АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/236/15 Справа № 202/2143/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №0003950 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 жовтня 2014 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м.Дніпропетровську,

проживає за адресою

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч. 3 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

який народився у м.Дніпропетровську,

проживає за адресою

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7

законних представників обвинувачених

ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13

ВСТАНОВИЛА:

Потерпілим ОСОБА_6 принесена апеляційна скарга на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в якій він просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворе покарання.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги вказує про те, що вирок суду в частині призначеного покарання яке є занадто м`яким, оскільки при призначенні обвинуваченим покарання суд не врахував, що останні скоїли злочин, який за ст.12 КК України є тяжким, а також не враховано, що обвинуваченим ОСОБА_8 завдані збитки не відшкодовано, а ОСОБА_7 відшкодовано частково у сумі 2 500 гривень. Вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, так як останній у період іспитового строку за попереднім вироком скоїв новий злочин.

Згідно вироку суду неповнолітнього ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано не відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 17 жовтня 2012 року, та остаточно призначено 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст.75,76, 104 КК України неповнолітнього ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Згідно п.п.2,3 ст.76 КК України на обвинуваченого покладені відповідні обов`язки.

Неповнолітнього ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Згідно п.п.2,3 ст.76 КК України на обвинуваченого покладені відповідні обов`язки.

Вироком суду встановлено, що 25 липня 2013 року приблизно о 13-00 годині неповнолітні ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою, направленою на викрадення чужого майна, разом відігнули металевий лист стіни гаража, розташованого біля будинку АДРЕСА_3 , через отвір проникли всередину гаражу, звідки умисно, таємно, а ОСОБА_7 повторно, викрали майно потерпілого ОСОБА_6 на загальну суму 4050 гривень, завдавши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги потерпілого в частині скасування судового рішення, але просить направити справу на новий судовий розгляд внаслідок порушення права обвинувачених на захист та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_7 , законний представник обвинуваченого ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_12 просили вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для вирішення питання щодо об`єднання з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_15 , яке перебуває в провадженні Індустріального районного суду м.Дніпропетровськ.

Обвинувачений ОСОБА_8 , законний представник ОСОБА_11 , захисник ОСОБА_16 просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого без задоволення.

Представник потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_17 направив клопотання про апеляційний розгляд апеляційної скарги за відсутності його та потерпілого ОСОБА_18 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора, вислухавши учасників судового процесу, дослідивши матеріли кримінального провадження разом з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вирок суд підлягає скасуванню, з призначення по даному кримінальному провадженню нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження№0003950: з журналу судового засідання від 15 жовтня 2014 року та технічного носія інформації - судове засідання відповідно вимогам параграфа 3 глави 28 Кримінального процесуального кодексу України не проводилося.

В порушення вимог ч.2 ст.347 КПК України у судовому засіданні обвинувальний акт та позовна заява потерпілого не оголошувалися.

Тоді як згідно ч.1 ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий роз`яснює обвинуваченому його суть і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.

Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніві у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду судом не було виконано.

При цьому суд не роз`яснив учасникам кримінального провадження положення ч.3 ст.349 КПК України, не з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та інші учасники судового провадження зміст тих обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумніві у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив обвинуваченим та іншим учасникам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку, що підтверджується даними журналу судового засідання та технічного носія інформації.

Згідно вимогам ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обрятованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Згідно вимог ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст.381 КПК України.

Без оголошення прокурором обвинувального акту, в якому викладаються встановлені стороною обвинувачення фактичні обставини кримінального правопорушення, та не допитавши обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд невідомо з яких джерел встановив обставини скоєння обвинуваченими злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, не дослідивши докази в кримінальному провадженні, не допитавши неповнолітніх обвинувачених та їх законних представників, суд у вироку зазначив про виконання таких дій, що не відповідає даним технічного носія інформації та журналу судового засідання, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пославшись у вироку на розгляд кримінального провадження за вимогами ч.3 ст.349 КК України, суд зазначив, що свідчення обвинувачених відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються. При цьому у вироку суду наведено перелік доказів, якими підтверджується вина обвинувачених в скоєнні злочину, однак, які судом першої інстанції не досліджувалися.

Відповідно вимог ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Однією із загальних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист, яке згідно ст.20 КПК України полягає у наданні обвинуваченому можливості надати усні чи письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і надавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, в тому числі і передбачене ст.24 КПК України - якою кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень суду, передбачених цим Кодексом.

Тим самим, обвинувачені не тільки безпідставно були обмежені в дослідженні доказів щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, а й були позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку та вирок суду в частині вирішення цивільного позову.
Зі змісту журналу судового засідання та його технічного носія вбачається, що адвокатами обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_19 відповідно до вимог ст. 47 КПК України захист прав та інтересів їхніх підзахисних під час судового розгляду 15 жовтня 2014 року фактично не здійснювався, чим було допущено порушення права на захист обвинувачених, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Стаття 20 КПК України прямо вказує, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення судового слідства в разі не проведення його судом першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, 17 ч.1 ст.7 КПК України та ст.20, ст.24 КПК України, відповідно яким - до загальних засад відноситься забезпечення права на захист та права особи на оскарження процесуальних рішень, вказаний вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 жовтня 2014 року підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права на захист обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , при новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 з приводу невідповідності призначеного обвинуваченим покарання тяжкості скоєного ними злочину та особам обвинувачених, колегія суддів вважає слушними в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки неповнолітній ОСОБА_7 в період звільнення від відбування покарання з іспитовим строком за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровськ від 17 жовтня 2012 року скоїв новий злочин. Суд, в порушення вимог ст.65 КК України, не мотивував відповідно закону України про кримінальну відповідальність, підстави, законність та обґрунтованість призначення покарання за сукупністю злочинів з повторним застосуванням ст.75 КК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру .

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що позовна заява потерпілого не оголошувалася. Однак, цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково, з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно стягнуто суму майнової шкоди у розмірі 15 488 гривень, тоді як судом встановлено, що обвинувачені вчинили крадіжку майна потерпілого на загальну суму 4050 гривень. Суд не дослідив докази, якими потерпілий підтверджує свої позовні вимоги та не дав їм оцінку, не допитав неповнолітніх обвинувачених та їх законних представників з приводу цих обставин, та не мотивував своє рішення в частині вирішення цивільного позову, стягнувши з обвинувачених майнову шкоду за майно потерпілого, викрадення якого не було встановлено під час судового розгляду.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно вимогам Кримінального процесуального кодексу України, призначити покарання обвинуваченим за вимогами закону України про кримінальну відповідальність, розглянути цивільний позов, дослідивши докази потерпілого на обґрунтування позовних вимог та ухвалити законне, об`єктивне та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 жовтня 2014 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді