Справа № 0306/330/11 Провадження
№11/0390/224/2012 Головуючий у 1
інстанції:Восковська О.А. Категорія:ч. 2
ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України Доповідач:
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2012 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Волинської області в
складі:

головуючого судді -Силки Г.І.,

суддів -Хомицького А.М., Оксентюка В.Н.,

при секретарі -Лінік Т.В.,

з участю прокурора - Артиш Н.В.,

захисника -ОСОБА_1,

засудженого -ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні кримінальну справу за
апеляцією ОСОБА_2 на вирок Ковельського
міськрайонного суду від 11 січня 2012
року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця і
громадянина України, уродженця с.
Дмитрівка, Ізюмського району
Харківської області, жителя АДРЕСА_1 ,
одруженого, пенсіонера, з вищою
освітою, не судимого, засуджено:

- за ч.2 ст. 364 КК України на 3 (три) роки 6
(шість) місяців позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з виконанням організаційно
-розпорядчих і адміністративно
-господарських обов'язків та займатись
нотаріальною діяльністю строком на
2(два) роки;

- ч.2 ст. 366 КК України на 3 (три) роки
позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням
організаційно -розпорядчих і
адміністративно -господарських
обов'язків та займатись нотаріальною
діяльністю строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим,
остаточно ОСОБА_2 визначено до
відбування покарання у виді
позбавлення волі строком на 3 (три) роки
6 (шість) місяців з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням
організаційно -розпорядчих і
адміністративно-господарських
обов'язків та займатись нотаріальною
діяльністю строком на 2 (два) роки .

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2
звільнено від відбування призначеного
йому основного покарання у виді 3
(трьох) років 6 (шести) місяців
позбавлення волі з двохрічним
іспитовим строком, якщо він протягом
цього терміну не вчинить нового
злочину та виконуватиме такі покладені
на нього обов'язки :

- не виїжджати за межі України без
дозволу кримінально-виконавчої
інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу
інспекцію про зміну свого місця
проживання чи роботи;

- з'являтись періодично для реєстрації
в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 на
користь держави судові витрати у
справі -421 (чотириста двадцять одну)
гривню 92 копійки за проведення
судово-почеркознавчої експертизи.

Запобіжний захід щодо засудженого
ОСОБА_2 залишено попередній - підписку
про невиїзд,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком суду ОСОБА_2 визнаний
винним та засуджений за те, що він,
будучи приватним нотаріусом
Млинівського районного нотаріального
округу Рівненської області, тобто
службовою особою, наділеною
організаційно -розпорядчими та
адміністративно-господарськими
обов'язками, 17 січня 2008 року в
приміщенні приватної нотаріальної
контори, що розміщена по АДРЕСА_2,
вчинив службове підроблення, що
спричинило тяжкі наслідки, а саме -
умисно особисто склав та вніс до
офіційного документу завідомо
неправдиві відомості, підписав,
завірив своєю печаткою нотаріуса та
видав завідомо неправдивий документ -
довіреність серії ВКС № 400583 від 17 січня
2008 року про те, що громадянка
Російської Федерації ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_5, жителька АДРЕСА_3,
уповноважила гр. ОСОБА_5, вести справи
щодо оформлення її спадкових справ на
все майно, що залишилось після смерті
її батька ОСОБА_6, тоді як фактично
ОСОБА_4 такого доручення ОСОБА_5 не
давала, даної довіреності не
підписувала і в період з 2007 по 2011 рік в
Україні взагалі не перебувала.

Крім того, ОСОБА_2, будучи приватним
нотаріусом Млинівського районного
нотаріального округу Рівненької
області та службовою особою, умисно,
діючи на прохання та в інтересах гр.
ОСОБА_7, використовуючи своє службове
становище всупереч інтересам служби,
діючи в порушення вимог ст.ст. 43, 52
Закону України «Про нотаріат»від 02.09.1993
року N 3425-XII, п.п. 13, 25 Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року N 20/5, відповідно до яких
не допускається вчинення нотаріальної
дії у разі відсутності осіб - її
учасників або їх уповноважених
представників; будучи зобов'язаний при
вчиненні нотаріальної встановити
особу учасників цивільних відносин,
які звернулися за вчиненням
нотаріальної дії, при цьому,
встановлення особи здійснюється за
паспортом або за іншими документами,
які унеможливлюють виникнення
будь-яких сумнівів щодо особи
громадянина, який звернувся за
вчиненням нотаріальної дії; при цьому,
про всі нотаріальні дії, вчинені
нотаріусами, робиться запис у реєстрах
для реєстрації нотаріальних дій після
того, як нотаріус зробить
посвідчувальний напис на документі або
підпише документ, що ним видається,
кожна нотаріальна дія реєструється під
окремим порядковим номером, номер, під
яким нотаріальна дія зареєстрована,
зазначається на документі, що
видається нотаріусом, чи в
посвідчувальному написі, - 17 січня 2008
року в приміщенні приватної
нотаріальної контори, що розміщена по
АДРЕСА_2, за відсутності учасника
вчинення нотаріальної дії ОСОБА_4,
незаконно нотаріально посвідчив
довіреність на спеціальному бланку
серії ВКС № 400583, згідно якої громадянка
ОСОБА_4 уповноважила гр. ОСОБА_5 -
дружину ОСОБА_7, вести справи щодо
оформлення її спадкових справ на все
майно, що залишилось після смерті її
батька ОСОБА_6, хоча фактично ОСОБА_4
такого доручення ОСОБА_5 не давала,
даної довіреності не підписувала, під
час вчинення такої нотаріальної дії
присутня не була, і взагалі в період з
2007 по 2011 рік в Україні не перебувала.

В подальшому, на підставі підробленої
та посвідченої 17 січня 2008 року
приватним нотаріусом ОСОБА_2
довіреності серії ВКС №400583, було
виготовлено правовстановлюючі
документи на земельну ділянку площею 798
кв.м., яка розміщена по АДРЕСА_4 та
належала ОСОБА_6, зокрема Державний акт
про право власності на земельну
ділянку серії ЯД №292456 від 18.12.2008 року,
на ім'я гр. ОСОБА_4, та 10 березня 2009 року
гр. ОСОБА_7 і гр. ОСОБА_8, без згоди та
відома гр. ОСОБА_4, здійснено незаконне
відчуження даної земельної ділянки гр.
ОСОБА_9, жителю с. Стобухівка,
Камінь-Каширського району, Волинської
області за 90 000 грн.

Таким чином, своїми умисними діями
приватний нотаріус ОСОБА_2, умисно
зловживаючи службовим становищем в
інтересах гр. ОСОБА_7, діючи всупереч
інтересам служби, підробивши
довіреність від 17 січня 2008 року серії
ВКС № 400583, заподіяв істотну шкоду
інтересам держави у вигляді підриву
авторитету органів нотаріату України
та спричинив тяжкі наслідки інтересам
законних спадкоємців ОСОБА_6, а саме
ОСОБА_10, ОСОБА_11, та ОСОБА_4, у вигляді
виготовлення правовстановлюючих
документів на земельну ділянку площею
798 кв.м., по АДРЕСА_4, з наступним
незаконним продажем даної земельної
ділянки громадянину ОСОБА_9 за 90 000
гривень.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_2
посилається на те, що він як приватний
нотаріус не є службовою особою, що
підтверджується висновком
науково-правової експертизи та діючим
законодавством і не може нести
відповідальність за статтями 364, 366 КК
України. Крім того, судом першої
інстанції невірно визначено об'єктивну
та суб'єктивну сторону злочину,
передбаченого ст. 364 КК України,
оскільки він як приватний нотаріус не
наділений організаційно -
розпорядчими чи адміністративно -
господарськими функціями. Просить
вирок суду скасувати, а провадження у
справі - закрити за відсутністю в його
діях складу злочинів, за якими він
засуджений.

Заслухавши доповідача, який доповів
суть вироку, повідомив ким і в якому
обсязі він оскаржений, виклав основні
доводи апеляції, заслухавши ОСОБА_2 і
його захисника, які підтримали
апеляцію і просять її задовольнити,
прокурора, який вважає, що вирок суду є
законним, а апеляція безпідставна,
перевіривши матеріали справи та
провівши частково судове слідство,
колегія суддів приходить до висновку,
що апеляція підлягає задоволенню
частково з таких підстав.

Як видно з матеріалів справи і вироку,
суд першої інстанції повно, об'єктивно
та з дотриманням вимог кримінально -
процесуального законодавства
дослідив усі докази щодо винуватості
ОСОБА_2 і, установивши обставини, за
яких останній вчинив злочинні дії, суд
їх неправильно юридично кваліфікував.

Згідно примітки до ст. 364 КК України (в
редакції від 5 квітня 2001 року), так як
злочин вмінений ОСОБА_2 останній вчинив
17 січня 2008 року, службовими особами є
особи, які постійно чи тимчасово
здійснюють функції представника влади,
а також постійно чи тимчасово
обіймають посади на підприємствах, в
установах чи організаціях, пов'язані з
виконанням організаційно -
розпорядчих чи адміністративно -
господарських обов'язків, або
виконують такі обов'язки за
спеціальним повноваженням.

Як встановлено у справі, ОСОБА_2, згідно
свідоцтва про реєстрацію приватної
нотаріальної діяльності, виданого
Головним управлінням юстиції у
Рівненський області 15 березня 1996 року
за №2112, працював приватним нотаріусом
Млинівського районного нотаріального
округу, з правом посвідчувати права а
також факти, що мають юридичне
значення, та вчиняти інші нотаріальні
дії з метою надання їм юридичної
достовірності.

Отже, ОСОБА_2 як приватний нотаріус,
видаючи і посвідчуючи документи, які
надають права і покладають обов'язки в
тому числі й з розпорядженням та
управлінням майном, не виконував
організаційно - розпорядчі чи
адміністративно - господарські функції
і не був представником влади чи особою
з спеціальними повноваженнями, а
здійснював свою професійну діяльність,
пов'язану з наданням публічних послуг.

Про це свідчить і чинне кримінальне
законодавство, згідно з яким за
зловживання повноваженнями особами,
які надають публічні послуги, серед
яких зазначено нотаріуса, встановлено
окрему відповідальність за ст. 365-2 КК
України, відсутню у переліку статей
цього Кодексу у примітці до ст. 364 КК , де
надано визначення службової особи.

Таким чином, дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.366 КК
України слід перекваліфікувати на ч.1
ст.358 КК України (в редакції Закону
України від 07 квітня 2011 року, оскільки
санкція цього кримінального закону
більш м'яка, ніж у редакції від 05 квітня
2001 року).

Враховуючи те, що злочин, на який
перекваліфіковано дії ОСОБА_2,
відноситься до категорії невеликої
тяжкості, винний злочин вчинив вперше,
виключно позитивно характеризується
за місцем проживання, хворіє, на даний
час припинив нотаріальну діяльність
приватного нотаріуса, колегія суддів
вважає, що йому за цим законом слід при
значити покарання у виді штрафу.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 у частині
зловживання повноваженнями з ч.2 ст.364
КК України на відповідну частину ст.365
-2 КК України колегія суддів не має
права з огляду на вимоги ч.2 ст.4 цього
Кодексу, адже такий кримінальний закон
на час вчинення ОСОБА_2 злочинних дій
на посаді нотаріуса не діяв. Тому вирок
в частині кваліфікації дій і
засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України
слід скасувати і провадження у справі
закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК
України.

Згідно зі ст. 12 КК України злочин,
передбачений ч. 1 ст. 358 КК України, на
який перекваліфіковано дії ОСОБА_2,
відноситься до категорії невеликої
тяжкості і до дня набрання вироком щодо
нього законної сили, передбачені
пунктом 2 частини 1 ст.49 КК України,
строки давності притягнення
останнього до кримінальної
відповідальності за цей злочин минули.

Відповідно до ст. 49 КК України у зв'язку
із закінченням у цій статті строків
давності особа підлягає звільненню
від кримінальної відповідальності.
Згідно ч.5 ст.74 КК України на підставах,
передбачених ст. 49 цього Кодексу особа
також може бути за вироком звільнена
від покарання. Ухвалити рішення про
звільнення особи від кримінальної
відповідальності можна лише за
наявності її згоди на закриття справи
з відповідної підстави. Оскільки
ОСОБА_2 такої згоди не давав, а в
апеляції просив вирок суду скасувати
за відсутності в його діях злочинів, за
якими він засуджений, тому він підлягає
звільненню від покарання на підставі
ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України.

Враховуючи вищенаведені обставина
апеляція ОСОБА_2 підлягає до
задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України,
колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного
суду від 11 січня 2011 року в частині
кваліфікації дій і засудження ОСОБА_2
за ч.2ст.364 КК України скасувати і
провадження у справі закрити на
підставі п.2ч.1ст.6 КПК України.

Цей же вирок в частині кваліфікації дій
і засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.366 КК
України змінити: перекваліфікувати
його дії з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст.
358 КК України (в редакції Закону України
від 07 квітня 2011 року) і призначити за
цим законом покарання у виді штрафу в
сумі 1190 ( одну тисячу сто дев'яносто )
грн.

На підставі ч.5 ст.74 КК України
звільнити ОСОБА_2 від призначеного
покарання у зв'язку із закінченням
строків давності, передбачених п.2 ч.1
ст.49 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий

Судді