АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/116/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.301 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2015 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах апеляційного суду Тернопільської області

в складі : головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Тернопільського району ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 січня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого,

визнано невинним та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за таких обставин: у 2009 році ОСОБА_7 за допомогою комп`ютера на веб - сайті за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 створив особисту сторінку під ніком « ОСОБА_9 », яка є вільно доступною для користувачів мережі Інтернет за умови реєстрації та авторизації на сайті ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою знайомства з людьми та спілкування з ними та своїми друзями. 18 квітня 2011 року, у ОСОБА_7 , який користувався своєю власною сторінкою за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 виник злочинний намір направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру та усвідомлюючи, що користувачі мережі Інтернет на сайті , мають вільний доступ до його сторінки, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , всупереч вимог ст.6 Закону України «Про захист суспільної моралі» щодо заборони розповсюдження кіно - та відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою персонального комп`ютера в мережі Інтернет» на веб - сайті http://vk.com, на власній сторінці за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою подальшого перегляду як ним так і іншими користувачами мережі Інтернет, розмістив відео файл порнографічного характеру під назвою: Фільм про Секс.советы специалистов.посмотрите это полезно.даже для тех у кого уже есть опыт...» на якому відображаються сцени статевих відносин між чоловіком та жінкою відвертого порнографічного характеру, який містить сцени порнографічного характеру.

Однак суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях обвинуваченого відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони вказаного злочину, в судовому засіданні не здобуто доказів прямого умислу на розповсюдження порнографії та усвідомлення цього обвинуваченим, а також тиражування ним відеофільму порнографічного характеру, забезпечення комусь його перегляду, надсилання, рекомендування для перегляду тощо.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалити рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України та закрити кримінальне провадження. У зв`язку з цим також, просить у ході розгляду його апеляційної скарги, дослідити усі докази у даному кримінальному провадженні. Свої вимоги мотивує тим, що висновок суду про необхідність виправдання ОСОБА_7 через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення є неправильним і таким, що грубо порушує вимоги закону, а також стверджує, що дії обвинуваченого підпадають під визначення поняття обігу продукції сексуального характеру, передбаченого Законом України Про захист суспільної моралі. Висновок суду про невизнання обвинуваченим своєї вини є хибним і спростовується аудіозаписом судового засідання у даному кримінальному провадженні, де останній визнав свою вину і щиро розкаявся. Одночасно вказує на те, що ОСОБА_7 на стадіях підготовчого судового провадження, судового розгляду та у дебатах заявлялись клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки на підставі ст.48 КК України і прокурором ці клопотання підтримувались, однак суд в порушення вимог ст.ст.286,288 КПК України на стадії підготовчого провадження у розгляді даного клопотання відмовив, мотивуючи тим, що на стадії підготовчого провадження не передбачено дослідження та перевірки доказів обвинувачення. В подальшому суд проігнорував заявлене під час судового розгляду та судових дебатів дане клопотання ОСОБА_7 , через що при наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, обвинуваченого який проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечує і просить закрити кримінальне провадження відносно нього, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до переконання, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що визнавши відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції вважав відсутнім у діях ОСОБА_7 суб`єктивної і об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України. Також в даному вироку зазначено, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 фактично вини у скоєнні інкримінованого йому діяння не визнав, однак такі висновки суду не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду слідує, що останній у 2009 році зареєструвався в соціальній мережі Вконтакте, де з метою знайомства з людьми і спілкування з друзями створив власну сторінку ОСОБА_9 . Пізніше, у 2011 році в мережі Інтернет він знайшов та переглянув відеофільм із зображенням відвертих сцен статевих зносин між чоловіком і жінкою, який після цього розмістив на створеній ним сторінці для того, щоб мати можливість переглядати його в подальшому і надати таку можливість іншим особам, які відвідають його сторінку. При цьому, він знав, що розміщену ним відеопродукцію зможуть безперешкодно переглядати усі без винятку користувачі даної соціальної мережі, оскільки жодного захисту у доступі до вказаного файлу на своїй сторінці він не встановлював. Також йому відомо, що даний фільм було переглянуто іншими користувачами. Після того, як він дізнався про кримінальну відповідальність за поширення такої відеопродукції, то даний файл зі своєї сторінки видалив.

З матеріалів провадження та показань обвинуваченого вбачається, що він отримав середню-спеціальну освіту і на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а тому відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 не може розуміти системи етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 усвідомлював зміст переглянутого ним відеофільму з непристойною фіксацією статевих актів, які не відповідають прийнятим в суспільстві моральним критеріям, передбачав можливість його перегляду іншими користувачами соціальної мережі і саме з цією метою розмістив його на власній загальнодоступній сторінці, що свідчить про наявність в обвинуваченого прямого умислу на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції взяв до уваги як достовірні показання обвинуваченого про розміщення згаданого відеофільму просто так і не дав оцінки показанням ОСОБА_7 про фактично вчинені ним цілеспрямовані дії, тобто суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для справи, не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони складу даного злочину не підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до ст.6 Закону України Про захист суспільної моралі, який встановлює правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль, в Україні забороняється обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру, в тому числі відеопродукції, повідомлень та матеріалів, продукції засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Встановлено, що ОСОБА_7 за допомогою комп`ютерної техніки розмістив відеофайл порнографічного характеру на своїй веб-сторінці в мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, і користувачі мережі мали безперешкодний доступ до нього за допомогою відповідного обладнання з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, тобто умисно вчинив дії по розповсюдженню даного відеофайлу.

Даний факт, крім наведених показань обвинуваченого про визнання вини у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, підтверджується іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, з протоколу від 17 лютого 2014 року зняття інформації з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем, утримувачем і не пов`язаний з подоланням систем логічного захисту слідує, що на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 розміщено веб-сторінку під ніком ОСОБА_9 на якій у розділі відео знаходиться відеофайл під назвою ІНФОРМАЦІЯ_5 посмотрите это полезно.даже для тех у кого уже есть опыт..., який згідно висновку мистецтвознавчої експертизи №1-192/14 від 4 березня 2014 року містить сцени порнографічного характеру (а.с.25-26,37-40).

Крім того, факт розміщення ОСОБА_7 вказаного відеофільму на своїй веб-сторінці та його доступність іншим користувачам, а також його видалення ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування підтверджується також протоколами від 19 березня 2014 року огляду веб-сторінки в соціальній мережі http://vk.com з адресою ОСОБА_10 під ніком ОСОБА_9 (а.с.28-31).

Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому відповідно до ст.409 КПК України він підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дослідивши наявні докази, в межах висунутого ОСОБА_7 в суді першої інстанції обвинувачення, колегія суддів вважає доведеним наступне:

У 2009 році ОСОБА_7 з метою знайомства з людьми та спілкування зі своїми друзями за допомогою комп`ютера на веб - сайті за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 створив особисту сторінку під ніком ОСОБА_9 , яка є вільнодоступною для користувачів мережі Інтернет за умови реєстрації та авторизації на сайті http://vk.com. ІНФОРМАЦІЯ_4 , у ОСОБА_7 , який користувався своєю сторінкою за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 виник злочинний намір направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру. Реалізуючи вказаний намір та усвідомлюючи, що користувачі мережі Інтернет мають вільний доступ до його сторінки, ОСОБА_7 , 18 квітня 2011 року, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , всупереч вимог ст.6 Закону України «Про захист суспільної моралі» щодо заборони розповсюдження кіно - та відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою персонального комп`ютера в мережі Інтернет на веб-сайті http://vk.com, на власній сторінці за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 діючи умисно з метою подальшого перегляду ним та іншими користувачами мережі Інтернет, розмістив відеофайл під назвою: « ІНФОРМАЦІЯ_5 посмотрите это полезно...даже для тех у кого уже есть опыт...», який містить сцени порнографічного характеру.

Крім показань обвинуваченого про повне визнання своєї вини у вчиненні злочину за вказаних обставин, вона доведена також встановленими під час апеляційного розгляду обставинами, що стверджуються проаналізованими у цій ухвалі доказами.

Таким чином, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.301 КК України, тобто як розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції ухвалює свій вирок.

Однак, з матеріалів провадження вбачається під час судового розгляду обвинуваченим було заявлено клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за зміною обстановки, яке відповідно до ч.4 ст.286 КПК України мало бути розглянуте судом невідкладно.

Відповідно до п.1 ч.2 та ч.6 ст.284 КПК України встановивши підстави для звільненням особи від кримінальної відповідальності суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Аналізуючи доводи заявленого обвинуваченим клопотання та апеляційних вимог прокурора про наявність підстав для закриття кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню у зв`язку з наступним.

Статтею 48 КК України передбачено, що особа яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду в суді кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, та усунув його суспільно шкідливі наслідки, а саме видалив з особистої сторінки в соціальній мережі всі відеозаписи порнографічного характеру, повністю визнав свою вину, щиросердечно розкаявся у скоєному, в ході досудового розслідування активно сприяв розкриттю даного кримінального правопорушення, що свідчить про те, що він перестав бути суспільно небезпечним, а тому в даному випадку є законні підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності.

Враховуючи наведені обставини колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,411-413,419,426 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 січня 2015 року - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України у зв`язку зі зміною обстановки, а кримінальне провадження відносно нього - закрити.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

підпис підпис підпис

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2