ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до
остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не
тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково
зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства
України.

За таких
обставин органи досудового слідства, дослідивши, всі існуючі по справі
матеріали, обґрунтовано та об'єктивно прийшли до висновку про наявність
достатніх законних підстав для порушення стосовно ОСОБА_2. кримінальної справи
за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України, за фактом умисного ухилення
від сплати податків в особливо великих розмірах, службового підроблення та
використання завідомо підробленого документу, оскільки обвинувачення
ґрунтується не тільки на неузгодженому податковому зобов'язанні, а й на інших,
зібраних в ході дослідчої перевірки доказах, які вказують на те, що ОСОБА_2,
достовірно знаючи про відсутність фінансово-господарських відносин з ПП
«Укрбудремком», вніс недостовірні дані про такі відносини до податкової
звітності, та використав податкові накладні ПП «Укрбудремком» для формування
джерела неконтрольованих доходів.

Враховуючи
вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано
прийшов до висновку про незаконність постанови начальника відділу нагляду за
додержанням законів органами податкової міліції при провадженні
оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури
Кіровоградської області від 20 листопада 2007 року про порушення кримінальної
справи. А тому постанова судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2008 року, якою задоволено
скаргу захисника ОСОБА_1. в інтересах ОСОБА_2 та скасована постанова начальника
відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при
провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства
прокуратури Кіровоградської області від 20 листопада 2007 року про порушення
кримінальної справи за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України, за фактом
умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, службового
підроблення та використання завідомо підробленого документу, відносно ОСОБА_2 є
незаконною та підлягає скасуванню, а скарга адвоката ОСОБА_1. задоволенню не
підлягає, в зв'язку з чим апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись
ст.ст.362, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора відділу прокуратури Кіровоградської
області задовольнити.

Постанову
судді Ленінського районного суду м. Кіровограда
від 28 січня 2008 року, якою задоволено скаргу захисника ОСОБА_1. в
інтересах ОСОБА_2 та скасована постанова начальника відділу нагляду за
додержанням законів органами податкової міліції при провадженні
оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури
Кіровоградської області від 20 листопада 2007 року про порушення кримінальної
справи за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України, за фактом умисного
ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, службового
підроблення та використання завідомо підробленого документу, відносно ОСОБА_2 -
скасувати.

Скаргу
захисника - адвоката ОСОБА_1. в інтересах ОСОБА_2., на постанову начальника
відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при
провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства
прокуратури Кіровоградської області від 20 листопада 2007 року про порушення
кримінальної справи за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України, за фактом
умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, службового
підроблення та використання завідомо підробленого документу, відносно ОСОБА_2 -
залишити без задоволення.

Матеріали
справи направити до СВ ПМ ДПА в
Кіровоградській області для проведення досудового слідства.

Судді:

1.___________________ 2._________________ 3.____________________