АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 626/1037/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/611/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК Укр.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000128 за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_9 , на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 грудня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженець м.Красноград Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,

визнаний винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, з призначенням покарання:

-за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна;

-за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна.

Міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком сили залишена без зміни.

Строк відбування покарання обчислений з моменту фактичного взяття під варту за ухвалою Красноградського районного суду Харківської області від 27.05.2014року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроженець м.Красноград Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживав за адресою: АДРЕСА_2 , судимий: 30.07.2004 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік; 25.10.2004 року тим же судом за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; 12.09.2006 року тим же судом за ч.1 ст.162 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.; 17.01.2007 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 13.02.2007 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з приміненням ст.75 КК України звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки; 22.11.2007 року тим же судом за ч.2 ст. 309, ч. 2 ст.307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 12.11.2014 року Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3ст.186, ч.2 ст.289, ч.2 ст.309, ст.395 КК України, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнаний винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, з призначенням покарання у вигляді:

-за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання шляхом поглинення більш суворого покарання, призначеного вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 12 листопада 2014року менш суворим, визначеним за даним вироком - 5 років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу, тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишена без зміни.

Строк відбування покарання обчислений з 25 серпня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 2211 грн. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати в розмірі 687,52 грн.

Відповідно до вироку суду, 22 лютого 2014 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи намір зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно збув за 120 гривень ОСОБА_11 поруч з будинком за адресою: АДРЕСА_3 , медичний шприц об"ємом 5 см.3 з рідиною коричневого кольору об"ємом 3,6 см3. Шприц ОСОБА_11 передав працівникам міліції та встановлено, що вказана речовина є особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований масою, в перерахунку на суху речовину, 0.1033 грам.

В листопаді 2013 року ОСОБА_8 на узбіччі вул.Української в м.Красноград Харківської області виявив та обірвав частини рослини коноплі, приніс за міцем тимчасового проживання по АДРЕСА_3 , де незаконно виготовив та зберігав особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс та екстракт канабісу. Крім цього, за вищевказаною адресою ОСОБА_8 зберігав особливо-небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи.

26 березня 2014 року під час обшуку працівники міліції вилучили в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_8 , 3 газетних згортки та 4 полімерних пакета з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, полімерну пляшку з нашаруваннями на внутрішній поверхні та полімерну пляшку з рідиною коричневого кольору. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за № 613 від 31.03.2014 року, речовина, що знаходилась у виявлених газетних згортках та полімерних пакетах є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною вагою, в перерахунку на суху речовину - 663,4 гр., що для вказаного наркотичного засобу, згідно з наказом МОЗ України від 29.07.2010 року № 634, є великим розміром; нашарування на виявленій полімерній пляшці є особливо-небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, вагою в перерахунку на суху речовину 0,7644 гр., а рідина коричневого кольору у виявленій полімерній пляшці є особливо-небезпечним наркотичним засобом - концентрат з макової соломи, вагою в перерахунку на суху речовину 5,4317 гр.

26 березня 2014 року, керуючись умислом на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 за місцем проживання бабусі, ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно виготовив та зберігав особливо - небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований. В той же день, близько 12 години 15 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, викликаним вживанням опіатів, за місцем проживання ОСОБА_13 незаконно збув ОСОБА_11 медичний шприц об"ємом 5 см.3 з рідиною коричневого кольору об"ємом 4 см.3 за що отримав 100 гривень. ОСОБА_11 передав шприц працівникам міліції. Було встановлено, що вказана речовина є особливо - небезпечним наркотичним засобом, опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,2283 грама.

2 травня 2014 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань проникли до підсобного приміщення, розташованого поруч з гаражами по АДРЕСА_4 , який належав ОСОБА_14 . Звідти таємно зикрали 100 кг. брухту чорного металу за 1,75 грн./кг. на загальну суму 175 гривень.

13 травня 2014 року, близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне виготовлення і зберігання без мети збуту наркотичного засобу, в приміщенні колишнього гуртожитку за адресою: АДРЕСА_4 , з раніше придбаних інгредієнтів виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований. Працівниками міліції у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору, об`ємом 1,3мл. Згідно висновку судово-хімічної експертизи НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області за № 846 від 19.05.2014 року, рідина містить у своєму складі особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, 0,1018 грамма.

В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, адвокат ОСОБА_15 , просять вирок в частині засудження ОСОБА_16 за ч.2 ст.307 КК України скасувати, кримінальне провадження закрити за недоведенністю винуватості. Правильність вироку в частині засудження за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України не оспорюють, однак просять вирок в цій частині змінити, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного остаточного покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України з випробуванням, строком на 1 рік, що відповідатиме ступеню тяжкості скоєного, особі винного.

В обгрунтування доводів вказують, що висновок суду про винуватість обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України грунтується на неналежних та недопустимих доказах. Щодо збуту ОСОБА_17 наркотичного засобу має місце невідповідність виданої закупному наркотичного засобу та переданого на експертизу /3,0 см.куб і 3,6 см.куб./. Свідок ОСОБА_18 як понятий допитується постійно, свідок ОСОБА_19 не допитувався, свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не підтвердили обставини закупки наркотичного засобу, свідок ОСОБА_17 вказував, що працівники міліції запропонували придбати у нього наркотичних засіб, факт отримання цим свідком коштів у законний спосіб не встановлений. За даними відеоконтролю передача наркотичного засобу працівникам міліції не зафіксована, висновки експертиз вважають недостовірними. Апелянти вважають, що працівники міліції провокували ОСОБА_16 на кримінально-карні діяння, суд допитав ОСОБА_17 з порушенням вимог ч.9 ст.352 КПК України. При цьому ОСОБА_8 вказував, що він передавав ОСОБА_17 речовину, яка не заборонена законом. Опій ацетильованний він не виготовляв, вилучена речовина виготовлена із харчового маку.

Прокурор в поданній апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначенням ОСОБА_8 покарання, що внаслідок м`ягкості не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого. Призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обгрунтування доводів вказує на проведення судом допиту свідка ОСОБА_11 з іншого приміщення з порушенням ч.9 ст.352 КПК України, у відсутність вмотивованої ухвали суду, без з`ясування думки сторін кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог КПК. Крім цього, звертає увагу на вчинення обвинуваченим злочину в стані наркотичного сп`яніння, який потребує лікування від наркоманії, що не враховано судом. Обставин, що б пом`якшували йому покарання не встановлені.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримували викладені в апеляційних скаргах мотиви скасування вироку, прокурора, який підтримував подану апеляційну скаргу з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, об`єктивно дослідивши обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачений ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку.

В судовому засіданні обвинувачений свою винуватість у вчинені вказаних кримінальних правопорушень визнавав повністю, не оспорював вчинення ним повторного незаконного виготовлення та зберігання 26 березня 2014 року по місцю тимчасового проживання наркотичного засобу без мети збуту, та викрадення 2 травня 2014 року чужого майна за попереднью змовою групою осіб з ОСОБА_10 , з проникненням в примішення, при обставинах, встановлених судом першої інстанції.

Крім пояснень обвинуваченого, його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими під час судового провадження доказами, висновками експертиз, показаннями свідків, належність та допустимість яких ніким не оспорюється. Дії ОСОБА_8 в цій частині обвинувачення вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України. Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування у цій частині обвинувачення у будь-якому разі судового рішення, колегією не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині правильності визнання винуватості ОСОБА_8 та засудження його за ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає, що при винесенні вироку в цій частині суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Судом першої інстанції при досліджені доказів по справі був допитаний свідок ОСОБА_11 , з метою забезпечення його безпеки, з іншого приміщення. При цьому ухвала про проведення допиту цього свідка з використаням технічних засобів з іншого приміщення судом винесена не була. Думка сторін кримінального провадження з цього приводу не заслуховувалась. Таким чином, суд допитав свідка ОСОБА_11 в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, з грубим порушенням порядку допиту свідка, що передбачений ч.9 ст.352 КПК України. Суд не забезпечив сторонам можливість ставити свідку запитання та слухати на них відповіді, не забезпечив право обвинуваченого на реалізацію процесуальних прав, передбачених ст.42 КПК України, що стосуються його прав стосовно збирання доказів, прийняття участі в допиті свідків, тощо. Не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, на підставі ст.20 КПК України, порушив його право на захист.

Вказані вище порушення являються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України /ст.ст. 20, п.6 ст.22, п.2 ст.23, 370, 374, ч.1 ст.412 КПК України/, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню. Оскільки наведені підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, керуючись загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 КПК України, слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В цій частині доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника щодо незаконності вироку суду обгрунтовані та підлягають задоволенню.

Оскільки вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі наперед вирішувати питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано, з дотриманням вимог ст.65 КК України, обрав йому покарання, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. При цьому врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості. В достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, по місцю проживання характеризується задовільно, лікарем наркологом направлявся на лікування від опійної наркоманії, заочно навчався. Обставин, які пом`якшують, чи обтяжують покарання за даним обвинуваченням не встановлено. За таких обставин колегія суддів вважає можливим, при призначенні ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосувати принцим поглинення менш суворого покараня більш суворим та призначити йому остаточно 3 роки позбавлення волі. Зазначене покарання буде являтись необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, відповідатиме вимогам ч.2 ст.50 КК України. Підстав, які б свідчили про можливість досягнення мети покарання без відбуття ОСОБА_8 покарання в місцях позбавлення волі не встановлено, тому доводи апеляційноних скарг обвинуваченого та його захисника про застосування до призначеного покарання вимог ст.ст. 75,76 КК України відхиляються.

Обраний судом першої інстанції ОСОБА_8 запобіжний захід в вигляді тримання під вартою слід продовжити, так як ризики, передбачені ст.177 КПК України, які давали підстави для обрання обвинуваченому такого запобіжного заходу /запобігання продовження вчинення кримінальних правопорушень, переховування від суду/ продовжують існувати.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 грудня 2014 року в частині визнання винуватості та засудження обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Цей же вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 та ч.3 ст.185 КК України змінити та призначити йому покарання;

- за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі строком на 3 /три/ роки.

В решті частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в вигляді тримання під вартою, продовжити до 30 липня 2015 року.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_22 ОСОБА_4