Дата документу Справа № 336/9097/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 336/9097/14-к Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/450/15 Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палат з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16 квітня 1993 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 140 ч.2 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21 січня 1997 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 140 ч. 1 КК України (1960 року) на 6 місяців позбавлення волі;

- 15 квітня 1998 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 17, 141 ч.2 КК України (1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 24 травня 200 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 140 ч.2 КК України (1960 року) на 1 рік позбавлення волі;

- 01 лютого 2002 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 296 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 16 січня 2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 28 грудня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України на 5 років та 10 місяців позбавлення волі, звільнений 30 липня 2014 року ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області у зв`язку з амністією,-

засуджено за ст. 186 ч. 3 КК України на 4 роки обмеження волі.

Запобіжний захід тримання під вартою. Постановлено строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання (09 грудня 2014 року).

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 07 жовтня 2014 року, приблизно о 14-00 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , перекинув лист металу розмірами 97 х 160 см, товщиною металу 1 мм, вагою 7 кг через паркан домоволодіння на вулицю, після чого взяв у руки металевий швелер довжиною 2 х 0,15 х 0,6 м, та товщиною металу 1,5 мм, на загальну вартість192, 80 грн., котрі належать ОСОБА_7 . ОСОБА_8 був помічений за вчиненням правопорушення ОСОБА_9 , котра зробила йому зауваження. ОСОБА_8 , не зважаючи на її зауваження, перекинув вищевказані металеві вироби через паркан домоволодіння та, продовжуючи свої злочинні дії, переліз через паркан на вулицю, де, взявши в руки металевий швелер, намагався втекти з місця вчинення злочину, проте його дії були зупинені потерпілим ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок незаконним через тяжкість призначеного покарання, вказує на те, що судом не взято до уваги його повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, те, що він працював, проживає разом з матір`ю, яка є особою похилого віку і потребує постійного догляду. Просить вирок змінити, призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з виправним терміном.

Заслухавши доповідача; пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який не підтримав апеляційну скаргу; думку прокурора про скасування вироку через істотні порушення норм КПК України та призначення нового розгляду у суді першої інстанції; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст. ст.107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження. Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що технічний запис судового засідання від 09 грудня 2014 року відсутній.

Відсутність на наявному в матеріалах провадження на технічному носії інформації запису судового засідання позбавляють апеляційну інстанцію можливості перевірити дотримання судом процедури судового розгляду, у тому числі, в частині застосування положень ст.349 ч.3 КПК України, відтворити показання ОСОБА_8 у суді щодо обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, позицію обвинуваченого та інших учасників судового провадження щодо застосування ч.3 ст. 349 КПК України, тим самим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дати оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Залишити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді: