АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/620/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Козятин Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, зі слів одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, відповідно до ст.89 КК України,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 20 січня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що 07 вересня 2014 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні покер клубу «Імперіал», розташованого по вул.Саксаганського, 1-г у м.Києві, побачив раніше знайомого ОСОБА_10 з яким продовжив разом відпочинок. Після цього, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 поїхали за місцем мешкання останнього, а саме: АДРЕСА_3 . Перебуваючи в приміщенні даної квартири, ОСОБА_7 побачив як ОСОБА_10 дістав із шафи частину грошових коштів, а частину поклав до шафи під білизну.

08 вересня 2014 року, приблизно в 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 поїхали відпочивати до нічного клубу «Койот», де проводили час та вживали алкогольні напої до 03 години. Приблизно о 04 годин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 на таксі повернувся за місцем мешкання останнього, а саме: АДРЕСА_3 і після того як ОСОБА_10 заснув, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння коштами останнього.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переконавшись, що ОСОБА_10 спить та його дії носять таємний характер, своєю рукою відчинив дверцята шафи та дістав з-під білизни грошові кошти у сумі 28 000 гривень, які поклав собі до правої кишені, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , повторно таємно викрав чуже майно (крадіжка), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
В поданій апеляційній скарзі заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 просить вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 20 січня 2015 року в частині правової кваліфікації змінити; перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення апелянт посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню. Судом першої інстанції не взято до уваги те, що відповідно до ст.89 КК України, особа визнається такою, що не має судимості, якщо протягом іспитового строку вона не вчинить нового злочину. Зазначає, що на момент вчинення крадіжки майна ОСОБА_10 , обвинувачений був не судимим, його протиправні дії не були повторними і підлягають кваліфікації за ч.1 ст.185 КК України; в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень протягом іспитового строку за вироком Ленінського районного суду м.Вінниці від 31 липня 2012 року.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 20 січня 2015 року змінити, призначити йому покарання з випробуванням, що передбачено ст.75 КК України.

Апелянт посилається на суворість та невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Зазначає, що при розгляді справи судом допущено однобічність та неповноту судового розгляду. Суд першої інстанції не взяв до уваги такі пом`якшуючі обставини, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Звертає увагу суду на те, що він позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, співпрацює з волонтерськими організаціями, допомагає військовослужбовцям в АТО. Зазначає, що призначене покарання у виді позбавлення волі створить неможливість для нього, як батька, брати участь у вихованні дитини та надавати їй необхідну матеріальну допомогу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти апеляційної скарги прокурора заперечував, захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та прокурора в частині зміни кваліфікації, а в інші частині зміни вироку заперечував, потерпілого ОСОБА_10 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Разом з тим, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України є помилковою.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції прийнявши до уваги, що 31 липня 2012 року Ленінським районним судом м.Вінниці ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, однак кваліфікуючи дії обвинуваченого, не врахував тих обставин, що на час вчинення 08.09.2014 року інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, попередня судимість була погашена, а сам він вважається таким, що в силу ст.89 КК України не має судимості.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.

Згідно з п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості та невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, то вони заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини його вчинення, характер діяння, форму і ступінь вини, дані про його особу, який на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем реєстрації характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
З урахуванням всіх обставин, суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, яке, як визнав суд, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Враховуючи, всі обставини, викладені у вироку, які передбачені ст.65 КК України, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння слідству, його особу, який за місцем роботи характеризується позитивно, його важкий сімейний стан, добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку, позицію потерпілого ОСОБА_10 , який просив вирок суду змінити та призначити обвинуваченому покарання з випробуванням, що передбачено ст.75 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

У зв`язку з цим, на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 слід звільнити від відбування цього виду покарання з випробуванням, із встановленням йому іспитового строку та, відповідно до ст.76 КК України, покласти на нього обов`язки.

Саме таке покарання за висновками колегії суддів буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
За таких обставин апеляційна скарга заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 20 січня 2015 року, - зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 20 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, - змінити.
Перекваліфікуваим дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 2,3,4, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4