У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія
суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Коновалова В.М.,

суддів за участю прокурора

Жука В.Г., Кривенди О.В.
Кравченко Є.С.

розглянула
в судовому засіданні в м. Києві 16 жовтня 2008 року кримінальну справу за
касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом
апеляційної інстанції на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 26 липня
2007 року, якою змінено вирок Комінтернівського районного суду Одеської області
від 19 березня 2007 року щодо ОСОБА_1.

Вказаним вироком

ОСОБА_1, 1981 року

народження, громадянина України,

раніше судимого 22.06.2005 року за ч.3 ст. 185 КК України

до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,

звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного
покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням
обов'язків, передбачених ст. 76 КК України,

- засуджено за ч. 2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2
роки.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_1 остаточне покарання призначено 3роки
7 місяців позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26 липня 2007 року вирок
щодо ОСОБА_1 змінено. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 від відбування
призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з
виконанням обов'язків, перебачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 було визнано винним і засуджено за те, що
він 28 серпня 2006 року о 8-й годині у
АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_2, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження у
зв'язку з розшуком, умисно, незаконно, для особистого вживання, без мети збуту,
використовуючи теофедрин і марганець, з використанням води та оцту, виготовили
особливо небезпечний наркотичний засіб - псевдоефедрин в кількості 40
мл,частину якого вжили, а частину - об'ємом 10 мл, масою сухого залишку 0.14 г
незаконно зберігали для особистого вживання. У той же день о 9-й годині
вказаний наркотичний засіб був виявлений і вилучений працівниками міліції.

Крім того, 4 грудня 2006 року о 8-й годині в АДРЕСА_2 за попередньою змовою
з ОСОБА_3, умисно, незаконно, для особистого вживання, без мети збуту,
використовуючи теофедрин і марганець, з використанням води та оцту, виготовили
особливо небезпечний наркотичний засіб - псевдоефедрин в кількості 23 мл.

У той же день о 22-й годині вказаний наркотичний засіб був виявлений і
вилучений працівниками міліції.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи,
просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий
апеляційний розгляд, посилаючись на те, що апеляційним судом було неправильно
застосовано кримінальний закон, а саме - безпідставно застосовано до ОСОБА_1
ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора,
перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційного подання, колегія
суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі
засудженого визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі
встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи
розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.

Як вбачається із касаційного подання, призначене ОСОБА_1 апеляційним суддом
покарання прокурор вважає явно несправедливим внаслідок м'якості. Підстав вважати такі доводи прокурора
необгрунтованими у колегії суддів немає, оскільки із матеріалів справи
вбачається, що ОСОБА_1 раніше засуджувався до покарання у виді позбавлення
волі.

Зазначені обставини свідчать про небажання ОСОБА_1 ставати на шлях
виправлення і свідчать про невідповідність призначеного йому покарання
внаслідок м'якості.

Також ухвала апеляційного суду, якою прийнято рішення про звільнення
засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням містить посилання
на те, що засуджений перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню
дитину. Проте у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_1 неодружений, і у
матеріалах справи відсутні дані щодо того, що він є батьком дитини співмешканки
ОСОБА_4

Також за змістом закону проживання однією сім'єю жінки і чоловіка без
шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 71, 75, 78
КК України. а також згідно з роз'ясненнями п. 10, 26 Постанови Пленуму
Верховного Суду України № 7 від 24
жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з
урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_1 було засуджено до позбавлення волі і
звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з
випробуванням, а новий злочин він вчинив у період іспитового строку, до
покарання за знову вчинений злочин обгрунтовано частково приєднав невідбуту
частину покарання за попереднім вироком та визначив остаточне покарання у виді
позбавлення волі.

Також за змістом закону, у разі, коли особа була засуджена до позбавлення
волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з
випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, визначається
остаточне покарання у виді позбавлення волі, не застосовується повторно
звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Всупереч цим вимогам, суд апеляційної інстанції, за тих обставин, що ОСОБА_1 вчинив злочин в період іспитового
строку при звільненні від відбування покарання за вироком Комінтернівського
районного суду Одеської області від 22.06.2005 року з випробуванням на підставі
ст. 75 КК України, безпідставно застосував до ОСОБА_1 ст. 75 КК України, знову
звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин ухвала
апеляційного суду щодо ОСОБА_1 від повідно до ст. 398 КПК України підлягає
скасуванню через неправильне застосування кримінального закону та м'якість призначеного йому покарання, а справа -
направленню на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК
України, колегія суддів

у х в а л и л а :

касаційне подання прокурора задовольнити.

Ухвалу апеляційного суду Одеської області від 26 лютого
2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати. а справу направити на новий апеляційний
розгляд.

С у д д і:

Коновалов В.М. Жук
В.Г. Кривенда О.В.