Справа №11-678Головуючий у І інстанціїПотоцький
Категорія64Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Справа № 11-678/ 2011 Головуючий в 1-й інстанції Потоцький В.В..
Категорія: ч.2 ст.368 КК України Доповідач Габрієль В.О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Беха М.О.

суддів Габрієля В.О., Матюшка М.П.

з участю прокурора Стаховської Н.О.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2011 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, заступник начальника - начальник СВ ОСОБА_5 (з обслуговування Баришівського району та м. Березань) ГУ МВС України в Київській області, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

оправданий за недоказаністю його вини в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України закрита.

Запобіжний захід ОСОБА_4А до вступу вироку в законну силу залишено попередній підписку про невиїзд.

Скасовано арешт, накладений на ј частину квартири за адресою: АДРЕСА_2.

Доля речових доказів визначена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

ОСОБА_4А органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що він скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднаному з вимаганням хабара, при наступних обставинах.

27.03.2009 року наказом №130 о/с ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_4 був призначений на посаду заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділення ОСОБА_5 (з обслуговування Баришівського району та м. Березань) ГУ МВС України в Київській області.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію»від 20.12.1990 р. ОСОБА_4, як працівник міліції, є представником державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних досягань.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про міліцію», основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку; виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили; захист власності від злочинних посягань; виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень. Відповідно до ст. 5 цього ж Закону, у професійній діяльності працівник міліції ОСОБА_4 повинен виконувати свої завдання неупереджено, у точній відповідності із законом. Ніякі виняткові обставини не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про міліцію», працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади. Згідно з ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 20 Закону України «Про міліцію», ОСОБА_4 зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 114-1 КПК України, начальник слідчого відділу здійснює контроль за своєчасністю дій слідчих по розкриттю злочинів і запобіганню їм, вживає заходів до найбільш повного, всебічного і об'єктивного провадження досудового слідства в кримінальних справах. Начальник слідчого відділу має право перевірити кримінальні справи, давати вказівки слідчому про провадження досудового слідства, про притягнення як обвинуваченого, про кваліфікацію злочину та обсяг обвинувачення, про направлення справи, про провадження окремих слідчих дій, передавати справу від одного слідчого іншому, доручати розслідування справи декільком слідчим, а також брати участь у провадженні досудового слідства та особисто провадити досудове слідство, користуючись при цьому повноваженнями слідчого. Вказівки начальника слідчого відділу в кримінальній справі даються слідчому у письмовій формі і є обов'язковими для виконання.

Займаючи посаду заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділення ОСОБА_5, ОСОБА_4 був наділений правом в межах своєї компетенції пред'являти вимоги, приймати рішення обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, тобто виконував функції представника влади, і відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України був службовою особою.

Крім того, згідно примітки 2 до ст. 368 КК України, ОСОБА_4, будучи керівником структурного підрозділу органу державної влади та особою, яка має статус слідчого, являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище. При цьому заступник начальника районного відділу - начальник слідчого відділення ОСОБА_5 ОСОБА_4 використав надані йому владні повноваження у своїх корисливих інтересах, з метою незаконного особистого збагачення.

Так, 05.02.2010 року ОСОБА_4 розглянувши матеріали перевірки ОСОБА_5 по ЖРЗПЗ №176 від 05.02.2010 року, виніс постанову про порушення кримінальної справи за фактом грабежу з проникненням у житло ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, доручивши досудове слідство старшому слідчому СВ ОСОБА_5 ГУМВС України в Київській області ОСОБА_7 та присвоїв реєстраційний номер кримінальній справі №01-6574.

14.05.2010 року старший слідчий Миколець Р.Г. виніс постанову про перекваліфікацію злочинного діяння з ч. 3 ст. 186 на ч. 3 ст. 187 КК України.

07.06.2010р. - 09.06.2010 року, більш точної дати досудовим слідством не встановлено, стосовно ОСОБА_8 був складений протокол про притягнення останнього до адміністративної відповідальності, який направлений до Баришівського районного суду.

За результатами розгляду протоколу ОСОБА_8 притягнуто до адміністративної відповідальності із призначення покаранням у вигляді адміністративного арешту терміном на 3 доби.

08.06.2010 року начальник СВ ОСОБА_4, спілкуючись у робочому кабінеті, що розташований за адресою: смт. Баришівка, вул. Леніна, 37, ОСОБА_5 (з обслуговування Баришівського району та м. Березань) ГУ МВС України в Київській області, із ОСОБА_8 вказав останньому, що в нього, як начальника слідчого відділу, є всі правові підстави його затримати в якості підозрюваного в порядку ст. 115 КПК України. Також, під час вказаної розмови ОСОБА_4 використовуючи своє службове становище, поставив перед ОСОБА_8 вимогу зізнатися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та надати йому 2000 доларів США за обрання щодо нього міри запобіжного заходу підписки про невиїзд, в іншому випадку він, як начальник слідчого відділу, який здійснює контроль за розслідуванням всіх кримінальних справ, які перебувають в провадженні слідчих відділення, звернеться до суду із поданням про обрання запобіжного заходу щодо нього у вигляді взяття під варту.

ОСОБА_8 виконувати вимоги ОСОБА_4 відмовився, оскільки даного злочину не вчиняв, щодо нього кримінальна справа не була порушена, а також в зв'язку з тим, що не мав в розпорядженні необхідної суми коштів. Про вказані обставини ОСОБА_8 повідомив своїй матері ОСОБА_9, яка, побоюючись настання негативних наслідків щодо свого сина, 09.06.2010 року видала нотаріально посвідчене доручення юристу Солоденку О.С., на представництво інтересів її сина.

09.06.2010 року, ОСОБА_10 зустрівся із начальником СВ ОСОБА_5 ОСОБА_4, який під час вказаної зустрічі повідомив ОСОБА_10 про обставини затримання ОСОБА_8, що відносно останнього та ще трьох осіб буде порушено кримінальну справу №01-6574 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та маючи намір на особисте незаконне збагачення, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, шляхом використання наданих йому владних повноважень, висунув ОСОБА_10 вимогу надати йому хабара в розмірі 2000 доларів США, за обрання міри запобіжного заходу підписки про невиїзд щодо ОСОБА_8

11.06.2010 року, старший слідчий СВ ОСОБА_5 ГУМВС України в Київській області ОСОБА_11, будучи необізнаний із злочинними намірами начальника слідчого відділу, виніс постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Після цього, 11.06.2010 року начальник СВ ОСОБА_5 ОСОБА_4, прагнучи отримати від ОСОБА_10 хабара, виніс постанову про прийняття кримінальної справи №01-6574 до свого провадження. Того ж дня, 11.06.2010 року ОСОБА_4 в приміщенні ІТТ Яготинського РВ ГУМВС України в Київській області, склав, відповідно до вимог ст. 115 КПК України, протокол про затримання підозрюваного ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та, використовуючи своє службове становище, поставив перед ОСОБА_8 вимогу надати йому 2000 доларів США, погрожуючи зверненням із поданням про обрання запобіжного заходу щодо нього у вигляді взяття під варту.

14.06.2010 року, ОСОБА_4, не обираючи щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу, маючи умисел на незаконне отримання грошової винагороди в майбутньому, виніс постанову про звільнення підозрюваного ОСОБА_8 з ІТТ Яготинського РВ ГУМВС України в Київській області, та відібрав в останнього зобов'язання з'являтися на виклики до СВ ОСОБА_5 При цьому наголосив ОСОБА_8 про необхідність надати йому хабара в розмірі 2000 доларів США.

В подальшому, начальник СВ ОСОБА_5 ОСОБА_4, бажаючи надати своїм злочинним діям вигляд законності, звернувся до ОСОБА_5 міжрайонної прокуратури із поданням про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо ОСОБА_8 14.06.2010 року близько 17 години, достовірно знаючи, що строк тримання останнього в ІТТ закінчився 14.06.2010 року о 10 год. 40 хв., при цьому звільнивши ОСОБА_8 з Яготинського ІТТ того ж дня о 10 год. 45 хв., усвідомлюючи, що подання прокурором чи його заступником погоджено не буде. При цьому, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне збагачення, ОСОБА_4 неодноразово телефонував до ОСОБА_10 на його мобільний телефон та ставив вимогу про надання йому 2000 доларів США за обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 підписку про невиїзд.

В подальшому, 23.06.2010 року ОСОБА_4 виніс постанову про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_8, з якою ознайомив останнього 24.06.2010 року, та обрав того ж дня щодо нього міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

05.07.2010 року ОСОБА_4, перебуваючи у своєму робочому кабінеті №28, розташованому в смт. Баришівка, по вул. Леніна, 37, під час зустрічі із ОСОБА_10С, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне збагачення, повторно висунув вимогу останньому про надання йому хабара.

12.07.2010 року ОСОБА_4, під час телефонної розмови із ОСОБА_10С, домовився з ним про зустріч, а також повідомив йому щоб під час їхньої зустрічі останній надав йому частину хабара в сумі 500 доларів США. Того ж дня, ОСОБА_15 діючи і далі з метою отримання хабара, зателефонував до ОСОБА_10 о 16 год. та надав йому вказівку зайти до нього у службовий кабінет №28, ОСОБА_5 (з обслуговування Баришівського району та міста Березань) ГУМВС України в Київській області, що розташований за адресою: Київська область, смт. Баришівка, вул. Леніна, 37.

За вказаною адресою, ОСОБА_4 будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу, тобто представником влади, діючи умисно та з корисливих мотивів, на виконання раніше досягнутої домовленості, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_10 частину хабара в розмірі 500 доларів СІЛА (що відповідно до курсу НБУ станом на 12.07.2010 р. складає 3951 гривень 90 копійок), загальна сума якого складає 2000 доларів США, (що відповідно до курсу НБУ станом на 12.07.10 складає 15807 гривень 60 копійок) за обрання ним міри запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд щодо ОСОБА_8

Суд першої інстанції ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 368 КК України виправдав у звязку з недоказаністю його вини у скоєнні злочину. Мотивував своє рішення тим, що досудове слідство по справі було проведено однобічно та з обвинувальним ухилом, а предявлене ОСОБА_4 обвинувачення базується лише на припущеннях слідчого та на неперевірених слідством даних.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 05 квітня 2011 року скасувати, постановити свій вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 368 КК України до 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком 3 роки та з конфіскацією майна, а також позбавлення спеціального звання. Міру запобіжного заходу підписку про не виїзд, змінити на тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, повністю доводиться як досудовим так і судовим слідством і підтверджується зібраними доказами, а саме: показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18В, ОСОБА_19Р, ОСОБА_20, а також протоколом огляду місця події, висновком експерта, протоколом огляду флеш карти.

В запереченнях на апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисник засудженого адвокат ОСОБА_3, просить в задоволенні апеляції прокурора відмовити, вирок залишити без змін, оскільки вважає його законним та обґрунтованим, а подану апеляцію безпідставною.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого та його захисників, які вважають вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Зазначені підстави для постановлення виправдувального вироку є чітко визначеними, вичерпними та розширеному тлумаченню не підлягають.

Проте, суд першої інстанції, на порушення вказаної норми закону постановив виправдувальний вирок з підстав не передбачених ч. 4 ст. 327 КПК України, а саме за «недоказаністю» вини ОСОБА_4 в скоєнні злочину.

У відповідності до ст. 326 КПК України, коли під час наради при постановленні вироку суд визнає необхідним зясувати будь-яку обставину, яка має значення для справи, то він, не постановляючи вироку, своєю ухвалою, а суддя - постановою відновлює судове слідство в справі. Слідство при цьому належить провадити в межах зясування обставин, які викликали його відновлення.

Проте, як вбачається з протоколу судового засідання від 04 квітня 2001 року, суд першої інстанції повернувшись з нарадчої кімнати та оголосивши про поновлення судового слідства, не зазначив, які обставини викликали необхідність вказаної процесуальної дії та не вказав, в яких межах буде провадитися відновлене судове слідство. (а.с. 114 т. 4, зворот).

Статтею 318 КПК України, передбачено право учасників судового процесу, в тому числі захисників, виступати з промовами у судових дебатах.

Як вбачається з матеріалів даної кримінальної справи, міськрайонним судом, всупереч вимогам ст. 318 КПК України, не було надано слово у судових дебатах захиснику підсудного ОСОБА_3М.(а.с.115 т. 4).

Крім того, міськрайонним судом в порушення вимог ст. 287 КПК України, не оголошено та не розяснено учасникам судового розгляду про їх право заявляти відвід прокурору Кузовкіну О.В., якій брав участь у розгляді даної кримінальної справи в судовому засіданні від 8 грудня 2010 року (а.с. 105 т. 4 , зворот).

Відповідно до ч.4 ст.334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

При цьому виправдувальний вирок у силу ч.1 ст.327 КПК України повинен бути мотивований судом.

Відповідно до вказаних норм закону, у мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладений аналіз і оцінка доказів, що були зібрані під час досудового слідства і подані у судовому засіданні, та висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.

Як вбачається з вироку зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_4 дотримані не були, оскільки суд не дав обєктивної оцінки дослідженим у судовому засіданні доказам та показанням свідків.

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції, посилається на постанову Пленуму Верховного суду України № 12 від 07 жовтня 1994 року «Про судову практику у справах про хабарництво», проте вказана постанова на даний час втратила чинність, відповідно до п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Проте, навіть у зазначеній постанові взагалі не міститься розяснень про те, що «одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею «добрих»стосунків не є кримінально караним».

При цьому суд першої інстанції з урахуванням вказаної позиції та пояснень підсудного, прийшов до переконання, що отримання службовою особою ОСОБА_4 у службовому кабінеті «подарунку»в сумі 500 доларів США, які були останнім перераховані та приховані в матеріалах справи, від особи, яка цікавилась кримінальною справою, що перебувала у провадженні ОСОБА_4А, можливо розцінювати як «одержанням подарунку службовою особою з метою підлабузництва»та вважав, що вказані дії не можливо кваліфікувати як одержання хабара.

Суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_4 була законно обрана міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 підписка про невиїзд, а тому відсутня субєктивна сторона одержання хабара умисел і наявність корисного мотиву. При цьому суд першої інстанції не врахував розяснень наданих в п.п. 3, 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» про те, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК ( 2341-14 ), полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об'єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити. Злочини, передбачені статтями 368, 369 КК ( 2341-14 ), вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.

При цьому судом першої інстанції також належним чином не проаналізовано та не надано оцінки послідовності дій ОСОБА_4А щодо обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8

У відповідності до вимог ст. 65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Судом не враховані наявні в матеріалах справи та належним чином зафіксовані докази щодо факту передачі, отримання та наступного вилучення у ОСОБА_4 у його службовому кабінеті 500 дол. США, які були надані ОСОБА_10 як хабар. Суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_8, який в судовому засіданні підтвердив факт вимагання у нього хабара ОСОБА_21, свідка ОСОБА_10, який підтвердив факт вимагання та отримання хабара ОСОБА_4, свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_19Р, які були понятими під час затримання ОСОБА_4

Суд першої інстанції не надав належної оцінки протоколу огляду місця події від 12 липня 2010 року, протоколу огляду флеш карти sd he «transed», інф. 88 т, та dvd-r, на яких зафіксовано, як ОСОБА_4 отримує від ОСОБА_10 грошові кошти, перераховує та приховує самостійно їх в матеріалах справи (т. 2 а.с. 95-103), поясненням ОСОБА_4, про те, що ОСОБА_10, який не являвся захисником по кримінальній справи щодо ОСОБА_8, весь час цікавився у нього відносно даної справи, яка перебувала у його провадженні.

Міськрайонний суд спростував покази свідків ОСОБА_8Я, ОСОБА_9 на досудовому слідстві, їх поясненнями наданими в судовому засіданні, при цьому не зясував причину суперечливості зазначених показань. Крім того, як вбачається з протоколу судового засідання від 16 листопада 2010 року , свідок ОСОБА_8 уточнив свої покази та підтвердив факт вимагання у нього грошей ОСОБА_4А.(а.с.105 т. 4), Проте, суд у вироку від 05 квітня 2011 року не вірно виклав пояснення останнього, зазначивши, що свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечив факт вимагання у нього хабара ОСОБА_4 (а.с. 125, т. 4).

Таким чином, вирок суду про виправдання ОСОБА_4 ґрунтується на припущеннях, є передчасним, прийнятим з порушенням вимог кримінально-процесуального закону без повного, всебічного дослідження обставин справи і зібраних доказів.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 367 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, про необхідність скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд. При новому розгляді суду першої інстанції слід ретельно перевірити усі докази і в залежності від встановленого прийняти обґрунтоване та законне рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2011 року, щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна: суддя Апеляційного суду

Київської області ОСОБА_1