АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/63/15 Справа № 703/5323/14-к Категорія: ч.2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31 жовтня 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, не працюючого, раніше судимого: 21.05.2014 року Смілянським міськрайонним судом за ч.1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання згідно вироку Смілянського міськрайонного суду від 21 травня 2014 року у виді 8 місяців позбавлення волі і остаточно визначено покарання ОСОБА_7 - 3 роки 2 місяці позбавлення волі

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1330 грн. 56 коп. процесуальних витрат за проведення судових експертиз наркотичних засобів.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за те, що він 20 травня 2014 року близько 12 год. 30 хв. знаходячись біля будинку № 51 по вул. Рєпіна в м. Сміла на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , який був залучений працівниками міліції для проведення оперативної закупки, на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 8.05.2014 року за надані останнім кошти в сумі 200 грн., без передбаченого законом дозволу придбав для нього у невстановленої особи медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості близько 4 мл., який, зберігаючи при собі, приніс і відразу ж передав ОСОБА_9 .. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів № 2/679 від 24.05.2014 року вказана рідина містить в своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.072 грама.

Він же, повторно, 23 червня 2014 року близько 16 години знаходячись на вул. Рєпіна в м. Сміла Черкаської області, на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який був залучений працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі, на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.06.2014 року, за надані останнім кошти в сумі 250 грн., без передбаченого законом дозволу придбав для нього у невстановленої особи медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості близько 4 мл., який, зберігаючи при собі, приніс і відразу ж передав ОСОБА_10 .. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів № 2/898 від 7.08.2014 року, вказана рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб -ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.148 грама.

Він же, повторно, 11 липня 2014 року близько 11 год. 50 хв. перебуваючи на вулиці Ватутіна в м. Сміла Черкаської області на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який був залучений працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі, на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 1.07.2014 року, за надані останнім кошти в сумі 120 грн., без передбаченого законом дозволу у невстановленої особи придбав медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору, який, зберігаючи при собі, переніс до залізної дороги, що проходить поблизу вулиці Ватутіна в м. Сміла, де близько 12 год. передав його ОСОБА_10 .. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 2/1048 від 8.08.2014 року передана ОСОБА_10 рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.071 грама.

Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, та за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України.

Вироком місцевого суду дії ОСОБА_7 по епізоду від 20 травня 2014 року, та по епізоду від 23 червня 2014 року перекваліфіковано з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб та повторно.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, подав апеляцію, в якій вказує на те, що кваліфікацію органом досудового слідства дій обвинуваченого по епізодах від 20.05.2014 року та 23.06.2014 року за ч.2 ст. 307 КК України судом безпідставно розцінено як помилкову, та перекваліфіковано їх за ч.2 ст. 309 КК України, яка передбачає відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, оскільки його умисел направлений не на незаконний збут, а на незаконне придбання наркотичних засобів. Вважає що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом допущено неповноту судового розгляду та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 309 КК України - 4 роки позбавлення волі. У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити до відбуття 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частину не відбутого покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.05.2014 року і остаточно визначити до відбуття 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому вказує, що доводи прокурора, викладені в апеляції є надуманими і невідповідають матеріалам справи. Просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, та просила її задоволити, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає до скасування, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, не підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в новому складі суду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Однак судом першої інстанції вказаних вимог не дотримано.

За результатами проведеного апеляційного розгляду з частковим дослідженням обставин справи, а саме:

- даними протоколу огляду покупця та вручення грошових купюр від 20.05.2014 року про те, що особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 працівниками міліції було вручено для проведення оперативної закупівлі 2 грошові купюри номіналом по 100 грн. (а.с. 8.т.1);

- даними протоколу вилучення № 1112 від 20.05.2014 року у ОСОБА_9 медичного шприца об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості близько 4 мл., який йому придбав Черненко (а.с. 10, т. 1);

- даними протоколу №1232 про результати аудіо -, відео контролю за особою, відповідно до якого, в службовому кабінеті №402 Смілянського МВ УМВС ОСОБА_9 , добровільно видав медичний шприц з речовиною темно-коричневого кольору, яку він придбав 20.05.2014 року близько 12 год. 30 хв. в м. Сміла у ОСОБА_7 за попередньо вручені працівниками міліції гроші в загальній сумі 200 грн. (т.1 а.с. 11);

