Справа № 11-369/2008 року
в І-ій інстанції: Швець О.Д.
категорія: ч. 1 ст. 308, ч. 2 ст.
доповідач: Шершун В.В.
ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«03»
червня 2008 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Шершуна В.В.,

суддів: Майданюк К.І.,
Суслова М.І.,

з
участю прокурора: Бантюка І.М.,

та
захисників: ОСОБА_3,

розглянула
у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції
на вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від
«19» березня 2008 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, гр-на України, уродженця м. Камянець-Подільського,
Хмельницької обл., жителя с. Кормильче, Чемеровецького р-ну, Хмельницької обл.,
з базовою середньою освітою, непрацюючого,
раніше не судимого, -

засуджено за ст.ст.:

- 308 ч. 1 КК
України до 3 років позбавлення волі;

- 307 ч. 2 КК
України, з застосуванням ст. 69 КК України до 2 років 11 місяців позбавлення
волі з конфіскацією майна;

- 15 ч. 2, 307
ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до 2 років 10 місяців
позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,
остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з
конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу до вступу
вироку в закону силу залишено утримання під вартою.

Строк відбування покарання
постановлено рахувати з 18 грудня 2007 року.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, гр-на України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, з
базовою загальною середньою освітою, учня ВПТУ № 14, -

засуджено за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.
307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України
ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком у 2 роки.

Зобов'язано ОСОБА_2 протягом
іспитового терміну не виїжджати за межі України на постійне місце проживання
без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та попереджувати цей орган
про зміну місця проживання, роботи і періодично з'являтись для реєстрації в
орган кримінально-виконавчої системи.

Міру запобіжного заходу засудженому
до вступу вироку в закону силу залишено попередню - підписку про невиїзд.

Постановлено стягнути з обох
засуджених на користь держави по 345 грн. 18 коп. витрат за проведення
судово-хімічних експертиз.

Долю речових доказів вирішено у
відповідності до ст. 81 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 в
середині листопада 2007 року, з метою заволодіння наркотичними засобами проник
на подвір'я будинку по АДРЕСА_2, власником якого є ОСОБА_4, де з-під сараю
вказаного домоволодіння нарвав листя коноплі, які були зложені в снопи, чим
скоїв крадіжку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (маріхуани)
в кількості 245,3 г.

Крім того, ОСОБА_1 в середині листопада 2007 року зірвані листя коноплі
перетер за допомогою рук, виготовиш при цьому особливо небезпечний наркотичний
засіб - канабіс (маріхуану), яку помістив поліетиленовий пакет та переніс за
місцем свого проживання по АДРЕСА_3, та зберігав в приміщенні туалету вказаного
домоволодіння з метою збуту.

Також 20 листопада 2007 року,
близько 16 год. в парку відпочинку по вул. Шевченка в м.
Камянець-Подільсьскому, ОСОБА_1 намагався збути ОСОБА_5 особливо небезпечний
наркотичний засіб - канабіс, вагою 245,3 г., але був затриманий працівниками
міліції.

ОСОБА_2 20 листопада 2007 року
разом з ОСОБА_1 намагався збути ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб
- канабіс, але був затриманий працівниками міліції.

В апеляції прокурор, який брав
участь в розгляді справи судом першої інстанції просить вирок скасувати і
постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 за ст.ст. 308 ч.1, 307
ч.2, 15 ч.2, 307 ч. 2 КК України і призначити йому покарання: за ст.. 308 ч. 1
КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на
праві власності майна; за ст. 307 ч. 2 КК України - 5 років позбавлення волі з
конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ст.ст. 15 ч. 2,
307 ч. 2 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного
йому на праві власності майна. Остаточно, керуючись ч. 1 ст. 70 КК України
шляхом частково складання - призначити до відбуття покарання у вигляді 5 років
6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві
власності майна. ОСОБА_2 засудити за ст.ст. 15 ч. 2, 307 ч. 2 КК України до 5
років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності
майна.

Прокурор посилається на
невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчинених
злочинів і особі засуджених, вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі
врахував, що засуджені вчинили тяжкі злочини, вони намагались збути особливо
небезпечні наркотичні засоби, а тому, на думку апелянта, призначене підсуднім
покарання є занадто м'яким.

В запереченнях на апеляцію захисник
ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_1 вказують, що вирок є законним
і обґрунтованим, і просять залишити його без змін, а апеляцію прокурора - без
задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача,
прокурора який частково підтримав апеляцію та просиі вирок скасувати, а справу
направити на новий судовий розгляд, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та в його
інтересах захисника ОСОБА_3 в заперечення апеляції, вивчивши матеріали справи
та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому
задоволенню.

Ст. 334 КПК України встановлює, що
мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання
обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу
вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині
вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину,
та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з
зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують
або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини
обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Суд зобов'язаний також мотивувати
призначення покарання у виді позбавлення волі, якщо санкція кримінального
закону передбачає й інші покарання, не зв'язані з позбавленням волі; звільнення
від відбування покарання з випробуванням; призначення покарання нижче від
найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини Кримінального
кодексу України, або перехід до іншого більш м'якого основного виду покарання,
не зазначеного в санкції статті за цей злочин; звільнення від відбування
покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи
років, та у зв'язку з закінченням строків давності виконання обвинувального
вироку.

Колегія суддів вважає, що названим
вимогам вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду не відповідає.

Так, формулюючи обвинувачення,
визнане доведеним, суд спочатку вказав, що ОСОБА_1 20 листопада 2007 року
намагався збути ОСОБА_5 наркотичний засіб, а в послідуючому абзаці вказав, що
ОСОБА_2 тоді ж разом з ОСОБА_1 намагались збути наркотичний засіб.

Таке викладення фабули
обвинувачення позбавляє можливості визначитись хто із засуджених і за яких
обставин намагався збути наркотичні засоби, тим більше, що кваліфікувавши дії
ОСОБА_2 за ст. 15 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, суд не навів підстав і
кваліфікаційних ознак, які дозволили йому таким чином кваліфікувати дії ОСОБА_2
Фактично питання кваліфікації дій ОСОБА_2 суд взагалі не обговорював.

Застосовуючи до ОСОБА_1 ст. 69 КК України,
суд навів обставини, які пом'якшують покарання засудженого і, охарактеризувавши
його особистість, не врахував, що названа стаття може застосовуватись лише у
випадку, якщо наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого
злочину. Не навівши цієї ознаки, всупереч змісту ст. 69 КК України, суд вказав,
що «вважає за доцільне призначити покарання ОСОБА_1 із застосування ст. 69 КК
України в межах санкції статті», не вказавши при цьому який вид покарання має
бути призначений ОСОБА_1, і що покарання призначається в розмірі, нижче від
нижньої межі санкції статті Особливої частини КК.

Разом з тим, як видно з
резолютивної частини вироку, суд обрав ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення
волі в розмірі, нижче нижчої межі санкції ст. 307 КК України, чого в
мотивувальній частині вироку не зазначив.

Обираючи ОСОБА_2 покарання, суд в
мотивувальній частині вказав, що призначає йому покарання в межах санкції
статті без ізоляції від суспільства, не врахувавши, що таке покарання КК
України не передбачене. Суд зобов'язаний був обрати ОСОБА_2 вид покарання і у
випадку застосування до засудженого ст. 75 КК України, належним чином
мотивувати таке рішення.

Колегія суддів вважає доцільним
звернути увагу і на недотримання судом першої інстанції принципу
індивідуалізації покарання, без належної мотивації. Так ОСОБА_2, об'єм
обвинувачення і роль якого в скоєнні злочинів значно менші, фактично призначено
більш тяжке покарання - 5 років позбавлення волі - проти 3-х років позбавлення
волі ОСОБА_1

Факт застосування при цьому до
ОСОБА_2 ст. 75 КК України не може мати вирішального значення, оскільки за
певних, визначених в законі обставин, засуджений, звільнений від відбування
покарання може бути зобов'язаний відбути призначене покарання.

Колегія суддів також відмічає, що
застосовуючи до ОСОБА_2 ст. 75 КК України, суд першої інстанції незаконно,
всупереч вимогам ст. 77 КК України, призначив йому додаткову міру покарання у
вигляді конфіскації майна.

Така ж додаткова міра покарання призначені і
ОСОБА_1, однак без вказівки об'єму конфіскації (всього чи частини чайна).
Мотивація таких рішень у вироку відсутня.

Наведені недоліки колегія суддів
вважає істотним порушенням вимог КПК України, оскільки вони перешкодили суду
повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і
справедливий вирок.

Згідно ст. 374 ч. 2 КПК України,
апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд
першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були
допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону.

В зв'язку з цим, колегія суддів
вважає за необхідне вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий
розгляд в тому ж суді, в іншому складі.

В ході розгляду слід розглянути
питання про призначення засудженим справедливого покарання у відповідності до
вимог ст. 65 КК України.

Разом з тим, враховуючи стан
здоров'я ОСОБА_1, його позитивну характеристику, те, що за весь час
розслідування справи і розгляду справи в суді, він сприяв проведенню слідства,
повністю визнав свою вину і щиро покаявся у вчиненому, колегія суддів вважає,
що для забезпечення його належної процесуальної поведінки достатньо застосувати
до нього запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

В зв'язку з цим, колегія суддів
знаходить можливість замінити в порядку ст. 165 КПК України ОСОБА_1 запобіжний
захід у вигляді тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК
України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію
прокурора задоволити частково.

Вирок Камянець-Подільського
міськрайонного суду Хмельницької області від 19 березня 2008 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на
новий судовий розгляд до того ж суду, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити
попередній - підписку про невиїзд.

Запобіжний захід ОСОБА_1 змінити з
утримання під вартою на підписку про невиїзд.

Звільнити ОСОБА_1 з-під варти із
залу сулу негайно.

Головуючий: /підпис/

судді: /підпис/

Копія вірна, згідно оригіналу

cуддя апеляційного суду
Шершун В.В.