Справа №470/52/15-к 09.07.2015 09.07.2015 09.07.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/457/15 Головуюча у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
9 липня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 :
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг обвинуваченого.
У скарзі від 20.05.2015 р. просить вирок змінити, провадження за ч.1 ст.309 КК України закрити, оскільки цього злочину не вчиняв.
За ч.2 ст.307 КК України пом`якшити покарання, із застосуванням ст.69 КК України, до 5 років позбавлення волі, та, на підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
У скарзі від 22.05.2015 р., погоджуючись з доведеністю вини та кваліфікацією інкримінованих злочинів, просить пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст.69 КК України.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного майна.
Поставлено стягнути з обвинуваченого на користь держави відшкодування витрат за проведення експертизи у розмірі 1081 грн. 08 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційних скарг обвинуваченого.
Вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Стверджує, що не мав відношення до наркотичних речовин, які були вилучені 11.11.2014 р. за місцем його роботи у приміщенні майстерні на території механізованої бригади, оскільки до вказаного приміщення мали вільний доступ всі працівники, а також про місце, де зберігався ключ від приміщення, було відомо багатьом особам.
Зазначає, що суд невірно визнав доказом належності йому ( ОСОБА_6 ) канабісу матеріали протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за якими він розмовляв із ОСОБА_9 . 9-го та 20 жовтня 2014 року за наркотики, які до вилученого у майстерні канабісу відношення не мають.
Також, звертає увагу, що обшук було проведено, коли він вже перебував під вартою, та на підставі рішення слідчого судді в іншому кримінальному провадженні, зареєстрованому за ч.1 ст.263 КК України, і його предметом було встановлення місця знаходження зброї, належної ОСОБА_10 .
Крім того, зазначає, що раніше він не судимий, є інвалідом 3-ї групи, проживає із сім`єю, має батьків пенсійного віку, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно (за показам свідка ОСОБА_10 ), винуватим себе визнав, щиро кається.
Вказує на своє захворювання на бульозну дистрофію правої легені та рецидивний спонтанний пневмоторакс, що суд полишив поза увагою та відмовив у дослідженні медичних документів, тому просить апеляційний суд ці документи дослідити, а також допитати лікаря-пульманолога з метою розтлумачення в повному обсязі наявного діагнозу.
Вважає, що тяжкий стан здоровя та активне сприяння розкриттю злочину є підставами для застосування ст.69 КК України.
Також, є безпідставним стягнення відшкодування витрат на проведення експертизи, оскільки, відповідно до ст.122 КПК України, витрати, пов`язані із залученням експерта, несе сторона кримінального провадження, яка його залучила (в даному випадку - сторона обвинувачення) та, відповідно до ст.15 Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.94 р. № 4038, мають бути сплачені із Державного бюджету України.
Заперечення прокурора на апеляційні скарги обвинуваченого.
Просить у їх задоволенні відмовити за безпідставністю наведених апелянтом доводів.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
11 вересня 2014 року, близько 9 години, біля магазину «Любава», розташованого по вул. Піонерській в смт. Березнегувате Миколаївської області, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, отримав від останнього медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який зберігав при собі з метою збуту за грошову винагороду ОСОБА_11 . Того ж дня, в обідню пору, ОСОБА_6 в приміщенні майстерні на території механізованої бригади, розташованої по АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незаконно збув ОСОБА_11 вказаний опій, масою, в перерахунку на суху речовину - 0,148 гр.
29 жовтня 2014 року, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , отримав від останнього шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який зберігав при собі, з метою збуту за грошову винагороду ОСОБА_12 . Того ж дня, о 14 год. 50 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля майстерні Березнегуватської загальноосвітньої школи, розташованої по вул. Спартака в смт. Березнегувате, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незаконно збув ОСОБА_12 вказаний опій масою, в перерахунку на суху речовину - 0,658 гр.
Ці дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Крім цього, ОСОБА_6 за місцем своєї роботи у приміщенні майстерні на території механізованої бригади, розташованої по АДРЕСА_2 , належної ОСОБА_13 , орендованої ОСОБА_10 , незаконно зберігав для особистих потреб та без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою, в перерахунку на висушену речовину - 133,92 гр., смолу канабісу вагою - 0,305 гр., які 11 листопада 2014 року, в період з 7 год. 40 хв. до 10 год. 45 хв., були вилучені під час обшуку.
За цим епізодом вчинене ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, думку захисника та пояснення обвинуваченого на підтримку своїх апеляційних скарг в частині закриття кримінального провадження за ч.1 ст.309 КК України, пом`якшення покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільнення від його відбуття з випробуванням, думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
З урахуванням уточнення обвинуваченим у судовому засіданні своїх апеляційних вимог, обставини кримінального провадження в частині доведеності вини, кваліфікації та виду призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України, а також факту вилучення за місцем його роботи канабісу 11.11.2014 р. апелянтом не оспорюються, тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевірялись.
Що стосується належності ОСОБА_6 вказаного канабісу, суд 1-ї інстанції дійшов висновку з цього приводу за наявності таких доказів.
Протоколу обшуку від 11.11.2014 р., за яким у приміщенні слюсарні вилучено паперовий згорток у металевій коробці з подрібненою масою темно-зеленого кольору, полімерні пляшки та дев`ять гілок рослин роду коноплі.
Висновку експерта про те, що на внутрішній поверхні фрагменту пляшки є нашарування смоли канабісу, а речовина рослинного походження є канабісом.
Протоколу про результати зняття інформації, де у розмовах між ОСОБА_9 і ОСОБА_6 . 9-го та 20 жовтня 2014 року йшла мова про вживання коноплі у майстерні та про передачу такої коноплі ОСОБА_9 для продажу.
Свідок ОСОБА_10 надав пояснення, що ОСОБА_6 протягом двох років працював у нього зварювальником у приміщенні цієї слюсарні на території тієї майстерні.
Разом з тим, як вірно зазначив в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , із змісту тексту вказаних телефонних розмов, наведеного у вироку, не вбачається підтвердження факту зберігання обвинуваченим канабісу за місцем його роботи (у приміщенні слюсарні), оскільки у розмові 09.10.2014 р. ОСОБА_6 лише запропонував ОСОБА_9 покурити коноплі у майстерні, а 20.10.2014 р. останній запитував в обвинуваченого про залишки в нього тієї коноплі.
У цих розмовах, хоча і згадується конопля (тобто канабіс), проте жодним чином не зазначається ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_6 , де ця конопля зберігається, так само, як і про її кількість, вид (подрібнений чи у рослинах), а також про спосіб її приготування для вживання.
Сам факт вживання цими особами наркотичного засобу у майстерні не є безумовним доказом, що вилучені у тій же майстерні наркотичні засоби, тобто у приміщенні, до якого мали доступ інші, окрім обвинуваченого, особи, а також через два тижні після взяття під варту ОСОБА_6 , належали останньому.
Не є підтвердженням обвинувачення і пояснення свідка ОСОБА_10 , на які посилається суд.
Протокол обшуку та висновок експерта також лише засвідчують факт вилучення та вид наркотичного засобу, а не його належність (зберігання) обвинуваченим.
За такого, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 не можна визнати таким, що ґрунтується на фактичних даних, які беззаперечно вказують, що обвинувачений незаконно зберігав вилучений у цьому кримінальному провадженні канабіс.
Відповідно до ч.4 ст.17 КПК України, всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно з п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Отже, апеляційний суд визнає за необхідне вирок стосовно ОСОБА_6 в частині засудження за ч.1 ст.309 КК України скасувати, кримінальне провадження у цій частині закрити.
Що стосується покарання, яке також оспорює апелянт, то при його призначенні обвинуваченому, судом 1-ї інстанції враховані ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 (злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин), дані про його особу - відсутність судимості, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність роботи за домовленістю, інвалідність 3-ї групи, перебування на обліку в наркологічному диспансері з приводу вживання канабіноїдів, обставин, що пом`якшують покарання - стану здоров`я та активного сприяння розкриттю злочину за ч.2 ст.307 КК України, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Зваживши на зазначене, районний суд дійшов висновку, що дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі покарання обставини у їх сукупності, з огляду на тяжкість вчинених злочинів, не дають підстав для застосування до покарання положень ст.ст.69,75 КК України, тому ОСОБА_6 має відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства, а саме покарання слід визначити у мінімальній межі санкцій кримінального закону.
З цим висновком суд апеляційної інстанції погоджується частково лише стосовно відсутності підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, слід визнати, що районним судом не у повній мірі враховані обставини, що характеризують ОСОБА_6 (відсутність судимості, позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, працевлаштованість), дані про його особу (інвалідність, наявність двох тяжких захворювань), пом`якшуючі покарання обставини - повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Сукупність цих кількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції визнає достатньою в сенсі положень ч.1 ст.69 КК України для призначення ОСОБА_6 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону (ч.2 ст.307 КК України).
Що стосується доводів про безпідставне стягнення з обвинуваченого відшкодування витрат на залучення експерта, то вони суперечать правилам, встановленим ч.2 ст.124 КПК України, за якими, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
З урахуванням викладеного, апеляційні доводи обвинуваченого підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.405,407,424,426,532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 22 квітня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 у частині засудження за ч.1 ст.309 КК України - скасувати.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження у цій частині закрити - за не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості.
На підставі ст.69 КК України, пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного засудженому майна.
В іншій частині вищезазначений вирок районного суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 - у той же строк після отримання копії судового рішення.
Головуючий
Судді: