ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 грудня 2013 року м. Мукачево
Справа №0707/9196/12

1/303/113/13

Мукачівський міськрайонний суд
Закарпатської області

в особі: головуючого -
судді Кость В.В.

при секретарі
Цульбі О.В.

За участю:

прокурора - Галая М.М.;

підсудних - ОСОБА_1, ОСОБА_2;

захисників підсудних - ОСОБА_3, ОСОБА_4;

розглянувши у відкритому
судовому засіданні матеріали
кримінальної справи про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.
Будапешт, Угорщина, мешканця АДРЕСА_1,
громадянина України, вірмена, з вищою
освітою, не працюючого, не одруженого,
раніше не судимого,

за частиною другою ст. 307 Кримінального
кодексу України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та
мешканця АДРЕСА_2, громадянина України,
українця, з середньою-спеціальною
освітою, одруженого, який має на
утриманні одну малолітню дитину,
працюючого сантехніком „Буд Імпекс", у
відповідності до ст. 89 КК України
вважається таким, що не має судимості,

за частиною другою ст. 307 Кримінального
кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування
ОСОБА_1 обвинувачуються у тому, що 19
січня 2011 року, близько 18 години 14 хв. в м.
Мукачеві по вул. Береша, неподалік кафе
„Асторія", що являється місцем
масового перебування громадян, діючи
умисно, усвідомлюючи протиправний
характер своїх дій та їх карність, з
корисливих спонукань, шляхом продажу
за 250 гривень, незаконно збув
громадянину ОСОБА_5, перовий згорток, в
середині якого знаходилась суха
подрібнена речовина, рослинного
походження, зеленого кольору, яка
згідно з висновком експерта № 170 від
26.01.2011 року (т. 2, а.с. 36-38), має ботанічні
ознаки рослини коноплі, містить
тетрагідроканабінол і є особливо
небезпечним наркотичним засобом, обіг
якого заборонено - канабісом
(марихуаною), загальною вагою 6,8506 г.

Вищевказаний наркотичний засіб,
ОСОБА_1, 19 січня 2011 року близько о 17
годині 55 хв. по вул. Індустріальна в м.
Мукачеві, незаконно придбав шляхом
купівлі за 200,00 грн. у ОСОБА_2 та в
подальшому, усвідомлюючи протиправний
характер своїх дій, а також
заздалегідь знаючи, що дана рослинна
речовина є наркотичним засобом, без
передбаченого законом дозволу,
незаконно зберігав її при собі з метою
збуту стороннім особам, та в цей же
день приблизно о 18 годині 14 хв. збув її
ОСОБА_5, після чого дана наркотична
речовина, була виявлена та вилучена
працівниками міліції.

Дії ОСОБА_1 органами досудового
слідства кваліфіковано за частиною
другою ст. 307 Кримінального кодексу
України, як незаконне придбання,
зберігання з метою збуту та збут
особливо небезпечних наркотичних
засобів, в інших місцях масового
перебування громадян.

В свою чергу, ОСОБА_2, обвинувачується в
тому, що 19 січня 2011 року приблизно о 17
годині 55 хв., перебуваючи в м. Мукачево
по вул. Індустріальній, неподалік
лижної фабрики «Фішер», що являється
іншим місцем масового перебування
громадян, діючи умисно, усвідомлюючи
протиправний характер своїх дій та їх
караність, з корисливих спонукань,
шляхом продажу за 200 гривень, незаконно
збув ОСОБА_1 паперовий згорток, в
середині якого знаходилася суха
подрібнена речовина, рослинного
походження, зеленого кольору, яка
згідно з висновком експерта № 170 від
26.01.2011 року, має ботанічні ознаки
рослини коноплі, містить
тетрагідроканабінол і є особливо
небезпечним наркотичним засобом, обіг
якого заборонено - канабісом
(марихуаною), загальною вагою 6,8506 г.

Вищевказаний наркотичний засіб,
ОСОБА_2, у вересні 2010 року, незаконно
виготовив із трьох кущів коноплі, які
знайшов на березі річки «Латориця» в м.
Мукачеві, після чого, зірвав з них
листя, яке спочатку висушив, а потім,
шляхом тертя руками виготовив
наркотичний засіб марихуану, після
чого усвідомлюючи протиправний
характер своїх дій, їх караність та
настання суспільно-небезпечних
наслідків, а також заздалегідь знаючи,
що дана рослинна речовина є
наркотичним засобом, без передбаченого
законом дозволу, незаконно зберігав її
по місцю свого проживання за адресою
АДРЕСА_3, з метою збуту стороннім
особам, а 19 січня 2010 року збув її ОСОБА_1.

Дії ОСОБА_2 органами досудового
слідства кваліфіковано за частиною
другою ст. 307 Кримінального кодексу
України, як незаконне придбання,
зберігання з метою збуту та збут
особливо небезпечних наркотичних
засобів, в інших місцях масового
перебування громадян.

17.10.2012 кримінальна справа про
обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у
вчиненні злочинів, передбачених
частиною другою ст. 307 Кримінального
кодексу України надіслана до
Мукачівського міськрайонного суду
Закарпатської області з апеляційного
суду Закарпатської області.

Під час судового розгляду справи судом
була допитано підсудних, свідків як
сторони обвинувачення, зазначених в
обвинувальному висновку, за
виключенням свідка ОСОБА_5, так і
свідків за клопотанням сторони
захисту, досліджено письмові докази, а
також відеозапис огляду місця події.

Зокрема, під час судового слідства,
допитаний у якості підсудного ОСОБА_1
вказав на обставину щодо підбурювання
його на вчинення інкримінованого йому
у вину злочину з боку свідка ОСОБА_5,
який спонукав його здійснити незаконні
дії з придбання наркотичного засобу.
Обґрунтовуючи свої доводи зазначив, що
до подій, які мали місце 19.01.2011, ОСОБА_5,
тривалий період часу, застосовуючи
психологічний тиск, примушував його
придбати наркотичний засіб.

Допитаний у якості підсудного ОСОБА_2,
визнавши фактичні обставини щодо
передачі ОСОБА_1 наркотичного засобу,
показав суду, що вчинити такі дії його
спонукало прохання ОСОБА_1 відносно
необхідності та терміновості
забезпечення наркотичним засобом
одного із його знайомих.

В судовому засіданні 31.12.2013 підсудний
ОСОБА_1 заявив суду клопотання про
направлення кримінальної справи на
додаткове розслідування у зв'язку з
неможливістю її вирішення без допиту
свідка ОСОБА_5, який більше року не
з'являється в судові засідання по
справі. Не може забезпечити явку
вказаного свідка також і прокурор, який
з цього приводу брав на себе
неодноразові зобов'язання.

Підсудний ОСОБА_2 підтримав клопотання
підсудного ОСОБА_1

Прокурор, з позицією якого погодилися
захисники підсудних, просив, шляхом
винесення судом окремої постанови
відреагувати щодо невиконання
судового доручення по встановленню
фактичного місцезнаходження свідка
ОСОБА_5 та в черговий раз вжити заходів
по забезпеченню його явки для окремого
допиту. Відносно заявленого клопотання
зазначив, що підстави для направлення
справи на додаткове розслідування є
відсутніми.

Суд, розглянувши заявлене клопотання,
вислухавши думку прокурора та інших
учасників з цього приводу, дослідивши
матеріали справи, вважає, що
кримінальна справа підлягає
поверненню на додаткове розслідування
з наступних підстав.

З досліджених судом матеріалів
кримінальної справи (Т. 1, а.с.: 2, 4, 5, 8, 13 -
18, 21 - 22, 63 - 65), судом встановлено, що
наркотична речовина - канабіс
(марихуана), загальною вагою 6,8506 г., була
отримана від підсудного ОСОБА_1, саме
свідком ОСОБА_5, в межах проведення
оперативно - розшукового заходу
«оперативної закупівлі». Вказана особа
приймала безпосередню участь у
фактичній реалізації завдань з
викриття «злочинної діяльності,
пов'язаної з незаконним обігом
наркотиків» зазначених у постанові від
05.01.2013 (Т. 1, 4)

В ухвалі апеляційного суду
Закарпатської області по вказаній
справі від 04.10.2012 була зазначена
вказівка відносно того, що при новому
судовому її розгляді необхідно вжити
заходів до всебічного, повного й
об'єктивного дослідження обставин,
зокрема, збуту наркотичного засобу
ОСОБА_5, передачі останнього
наркотичного засобу працівникам
міліції (Т. 3, а.с. 126).

Поряд з цим, як свідчить текст ухвали
колегії суддів Судової палати у
кримінальних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ (Т. 3, а.с. 93), підставою для
скасування попередньої ухвали
апеляційного суду Закарпатської
області від 16.08.2011 по вказаній справі
стало неналежне з'ясування питання
щодо належності та допустимості
доказів, на яких ґрунтується
обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2

В процесі судового розгляду справи
свідок ОСОБА_5 викликався в судове
засідання, шляхом надіслання
відповідних рекомендованих листів з
повідомленнями про вручення поштових
відправлень за адресою вказаною
органом досудового розслідування в
обвинувальному висновку.

З метою забезпечення явки
вищевказаного свідка для його допиту,
судом виносилися постанови про привід
свідків, в т.ч. і свідка ОСОБА_5, які
надсилалися територіальному органу
внутрішніх справ для безпосереднього
виконання (Т.3 а.с. 150, 170, 182, 197, 202, 211).

Поряд з цим, вищевказані постанови
суду, в частині забезпечення явки до
суду свідка ОСОБА_5, залишилися
невиконаними.

З метою впливу на вищевказану
ситуацію, судом виносилися окремі
постанови (Т. 3, а.с. 212, 241), які залишилися
без відповідного реагування.

В подальшому, функцію із забезпечення
явки свідка ОСОБА_5 до суду взяв на себе
прокурор, який запевнив, що свідок
прибуде до суду для його окремого
допиту, як особи, по відношенню до якої
застосовуються заходи безпеки.

На підставі клопотання (Т.4, а.с. 243-245),
захисник підсудного ОСОБА_1 - ОСОБА_3,
просив суд поставити свідку ОСОБА_5
певний перелік питань, зазначених у
вказаному клопотанні.

Після цього, прокурор, під час судових
засідань по справі, вкотре запевнив суд
про його можливість забезпечити явку
свідка ОСОБА_5 для допиту судом.

Для з'ясування вищевказаних обставин,
за клопотанням підсудного ОСОБА_1,
судом було також направлено органу
досудового розслідування окреме
доручення від 23.12.2013 (Т. 5, а.с. 34-36) по
встановленню фактичного
місцеперебування вищевказаного свідка
та забезпечення його явки до суду для
допиту в окремому порядку.

Відповідна постанова суду отримана
уповноваженим представником
Мукачівського МРВ УМВС України в
Закарпатській області 24.12.2013 о 09 год. 30
хв., що засвідчено відповідним підписом
(Т. 5, а.с. 34). Копія відповідної
постанови була також надіслана
прокурору м. Мукачева для відома та
контролю за ходом її виконання.

У постанові суду було також зазначено
конкретний строк її виконання (до
31.12.2013).

Незважаючи на це, жодних відомостей
щодо виконання, чи причин невиконання
вищевказаного судового доручення
територіальним органом внутрішніх
справ, станом на 31.12.2013, до суду не
надходило.

Приймаючи до уваги зазначені вище
фактичні обставини справи, суд також
виходить з наступного.

Відповідно до ст. 8 Конституції України
в Україні визнається і діє принцип
верховенства права. Конституційні
права та свободи людини і громадянина
є безпосередньо діючими. Вони
визначають цілі і зміст законів та
інших нормативно-правових актів,
зміст і спрямованість діяльності
органів законодавчої та виконавчої
влади, органів місцевого
самоврядування і забезпечуються
захистом правосуддя.

Органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на
підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України (частина друга ст. 19
Конституції України).

Згідно зі ст. 2 Кримінально -
процесуального кодексу України (1960
року) завданнями кримінального
судочинства є охорона прав та законних
інтересів фізичних та юридичних осіб
та забезпечення правильного
застосування Закону з тим, щоб кожний,
хто вчинив злочин, був притягнутий до
відповідальності і жоден невинний не
був покараний.

Згідно з положеннями ст. 65 Кримінально -
процесуального кодексу України
названого Кодексу доказами в
кримінальній справі є всякі фактичні
дані, на підставі яких у визначеному
законом порядку орган дізнання,
слідчий і суд встановлюють наявність
або відсутність суспільно
небезпечного діяння, винність особи,
яка вчинила це діяння, та інші
обставини, що мають значення для
правильного вирішення справи.

Ці дані можуть встановлюватися,
зокрема, показаннями свідків.

У ст. 17 Закону України «Про виконання
рішень та застосування практики
Європейського суду з прав людини»
передбачено, що «при розгляді справ
суди застосовують Конвенцію та
практику Суду як джерело права».

Виходячи з міжнародно-правових
зобов'язань держави, положень ст. 8
Конституції України та Конвенції про
захист прав людини і основоположних
свобод (далі - Конвенція) дотримання
принципу верховенства права є однією з
підвалин демократичного суспільства.

Частиною першою ст. 6 Конвенції
передбачено, що: «кожен має право на
справедливий і публічний розгляд його
справи упродовж розумного строку
незалежним і безстороннім судом,
встановленим законом».

У справі «Балицький проти України»
(рішення від 03.11.2011) Європейський суд з
прав людини зазначив наступне: «За
певних обставин може виникнути потреба
послатись на показання, отримані на
стадії досудового слідства. Якщо
підсудному було надано відповідну та
належну можливість заперечити такі
показання, чи то при їх наданні, чи на
пізнішому етапі, прийняття їх як
доказів не суперечитиме саме по собі
вимогам пункту 1 і підпункту "d" пункту З
статті 6. Але з цього випливає, що
засудження не може виключно або
вирішальною мірою ґрунтуватись на
показаннях, які сторона захисту не
могла оспорити».

Якщо засудження ґрунтується виключно
або вирішальною мірою на показаннях
свідків, яких обвинувачений не мав
можливості допитати або вимагати
їхнього допиту як під час
розслідування, так і під час судового
розгляду, право на захист настільки
обмежене, що стає несумісним з
гарантіями, передбаченими статтею 6
Конвенції.

Частиною першою ст. 281 Кримінально -
процесуального кодексу України (1960
року) передбачено, що повернення справи
на додаткове розслідування з мотивів
неповноти або неправильності
досудового слідства може мати місце
лише тоді, коли ця неповнота або
неправильність не може бути усунута в
судовому засіданні.

Роз'яснюючи вищезазначене законодавче
положення Пленум Верховного Суду
України в п.п. 9, 11 постанови від 25
березня 1988 р. №2 «Про застосування
судами України
кримінально-процесуального
законодавства, що регулює повернення
справ на додаткове розслідування»
зазначив, що повернення справи на
додаткове розслідування зі стадії
судового розгляду допускається лише
тоді, коли неповнота або
неправильність досудового слідства не
може бути усунута в судовому засіданні.

Висновки суду не можуть ґрунтуватися
на доказах, отриманих із порушенням
процесуального порядку збирання
останніх, а також на матеріалах
досудового слідства, які не перевірені
в судовому засіданні. Визнання
обвинуваченим (підсудним чи
засудженим) своєї вини має бути
всебічно перевірене. У разі зміни
підсудним показань, даних під час
досудового слідства, суд повинен
з'ясувати причину цього, ретельно
перевірити всі його показання і дати їм
належну оцінку.

Також і в п. 4 Постанови Пленуму
Верховного Суду України «Про посилення
судового захисту прав та свобод людини
і громадянина» від 30.05.1997 №7 зазначено,
що згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції
України обвинувачення не може
ґрунтуватися на доказах, одержаних
незаконним шляхом. У зв'язку з цим судам
при розгляді кожної справи необхідно
перевіряти, чи були докази, якими
органи попереднього слідства
обґрунтовують висновки про винність
особи у вчиненні злочину, одержані
відповідно до норм КПК України. Якщо
буде встановлено, що ті чи інші докази
були одержані незаконним шляхом, суди
повинні визнавати їх недопустимими і
не враховувати при обґрунтуванні
обвинувачення у вироку.

Встановивши в стадії віддання до суду
чи в судовому засіданні, що ті чи інші
фактичні дані були одержані з такими
порушеннями закону, які роблять їх
використання як доказів недопустимим,
а інші докази не дозволяють з'ясувати
всі передбачені ст.64 КПК України
обставини, суд за наявності можливості
усунути цю неповноту або
неправильність дізнання чи
попереднього слідства повинен
відповідно до вимог ст.246 чи ст.281 КПК
України повернути справу на додаткове
розслідування з наведенням в ухвалі
(постанові) відповідних мотивів.

Конституційний Суд України у своєму
рішенні (абзац четвертий п. 3.2.) від
20.10.2011 р. по справі за конституційним
поданням у справі за конституційним
поданням Служби безпеки України щодо
офіційного тлумачення положення
частини третьої статті 62 Конституції
України зазначив, що визнаватися
допустимими і використовуватися як
докази в кримінальній справі можуть
тільки фактичні дані, одержані
відповідно до вимог
кримінально-процесуального
законодавства. Перевірка доказів на
їх допустимість є найважливішою
гарантією забезпечення прав і свобод
людини і громадянина в кримінальному
процесі та ухвалення законного і
справедливого рішення у справі.

Приймаючи до уваги вищевказані
фактичні обставини по даній
кримінальній справі на предмет їх
відповідності зазначеним судом
приписам як міжнародного так і
національного законодавства, суд
виходить з того, незважаючи на вжиті
судом заходи, не вдалося за можливе
забезпечити явку до суду свідка ОСОБА_5,
який проводив закупівлю наркотичних
засобів у підсудного ОСОБА_1 Фактичне
місцеперебування свідка не
встановлено, відповідей щодо
конкретних заходів, які вжиті для
розшуку свідка та їх наслідки суду не
надано. Зазначене свідчить, що орган
досудового слідства не вжив достатніх
заходів по встановленню дійсного
місцеперебування свідка ОСОБА_5, для
того щоб забезпечити його присутність
у суді.

У спірній по справі ситуації, суд
використав усі передбачені законом
можливості для виклику та допиту
свідка ОСОБА_5, на показаннях якого
ґрунтується обвинувачення по справі.
Поряд з цим, внаслідок неналежного
виконання органом досудового слідства
своїх обов'язків, вжиті судом заходи не
принесли позитивного результату.

За таких обставин справи, суд
позбавлений реальної можливості
з'ясувати підставність тверджень
ОСОБА_1 щодо провокативних дій з боку
ОСОБА_5 по відношенню до нього. Також,
при такій ситуації по справі, не
вдається за можливе й виконати
вказівки апеляційного суду
Закарпатської області, які містяться в
ухвалі від 04.10.2012 (Т. 3, а.с. 126).

Суд не може виконувати функції органів
досудового слідства та керувати ходом
розслідування кримінальних діянь,
оскільки на суди, в законодавчому
порядку, покладено функцію щодо
здійснення правосуддя (ст. 5 Закону
України «Про судоустрій та статус
суддів»), а не визначення комплексу
слідчих дій, які повинні виконуватися
на стадії досудового слідства, зі
створенням умов для цього, під час
судового розгляду справи, у контексті з
положеннями ст. 161 Кримінально -
процесуального кодексу України.

З метою практичної реалізації завдань
кримінального судочинства,
передбачених ст. 2 Кримінально -
процесуального кодексу України, а
також для встановлення об'єктивної
істини по справі, суд вважає за
необхідне повернути справу на
додаткове розслідування, при якому
слід встановити фактичне
місцеперебування свідка ОСОБА_5, з
метою забезпечення його явки до суду.

З моменту події злочину, на яку вказує
сторона обвинувачення, минуло майже 3
роки. Судом вживались передбачені
законом заходи по забезпеченню
своєчасного судового розгляду справи,
однак дії органу досудового
розслідування, а також прокуратури,
щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_5
до суду, залишилися безрезультатними,
чим було порушено право учасників
судового розгляду на судовий розгляд
справи протягом розумного строку.

Суд не може виконувати функції органів
досудового слідства та усувати
недоліки у роботі таких органів,
оскільки на судову гілку влади, як
зазначалося вище, в законодавчому
порядку, покладено функцію щодо
здійснення правосуддя, а не збереження
у суді нерозглянутих кримінальних
справ, в зв'язку з неможливістю
з'ясування показань свідка сторони
обвинувачення, покази якого мають
ключове значення для встановлення
об'єктивної істини по справі.

Суд, з дотриманням процесуальної
природи судового розгляду, позбавлений
можливості усунути вищевказані
порушення.

Виходячи з положень п. 1 ст. 121 та п. 5
частини третьої ст. 129 Конституції
України, які покладають підтримання
обвинувачення в суді на прокурора, суд,
з метою забезпечення права учасників
судового процесу на розгляд
кримінального провадження впродовж
розумного строку, вважає за необхідне
повернути справу прокурору для
організації її додаткового
розслідування та усунення вказаних
вище недоліків.

На підставі викладеного,
керуючись ст.ст. 8, 19, 124, 129 Конституції
України, ст.ст. 2, 161, 22, 64, 281 Кримінально
- процесуального кодексу України (1960
року), суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Кримінальну справу по
обвинуваченню ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у
вчиненні злочинів, передбачених
частиною другою ст. 307 Кримінального
кодексу України повернути прокурору
м. Мукачево для організації
додаткового розслідування.

2. В ході додаткового
розслідування справи, органам
досудового слідства необхідно вжити
всіх необхідних заходів для
встановлення фактичного
місцеперебування свідка ОСОБА_5, з
метою забезпечення його явки до суду.

3. Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити
незмінним - підписку про невиїзд.

4. Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити
незмінним - підписку про невиїзд.

5. На постанову протягом семи діб з
дня її винесення сторонами може бути
подана апеляція до апеляційного суду
Закарпатської області.

Головуючий
В.В. Кость