Провадження № 11-кп/780/585/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 24 30.06.2015

УХВАЛА
Іменем України
30 червня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого- судді : - ОСОБА_2
суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі : - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора : - ОСОБА_7
захисника: - ОСОБА_8
обвинуваченого: - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000952 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2015 року, яким,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кагарлик Київської області, українця, громадянина України, освіта середня, пенсіонера, одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та призначено йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в доход держави в розмірі 7500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 127500 гривень з конфіскацією в доход держави 12 гральних автоматів.
Стягнуто з ОСОБА_9 3680 гривень витрати на залучення експерта.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, невстановлена досудовим розслідуванням особа у невстановлений час, з метою виконання злочинного умислу, направленого на зайняття гральним бізнесом, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, придбала 12 гральних автоматів, які розмістила в приміщенні малої архітектурної форми, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .
Наприкінці квітня 2013 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 познайомився з вказаною невстановленою в ході досудового розслідування особою, яка запропонувала йому за грошову винагороду виконувати функцію охоронця-адміністратора в залі гральних автоматів, тобто займатися діяльністю, пов`язаною з проведенням та наданням можливості прибутку, на що ОСОБА_9 погодився.
03.05.2013р. ОСОБА_9 , діючи з метою незаконного збагачення за рахунок зайняття гральним бізнесом, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, розподіливши обов`язки таким чином, що він виступив в якості виконавця, а невстановлена досудовим розслідуванням особа здійснювала функції організатора, які полягали у доставці ігрових автоматів встановленні, підключенні, підготовці до гри та знятті виграшів, реалізуючи умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок зайняття гральним бізнесом, перебуваючи в приміщенні малої архітектурної форми, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , завідомо знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, здійснював проведення ігор на ігрових автоматах, що виразилось в здійсненні нагляду за проведенням ігор і роботою автоматів, фіксацією виграшів, відкритті та закритті зали гральних автоматів, слідкуванні за дотриманням порядку, а також, на вимогу клієнтів, видачі останнім грошових сум виграшу, розмір якого повністю або частково залежав від випадковості, та був еквівалентний балам, нарахованим клієнту відповідним автоматом в результаті гри. Тобто, своїми умисними діями в якості виконавця, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка виступала в якості організатора, сприяла зайняттю гральним бізнесом на гральних автоматах шляхом їх обслуговування, та надання громадянам послуг в сфері грального бізнесу, які полягали у наданні можливості доступу до ігрових автоматів та проведення азартної гри, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
03.05.2013 року працівниками міліції в приміщенні за вищевказаною адресою виявлено та вилучено 12 гральних автоматів, що використовувалися ОСОБА_9 та невстановленою в ході досудового розслідування особою для проведення азартних ігор, результат яких визначався без участі особи програмою роботи даних гральних автоматів з використанням генератора випадкових чисел і суми виграшу нараховувалися ними автоматично.
Відповідно до висновку судової комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 8121/13-35/9478-9488/13-35 від 26.09.2013р., вилучені 03.05.13р. в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , об`єкти в кількості шести одиниць за груповими ознаками збігаються з гральними автоматами типу слот-машина та призначені для проведення гри за грошові кошти (гривні) на умовні одиниці з їх користуванням. Інші шість об`єктів за зовнішньою будовою збігаються з гральними автоматами типу слот-машина, однак на момент дослідження перебували у неробочому стані, а тому визначити їх приналежність до певного виду обладнання не надалось можливим.
В ході подальшого огляду речових доказів, а саме 12 гральних автоматів типу слот-машина, вилучених в ході огляду місця події від 03.05.2013 року у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , було встановлено, що в середині корпуса ігрового автомата СТ-960511 в накопичувачі купюроприймача наявні грошові кошти в сумі 200 гривень. В середині корпуса ігрового автомата СТ-967707 в накопичувачі купюроприймача наявні грошові кошти в сумі 50 гривень. В середині корпуса ігрового автомата СТ-967757 в накопичувачі купюроприймача наявні грошові кошти в сумі 60 гривень. В середині корпуса ігрового автомата СТ-967526 в накопичувачі купюроприймача наявні грошові кошти в сумі 420 гривень. Крім того, при підключенні до мережі електропостачання ігрового автомата СТ-960571 розпочалось завантаження операційної системи, після чого на екрані висвітилось ігрове меню з відміткою про наявність 582 ігрових кредитів. При підключенні до мережі електропостачання ігрового автомата СТ-967695 розпочалось завантаження операційної системи, після чого на екрані висвітилось ігрове меню з відміткою про наявність 32 ігрових кредитів. При підключенні до мережі електропостачання ігрового автомата СТ-967687 розпочалось завантаження операційної системи, після чого на екрані висвітилось ігрове меню з відміткою про наявність 179 ігрових кредитів. При підключенні до мережі електропостачання ігрового автомата СТ-967757 розпочалось завантаження операційної системи, після чого на екрані висвітилось ігрове меню з відміткою про наявність 1550 ігрових кредитів.
Вказане свідчить про те, що на момент відключення вказаних ігрових автоматів від мережі електропостачання 03.05.13р., останні функціонували та надавали можливість проведення азартної гри, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Своїми діями ОСОБА_9 свідомо порушив вимоги ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.09 року, який вносить обмеження відносно ведення грального бізнесу в Україні, виходячи із Конституційних принципів прав і свобод людини та громадянина, захисту інтересів та здоров`я, заборони використання власності, яка шкодить людині та суспільству.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2015 року щодо нього та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Вважає судове рішення незаконним, необгрунтованим та невмотивованим. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час винесення рішення суд не встановив у повному обсязі, чи знайшли підтвердження обставини, визначені в обвинувальному акті та чи не суперечать обставинам встановленим матеріалами кримінального провадження. Вказує, що він не організовував гральний бізнес, не мав на меті отримувати прибуток від такої діяльності, а тільки виконував обов`язки охоронця за трудовим договором, тому в його діях відсутній склад інкримінованого йому злочину. Також зазначає, що судом першої інстанції було порушено вимоги кримінального процесуального закону. Вважає, що судом при винесенні вироку прийнято до уваги доказ обвинувачення протокол огляду місця події від 03 травня 2013 року, але в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на огляд приміщення за адресою : АДРЕСА_3 та не зазначено номер кримінального провадження, або ж відомості про заяву чи повідомлення про злочин. Також сторона обвинувачення не надала суду підтвердження повноважень слідчого СВ Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області капітана міліції ОСОБА_10 . Крім того, в протоколі огляду місця події від 03 травня 2013 року не зазначено, що ОСОБА_9 присутній під час зазначеної слідчої дії та під час вилучення речей, йому не роз`яснено його права, тільки на останній сторінці протоколу зазначені підписи учасників, залишився загадкою статус особи ОСОБА_11 . На думку апелянта, вилучення речей під час складання протоколу огляду місця події належним чином не оформлено, також відсутня квитанція про передачу речей в камеру зберігання РД Бориспільського МВ, суд не встановив чи дійсно вказані речі були передані до камери зберігання та дату передачі. Зазначає, що не можна вважати допустимим доказом постанову про визнання речовими доказами від 09 квітня 2014 року. Окремо зазначає, що судом прийнято до уваги в якості доказу висновок експертів за результатами проведення комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів від 26 вересня 2013 року, так як експертами не вказано які саме гральні автомати ними досліджувались, не зазначено їх ідентифікуючі дані, існує сумнів чи дійсно експертами досліджувалися вилучені 03 травня 2013 року речі, більше того, не встановлено місце огляду вказаних речей. За таких обставин вважає, що судом помилково прийнято до уваги недопустимі докази, що були отримані з істотним порушенням вимог КПК та прийнято незаконне рішення, яке підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді, думку сторін кримінального провадження: обвинуваченого та його захисника, які вимоги апеляційної скарги підтримали, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В силу ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать: подія кримінального правопорушення ( час, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно зі ч. 1 ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За пред`явленим ОСОБА_9 обвинуваченням, зайняття ним гральним бізнесом виразилось у формі здійснення нагляду за проведенням ігор і роботою автоматів, фіксацією виграшів, надання доступу гравцям до участі в азартних іграх на гральних автоматах шляхом відкриття та закриття зали гральних автоматів, слідкуванні за дотриманням порядку та, на вимогу клієнтів, видачі грошових коштів в разі виграшу, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, чим обвинувачений порушував вимоги Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Такі дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Дійшовши висновку про доведеність пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку показання самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , дані протоколу огляду місця події від 03.05.2013р., дані висновку комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів від 26.09.2013р., протоколи огляду речових доказів та погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого.
Однак, судом з достатньою повнотою не з`ясовано, чи здійснював ОСОБА_9 діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор.
Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_9 , даних ним в ході апеляційного розгляду справи вбачається, що він за оголошенням влаштувався на роботу охоронцем в зал гральних автоматів. До його обов`язків входило відчиняти та зачиняти зал гральних автоматів, робити відвідувачам каву, слідкувати за порядком у залі, за що йому повинні були сплачувати платню. Людини, з якою він домовлявся про роботу він не знає. Лише кілька разів з нею спілкувався і все спілкування відбувалось по телефону.
З показань свідка ОСОБА_12 , даних в суді першої інстанції вбачається, що він є власником приміщення, в якому невідомі йому люди розташували гральні автомати. Він здав це приміщення в оренду невідомому чоловікові і до приміщення не навідувався. Про те, що відбувається в приміщенні, йому відомо не було.
З показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що коли він у складі слідчо оперативної групи прибув до залу, в якому розташовувались гральні автомати. Там був обвинувачений, який спостерігав за роботою залу та здійснював його охорону.
Проте, правильно встановивши фактичні обставини, суд не дав їм належної юридичної оцінки та внаслідок цього неправильно застосував кримінальний закон.
Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України є зайняття гральним бізнесом.
Відповідно до ст. 1 Закону України від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні»: гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.
Метою злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, є отримання прибутку від діяльності та проведення азартних ігор організаторами таких ігор. Тому суб`єктом зайняття гральним бізнесом може бути лише особа, яка організувала та проводить гральний бізнес. У зв`язку з цим особи, яких організатор грального бізнесу набрав для виконання певних робіт та надання послуг для учасників азартних ігор, не можуть нести відповідальність за ст. 203-2 КК України.
Як встановлено судом, організувала та проводила гральний бізнес у цій справі невстановлена досудовим розслідуванням особа, а ОСОБА_9 був лише найманим працівником, а саме, охоронцем в залі гральних автоматів і виконував за домовленістю доручені йому невстановленою в ході досудового розслідування особою певні функції і інше судом не встановлено.
Даних, які б свідчили про умисел обвинуваченого ОСОБА_9 на зайняття гральним бізнесом та отримання ним прибутку від забороненої законом діяльності, окрім обумовленої винагороди за надання гравцям доступу до гральних автоматів, у даному кримінальному провадженні з достатньою повнотою не встановлено.
Так судом встановлено, що ОСОБА_9 приміщення для розміщення грального закладу не орендував, гральні автомати були придбані не ним, їх власником він не був, розміщенням їх не займався, робітників для забезпечення функціонування грального закладу не наймав та не отримував за це прибуток.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, та що в його діях є склад вказаного правопорушення колегія суддів вважає помилковими.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.003.2015р. щодо ОСОБА_9 слід скасувати та кримінальне провадження №0000952 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, за відсутності в діянні складу даного кримінального правопорушення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Кримінальне провадження №0000952 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України закрити за відсутності в діянні складу даного кримінального правопорушення.
Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом 3-х місяців з дня проголошення ухвали.

Судді:
_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4