АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/287/15 Справа № 189/1671/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000773 від 12 вересня 2014 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгаврилівка Покровського району Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 11 серпня 2009 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 18 липня 2014 року з Жовтоводської виправної колонії Дніпропетровської області (№26) за ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2014 року на не відбутий строк покарання 1 рік 4 місяці 4 дні, на підставі ст. 2 Закону України Про амністію від 08 квітня 2014 року,

за його апеляційною скаргою на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року, за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляції обвинувачений, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить пом`якшити призначене судом покарання. Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що під час судового розгляду суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, наявність двох дітей, а також перебування у нього на утриманні бабусі похилого віку.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - у вигляді чотирьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Крім того, за результатами розгляду кримінального провадження судом визначено долю речових доказів, а також вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 вартість проведеної судової вибухотехнічної експертизи у сумі 1229,80 грн.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим, в період, коли судимість в установленому законом порядку не знята і не погашена, знову повторно вчинив ряд умисних, корисливих кримінальних правопорушень. Так, ОСОБА_6 , 05 вересня 2014 року близько 23.00 години, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до території домоволодіння ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де впевнившись у відсутності власників домоволодіння та інших сторонніх осіб, через не зачинене вікно проник до будинку та, реалізуючи свій злочинний, корисливий умисел, направлений на вчинення повторного, таємного викрадення чужого майна, з дерев`яного письмового столу, який знаходиться в кімнаті будинку, умисно, таємно, повторно викрав грошові кошти в розмірі 1200 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , 10 вересня 2014 року, не маючи дозволу, передбаченого Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, та холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин, затвердженого наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, перебуваючи на березі річки Кам`янка на околиці с. Лісне Покровського району Дніпропетровської області, знайшов та навмисно привласнив собі, тобто придбав предмет, зовні схожий на запал від ручної гранати та предмет, що зовні схожий на корпус від ручної гранати, типу РГД-5 та, будучи обізнаним в призначенні вказаних предметів та протизаконності своїх дій, продовжив зберігати вказані предмети при собі без передбаченого законом дозволу та без мети подальшого збуту.

17 вересня 2014 року, під час затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України, в правій зовнішній кишені куртки, в яку був одягнений останній, було виявлено та вилучено предмет, який згідно висновку експерта № 70/26 - 182 від 23 вересня 2014 року є спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5, який відноситься до категорії вибухових речовин, та в лівій зовнішній кишені куртки було виявлено та вилучено предмет, який згідно висновку експерта № 70/26 - 182 від 23 вересня 2014 року є запалом типу УЗРГМ-2 для гранати РГД-5, який відноситься до категорії боєприпасів.

Згідно вказаного висновку судової вибухово-технічної експертизи вищезазначені предмети безперешкодно з`єднуються між собою і таким чином утворюють собою ручну осколкову, наступальну гранату РГД-5, розліт осколків після вибуху якої складає 50-70 метрів, зона суцільного ураження - 20-25 метрів, які придатні для здійснення вибуху.

Таким чином, ОСОБА_6 навмисно, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав, носив та зберігав при собі без мети збуту споряджений корпус ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5, який відноситься до категорії вибухових речовин, запал типу УЗРГМ-2 для гранати РГД-5, який відноситься до категорії боєприпасів.

Крім цього, ОСОБА_6 , 11 вересня 2014 року близько 11.30 години, перебуваючи на березі річки Кам`янка поблизу с. Лісне Покровського району Дніпропетровської області, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металевого кріплення скла на вікні задніх лівих дверей автомобіля марки ЗАЗ-110307, р/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , проник до салону вказаного автомобіля, звідки умисно, таємно, повторно, здійснив крадіжку двох б/в вудок телескопічних марки NEV HANTER 500, вартістю 287,40 гривень кожна, на суму 574,8 гривні з двома б/в котушками марки C4F SIWEIDA, вартістю по 60 гривень кожна, на суму 120 гривень, один б/в флеш-накопичувач ємкістю 16 Гб, вартістю 102 гривні, а всього на загальну суму 694,8 гривні, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , 11 вересня 2014 року близько 12.00 години, перебуваючи на березі річки Кам`янка поблизу с. Лісне Покровського району Дніпропетровської області, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла вікна задніх лівих дверей автомобіля марки ВАЗ-2109, р/н НОМЕР_2 , належного ОСОБА_10 , проник до салону вказаного автомобіля, звідки умисно, таємно, повторно, здійснив крадіжку б/в телескопічного спінінгу марки Flagman Meteor 2,7 м10-40 гр, вартістю 87,24 гривень, з б/в котушкою марки Eagle ЕА-150, вартістю 52 гривні, б/в відео реєстратора марки Cyclon DVR-50 HD, вартістю 370,30 гривень, б/в сумки чоловічої, чорного кольору, вартістю 145 гривень, б/в наплічної сумки, чорно-сірого кольору, вартістю 34,20 гривні, б/в окулярів сонцезахисних, жовтого кольору, вартістю 145 гривень, б/в флеш-накопичувача ємкістю 16 Гб, вартістю 102 гривні, а всього на загальну суму 935, 74 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , 13 вересня 2014 року близько 10.00 години, перебуваючи на березі річки Кам`янка на околиці с. Гаврилівка Покровського району Дніпропетровської області, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження замка вітрового скла передніх лівих дверей автомобіля марки ВАЗ-2106, р/н НОМЕР_3 , належного ОСОБА_11 , проник до салону вказаного автомобіля, звідки умисно, таємно, повторно, здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 1607 гривень, б/в металевого накладного замка, вартістю 56,05 гривень, б/в окулярів оптичних в металевій оправі, вартістю 40 гривень, б/в чохла для окулярів, вартістю 10 гривень, б/в викрутки хрестообразної, вартістю 7,32 гривень, б/в викрутки прямокутної, вартістю 6,38 гривень, б/в ріжкового ключа 8х10, вартістю 7,28 гривень, б/в плоскогубців ізольованих з пластмасовими ручками, вартістю 29,33 гривень, а всього на загальну суму 1763,36 гривні, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , 16 вересня 2014 року близько 07.00 години, перебуваючи на березі річки Кам`янка на околиці с. Гаврилівка Покровського району Дніпропетровської області, скориставшись тим, що ОСОБА_12 на вказаній ділянці місцевості залишив без нагляду належний йому б/в мотоцикл марки Musstang МТ125-2, по раптово виниклому умислу, направленому на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, навмисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів вказаним б/в мотоциклом марки Musstang МТ125-2, вартість якого згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 015/09 від 22 вересня 2014 року складає 6951,7 гривня, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим мотоциклом зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , 16 вересня 2014 року близько 17.00 години, перебуваючи на березі річки Кам`янка поблизу с. Лісне Покровського району Дніпропетровської області, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до салону автомобіля, марки ВАЗ-2109, р/н НОМЕР_2 , належного ОСОБА_10 , звідки намагався із корисливих мотивів, навмисно, таємно, повторно здійснити крадіжку грошових коштів в сумі 980 гривень, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як під час скоєння даного кримінального правопорушення був затриманий потерпілим ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду залишити без змін, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції посилався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, його особу, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції врахував щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, та визнав рецидив та повторність злочинів такими, що його обтяжують.

Оцінюючи ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень у сукупності з даними про його особу та обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для визнання рецидиву та повторності злочинів, як обставин, що обтяжують покарання.

Так, згідно зі ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Разом з тим, частиною четвертою вказаної статті встановлено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з роз`яснень Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" № 7 від 4 червня 2010 року, в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на викладене, беручи до уваги те, що рецидив злочинів, вчинених обвинуваченим, утворює одночасно і їх повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК України, підстави визнати вказані обставини такими, що обтяжують покарання відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, керуючись вимогами ст. 409 КПК України, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в цій частині.

При цьому, визнавши необґрунтованим посилання суду на рецидив та повторність злочинів, як на обставини, що обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та вважає, що попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства на строк п`ять років. На переконання колегії суддів призначене покарання є справедливим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку посилання на обтяжуючі обставини повторність та рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4