Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/400/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 197-1 (199) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 000243 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює менеджером ТОВ «Інтерком» м. Кіровоград, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в його діянні складу злочину.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 197-1 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення доведено лише факт обробітку земельної ділянки за АДРЕСА_2 , але не доведено, що саме ОСОБА_6 здійснив обробіток вказаної земельної ділянки.

У порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, суд першої інстанції не врахував показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , згідно яких сільгоспроботи на вказаній ділянці вони виконували за вказівкою ОСОБА_6 . Це на думку апелянта свідчить, що суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Також всупереч положень п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судом першої інстанції вказано, що стороною обвинувачення не доведено яку площу земельної ділянки обробляв ОСОБА_6 . Проте не враховано, що стороною обвинувачення подано до суду, як доказ, акти обстеження земельних ділянок від 25.04.2014 року № 113 та № 273 від 08.08.2014 року в яких зазначено конкретну площу земельної ділянки та зафіксовано наявність посівів соняшника.

Судом першої інстанції не вмотивовано чому взято до уваги одні докази та відкинуто інші, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, здійснюючи самостійний розрахунок шкоди у даному кримінальному провадженні та спростовуючи свої попередні висновки, викладені у мотивувальній частині вироку, суд визнає факт причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, водночас, даний факт спростовує в резолютивній частині вироку визнаючи ОСОБА_6 невинуватим та виправдовуючи за недоведеністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

На думку апелянта вказане свідчить, що висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності, а тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

У вироку суд послався на ст. 62 Конституції України, при цьому конкретно не вказав які докази стороною обвинувачення зібрано незаконно та які припущення стороною обвинувачення надано суду, що на думку апелянта, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України також є невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Порушуючи вимоги п. 1 ч. 1 ст. 410, п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, відхиливши клопотання сторони обвинувачення про призначення додаткової судово-товарознавчої експертизи, суд самостійно, не маючи відповідних спеціальних знань розрахував та обґрунтував розмір шкоди, завданої ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки. Це на думку апелянта свідчить про відсутність об`єктивності та неупередженості суду, його зацікавленість та не створення необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, виконання процесуальних обов`язків, визначених ч. 6 ст. 22 КПК України.

Розрахунок шкоди, зроблений судом не підтверджується жодним доказом, безпосередньо дослідженим в порядку ст. 23 КПК України під час судового розгляду, при цьому суд не вмотивувавши свого рішення, визнав неналежним доказом висновок судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року.

На думку апелянта при ухваленні вироку, судом допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, так як зміст вироку суперечить положенням ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України не зазначено сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_6 , наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей. В порушення вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо процесуальних витрат за залучення експерта в розмірі 1900 грн.

Крім того, в порушення вимог ч. 1 ст. 314 КПК України, суд призначив підготовче судове засідання не в п`ятиденний строк з дня отримання обвинувального акту щодо ОСОБА_6 .

Також в матеріалах кримінального провадження в порушення вимог ст. 356 КПК України відсутні оригінали розписки експерта ОСОБА_11 про отримання нею пам`ятки про права і обов`язки, а також присяга і попередження про кримінальну відповідальність.

У судових засіданнях головуючим суддею не поставлено на обговорення сторін питання про долучення до матеріалів кримінального провадження заяви представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», про залишення цивільного позову без розгляду, що свідчить про недотримання судом вимог ст. 350, 358 КПК України. До того ж в порушення вимог ст. 128, ч. 3 ст. 129, п. 7, 13 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок не вирішив питання цивільного позову ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» та процесуальних витрат.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що в судовому засіданні він свою винуватість не визнав, так як з дозволу керівництва ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», безпосередньо секретаря підприємства ОСОБА_12 отримав дозвіл на користування земельною ділянкою, яку з 2009 року обробляв фермер ОСОБА_13 , тобто зазначена земельна ділянка вибула із обороту сівозміни більше чим на п`ять років за усною домовленістю між учасниками кримінального провадження.

Фактично в основі кримінального провадження лежить спір про земельну ділянку його сестри, яка надійшла у спадок від батька. У 2009 році, він звернувся до ОСОБА_14 про повернення земельної ділянки, той пообіцяв повернути, але потім заявив, що не поверне. Судові спори про повернення земельної ділянки тягнуться з 2009 року, а тому аби його «поставити на місце» та позбавити бажання повернути землю, виникла ця кримінальна справа.

Під час досудового розслідування керівництвом підприємства надано неправдиву інформацію щодо технологічного процесу вирощування сої в 2014 році та проведено судово-товарознавчу експертизу, якою встановлена значна шкода потерпілому.

Обвинувачений вважає, що неможна звинувачувати в самовільному захваті земельної ділянки, яка не виділена в натурі, вибула з структури сівозміни з волі землекористувача з 2009 року та передана третій особі без будь-яких правових підстав. Фактично ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» не здійснювало і не планувало здійснити жодних агротехнічних заходів.

Щодо сплати орендної плати, то з 2010 року у зв`язку з прийняттям Податкового Кодексу України ставка за оренду землі становить 12% від визначеної нормативної оцінки земельної ділянки, а надані суду документи свідчать, що ПСП « Агрофірма «Пурпурівська» не виконує вимог закону по сплаті орендної плати в повному обсязі, що знижує розмір оподаткування та доходність бюджетних надходжень.

Під час судового розгляду прокурор зайняв не правову позицію та здійснював моральний тиск аби він визнав свою винуватість, однак він не зобов`язаний доводити свою невинуватість. Прокурором безпідставно затягувався розгляд кримінального провадження у зв`язку з його не підготовленістю до судового розгляду, що свідчить про зловживання владними процесуальними повноваженнями.

Апеляційна скарга прокурора не спростовує висновок суду, не свідчить про істотні порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, клопотання про призначення додаткової судово-товарознавчої експертизи в суді розглянуто, учасники процесу виклали свою позицію і суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора. Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що доводи апеляції прокурора є надуманими.

На правову кваліфікацію та обов`язок прокурора доказати винуватість, не впливає наявність у нього однієї дитини, а не двох, як вказав в апеляції прокурор, а також процесуальні витрати, одержання супровідного листа та обвинувального акта в іншу дату, автоматизований розподіл справи та відмова позивача від позову.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_15 просить апеляційну скаргу прокурора не задовольняти, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що з підстав, вказаних в апеляції прокурора не можливо скасувати вирок суду першої інстанції, оскільки під час судового розгляду, проведеного в межах пред`явленого обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України. Відповідно до ст. 188, 157 ЗК України та ст. 10 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» , порядок визначення та відшкодування збитків власникам, землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України. Органи держземінспекції та державні інспектори з контролю використання та охороною земель безпосередньо обстежують земельні ділянки та перевіряють документи щодо використання земель, складають акти перевірок та протоколи про адміністративні правопорушення, передають матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності до прокуратури, органів слідства стосовно діянь в яких є ознаки злочину.

Методика визначення розміру шкоди заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, затверджена постановою КМУ № 963 від 25.07.2007 року, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав неналежним доказом висновок судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року, так як експерт не вправі був проводити експертизу про визначення розміру шкоди, завданої внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.

Посилання прокурора в апеляції на порушення судом ст. 410, 411, 412 КПК України є безпідставними, суд обґрунтував висновки на доказах, які безпосередньо досліджував.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження. Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_15 , які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, посилаючись на обґрунтованість вироку суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно вироку суду першої інстанції, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, вчинив самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику за таких обставин.

ОСОБА_6 діючи з прямим умислом, з метою отримання прибутку в протизаконний спосіб, з квітня 2014 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, по даний час, в порушення вимог ч. 4 ст. 124, ст. 125 ЗК України, самовільно займає земельну ділянку за АДРЕСА_3 , площею 4,77 га під розміщення посівів соняшника. Законним володільцем (орендарем) вказаної земельної ділянки відповідно до чинного договору оренди землі № 10 від 20.01.2009 року, зареєстрованого у державному реєстрі земель 14.05.2009 року за № 04.09.377.00085, є ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», яка своєчасно і в повному обсязі сплачує орендну плату за використання зазначеної земельної ділянки.

Самовільне зайняття вказаної земельної ділянки здійснено у спосіб виконання комплексу робіт за усною домовленістю та на підставі отриманих від ОСОБА_6 грошових коштів на сільськогосподарській техніці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Хімічну прополку та передпосівну культивацію здійснив на сільськогосподарській техніці за усною домовленістю з ОСОБА_6 та за отримані від нього кошти ОСОБА_9 на початку травня 2014 року, точної дати під час досудового розслідування не встановлено.

Посів насаджень соняшника за усною домовленістю з ОСОБА_6 та за отримані від нього кошти здійснив ОСОБА_10 на початку травня поточного року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено.

Внаслідок самовільного зайняття ОСОБА_6 земельної ділянки допущені порушення: ч. 4 ст. 124 ЗК України, а саме: використання земельної ділянки без договору оренди між власником і орендарем; ч. 1 ст. 5 Закону України «Про оренду землі», відповідно до якого орендарями земельних ділянок є юридичні або фізичні особи, яким на підставі договору оренди належить право володіння і користування земельною ділянкою; ст. 25 Закону України «Про оренду землі», згідно з положеннями якою орендар земельної ділянки, у даному випадку ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», має право самостійно господарювати на орендованій земельній ділянці за АДРЕСА_3 , площею 4,77 га, а також отримувати продукцію і доходи від використання зазначеної земельної ділянки, але даних прав законний володілець позбавлений внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 .

Своїми неправомірними діями, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року, ОСОБА_6 завдав законному володільцю ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки АДРЕСА_3 з урахуванням положень структури посівних площ на 2014 рік значну шкоду в розмірі 65853,16 гривень.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що зібрані у справі докази не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, у його діянні відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення та вичерпано можливості отримати додаткові докази, сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, а тому підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судовий розгляд проведено об`єктивно, повно, всебічно та неупереджено, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, не встановлено, а тому апеляція прокурора з цій частині є безпідставною.

Частиною 1 статті 197-1 КК України встановлено відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Тобто сформульована у зазначеній нормі кримінального закону України диспозиція є банкетною, так як відсилає до інших нормативних актів, у даному випадку до Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі», Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», а також до інших нормативно-правових актів, якими регулюються земельні відносини як суспільні відносини власності щодо володіння, користування і розпорядження землею, земельною ділянкою та права на них. Тому під час судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно з`ясовувати і зазначити у чому саме полягали порушення земельного законодавства України з боку обвинуваченого ОСОБА_6 , встановити наслідки у вигляді завдання значної шкоди її законному володільцю або власнику, а також причинний зв`язок між цими порушеннями і передбаченими законом про кримінальну відповідальність суспільно-небезпечними наслідками у вигляді завдання значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Отже, встановлення розміру шкоди внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, причинний зв`язок між діянням обвинуваченого та наслідками, що настали є обов`язковим, так як склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України є матеріальним.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що за наслідками судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, так як стороною обвинувачення не доведено, що самовільним зайняттям земельної ділянки за № 148 на полі № НОМЕР_1 , розташованому на території Пурпурівської сільської ради с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області, законному володільцю ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_6 завдав значну шкоду в розмірі 65853,16 гривень.

Цей висновок суду першої інстанції ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України не визнав і суду першої інстанції показав, що він на праві приватної власності має земельну ділянку, яка розташована на території Пурпурівської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, яку з 2009 року за усною домовленістю передав у користування ОСОБА_13 . Його ділянку ОСОБА_13 обробляв до 2012 року. У 2012 році він мав намір самостійно обробляти свою земельну ділянку, однак цього зробити не зміг, так як не міг виділити її в натурі у зв`язку з тим, що фахівцям кадастрового центру чинили перешкоди представники ПСП «Агрофірма «Пурпурівська». Виділити в натурі належну йому земельну ділянку, вдалося лише у серпні 2013 року, після чого він приступив до її використання.

Оскільки його земельна ділянка розташована в загальному масиві поля, за домовленістю з ОСОБА_13 , починаючи з 2013 року, він взяв обробляти земельну ділянку за № 148, яка була в користуванні ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», але за усною домовленістю з керівництвом ПСП її використовував ОСОБА_13 . Дізнавшись де розташована вказана земельна ділянка, він дослідив які необхідно вжити агрономічні заходи щоб її підготувати до використання, оскільки вона була у занедбаному стані. В подальшому провів хімічну прополку та виорав земельну ділянку за № 148, тобто підготував до використання, а у 2014 році засіяв соняшником.

Після чого, ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» заявила вимоги щодо земельної ділянки за № 148, а тому він припинив всі дії з її використання.

Будь яких правовстановлюючих документів на право використання вказаної земельної ділянки у нього не було, він обробляв її за усною домовленістю із ОСОБА_13 , наймав працівників та розраховувався з ними за роботу. На скільки він зрозумів, ОСОБА_13 обробляв земельну ділянку за № 148 для зручності проведення сільськогосподарських робіт за обміном з ПСП «Агрофірма «Пурпурівська».

Суд першої інстанції обґрунтовано не поставив під сумнів показання обвинуваченого ОСОБА_6 , так як вони об`єктивно підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Так, показання обвинуваченого ОСОБА_6 про фактичне самовільне зайняття ним земельної ділянки за № 148, яка перебувала у законному володінні ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» об`єктивно підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 , згідно яких у листопаді 2012 року до ПСП звернувся ОСОБА_6 з проханням виділити його земельну ділянку в натурі. Так як його земельна ділянка на той час була засіяна, йому запропонували один рік обробляти ділянку за № 148, обтяжену договором оренди між її власником та ПСП. На початку 2013 року ОСОБА_6 земельну ділянку не обробляв, а в кінці року виорав. Цього ж року після збору врожаю пшениці ОСОБА_6 виділив у натурі свою земельну ділянку за № 351.

17.03.2014 року об`їжджаючи поля, ОСОБА_12 побачила, що земельна ділянка за № 148 оброблена, закультивована. Вона зателефонувала ОСОБА_6 , який у розмові не заперечував, що обробив вказану земельну ділянку. Після чого, з сільським головою с. Пурпурівки та землевпорядником Пурпурівської сільської ради, вона зафіксували факт обробітку земельної ділянки за № 148, про що склали акт.

12.05.2014 року проїжджаючи повз поле на якому розташована земельна ділянка за № НОМЕР_2 , побачила, що на ній працює трактор під керуванням ОСОБА_9 . На запитання, ОСОБА_9 відповів, що його попросив обробити земельну ділянку ОСОБА_6 . Після чого, вона викликала дільничного інспектора міліції, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_6 , який також приїхав на поле, де дільничний інспектор відібрав пояснення. 14.05.2014 року їй повідомили, що на земельній ділянці за АДРЕСА_2 сіють сояшник, вона поїхала на поле та переконалась у цьому. Після посіву соняшнику, їй не відомо чи обробляв вказану земельну ділянку ОСОБА_6 чи ні. Наскільки їй відомо, на земельній ділянці за № 148 соняшник не зібрано.

Не заперечує, що з метою раціонального використання земельних ділянок з деякими користувачами, ПСП укладає усні домовленості щодо обміну земельними ділянками. У 2009-2012 роках земельною ділянкою за № НОМЕР_2 , законним володільцем якої є ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», користувався ОСОБА_13 в обмін на земельну ділянку, що належить ОСОБА_6 ;

- показаннями голови Пурпурівської сільської ради свідка ОСОБА_16 , згідно яких до нього звернулася представник ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» і вказала, що земельну ділянку обробила-закультивувала невідома особа. Вони із землевпорядником сільської ради виїхали на поле та встановили, що земельна ділянка, яка належить ОСОБА_17 , оброблена, але не засіяна. Будь-яких документів з цього приводу не складали, так як земельна ділянка розташована за межами с. Пурпурівка. Потім вони ще раз виїжджали до даної земельної ділянки з представником земельної інспекції з м. Кіровограда, засвідчили факт обробітку земельної ділянки та склали відповідний акт. Третій раз виїжджали з представниками органу досудового слідства і провели огляд вказаної земельної ділянки на якій ріс соняшник у стадії дозрівання про що було складено відповідні документи;

- показаннями землевпорядника Пурпурівської сільської ради свідка ОСОБА_18 , згідно яких до них завернулась представник ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 з приводу самовільного зайняття земельної ділянки. З сільським головою ОСОБА_16 , вони виїхали на поле до вказаної земельної ділянки та встановили факт її обробітку про, що склали акт в якому вказали про самовільне зайняття земельної ділянки, що належить ОСОБА_17 , але перебуває в оренді у ПСП «Агрофірма «Пурпурівська». Земельна ділянка в натурі виділена не була, а тому акт складали зі слів представника ПСП «Агрофірма «Пурпурівська»;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , згідно яких на прохання ОСОБА_6 він культивував земельну ділянку. Під час обробки земельної ділянки, приїхала представник ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», сказала, що це їх земельна ділянка. Він припинив роботу, запропонував зв`язатись з ОСОБА_6 та домовитись хто має обробляти земельну ділянку. Потім приїхав ОСОБА_6 і розмовляв з представником ПСП;

- показаннями дільничного інспектора Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області свідка ОСОБА_19 , згідно яких на повідомлення про самовільний захват земельної ділянки він виїхав на місце та встановив, що земельна ділянка обробляється трактором. Він зупинив трактор і розпочав перевірку. Відбираючи в учасників події пояснення встановив, що між ОСОБА_6 та ПСП виникла суперечка щодо використання земельної ділянки. ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_13 йому надав дозвіл на обробіток цієї земельної ділянки.

За наслідками перевірки, прийняв рішення про необхідність вирішення суперечки в судовому порядку;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно яких у травні 2014 року на прохання ОСОБА_6 насінням соняшника засіяв земельну ділянку, площею приблизно 4,5 га;

- показаннями голови фермерського господарства свідка ОСОБА_13 , згідно яких з 2009 року по 2012 рік, за домовленістю з ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» про обмін, він обробляв земельну ділянку за АДРЕСА_2 , так як земельна ділянка, що належить ОСОБА_6 перебувала у його користуванні та знаходилась в загальному земельному масиві, який оброблявся ПСП. Під час використання, на земельну ділянку за № 148 у нього документів не було. У 2013 році до цієї ділянки він ніякого відношення не мав, відповідно дозволів будь кому на її обробіток не давав;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно яких на прохання ОСОБА_6 погодився навесні провести обробіток земельної ділянки. Однак, у зв`язку з погіршенням погодних умов обробіток земельної ділянки не проводив.

Суд першої інстанції хоча належно не вмотивував, але фактично визнав, що самовільне зайняття земельної ділянки за № 148 обвинуваченим ОСОБА_6 та перебування зазначеної земельної ділянки у законному володінні ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами:

- копією плану зовнішніх меж земельної ділянки за № НОМЕР_2 , яка належала ОСОБА_17 ;

- копією договору оренди землі № 10 від 20.01.2009 року, зареєстрованого у Новомиргородському відділі КРФ ДП «ЦДЗК» 14.05.2009 року за № 04.09.377.00085 відповідно до якого ОСОБА_17 передав належну йому на праві приватної власності земельну ділянку за № 148, загальною площею 6,13 га в оренду ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» на строк 10 років;

- копією державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯК № 465382 на ім`я ОСОБА_21 на земельну ділянку, розташовану на території Пурпурівської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, надану для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Акт виданий на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 04 квітня 2012 року № 438 Новомиргородської державної нотаріальної контори;

- копією видаткового касового ордеру від 31.10.2013 року у відповідності до якого ОСОБА_21 отримала від ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» - 3246,15 грн. в рахунок оренди земельної ділянки;

- копією свідоцтва про право на спадщину, зареєстрованого в реєстрі за № 438 від 04.04.2012 року, виданого Новомиргородською державною нотаріальною конторою у відповідності до якого ОСОБА_21 за заповітом успадкувала земельну ділянку за № 148, площею 6,13 га після смерті батька ОСОБА_17 ;

- структурою посівних площ ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» на 2014 рік;

- довідкою ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» № 98 від 26.08.2014 року у відповідності до якої ОСОБА_21 отримала орендну плату за земельну ділянку № 148 за 2014 рік в сумі 4328,20 грн. ( 0,5 т пшениці на суму 832 грн., 1,5 т ячменю на суму 2496 грн. та грошові кошти в розмірі 1000,20 грн.), за земельну ділянку № НОМЕР_2 сплачено прибутковий податок в сумі 763,80 грн;

- видатковим касовим ордером від 19.08.2014 року у відповідності до якого ОСОБА_21 в рахунок орендної плати за земельну ділянку отримала 1000,20 грн.;

- листом Новомиргородського відділення Маловисківської ОДПІ № 3186/10/11-13-17-00-05 у відповідності до якого у 2014 році ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» за використання земельної ділянки, яка розташована на території Пурпурівської сільської ради відповідно до договору оренди № 10 від 20.01.2009 року, сплатила 28.11.2014 року ПДФО із доходів платника податку на загальну суму 38431,2 грн.

Статтею 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» визначено термін «самовільне зайняття земельної ділянки» - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Отже, за змістом цього закону обов`язковою умовою для фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки. Зазначений висновок підтверджується листом Державного комітету України із використання земельних ресурсів від 11.11.2008 року № 14-17-4/12991 «Щодо застосування терміна «самовільне зайняття земельної ділянки».

Із досліджених у кримінальному провадженні доказів у їх сукупності, встановлено, що земельна ділянка за АДРЕСА_3 , площею 6,13 га, належить ОСОБА_21 , згідно державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯК № 465382, виданого на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 04.04.2012 року № 438 Новомиргородської державної нотаріальної контори. Зазначена земельна ділянка перебуває в оренді у ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» строком на 10 років на підставі договору оренди від 20.01.2009 року, який зареєстрований у Новомиргородському КРФ ДП «ЦДЗК» 14.05.2009 року № 04.09.377.00085.

Відповідно до умов договору оренди, власник земельної ділянки ОСОБА_21 отримувала від ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» орендну плату за земельну ділянку за 2014 рік в сумі 4328,20 грн., за земельну ділянку № 148 сплачено прибутковий податок в сумі 763,80 грн. У 2014 році ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» за використання земельної ділянки, розташованої на території Пурпурівської сільської ради відповідно до договору оренди № 10 від 20.01.2009 року, сплатила 28.11.2014 року ПДФО із доходів платника податку на загальну суму 38431,2 грн., що підтверджується довідкою ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» № 98 від 26.08.2014 року, видатковим касовим ордером від 19.08.2014 року та листом Новомиргородського відділення Маловисківської ОДПІ № 3186/10/11-13-17-00-05.

Але незважаючи на те, що законним володільцем (орендарем) вказаної земельної ділянки відповідно до чинного договору оренди є ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», в порушення вимог ч. 4 ст. 124, ст. 125 ЗК України, ОСОБА_6 з квітня 2014 року самовільно займав земельну ділянку за № 148 під розміщення посівів соняшника.

Самовільне зайняття ОСОБА_6 вказаної земельної ділянки здійснено у спосіб виконання комплексу робіт на сільськогосподарській техніці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що об`єктивно підтверджується показаннями: представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Фактично і сам обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує факт самовільного зайняття ним земельної ділянки за № 148, на полі № 5, розташованому на території Пурпурівської сільської ради с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області, під розміщення посівів соняшника.

З огляду на викладене, суд першої інстанції при ухваленні вироку взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , якими підтверджується факт самовільного захвату земельної ділянки за № НОМЕР_2 , на полі № НОМЕР_1 , розташованому на території Пурпурівської сільської ради с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області, а тому доводи апеляції прокурора про те, що суд не взяв до уваги показання свідків обвинувачення є безпідставними.

Керуючись визначенням «самовільне зайняття земельної ділянки», вказаним у ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», колегія суддів не може не враховувати й показання обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , згідно яких вони визнали, що у своїй практичній діяльності не дотримуються вимог законодавства України, яким регулюються земельні відносини як суспільні відносини власності щодо володіння, користування і розпорядження землею, оскільки іноді використовують земельні ділянки за обміном між собою, як користувачі, без відповідного оформлення правовстановлюючих документів на ці земельні ділянки. Свої дії вони пояснюють раціональним використанням земельних ділянок, з укладенням усних домовленостей між собою, як користувачами цих земельних ділянок.

Відповідно до ст. 188 ЗК України державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Порядок здійснення державного контролю за використанням та охороною земель встановлюється законом.

За змістом ст. 10 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» та постанови Кабінету Міністрів України № 477 від 21.06.2010 року, органи держземінспекції та державні інспектори з контролю використання та охороною земель безпосередньо обстежують земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряють документи щодо використання та охорони земель, складають акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель, розглядають відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подають в установленому законодавством України порядку до

органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Таким чином, відповідно до вище вказаних нормативних актів в Україні створено і діє спеціальний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) за використанням та охороною земель, який відповідно до Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» та постанови Кабінету Міністрів України № 477 від 21.06.2010 року, вправі проводити перевірки щодо використання земель, а у разі виявлення порушень, вирішувати питання про притягнення осіб до адміністративної відповідальності або в установленому законодавством України порядку направляти до прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Дослідження матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що перевірки щодо використання земельної ділянки за № 148, на полі № 5, розташованому на території Пурпурівської сільської ради с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області, здійснено не уповноваженими на те вище вказаними законодавчими актами службовими особами, зокрема: головою ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_14 , головою Пурпурівської сільської ради ОСОБА_16 та землевпорядником Пурпурівської сільської ради ОСОБА_22 , а тому суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів належність, як доказу складені ними акти обстеження земельної ділянки, які стороною обвинувачення долучені до матеріалів кримінальної провадження в копіях: від 17 березня 2014 року, а також довідку виконавчого комітету Пурпурівської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області № 203 від 01.08.2014 року та протоколи огляду місця події від 08.08.2014 року та від 22.08.2014 року.

До того ж з показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що він як сільський голова с. Пурпурівки Новомиргородського району Кіровоградської області підписував акти про обробіток земельної ділянки, а те, що обробіток земельної ділянки здійснював ОСОБА_6 , в документах вказувалося лише зі слів представника ПСП «Агрофірма «Пурпурівська». Його повноваження, як Пурпурівського сільського голови не розповсюджуються на земельні ділянки, що розташовані за межами населеного пункту с. Пурпурівка. Аналогічні показання дала суду першої інстанції землевпорядник Пурпурівської сільської Ради свідок ОСОБА_18 .

Акти обстеження земельної ділянки за № 113 від 25.04.2014 року та № 273 від 08.08.2014 року, на які в апеляції посилається прокурор, складені головним спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства управління контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_23 , та долучені до матеріалів кримінального провадження в копіях, які фактично прочитати неможливо, це також обґрунтовано викликає сумнів у їх достовірності, так як до матеріалів провадження мають бути долучені оригінали.

До того ж, у цих актах не зазначено номер земельної ділянки, на якому полі за територіальністю вона розташована, тобто із копій цих актів не можливо зробити висновок, що досліджувалась саме земельна ділянка за № 148 на полі № 5, розташованому на території Пурпурівської сільської ради с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області.

Крім того, в цих актах, складених однією і тією ж особою - головним спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства управління контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_23 , вказано різні площі земельних ділянок, що досліджувалися. Так, згідно копії акту № 113 від 25.04.2014 року досліджувалася загальна площа земельної ділянки - 6 га та площа на якій вчинено правопорушення - 4,7762 га, а відповідно до копії акту № 273 від 08.08.2014 року досліджувалася земельна ділянка загальною площею - 4,77 га та площа на якій вчинено правопорушення - 4,77 га.

Зазначені розбіжності в актах обстеження земельної ділянки, дають колегії суддів всі підстави відкинути доводи апеляції прокурора, що площа самовільно зайнятої ОСОБА_6 земельної ділянки за № 148 достовірно встановлена актами обстеження земельної ділянки за № 113 від 25.04.2014 року та № 273 від 08.08.2014 року.

До того ж звертає увагу, що згідно копії договору оренди землі № 10 від 20.01.2009 року, на який в обвинуваченні посилається орган досудового розслідування та прокурор вказано, що ОСОБА_17 передав належну йому на праві приватної власності земельну ділянку за № 148, загальною площею 6,13 га в оренду ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» на строк 10 років.

Отже, вказані розбіжності в копії акту № 113 від 25.04.2014 року, копії акту № 273 від 08.08.2014 року та копії договору оренди землі № 10 від 20.01.2009 року, в загальних площах та площах, на якій вчинено правопорушення, викликали обґрунтований сумнів у суду першої інстанції щодо повноти та правильності встановлення органом досудового слідства площі земельної ділянки, яку згідно обвинувачення самовільно зайняв ОСОБА_6 .

Слід також зауважити, що зі змісту копій актів обстеження земельних ділянок № 113 від 25.04.2014 року та № 273 від 08.08.2014 року, а також із змісту протоколів огляду місця події від 08.08.2014 року та від 22.08.2014 року не можливо встановити, що при їх складанні, визначенні площі самовільно зайнятої земельної ділянки, використовувались засоби вимірювання.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Незважаючи на те, що у вироку суд поставив під сумнів обґрунтованість і достовірність визначення площі самовільно зайнятої ОСОБА_6 земельної ділянки за № 148, про що аналіз дано вище, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з дотримуючись вимог ч. 1 ст. 337 КПК України.

Так, згідно висунутого обвинувачення, самовільним зайняттям земельної ділянки за № 148, на полі № НОМЕР_1 , розташованому на території Пурпурівської сільської ради с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області, площею 4,77 га, ОСОБА_6 завдав законному володільцю ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» значну шкоду в розмірі 65 853,16 гривень.

Проте, судом першої інстанції не встановлено, а прокурором не доведено, що самовільним зайняттям земельної ділянки за № НОМЕР_2 , на полі № НОМЕР_1 , розташованому на території Пурпурівської сільської ради с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області, площею 4,77 га, ОСОБА_6 завдав законному володільцю ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» значну шкоду.

Отже, не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.197-1 КК України.

Так, розмір завданої ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» значної шкоди за твердженням сторони обвинувачення підтверджується такими доказами:

- довідкою ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» № 96 від 13.08.2014 року про технологічний процес вирощування сої у 2014 році;

- структурою посівних площ ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» на 2014 рік;

- довідкою ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» № 97 від 21.08.2014 року проте, що земельна ділянка № 148 , площею 4,77 га знаходиться на полі № 5, яке згідно структури посівних площ планувалося засіяти соєю;

- листом управління агропромислового розвитку Новомиргородської РДА Кіровоградської області від 04.12.2014 року у відповідності до якого врожайність сої по рокам по району та ПСП «Агрофірма «Пурпурівська»: у 2012 році по району 16, 5 ц/га, 1,6 т/га по ПСП 20 ц/га, 2.04 т/га; у 2013 році по району 17,6 ц/га, 1,76 т/га, по ПСП 19.8 ц/га, 1,98 т/га; у 2014 році по району 15,9 ц/га, 1,59 т/га, по ПСП 20,1 ц/га, 2,01 т/га;

- листом відділу статистики Новомиргородського району Кіровоградської області від 04.12.2014 року № 01-33/611ел у відповідності до якого середня врожайність сої по сільськогосподарським підприємствам Новомиргородського району у 2012 році 17,9 ц/га; у 2013 році 17,9 ц/га; станом на 01.11.2014 року 17,0 ц/га;

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року у відповідності до якого законному володільцеві ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» внаслідок самовільного зайняття ОСОБА_6 земельної ділянки № 148, що знаходиться на полі № 5, розташованому на території Пурпурівської сільради Новомиргородського району з урахуванням структури посівних площ на 2014 рік завдано шкоду в розмірі 65 853,16 гривень. Розмір збитків чистого прибутку з урахуванням положень структури посівних площ на 2014 рік, яке мало би отримати ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» від використання вищевказаної земельної ділянки у 2014 році складає 65 853,16 гривень.

Аналізом вище вказаних письмових документів та висновку експерта колегією суддів встановлено, що згідно структури посівних площ у 2014 році ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» планувала посіяти сою сорту «Богемія» першої репродукції власного вражаю на полі № 5, площею 4,77 га.

При цьому, розрахунок шкоди та збитків, завданих обвинуваченим ОСОБА_6 ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», здійснювався саме від витрат на запланований посів сої сорту «Богемія», а інформацію про ціну зазначеного сорту сої, його характеристику експерт ОСОБА_11 при наданні висновку використовувала з даних мережі Інтернет, а не з сертифікату на насіння серії КН 0007751 № UA-12-13-289/291-13, який представником потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 , надався лише на вимогу суду, хоча мав також надатися експерту.

Звертає увагу, що лист ПСП «Агрофірма «Пурпурівська», про нібито помилку у назві сорту сої замість «Богемія» - «Богеміас», яку нібито планували посіяти на полі № 5, площею 4,77 га, виник вже після того як сторона захисту надала суду першої інстанції відповідь № 353 від 17.10.2014 року заступника директора з наукової роботи Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України, кандидата сільськогосподарських наук, доцента, сільськогосподарського експерта-дорадника з питань рослинництва, менеджменту, агробізнесу та економічних питань ОСОБА_24 . Згідно зазначеної відповіді соя сорту «Богемія» не внесена до Державного реєстру сортів рослин придатних для поширення в Україні у 2014 році, а тому відповідно до ст. 15, 19 Закону України «Про насіння і садовий матеріал» не може використовуватись для посівних цілей.

До того ж, згідно довідки ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» № 96 від 13.08.2014 року про технологічний процес вирощування сої у 2014 році, планувалося посіяти сою сорту «Богемія» першої репродукції власного врожаю, а сертифікат на насіння серії КН 0007751 № UA-12-13-289/291-13 представником потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 надано суду першої інстанції на сою сорту «Богеміанс» другої репродукції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відкинув як неналежний доказ висновок судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року, яким встановлено, що законному володільцю ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» внаслідок самовільного зайняття ОСОБА_6 земельної ділянки за № 148, що знаходиться на полі № 5, розташованому на території Пурпурівської сільради Новомиргородського району Кіровоградської області з урахуванням структури посівних площ на 2014 рік завдано шкоду та збитки в розмірі 65 853,16 гривень, з таких підстав.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-ХІІ від 25.02.1994 року суб`єктами судово-експертної діяльності є державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Висновок судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року надав експерт ОСОБА_11 , яка не є працівником державної спеціалізованої експертної установи, а зареєстрована, як суб`єкт підприємницької діяльності.

Згідно п.1.1 «Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах», зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24.12.2003 року за № 1209/8530 (далі Інструкція), права, обов`язки та відповідальність судових експертів, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів визначаються Законом України «Про судову експертизу», Кримінально-процесуальним кодексом України, Цивільним процесуальним кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України, «Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 рік № 53/5, а також іншими нормативно-правовими актами з питань судової експертизи.

Відповідно до п. 3.5 цієї Інструкції судовий експерт може здійснювати судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта.

У вступній частині висновку судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року експерт ОСОБА_11 вказала, що має вищу освіту за спеціальністю «Товарознавство», кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 12.1 - визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання, що підтверджується свідоцтвом № 840, виданим Міністерством юстиції України 24.04.2004 року і дійсне 29.11.2016 року.

Згідно п. 132, 133 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 рік № 53/5 до числа об`єктів товарознавчої експертизи належать: будівельні, меблеві, ювелірні, косметичні, галантерейні, канцелярські товари, одяг, взуття, побутова техніка, фото-, радіо- та відеоапаратура і матеріали, обчислювальна техніка. Об`єктами експертизи цього виду можуть бути й інші товари, якщо в експертній установі є фахівці відповідної спеціалізації.

Різновидом товарознавчої експертизи є автомобільно-товарознавча експертиза (автотоварознавча експертиза), об`єктами якої є автотранспортні засоби і їх комплектуючі.

Головними завданнями товарознавчої експертизи є: - визначення належності товарів (далі - товарна продукція) до класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері (вид, сорт, артикул, марка, модель, розмір, комплектність тощо); - визначення якісних змін товарної продукції; - визначення причин якісних змін товарної продукції (мають виробничий характер, виникли при транспортуванні, зберіганні, у процесі експлуатації); - установлення способу виробництва товарної продукції: - промисловий чи саморобний, підприємства-виробника, країни-виробника; - визначення вартості товарної продукції, у т.ч. з урахуванням часткової втрати її товарних якостей у зв`язку з експлуатаційним зношенням і пошкодженнями від впливу зовнішніх факторів; - визначення відповідності упакування і транспортування, умов і термінів зберігання товарної продукції до вимог чинних правил.

Отже, відповідно до свідоцтва № 840 від 24.04.2014 року про присвоєння кваліфікації судового експерта, експерт ОСОБА_11 не мала права здійснювати судово-експертну діяльність та надавати висновок експерта з питань визначення шкоди, завданої законному володільцю або власнику внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.

До того ж згідно вступної частини висновку судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року, експерт ОСОБА_11 використовувала різну довідкову літературу та інформацію, що міститься в соцмережі Інтернет, а також довідкову літературу.

Проте, для визначення розміру шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки існує «Методика визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу», яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 № 963 (далі Методика). Однак, при наданні висновку, експерт ОСОБА_11 зазначену Методику не використовувала.

Крім цього, відповідно до п. 7 зазначеної Методики розрахунок розміру шкоди, заподіяної юридичним та фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, здійснюється територіальними органами Держсільгоспінспекції на підставі матеріалів обстежень земельних ділянок, проведених відповідно до Порядку виконання земельно-кадастрових робіт та надання послуг на платній основі державними органами земельних ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.11.2000 року № 1619.

Таким чином, Методика визначає конкретний суб`єкт владних повноважень, який наділений виключним правом здійснювати розрахунок шкоди, завданої юридичним та фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, а судово-товарознавча експертиза з цих питань не проводиться.

З урахуванням викладеного в його сукупності, колегія суддів вважає, що висновок судово-товарознавчої експертизи № 124 від 20.08.2014 року про встановлення розміру шкоди у 65 853,16 гривень, є незаконним, а доводи апеляції прокурора, що судом першої інстанції допущена неповноту судового розгляду та порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 410, п. 2,3.4 ч. 1 ст. 411 КПК України, у зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання прокурора про призначення судовому експерту ОСОБА_11 додаткової судово-товарознавчої експертизи, безпідставними.

Як зазначалося вище, відповідно до п. 7 Методики розрахунок розміру шкоди, заподіяної юридичним та фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок здійснюється територіальними органами Держсільгоспінспекції за спеціальною формулою вказаною у п. 4 цієї Методики. Зокрема за такою формулою : Шс = Пс x Нп x Кф x Кі (1), де : Пс - площа самовільно зайнятої земельної ділянки, гектарів; Нп - середньорічний дохід, який можна отримати від використання земель за цільовим призначенням, визначений у додатку 1, з урахуванням переліків, наведених у додатках 2 і 3 Методики; Кф - коефіцієнт функціонального використання земель, визначений у додатку 4 Методики; Кі - коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель, який дорівнює добутку коефіцієнтів індексації нормативної грошової оцінки земель за 2007 та наступні роки, що визначаються відповідно до Порядку проведення індексації грошової оцінки земель, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2000 року № 783.

Розрахунком розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки за № 148, на полі № 5, розташованому на території Пурпурівської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, площею 4,77 га, згідно обвинувального акту, за вказаною у Методики формулою, де : Пс - 4,77 га х Нп - 777 грн./га х Кф 1 х Кі -1,254, встановлено розмір шкоди Шс = 4647,69 гривень, який відповідно примітки до ч. 1 ст. 197-1 КК України не перевищує у сто і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Встановлений розмір шкоди об`єктивно підтверджується листом службової особи, органу виконавчої влади, що реалізує політику у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, який відповідно до п. 7 зазначеної Методики уповноважений здійснювати розрахунок розміру шкоди, заподіяної юридичним та фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, а саме в.о. начальника Держсільгоспінспекції в Кіровоградській області ОСОБА_25 № 3984/04.01-03/1 від 22.10.2014 року, який досліджено судом першої інстанції і долученого до матеріалів кримінального провадження (т.№2 м.к.п.43).

З урахуванням викладеного, у колегія суддів немає підстав для того, що б поставити під сумнів правильність висновку суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_6 самовільним зайняттям земельної ділянки за № 148, на полі № 5, розташованому на території Пурпурівської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, площею 4,77 га, законному володільцю ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» завдав шкоду в розмірі 4647,69 гривень, що не перевищує у сто і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

При цьому для визначення розміру шкоди використано не тільки відповідну Методику, а також розмір площі самовільно занятої ОСОБА_6 земельної ділянки, вказаної у обвинувальному акті, що спростовує доводи апеляції прокурора про не підтвердження висновку суду дослідженим у кримінальному провадженні доказами.

Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не доведено, що самовільним зайняттям земельної ділянки за № 148, розташованої на території Пурпурівської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, площею 4,77 га, законному володільцю ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_6 завдав значну шкоду, яка відповідно примітки до ст. 197-1 КК України у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому в діянні ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України забезпечує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно рішення Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У роз`ясненні п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, вказано про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази, в їх сукупності обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, який в собі не містить суперечностей. Тому доводи апеляції прокурора, що вирок суду містить в собі суперечності є безпідставними.

Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки за ч. 1 ст. 197 КК України настає, якщо самовільним зайняттям земельної ділянки законному володільцю або власнику завдано значної шкоди, якщо значної шкоди не завдано, за самовільне зайняття земельної ділянки, може бути адміністративна відповідальність, передбачена ст. 53-1 КУпАП. У цьому і є відмінність між настанням адміністративної або кримінальної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки, про що має знати прокурор.

Те, що суд першої інстанції не вказав у вироку сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_6 , а в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали розписки експерта ОСОБА_11 щодо отримання нею пам`ятки про права та обов`язки, а також присяги, про що в апеляції вказує прокурор, на переконання колегії суддів відповідно до вимог кримінального процесуального закону України не є підставами відповідно до ст. 415 КПК України для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

При цьому, колегія суддів ураховує, що дослідженням журналу судового засідання аудіо і відео запису допиту експерта ОСОБА_11 в режимі відео конференції, встановлено, що зазначений експерт отримував пам`ятку про свої процесуальні права та обов`язки, був приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.

Факт наявності в кримінальному провадженні копій розписок експерта про отримання пам`ятки про процесуальні права та обов`язки, тексту присяги та попередження про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України, лише підтверджує, що допит експерта було здійснено в режимі відеоконференції.

Підготовче судове засідання даного кримінального провадження призначено згідно вимог ч. 1 ст. 314 КПК України у п`ятиденний термін з дня його надходження до суду першої інстанції (надійшло кримінальне провадження 06.10.2015 року т.№ 2 м.к.п.19, а призначено підготовче судове засідання 07.10.2015 року т.№ 2 м.к.п.21). Тому доводи апеляції прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 314 КПК України в частині призначення підготовчого судового засідання є безпідставними. Навіть за умови наявності порушення строку призначення підготовчого судового засідання, це не є підставою відповідно до ст..415 КПК України для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду прокурор, зазначив, що на його думку судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України , так як судовий розгляд 25.12.2014 року, в якому допитувався експерт ОСОБА_11 проведено у відсутності представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 .

Цей довід прокурора, колегія суддів також вважає безпідставним, виходячи з такого.

Дослідження журналу судового засідання та технічних засобів його фіксування, встановлено, що представник потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 про дату, час і місце судового засідання, яке відбулося 25.12.2014 року була повідомлена належним чином, причину неявки суду не повідомила. Тому, заслухавши думку учасників судового провадження, в тому числі прокурора, який розгляд питання про можливість розгляду кримінального провадження у відсутності представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 поклав на розсуд суду, суд першої інстанції постановив ухвалу провести судове засідання при даній явці.

Таке рішення суду першої інстанції про допит експерта у відсутності представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 , цілком обґрунтоване, так як суд і учасника процесу могли з`ясувати у експерта всі обставини, які підлягали на їх думку з`ясуванню. Тим більше допит експерта ОСОБА_11 під час судового розгляду відбувався за клопотання сторони захисту, а не представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 , у якої висновок експерта не викликав сумніву.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були додержані вимоги ст. 325 КПК України щодо наслідків неприбуття в судове засідання представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 .

При цьому, колегії суддів ураховує, що у даному судовому провадженні відбулось дев`ять судових засідань, а після 25.12.2014 року три судових засідання, на яких була присутня представник потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 , яка не заявляла суду клопотання про повторний допит експерта, або про порушення судом першої інстанції її прав під час судового провадження. Апеляційну скаргу з цього приводу представник потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 не подавала.

Звертає увагу, що прокурор в апеляції про порушення судом вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України не зазначив, так як не вважав, що судовий розгляд кримінального провадження 25.12.2014 року проведено з порушенням кримінального процесуального закону України.

До того ж колегія суддів вважає, що для визнання порушення судом першої інстанції вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно що б судовий розгляд від початку до закінчення був проведений за відсутності потерпілого або його представника. У даному випадку представник потерпілого не з`явився лише в одне судове засідання, на якому з`ясовувалися обставини, які можливо було з`ясувати без його участі.

Так як судовий розгляд кримінального провадження, окрім 25.12. 2014 року проведено з участю представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 , колегія суддів вважає, що судове провадження проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону України та без істотних порушень.

Отже, будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено. Також не встановлено, а прокурором в апеляції не вказано жодної із обставин, зазначених у ст. 412, 415 КПК України, які є безумовними підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами, зокрема стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, відповідно до положень ч. 6 ст. 22 КПК України.

З огляду на викладене, доводи апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними.

Отже дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 415 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, а тому апеляцію прокурора залишає без задоволення.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що прокурор в апеляції обґрунтовано вказав про те, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не дотримався вимог ст. 374 КПК України стосовно змісту вироку, так як не вирішив питання стосовно цивільного позову ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» до ОСОБА_6 , а також не вирішив питання про судові витрати за залучення експерта в сумі 1900 грн.

Однак, зазначене відповідно до ст. 409 КПК України не є підставами для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду згідно ст. 415 КПК України про, що в апеляції просить прокурор. Зазначене також не вплинуло на повноту, об`єктивність, неупередженість дослідження судом першої інстанції доказів та на правильність прийнятого рішення у даному кримінальному провадженню.

Водночас, колегія суддів дотримуючись положень ч. 2 ст. 404 КПК України, згідно яких суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

На підставі викладеного, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, за необхідне змінити вирок суду першої інстанції.

Так, беручі до уваги, що представник потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 під час судового розгляду відмовилась від цивільного позову та підтвердила це в клопотанні № 30 від 22.04.2015 року, надавши його апеляційному суду. Суд першої інстанції зазначене клопотання не вирішив під час ухвалення вироку, колегія суддів вважає за необхідне за результатами розгляду задовольнити клопотання представника потерпілого ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» ОСОБА_12 та закрити провадження в частині цивільного позову ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» до ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 205 ЦПК України у зв`язку із відмовою позивача від позову.

У кримінальному провадженні є судові витрати за залучення експерта в сумі 1900 грн., які підлягають віднесенню за рахунок Державного бюджету України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 376, 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, провадження у справі в частині цивільного позову ПСП «Агрофірма «Пурпурівська» до ОСОБА_6 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 205 ЦПК України у зв`язку із відмовою позивача від позову.

Судові витрати за залучення експерта в сумі 1900 грн. віднести за рахунок Державного бюджету України.

У решті вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскарженою у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4