Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/221/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000385 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , молдованина, громадянина України, уродженця с. Пеленія Ришканського району Молдови, освіта середня, який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, проживає та зареєстрований АДРЕСА_1 , раніше судимий 20.11.2012 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки, -

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.11.2012 року, і остаточно до відбуття призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяця.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову Витязівської сільської ради Бобринецького району Кіровоградської області до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 180 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за таких обставин.

31.07.2014 року приблизно о 01 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи та реалізуючи умисел на таємне викрадення секцій металевого паркану, на мотоциклі «Дніпро-10», реєстраційний номер НОМЕР_1 , приїхав колишньої сільської ради, що АДРЕСА_1 .

Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_6 підійшов до металевого паркану шляхом розхитування вирвав із землі та повторно, таємно викрав три металеві секції паркану, вартістю 60 грн. за секцію, на загальну суму 180 грн., які належать Витязівській сільській раді Бобринецького району Кіровоградської області.

Викрадені секції металевого паркану ОСОБА_6 завантажив на мотоцикл з коляскою та перевіз до свого домоволодіння АДРЕСА_1 .

Ранком, 31.07.2014 року викрадені секції паркану ОСОБА_6 розрізав на шматки за допомогою кутової пилки (болгарки) та продав як металобрухт необізнаному в його злочинних діях ОСОБА_9 за 260 грн., отримані кошти витратив на власні потреби.

Своїми злочинними діями, ОСОБА_6 спричинив Витязівській сільській раді Бобринецького району Кіровоградської області збитки на загальну суму 180 грн.

У апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 , не заперечує фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію і доведеність вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постанов новий яким призначити йому покарання не пов`язане з позбавлення волі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що злочин вчинив у відчаї, внаслідок сварки з дружиною, просить врахувати його позитивні характеристики за місцем проживання, сімейний стан, наявність дружини і дітей, що сім`я перебуває на обліку як малозабезпечена. Вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції належно не враховано, що після ухвалення попереднього вироку він став на шлях виправлення, працевлаштувався, доглядав за людьми похилого віку, відшкодував завдану злочином шкоду, у вчиненому злочині розкаявся.

Прокурор в кримінальному провадженні не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію кримінального правопорушення, просить скасувати вирок районного суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.11.2012 року та остаточно до відбування призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без зміни.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Однак, обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції призначив покарання в порушення вимог ст. 71 КК України, що являється неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляції ОСОБА_6 та просили пом`якшити призначене йому покарання, а апеляцію прокурора залишити без задоволення. Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.11.2012 року та остаточно до відбуття призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляцій, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційній скарги обвинуваченого і прокурора підлягають частковому задоволенню. Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість визнав та показав, що при обставинах, викладених в обвинуваченні вчинив крадіжку, а саме: 31.07.2014 року приблизно о 01 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного викрадення секцій металевого паркану, на мотоциклі «Дніпро-10», реєстраційний номер НОМЕР_1 , приїхав до території колишньої сільської ради, що АДРЕСА_1 , де вирвав із землі та викрав три металеві секції паркану, вартістю 60 грн. за секцію, які належать Витязівській сільській раді Бобринецького району Кіровоградської області. Викрадене мотоциклом перевіз до свого домоволодіння, а ранком наступного дня, секції паркану болгаркою розрізав на шматки та продав ОСОБА_9 як металобрухт за 260 грн.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким із учасників не оспорюються, а тому немає підстав для апеляційної перевірки висновків суду першої інстанції стосовно фактичних обставин.

Оцінивши викладене в сукупності, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 доведена повністю, його дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, встановлених вироком є правильним, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Тому апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції в повному обсязі задоволенню не підлягають.

Разом з цим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та правил призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Так, при призначенні покарання суд першої інстанції правильно визначив його вид, але при визначенні розміру покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст.185 КК України, суд першої інстанції лише перерахував, але належно не врахував обставини кримінального провадження, його тяжкість, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, вартість викраденого, а тому призначив за розміром надто суворе покарання. Тому доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими що підлягають частковому задоволенню, а апеляція прокурора в цій частині задоволенню в повному обсязі.

Водночас, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 засуджений вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.11.2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки.

У період іспитового строку, а саме 31.07.2014 року обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, судом першої інстанції порушено вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки застосувавши принцип часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.11.2012 року та призначеного покарання за новим вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, яке за розміром є меншим ніж невідбуте покарання за попереднім вироком суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в цій частині також підлягає задоволенню.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 в частині пом`якшення остаточного покарання, призначеного на підставі ст. 71 КК України та повторного застосування до нього ст. 75 КК України, задоволенню не підлягає.

У зв`язку з цим, на підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до середньої тяжкості злочинів.

Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів враховує, що він раніше судимий, в період іспитового строку за попереднім вироком суду вчинив нове кримінальне правопорушення, за місцем проживання характеризується посередньо, не займався суспільно-корисною працею, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря психіатра.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, а також з обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Урахувавши, обставини справи, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 , обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, вартість викраденого, а також те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду, що свідчить про те, що він не бажає стати на шлях виправлення, колегії суддів, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, так як інші більш м`які види покарання, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України не забезпечать виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За розміром, обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст.185 КК України, запропоноване в апеляції прокурором, пом`якшивши в порівнянні з покаранням, призначеним судом першої інстанції, тим самим частково задовольнивши апеляцію обвинуваченого.

Остаточне покаранні обвинуваченому ОСОБА_6 призначити на підставі ст. 71 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, з урахуванням того, що кримінальне правопорушення ним вчинено в період звільнення від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком, а також у зв`язку з висновком, що обвинувачений ОСОБА_6 повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі.

До того ж відповідно до роз`яснень п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

За таких обставин, апеляція обвинуваченого ОСОБА_6 в частині застосування до нього ст. 75 КК України задоволенню не підлягає.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України з реальним його відбуванням в умовах ізоляції від суспільства, буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого, обставинам справи, але й особі обвинуваченого, буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним самим, так і іншими особами, а також буде законним і справедливим.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати винним та призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.11.2012 року, і остаточно до відбуття призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4