- даними висновку експертизи наркотичних засобів № 2/679 від 24.05.2014 року, згідно якого рідина коричневого кольору у медичному шприці вилученому у ОСОБА_9 містить в своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0.072 грама (а.с. 16-20, т.1);

- даними протоколу огляду речових доказів від 26.05.2014 року про те, що медичний шприц, виданий ОСОБА_9 , має об`єм 5 мл. та заповнений коричневою рідиною на 4 мл. (а.с. 21, т. 1);

- даними протоколу огляду та помітки грошових купюр від 23.06.2014 року про те, що для використання оперативної закупки було підготовлено 1 купюру номіналом 50 грн. та 2 купюри номіналом 100 грн., які були помічені спеціальною хімічною речовиною (а.с. 29, т.1);

- даними протоколу огляду покупця та вручення йому грошових купюр від 23.06.2014 року про те, що особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , було вручено помічені грошові купюри для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (а.с. 30, т.1);

- даними протоколу вилучення № 1367 н/т від 23.06.2014 року згідно якого у ОСОБА_10 , було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору, який йому передав ОСОБА_7 (а.с. 32, т.1);

- даними протоколу №1363 про результати контролю за вчиненням злочину, відповідно до якого, в службовому автомобілі Деу сенс д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився по вулиці Рєпіна біля будинку №51, ОСОБА_10 , добровільно видав медичний шприц з речовиною темно-коричневого кольору, яку він придбав 23.06.2014 року близько 16 год. 15 хв. у ОСОБА_7 за попередньо вручені працівниками міліції гроші в загальній сумі 250 грн. (т.1 а.с. 33);

- даними протоколу №1624 про результати аудіо - відео контролю за особою, відповідно до якого, в службовому автомобілі Деу сенс д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився по вулиці Рєпіна біля будинку №51, ОСОБА_10 , добровільно видав медичний шприц з речовиною темно-коричневого кольору, яку він придбав 23.06.2014 року близько 16 год. 15 хв. у ОСОБА_7 за попередньо вручені працівниками міліції гроші в загальній сумі 250 грн. (т.1 а.с. 35);

- даними висновку експертизи наркотичних засобів № 2/898 від 7.08.2014 року, згідно якого рідина коричневого кольору у шприці вилученому у ОСОБА_10 , містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в

перерахунку на суху речовину 0.148 грама (а.с. 40-43, т.1);

- показаннями свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який був допитаний під час апеляційного розгляду та пояснив, що 23 червня 2014 року він, діючи за дорученням працівників міліції, зателефонував ОСОБА_11 та попросив допомоги в придбанні ацетильованого опію в кількості 5 мл. за 250 грн. на що останній погодився. Після цього вони зустрілись на вулиці Рєпіна в м. Сміла, де він передав ОСОБА_11 помічені працівниками міліції грошові купюри, а останній через деякий час приніс і передав йому одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. наповнений ацетильованим опієм. З вказаного шприца в якості оплати за допомогу в придбанні наркотичного засобу він дав йому 1 мл. ацетильованого опію. Решту наркотичного засобу віддав працівникам міліції,

колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 по епізоду від 20 травня 2014 року, та по епізоду від 23 червня 2014 року кваліфіковано невірно.

Крім того, згідно журналу судового засідання, та звукозапису від 30.10.2014 року прокурор в судовому засіданні наполягав на допиті свідка ОСОБА_9 , однак судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання прокурора, що на думку колегії суддів впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого по епізодам від 20 травня 2014 року, та від 23 червня 2014 року.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінально процесуального закону.

Так в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 410 КПК України місцевим судом під час судового розгляду безпідставно відмовлено в клопотанні прокурора про допит свідка ОСОБА_9 , чим допущено неповноту судового розгляду. Ці обставини суттєво впливають на кваліфікацію злочину, обсяг пред`явленого обвинувачення, міру покарання.

Так, відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, з огляду на наявність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за більш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки місцевим судом допущено порушення вимог ч.1 ст. 412 КПК України, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи викладені в мотивувальній частині цієї ухвали, та дати їм оцінку, безпосередньо допитати свідків обвинувачення.

Згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційними скаргами на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 410, 411, 412, 413 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
В задоволенні апеляції прокурора відмовити.
Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31 жовтня 2014 року, відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 16.04.2015 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :