Справа №473/5495/14-к 30.03.2015 30.03.2015 30.03.2015
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої-судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянув у судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованих в ЄРДР за № 0002117, за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 січня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Актове Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, українця, працюючого мельником в ТОВ «Юпітер», зареєстрованого і проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

22.05.2013 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_6

____________________________________________________________________________________________Провадження № 11-кп/784/231/15 Головуючий в суді першої інстанції: суддя ОСОБА_9

Категорія: ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України Головуючий в судді апеляційної інстанції: суддя ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 : не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 1 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 125 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2013 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 : просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК України визнати невинним та виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2013 року і остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 186 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 125 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2013 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 :

Вважає, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, оскільки санкція вказаної статті закону передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 4 років.
Зазначає про обставини спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , які відбувалися під час переслідування останнім обвинуваченого з метою повернення викраденого майна. До того ж, ОСОБА_7 вчинив свої дії з метою уникнення переслідування та можливості вільно розпорядитися викраденим.

На думку апелянта, наведене вище посилює суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень і дає відповідну характеристику обвинуваченому, який вдався до вчинення нового злочину, з метою уникнення відповідальності за відкрите викрадення майна потерпілих.

Вказує, що вчинення корисливого злочину не обумовлювалось незадовільним матеріальним становищем чи його близьких осіб, іншими тяжкими особистими, сімейними чи іншими обставинами, оскільки ОСОБА_7 мав постійне місце роботи, отримував заробітну плату, мав постійне місце проживання, де тривалий час проживав з співмешканкою.

Крім того, судом в достатній мірі не враховано, що обвинувачений вчинив нові злочини в період іспитового строку за попереднім вироком, а також суд при призначенні покарання не врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

За такого апелянт вважає, що обвинуваченому призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі і за своїм видом і розміром є явно не справедливим через його м`якість.

Водночас, суд. призначивши обвинуваченому за вчинення злочинів різні за своїм видом покарання, не застосував правила ст. 72 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 :
Посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і при цьому посилається на роз`яснення, які містяться в п. 3 та п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» щодо того за якими обставинами слід розрізняти крадіжку і грабіж та чи мала винна особа реальну можливість розпорядитися викраденим майном.

Апелянт вважає, що ОСОБА_7 протиправно заволодівши чужим майном, не мав реальної можливості розпорядитися ним, а тому дії обвинуваченого слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.

Посилається на твердження обвинуваченого, що той не бачив потерпілих і вважав, що жіноча сумочка знаходилась без нагляду у автомобілі із відчиненими дверима, викрав сумочку і побіг з місця вчинення злочину. Після цього почув крики потерпілого ОСОБА_11 , тобто був помічений вже після того, як вилучив майно.

Тому. на думку апелянта, суд мав би кваліфікувати дії ОСОБА_7 як таємне викрадення чужого майна за ч. 1 ст. 185 КК України.

Також апелянт вважає, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 в результаті яких потерпілому ОСОБА_10 були нанесені тілесні ушкодження. Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги покази обвинуваченого, що у підвалі приміщення по АДРЕСА_2 між ОСОБА_7 і потерпілим зав`язалася бійка, під час якої обвинуваченого били палкою і сапою. В процесі цього він отримав тілесні ушкодження, що підтверджується медичною довідкою.

На думку апелянта, потерпілий дав суперечливі покази щодо обставин отримання тілесних ушкоджень, а тому суд не повинен був приймати їх до уваги. Апелянт звертає увагу на роз`яснення, які містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.04.2002 року щодо наявності або відсутності ознак перевищення меж необхідної оборони, оскільки матеріали провадження вказують на те, що кількість осіб, які били обвинуваченого була досить значна. За такого апелянт вважає, що дії обвинуваченого виключають склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції:
02 жовтня 2014 року, близько 13 години, ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном підійшов до автомобіля марки «Мерседес Бенз 308», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля магазину «Каштан» по вул.. Жовтневої революції, 12 в м. Вознесенську Миколаївської області. Реалізуючи свій злочинний намір відкрито заволодів жіночою сумкою, вартістю 500 грн., що належить ОСОБА_12 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 4000 грн., які належать ОСОБА_12 та ОСОБА_10 по 2000 грн. кожному відповідно. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця злочину зник.

Після вказаних подій, в той же день близько 13 години, ОСОБА_10 , переслідуючи ОСОБА_7 , спустився до підвального приміщення, розташованого в будинку, АДРЕСА_2 , де між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла бійка. В ході цієї бійки ОСОБА_7 , переслідуючи умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, умисно каменем наніс останньому декілька ударів в область голови, спричинивши ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді рубленої рани в тім`яній області, крововиливу в області віка лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора Вознесенської між прокуратури та її заперечення щодо апеляційної скарги захисника, пояснення захисника ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, та обвинуваченого ОСОБА_7 та, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд прийшов до наступного.

Висновки суду про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікацій його дій за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються і у відповідності до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 186 КК України на ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та скасування вироку в частині засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України і закриття провадження, то вони є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції не заперечував, що 02.10.2014 року викрав із машини «Мереседес-Бенз» 308», а саме з панелі салону жіночу сумочку і намагався зникнути з місця вчинення злочину. Стверджував, що в даній машині нікого не було. Коли біг від машини, чув на свою адресу крики «стій», але не звертав на це увагу. Побіг до підвалу, який знаходився у дворі і присів за кутом із викраденою сумкою. В цей час потерпілий став спускатися, а він почав виходити і між ними відбулася бійка. Під час бійки потерпілий наніс йому удари держаком. Ще він отримав удари сапою від інших людей, які знаходилися біля з підвалу. Ними він був зв`язаний і була викликана міліція.

Проте, із показів потерпілого ОСОБА_10 в суді першої інстанції вбачається, що 02.10.2014 року він знаходився в салоні своєї машини, за водійським сидінням разом зі своїм знайомим. Сумка з документами і 4000 грн. знаходилася між ними. Раптом почув позаду шум, обернувся та побачив обвинуваченого, який викрав вказану сумку. Він почав наздоганяти обвинуваченого, кричав при цьому «Викликайте міліцію». Обвинувачений забіг у двір, а потім у підвал. Він спустився у підвал, де побачив ОСОБА_7 , який хотів обійти його і вийти з підвалу. Під час цього обвинувачений наніс йому удар по голові якимось предметом. Після отримання удару він схопив обвинуваченого за ногу і вони виповзли з підвалу. Потім приїхала швидка допомога та міліція.

Також потерпіла ОСОБА_12 в суду першої інстанції показала, що 02.10.2014 року в денний час вона знаходилася біля магазину, а ОСОБА_10 неподалік від магазину, в машині «Мерседес-Бенз 308» за водійським сидінням разом з дідом. Через деякий час ОСОБА_10 повідомив їй, що з машини викрали сумку, в якій знаходилися належні їм документи та гроші, та побіг за грабіжником. Бачила, як обвинувачений вилазив з підвалу і водночас бив каменем по голові ОСОБА_10 , який вилазив разом з ним. Обвинувачений був затриманий сторонніми людьми. Не бачила на обвинуваченому ніяких тілесних ушкоджень.

Як свідчать матеріали кримінального провадження дії ОСОБА_7 були спрямовані на таємне викрадення майна потерпілих і розпочалося таємно, але в процесі вчинення цієї крадіжки обвинувачений був виявлений.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику в справах про злочини проти приватної власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілими чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, необхідно кваліфікувати як грабіж.

Також з тексту даного пункту зазначеної постанови вбачається, що коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії не можуть визнаватися грабежем, поєднаним з насильством. Залежно від способу вилучення майна вони можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України судом першої інстанції кваліфіковані правильно.

Також судом першої інстанції дана вірна оцінка і діям ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України.

Твердження обвинуваченого, що 02.10.2014 року захищався від дій потерпілого, останньому тілесних ушкоджень не наносив і не пам`ятає, чи наносив він їх, але допускає, що потерпілий міг падати.

Ці покази спростовуються не тільки наведеними вище показами потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , а висновком експерта № 480 від 14.10.2014 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_10 виявлено рублена рана тім`яної області, синець в області повік лівого ока. Тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою поверхнею. Не виключається можливість виникнення рани від удару, ударів каменем по голові, крововиливу від удару рукою. Виключається можливість виникнення тілесних ушкоджень від падіння з положення стоячи і удару, ударах об тверду поверхню. Рана відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Наведені висновки судово-медичного експерта спростовують покази ОСОБА_7 в тій частині, що потерпілому він тілесних ушкоджень не спричиняв і те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження в результаті падіння.

Крім того, покази обвинуваченого спростовуються і даними протоколів слідчого експерименту від 18.11.2014 року, які проводились за участю потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

До того ж суд першої інстанції дав належну оцінку даним, які містяться в медичній довідці, наданою стороною захисту від 02.10.2014 року, в якій зазначено, що у ОСОБА_7 виявлена забійна рана лівої кісті.

Також судом першої інстанції дана оцінка і показам ОСОБА_7 в частині того, що він нібито діяв в межах необхідної оборони. При цьому суд вірно послався на роз`яснення, які містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.04.2002 року № 1, а також на довідку, з якою вбачається, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря-психіатра.

Крім того, не надано суду першої інстанції доказів тог, що обвинувачений звертався до правоохоронних органів за фактом нанесення йому тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_10 .

За такого. характер дій обвинуваченого, обставини злочинів, поведінка обвинуваченого під час вчинення злочину і після, спосіб, локалізація, нанесення удару в голову потерпілого свідчать, що дії ОСОБА_7 були спрямовані на умисне спричинення легких тілесних ушкоджень, які потягли короткочасний розлад здоров`я.

Не підлягають задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки воно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно вимогам ст. 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який за місцем проживання і роботи характеризується виключно позитивно, працює, має молодий вік, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вибачився перед потерпілим, раніше судимий і нові злочини вчинив в період іспитового строку.
Тому є вірним висновок суду першої інстанції, що саме таке покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів.
А окрім того, прокурор не навів належних доводів про необхідність посилення покарання і саме, які обставини суд першої інстанції не врахував при його призначенні.

Також є безпідставними доводи прокурора щодо застосування ст. 72 КК України при призначенні покарання, оскільки судом першої інстанції застосовано у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на наведене, призначене обвинуваченому покарання не є таким, що за своїм видом і розміром є явним несправедливим через його м`якість.

За таких обставин, підстав для задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та прокурора, як того просять апелянти, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який знаходиться під вартою - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуюча:

Судді: