Справа № 446/236/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/343/15 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 446/236/15-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, з професійно-технічною освітою, працюючого майстром лісу Таданівського лісництва ДП «Буський лісгосп», згідно ст. 89 КК України не маючого судимості, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 12 лютого 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 12 лютого 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими фікціями строком на 1 рік; за ч.1 ст. 366 КК України - 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено остаточне покаранням 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційнорозпорядчими функціями строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік та на нього покладено обов`язки, передбачені п.2, п.3, п.4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він перебуваючи на посаді майстра лісу Таданівського лісництва ДП «Буський лісгосп», будучи службовою особою, наділеною оргазаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 17 грудня 2014 року з корисливих мотивів склав завідомо неправдиву товарно-транспортну накладну серії ЛВА № 290585, в якій вказав завідомо неправдиві відомості, а саме: занижені діаметри та сортність на лісопродукцію породи сосна, яку в подальшому видав перевізнику ФОП « ОСОБА_10 » для транспортування в с. Чишки Пустомитівського району Львівської області.

Того ж дня, ОСОБА_6 з корисливих мотивів під час проведення суцільно-лісосічної рубки в кварталі № 32 виділі 17 Таданівського лісництва ДП «Буський лісгосп», умисно, шляхом зловживання службовим становищем вчинив розтрату ввіреного йому майна, а саме: лісопродукції породи сосна кількістю 17,84 метрів кубічних, шляхом передачі його ФОП « ОСОБА_10 », внаслідок чого ДП «Буський лісгосп» завдано матеріальної шкоди на суму 11179 грн. 70 коп.

На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Суд при призначенні ОСОБА_6 на підставі ст. 70 КК України додаткове покарання за сукупністю злочинів, поглинув однакові за видом і розміром додаткові покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, які визначив строком на 1 рік та призначив остаточне додаткове покарання строком на один рік, притому, що одинакові за видом та розміром додаткові покарання поглиненню не підлягають. Крім того, суд призначаючи ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, залишив за останнім можливість обіймати адміністративно-господарські функції та продовжувати свою злочинну діяльність.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок без зміни, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Ухвалений судом першої інстанції вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи. Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого сторонами не оспорюється.

Однак, призначаючи ОСОБА_6 додаткове покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування або зміну вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України та роз`яснень даних в п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 21.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання за сукупністю злочинів, однакових за видом і розміром покарань (як основного так і додаткового), принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим застосуватись не може, крім випадку, коли вони призначені в максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей).

Суд першої інстанції призначивши ОСОБА_6 за ч.2 ст. 191 та за ч.1 ст. 366 КК України одинакові за видом та розміром додаткові покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік, що є мінімальним розміром, при призначенні остаточного додаткового покарання за сукупністю злочинів, не правильно застосував ст. 70 КК України, а саме принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, чим допустив не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності призначення обвинуваченому остаточного додаткового покарання.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 вчинив дані злочини, будучи наділеним як організаційно-розпорядчими так і адміністративно-господарськими функціями, хоча при призначенні додаткових покарань, суд позбавив обвинуваченого права обіймати тільки посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, не позбавивши його права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими функціями, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню. ОСОБА_6 слід призначити остаточне основне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а остаточне додаткове покарання шляхом часткового складання додаткових покарань.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання до задоволення не підлягають, оскільки в апеляційній скарзі прокурора відсутні будь-які покликання чи обґрунтування того, що обвинуваченому призначено надто м`яке покарання.

Визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, суд призначив обвинуваченому основне покарання в межах санкцій, передбачених в частинах статей КК, при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого основного покарання більш суворим і таким чином врахував особу обвинуваченого та усі обставини справи.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахувавши тяжкість злочинів, особу винного та інші обставини справи, дійшов правильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 191 КК України ще до внесення змін до ст.ст. 45, 75 КК України, то застосування до нього ст. 75 КК України є можливим.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 основне покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість чи суворість, немає.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 12 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 191 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік; за ч.1 ст. 366 КК України 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточне основне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та додаткове покарання шляхом часткового складання додаткових покарань 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки, передбачені п.2, п.3, п.4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .