АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/9312/14-к
Номер провадження 11кп//791/374/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальне провадження №0002196 за апеляційними скаргами прокурора, зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 05 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, українця, громадянина України, зареєстрованого та такого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не працевлаштованого, не одруженого, раніше не судимого :

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та засуджено за ч.1 ст.289 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено п`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком чинності не обирався.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Херсона, громадянина України, зареєстрованого та такого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, раніше на судимого:

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.289, ст.75 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням обов`язків відповідно до вимог п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертизи 245 грн.96 коп.

Задоволені позовні вимоги потерпілої ОСОБА_7 , та стягнуто з ОСОБА_9 на її користь 8 тис. грн.. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 05.05.2014 року в період часу з 13:30 години до 17:00 години, перебуваючи біля воріт будинку № 55/12 по вул. 1-й Польовій в м. Херсоні, переслідуючи умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, таємно заволодів автомобілем ВАЗ-2103 державний номер НОМЕР_1 , вартістю 8 000 гривень, який належить ОСОБА_7 .

Крім того, він же, діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 12.05.2014 року близько 00:00 години, перебуваючи на вул..Некрасова, біля будинку № 230 в м.Херсоні, переслідуючи умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, шляхом буксирування, таємно заволоділи автомобілем ГАЗ 21, чорного кольору, державний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом при призначенні покарання як ОСОБА_9 так і ОСОБА_10 не зазначено посилання на застосування чи не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.ч.1,2 ст.289 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.289 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст..75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. На підставі п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати його не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

- зі змінами захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок також незаконним у зв`язку з істотним порушенням судом та досудовим слідством кримінального процесуального закону.

Зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК, оскільки в ньому наведено перелік доказів з викладом змісту показань потерпілих та свідків, що свідчить про вплив на суд та передчасне формування у суду обвинувального ухилу.

Зазначає, що допитувати потерпілих та свідків суд має під час судового розгляду, як це передбачено ст. 23 КПК України. Посилання сторони обвинувачення в обвинувальному акті на зміст свідчень потерпілих та свідків, порушило принцип рівності сторін та завчасно вплинуло на формування у суду думки про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 .

Ставить питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, підтримавшого свою апеляційну скаргу та частково погодився з апеляційною скаргою зі змінами захисника в частині скасування вироку, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу зі змінами та погодились з апеляційною скаргою прокурора в частині скасування вироку, обвинуваченого ОСОБА_10 , підтримавшого апеляційну скаргу зі змінами захисника адвоката ОСОБА_8 , та частково апеляційну скаргу прокурора, лише що стосується його, потерпілу ОСОБА_7 , підтримавшу апеляційну скарги прокурора, та не погодилась з апеляційною скаргою зі змінами захисника, провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , де ОСОБА_9 прохав вирок скасувати, ОСОБА_10 прохав направити справу на новий судовий розгляд, колегія суддів приходить до слідуючого.

Статтею 291 КПК України передбачений вичерпний перелік відомостей, який має обвинувальний акт у тому числі лише анкетні відомості обвинуваченого, потерпілого, а також виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення.

В порушення зазначеної норми закону, в обвинувальному акті, який надійшов до суду першої інстанції щодо обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слідчий СВ Суворовського РВ ХМУ ОСОБА_12 , з чим погодилась ст. прокурор прокуратури Суворовського району м. Херсона ОСОБА_13 , виклав зміст свідчень потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 а також свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та зміст письмових доказів, що є недопустимим, оскільки порушується принцип рівності сторін.

Проводячи підготовчий судовий розгляд, суд першої інстанції не звернув увагу на ці недоліки обвинувального акту, які перешкоджали призначенню судового розгляду, і не повернув обвинувальний акт прокурору, чим порушив загальні засади кримінального провадження, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі захисник.

Апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

Відповідно до ст. ст.409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом норм КПК при підготовчому судовому засіданні, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу України не врегульовані в частині направлення справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

На досудовому слідстві запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не обирався.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню лише в частині скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 05.02.2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .