Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Щепоткіної
В.В., Леона О.І.,

за участю прокурора Деруна А.І.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянула в судовому засіданні в м.
Києві 22 липня 2014 року кримінальну
справу щодо засудженого ОСОБА_1 за
касаційною скаргою прокурора, який
брав участь у розгляді справи судом
апеляційної інстанції, на вирок
Печерського районного суду міста Києва
від 27 червня 2013 року та ухвалу
Апеляційного суду міста Києва від 24
вересня 2013 року.

Вказаним вироком засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого,

що не має судимості,

за ч. 3 ст. 368-2 КК до покарання у виді
позбавлення волі на строк 5
років з позбавленням права обіймати
посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих та
адміністративно-господарських функцій
в установах, підприємствах,
організаціях всіх форм власності, на
строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено
від відбування призначеного основного
покарання з випробуванням з іспитовим
строком тривалістю 3 роки
та покладено на нього обов'язки,
передбачені
пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.

Виправдано ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК за
відсутності в його діянні складу
злочину.

Питання речових доказів вирішено
відповідно до вимог
КПК 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від
24 вересня 2013 року вирок місцевого суду
залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано
винуватим і засуджено за те, що він у 2008
році у м. Василькові Київської області,
обіймаючи посаду заступника
начальника правління по забезпеченню
програми приватизації Державної
акціонерної компанії «Національна
мережа аукціонних центрів», тобто
будучи службовою особою, вчинив
незаконне збагачення в особливо
великих розмірах за наступних
обставин.

В період з 16 по 17 квітня 2008 року
приватний підприємець
ОСОБА_3 звернувся до ОСОБА_1 з приводу
його участі в проведенні аукціону з
продажу комунального майна -
нежитлової будівлі у м.
Василькові.

Під час розмови
ОСОБА_1 поставив перед ОСОБА_3 вимогу
передати йому 150 000 дол. США за прийняття
заяви та допуск останнього до участі в
аукціоні з продажу комунального майна,
а також за недопущення інших осіб до
участі в аукціоні та сприяння у його
проведенні на користь ОСОБА_3 Також
ОСОБА_1 обговорив умови передачі
грошей, зазначивши, що перед
проведенням аукціону обумовлена сума
грошей має знаходитись в сейфі одного з
банків. Крім цього, ОСОБА_1 зазначив, що
документи щодо проведення аукціону -
протокол проведення аукціону з продажу
майна та акт про виконання робіт, які є
підставою для реєстрації права
власності на майно, він надасть ОСОБА_3
одразу ж після передачі йому 150 000 дол.
США.

Виконавши всі
поставлені ОСОБА_1 умови, 22 квітня 2008
року ОСОБА_3 підготував необхідні
документи для участі в аукціоні з
продажу комунального майна, оформив
оплату застави та оплату
реєстраційного внеску, на підставі
чого ОСОБА_1 зареєстрував заяву ОСОБА_3
на участь в аукціоні та оформив договір
№ 379/8 від 22 квітня 2008 року про надання
послуг з проведення аукціону з
приватизації майна - нежитлової
будівлі площею 629,5 м2 по АДРЕСА_2 між ДАК
«Національна мережа аукціонних
центрів» та ОСОБА_3

05 травня 2008 року
близько 11.00 год. ОСОБА_1 в складі та за
участю інших членів аукціонної комісії
в приміщенні ДАК «Національна мережа
аукціонних центрів» по вул. Расковій, 15
в м. Києві провів аукціон з продажу
будівлі по АДРЕСА_2. За результатами
проведення аукціону ОСОБА_3 було
визнано переможцем аукціону з ціною
продажу будівлі 2 962 836 грн.

В подальшому
ОСОБА_1, діючи умисно, з метою
виготовлення документів, які є
підставою для реєстрації права
власності на будівлю, будучи службовою
особою, яка відповідає за проведення
аукціону та оформлення відповідних
документів за результатами аукціону,
маючи доступ до печатки та факсиміле
генерального директора компанії
ОСОБА_4, створюючи умови для
незаконного збагачення, поставив на
виготовлених актах про виконання робіт
до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 року
відтиски кліше підпису ОСОБА_4 (без його
відому) та печатки ДАК «Національна
мережа аукціонних центрів».
Виготовлені документи ОСОБА_1 передав
ОСОБА_3

05 травня 2008 року
близько 15.20 год. ОСОБА_3, знаходячись в
автомобілі ОСОБА_1 біля місця
проживання останнього на АДРЕСА_1,
передав 147 000 дол. США, що згідно курсу
НБУ становило 742 350 грн, які
засуджений поклав у свій портфель та
вийшов з автомобіля, де й був
затриманий співробітниками Служби
безпеки України.

У касаційній скарзі прокурор просить
постановлені щодо ОСОБА_1
судові рішення скасувати і направити
справу на новий судовий розгляд через
неправильне застосуванням
кримінального закону та
невідповідність призначеного
покарання тяжкості злочину й особі
засудженого внаслідок м'якості.
Стверджує про передчасне звільнення
ОСОБА_1 від відбування покарання на
підставі ст. 75 КК. Крім того, вважає, що
суд безпідставно виправдав
засудженого за ч. 1 ст. 366 КК, оскільки
винуватість останнього підтверджена
доказами, зібраними органами
досудового слідства. Також вказує, що
суд необґрунтовано перекваліфікував
дії ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 368 на ч. 3 ст. 368-2 КК.

В запереченні на касаційну скаргу
прокурора захисник засудженого ОСОБА_1
- ОСОБА_2 вважає судові рішення у справі
законними та обґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
прокурора, який підтримав касаційну
скаргу сторони обвинувачення,
засудженого та захисника, які
заперечили проти її задоволення,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши наведені у скарзі доводи,
колегія суддів дійшла висновку, що
касаційна скарга підлягає задоволенню
з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК 1960 року в
мотивувальній частині вироку мають
міститися формулювання обвинувачення,
визнаного судом доведеним, із
зазначенням місця, часу, способу
вчинення, мотивів й наслідків злочину,
форми вини, а також обставини, що
визначають ступінь тяжкості вчиненого
злочину, та докази, на яких ґрунтується
висновок суду щодо кожного підсудного,
із зазначенням мотивів, з яких суд
відкидає інші докази, та мотивів зміни
обвинувачення; в разі визнання частини
обвинувачення необґрунтованою -
підстави для цього.

Колегія суддів вважає, що суд першої
інстанції, постановляючи вирок щодо
ОСОБА_1, не дотримався вищезазначених
вимог закону.

Згідно роз'яснень, викладених у
постанові Верховного Суду України від
07 листопада 2013 року, діяння,
передбачені частиною першою статті 368-2
КК (у редакції від 07 квітня 2011 року)
(незаконне збагачення),
частиною першою статті 368 КК (одержання
хабара) (основний склад) та частиною
третьою статті 368 КК (кваліфікований
склад), співвідносяться як загальна та
спеціальна норми права. Такі діяння є
проявами кримінально караної корупції;
вони схожі за об'єктом та предметом
посягання, ознаками об'єктивної та
суб'єктивної сторін - умисне корисливе
одержання неправомірної вигоди,
спеціальним суб'єктом - службова особа.

Відмінність між цими діяннями полягає
в особливостях ознак об'єктивної та
суб'єктивної сторін кожного із цих
діянь. Диспозиція
частини третьої статті 368 КК охоплює
більш вузьке коло діянь, оскільки
передбачає кримінальну
відповідальність тільки тоді, коли
одержання неправомірної вигоди особою
відбувається в обмін на вчинення чи не
вчинення нею інтересах того, хто дає
хабар (неправомірну вигоду), чи в
інтересах третьої особи будь-якої дії з
використанням наданої їй влади чи
службового становища.

Стосовно такого трактування цієї норми
закону Верховний Суд України у
постанові Пленуму Верховного Суду
України від 26 квітня 2002 року
№ 5 «Про судову практику у справах про
хабарництво» роз'яснив, що
відповідальність за одержання хабара
настає лише за умови, що службова особа
одержала його за виконання чи
невиконання таких дій, які вона могла
або повинна була виконати з
використанням наданої їй влади,
покладених на неї
організаційно-розпорядчих чи
адміністративно-господарських
обов'язків, або таких, які вона не
уповноважена була вчинювати, але до
вчинення яких іншими службовими
особами могла вжити заходів завдяки
своєму службовому становищу.

Натомість диспозиція ч. 1 ст. 368-2 КК не
пов'язує (не ставить у залежність)
одержання неправомірної вигоди від
активної чи пасивної поведінки
службової особи, тобто від виконання
нею чи утримання від виконання якихось
певних дій на користь особи, яка дає
незаконну винагороду, або в інтересах
третіх осіб.

Як убачається з матеріалів справи, на
час вчинення злочину засуджений
обіймав посаду заступника начальника
управління по забезпеченню програми
приватизації ДАК «Національна мережа
аукціонних центрів», відповідно до
якої був наділений повноваженнями
організовувати діяльність по
забезпеченню та проведенню аукціонів
та конкурсів за принципом аукціону на
замовлення ФДМУ та інших організацій,
брати участь в укладанні договорів та
угод із сторонніми організаціями та
підприємствами на виконання робіт, що
стосуються компетенції Управління,
виконувати функції ліцитатора під час
проведення аукціонів, надавати
консультації та роз'яснення учасникам
аукціонів, координувати роботу
працівників Управління по
забезпеченню проведення відкритих
торгів з продажу об'єктів на замовлення
ФДМУ та інших організацій, приймати
заяви на участь в аукціоні, планувати,
організовувати та здійснювати пошук
потенційних замовників на проведення
торгів, контролювати виконання
регламентних та технологічних робіт в
процесі підготовки та проведення
аукціонів, надавати консультації із
питань технології проведення торгів і
аукціонів.

Місцевий суд дійшов висновку, що
питання реєстрації та допуску заяви
ОСОБА_3 на участь в проведенні аукціону,
а також рішення про визначення
переможцем ОСОБА_3 за результатами
проведення аукціону вирішувалося
аукціонною комісією і перебувало поза
межами повноважень ОСОБА_1 як службової
особи. На підставі цього суд вважав, що
діяння засудженого слід кваліфікувати
за ч. 3 ст. 368-2 КК.

Між тим, такі висновки є передчасними,
оскільки суд першої інстанції,
вказавши, що засуджений був
позбавлений можливості вживати
заходів щодо недопущення інших осіб до
участі в аукціоні та сприяти у його
проведенні, не розмежував його
службових повноважень, якими він був
наділений як заступник начальника
управління по забезпеченню програми
приватизації ДАК «Національна мережа
аукціонних центрів» у складі
аукціонної комісії та одноособово.

Тому суд, належним чином не дослідивши
наявних у справі доказів, передчасно
змінив обвинувачення і кваліфікацію
дій ОСОБА_1

Крім того, місцевим судом не наведено
достатніх мотивів відсутності в діянні
ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч. 1
ст. 366 КК.

Також усупереч вимогам ст. 334 КПК 1960
року суд не провів аналізу всіх
зібраних у справі доказів, усіх
фактичних даних, що містяться в
показаннях свідків та в інших джерелах
доказів, які доводять чи спростовують
обвинувачення.

Місцевий суд, прийнявши рішення про
перекваліфікацію дій засудженого,
зобов'язаний був постановити вирок, в
якому, крім іншого, зазначити мотиви
зміни обвинувачення; у разі визнання
частини обвинувачення необґрунтованою
- підстави для цього. Крім того,
виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК,
суд повинен був указати обґрунтовані
підстави для виправдання засудженого
із зазначенням мотивів, з яких він
відкидає докази обвинувачення, чого
суд не зробив.

Тому вирок суду не відповідає вимогам
ст. 323 КПК 1960 року.

Апеляційний суд, переглядаючи справу в
апеляційному порядку, на вказані
порушення не зважив.

Ці порушення є істотними і тягнуть за
собою скасування судових рішень на
підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року.

За таких обставин колегія суддів
дійшла висновку, що судові рішення були
постановлені з порушенням закону, тому
вони підлягають скасуванню, а справа -
направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду справи
місцевому суду необхідно врахувати
викладене, перевірити доводи, наведені
в касаційній скарзі прокурора, і,
дотримуючись вимог КПК, прийняти
законне, обґрунтоване і вмотивоване
рішення. За умови підтвердження такого
ж обсягу обвинувачення призначене
засудженому покарання за цим вироком
слід вважати м'яким, а звільнення від
відбування покарання на підставі ст. 75
КК неправильним.

Враховуючи викладене
та керуючись статтями 394 - 396 КПК
1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ
«Перехідні положення» КПК, колегія
суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора
задовольнити.

Вирок Печерського районного суду міста
Києва від 27 червня 2013 року та ухвалу
Апеляційного суду міста Києва від 24
вересня 2013 року щодо засудженого
ОСОБА_1 скасувати і направити справу на
новий судовий розгляд.

Судді:

В.В. Британчук В.В. Щепоткіна О.І. Леон