АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1701/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/55/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.172 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю : прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду від 25.11.2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сновидів Бучацького району Тернопільської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, жителя АДРЕСА_1 , приватного підприємця, раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.172 КК України до штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят ) грн.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , будучи приватним підприємцем згідно свідоцтва про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності у магазині все для дому, що у АДРЕСА_1 , в порушення вимог ст.ст.43, 45, 46 Конституції України п.6 ч.1 ст.24 КзпП України, наказу Мінпраці від 08.06.2001 року Про затвердження форми трудового договору між працівниками та фізичною особою, порядку реєстрації трудових договорів від 27.06.2001 року та ч.2 ст.30 Закону України Про оплату праці, допустив ОСОБА_9 до виконання роботи на посаді сторожа з вересня 2000 року та ОСОБА_10 - на посаді сторожа з липня 2001 року по лютий 2014 року, не уклавши з ними трудових угод в письмовій формі, та в порушення вимог ст.48 КзпП України не оформив записи у трудових книжках вказаних працівників.

Приватний підприємець ОСОБА_7 проводив виплату заробітної плати працівникам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на руки, не подаючи при цьому звітності в державні контролюючі органи та не перераховуючи внески за них на загальнообов`язкове соціальне страхування на випадок безробіття у Фонд загальнообов`язкового державного соціального страхування від нещасних випадків на виробництві, xим ігнорував обов`язок забезпечувати нормальні умови праці, необхідні для виконання працівниками роботи, передбачені законодавством про працю та іншими нормативними актами, які регулюють трудові відносини.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить даний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.172 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю строком на два роки, в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину.Свої доводи прокурор мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, оскільки, на його думку, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, допустив неповноту досудового слідства та висновки суду, викладені в вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, апелянт стверджує, що потерпілі не працювали в нього сторожами. Вони інколи виконували різні роботи в нього вдома і на об`єктах його підприємницької діяльності, а саме допомагали проводити будівельні роботи, носили траву, розвантажували товар, тощо, але ці роботи не мали стійких трудових відносин, які виникають між робітником та роботодавцем.

Вказане, підтвердили свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , показання яких суд не взяв до уваги.

Суд безпідставно не взяв до уваги лист територіальної державної інспекції з питань праці у Тернопільській області від 13.06.2014 року та акт перевірки від 06.06.2014 року та показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В змінах до апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 вони просять вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, вони вважають, що суд не дотримався положень ч.1 ст.9 та ст.370 КПК України. Апелянти стверджують, що в вироку прийнятого рішення, суд не мотивував, не вказав чому він прийняв до уваги одні докази, які доводять обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та чому відкидає інші докази, які спростовують ці обвинувачення. Захисник вважає, що в матеріалах провадження недостатньо даних про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 постійно працювали в ОСОБА_7 на посаді сторожів. Цей висновок суду спростовують свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , яким жодної оцінки суд не дав. Також захисник вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги лист та акт Територіальної державної інспекції з питань праці у Тернопільській області від 13.06.2014 року, згідно якого фактів використання нелегальної праці найманих працівників, в тому числі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в ОСОБА_7 не виявлено. Також, на думку захисника, судом не взято до уваги, що робота сторожів згідно довідника Професій працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 16 лютого 1998 року №24 потребує певних вимог. Зокрема, сторож зобов`язаний приймати та здавати чергування з відповідним записом в журналі. Однак жодних документальних підтверджень про це в матеріалах немає і це не було предметом дослідження.

Суд досліджував виконання потерпілими іншої роботи, що в обвинувачення ОСОБА_7 не вміняється. Тобто, суд вийшов за межі обвинувачення. Також захисник стверджує, що судом допускалися порушення кримінального процесуального Закону, які є істотними. Зокрема, в порушення ч.1 ст.365 КПК України обвинуваченому не було надано останнє слово. В процесі судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 заявив відвід головуючому, що було проігноровано і не вирішено в встановленому законом порядку.

В запереченні на апеляційні скарги потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримують апеляційну скаргу прокурора, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просять відмовити. Доводи обвинуваченого потерпілі вважають надуманими і безпідставними. Акт перевірки від 06.06.2014 року значення не має, оскільки вони не працювали в ОСОБА_7 з 01 березня 2014 року. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 є продавцями магазина ОСОБА_7 , вони залежні від нього і їх свідчення є відповідними.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 , які підтримали змінену апеляційну скаргу, подану обвинуваченим, та його захисником, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, і вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, пояснення потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали подані ними заперечення на апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора, вважають, що апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, перебачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, долсідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись Законом, оцінює кожний доказ з токи зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Постановляючи вирок в даному кримінальному провадженні, вказаних вимог Закону судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно обвинувального акта та вироку суду суть обвинувачення приватного підприємця ОСОБА_7 зводиться до того, що він, в порушення трудового законодавства допустив ОСОБА_9 до роботи на посаді сторожа з вересня 2000 року, а ОСОБА_10 - з липня 2001 року, на яких вони працювали до лютого 2014 року, без укладення трудових угод в письмовій формі та без оформлення записів в трудових книжках цих працівників.

Тобто, суд фактично визнав доведеним, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в вказаний період постійно працювали сторожами.

Вказаний висновок суду грунтується на показаннях потерпілих та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Жодних документальних підтверджень вказаного факту в матеріалах кримінального провадження немає.

В запереченні на апеляційну скаргу, написаному від руки, потерпілий ОСОБА_9 стверджує, що вони з сином працювали в приватного підприємця ОСОБА_7 сторожами, кочегарами, грузчиками, рубали дрова, косили траву, тобто виконували різні роботи протягом вказаного часу, не будучи оформлені на роботі.

Той факт, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 періодично виконували окремі роботи, визнає обвинувачений ОСОБА_7 і це підтвердили свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Показанням обвинуваченого ОСОБА_7 та вказаним свідком суд жодної оцінки в вироку не дав.

Порушення трудового законодавства при залученні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до інших робіт, крім сторожування, в обвинувачення ОСОБА_7 не вмінялися, а тому вони не можуть бути доказом його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і не повинні були досліджуватися судом.

Тому колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 , наведені в змінах до апеляційної скарги, що в процесі розгляду кримінального провадження суд з`ясовував обставини, що не мають значення для нього.

Також, встановлюючи доведеним факт роботи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на посаді сторожів постійно, суд мав би керуватися положеннями нормативних актів, які встановлюють права та обов`язки особи такої професії, на що правильно вказуєть в апеляційній скарзі сторони захисту.

Також прокурор в судовому засіданні заявив, що письмових доказів немає і в процесі судового розгляду такі докази не досліджувалися.

Разом з тим в матеріалах кримінального провадження є лист та акт Тернопільської державної інспекції з питань праці від 13.06.20014 року про перевірку дотримання законодавства про працю ОСОБА_7 . Ці документи були відкриті стороні захисту і вони повинні були досліджуватися і оцінюватися в суді, на що правильно звертається увага в апеляційній скарзі.

Крім того, в обвинувальному акті вказано, що потерпілим майнової шкоди не завдано.

Разом з тим як в суді першої інстанції, так і в запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_7 і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 стверджував, що їм нанесена матеріальна шкода у виді недоплати до мінімального розміру заробітної плати та за невикористані відпустки.

Вказане, залишилося поза увагою суду першої інстанції, що є порушенням п.3 ч.1 ст.91 КПК України, згідно якого вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

Також як в обвинувальному акті, так і у вироку суду вказано, що ОСОБА_7 виплачував заробітну плату ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на руки, не перераховуючи внески за них на загально-обов`язкове пенсійне страхування в Пенсійний фонд України та державне соціальне страхування від нещасних випадків на виробництві.

Тобто, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що порушенням законодавства про працю державі спричинено матеріальну шкоду, але не вказується в якому розмірі, що також є порушенням п.3 ч.1 ст.91 КПК України.

Встановлення матеріальної шкоди, спричиненої діями обвинуваченого, має значення для кримінального провадження, оскільки її розмір є однією із підстав визначення порушення законодавства про працю грубим, і обставиною, яка враховується при визначенні виду і розміру покарання.

Так, згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України про практику вирішення трудових спорів, під час вирішення питання про те, чи є порушення законодавства про працю грубим, суд має виходити з характеру провини, обставин, за яких його вчинено, яку ним завдано (могло бути завдано) шкоду.

Таким чином, судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення.

Крім того, прослуховуванням носія інформації, встановлено , що в судовому засіданні 24.11.2014 року в судових дебатах потерпілий ОСОБА_9 заявив усне клопотання про відвід судді ОСОБА_1 , який є односельцем і родичем обвинуваченого ОСОБА_7 .

Дане клопотання потерпілого судом залишено поза увагою і не розглядалося..

Відповідно до ч.4 ст.80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава відводу стала відома після початку судового розгляду.

Разом з тим суддею це питання в потерпілого не з`ясовувалося і в порушення ст.350 КПК України клопотання учасника судового провадження розглянуто не було.

За змістом вказаної статті всі заявлені клопотання, усні чи письмові повинні бути обговорені і вирішені безпосередньо в залі судового засідання, і залишати їх поза увагою є неприпустимим.

Також прослуховуванням носія інформації встановлено, що в судовому засіданні 24.11.2014 року після оголошення судових дебатів закінченими головуючий не з`ясував в обвинуваченого, його бажання скористатися останнім словом, що він зобов`язаний був зробити, відповідно до ст.365 КПК України.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що таким чином обвинувачений ОСОБА_7 був позбавлений судом права на останнє слово, що є істотним порушенням прав та свобод людини і підставою для скасування вироку.

Таким чином, в процесі розгляду кримінального провадження та постановлення вироку суд першої інстанції допустив неповноту дослідження наданих доказів та порушення кримінального процесуального Закону, які колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Підстав розглядати по суті кримінальне провадження в колегії суддів немає.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід ретельно перевірити надані докази, дати їм належну оцінку, усунути неповноту дослідження доказів та порушень вимог кримінального процесуального Закону, наведених в даній ухвалі, і, в залежності від встановленого, прийнято законне, обгрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9, 17, 22, 94, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника задовольнити повністю.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 25 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді - три підписи:

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2