№ провадження 11-кп/781/445/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.07.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000439 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18.02.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобринець Кіровоградської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого середньо-спеціальну освіту, раніше судимого:

- 28.08.2003 року вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі. Звільнився 28.12.2006 року на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.12.2006 умовно-достроково, невідбутий строк 3 місяці 6 днів;

- 17.10.2011 року вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 22.11.2011 року вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.309, ч.4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки

засуджено за ч.1 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 18.09.2014 близько 11 год. 23 хв., знаходячись в будинку АДРЕСА_1 незаконно збув легендованій особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , за гроші в сумі 100 гривень згорток паперу, в середині якого знаходився наркотичний засіб зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), загальною масою в перерахунку на висушену речовину 3,050 грама, чим вчинив незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім цього, в ході проведення обшуку домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_6 , розташованому за адресою АДРЕСА_1 , 25 вересня 2014 року в період часу з 15 години 00 хвилин по 17 годину 15 хвилин працівниками міліції було виявлено та вилучено наркотичні засоби, загальна маса яких, в перерахунку на суху речовину, становить: соломи маку - 356,39 грама, канабісу (маріхуани) - 87,781 грама та екстракту канабісу - 0,054 грама.

Отже, ОСОБА_6 вчинив незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить змінити вирок районного суду в частині відшкодування судових витрат та стягнути на користь держави з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз на загальну суму 2954,52 грн., мотивуючи тим, що п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, резолютивна частина вироку має містити відомості про розмір відшкодування процесуальних витрат. В порушення вищевказаної норми, виносячи обвинувальний вирок від 18.02.2015 про обвинувачення ОСОБА_6 , в резолютивній частині судом не зазначено порядок та розмір відшкодування процесуальних витрат, які виникли в ході проведення судово-хімічних експертиз.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання, пом`якшити призначене покарання, мотивуючи тим, що при призначенні покарання районним судом не в повній мірі врахувано те, що останній позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітньою дитину та батьків похилого віку, хворіє, одружений, працює, проживає однією сім`єю з дружиною.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт. Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки позиція захисника ОСОБА_10 не узгоджувалась з його позицією в частині вини і кваліфікації дій.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану змінену апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .
Відповідно до положень ст. 59 та ч.2 ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний мають право на правову допомогу та захист. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Беручи участь у справі, захисник зобов`язаний діяти тільки в інтересах свого підзахисного. Захисник покликаний не лише особисто захищати підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, але і, надаючи юридичну допомогу, допомагати йому ефективно використовувати надані законом права.

Частина 1 ст. 47 КПК передбачає, що захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Дане положення КПК взагалі було проігнороване та не використане в процесі провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час розгляду справи судом першої інстанції 18.02.2015 року, згідно журналу судового засідання, захисник ОСОБА_10 брав участь як захисник обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Крім того, згідно запису, наявного на носії технічної інформації, інвентарний номер C3131SE26142803LH від 18.02.2015 року вбачається, що на стадії судових дебатів захисник ОСОБА_10 в супереч позиції свого підзахисного, якого він повинен був захищати, висловив думку доведеності вини за другим епізодом обвинувачення від 29.05.2014 року та вважав, що дій ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, але ще необхідно кваліфікувати і за ч.2 ст.309 КК України, а це означає, що адвокат визнав винним обвинуваченого за цією статтею, в той час як останній свою вину за ч.2 ст.307 КК України протягом судового розгляду взагалі не визнавав.

Також захисник ОСОБА_10 подав до апеляційного суду апеляційну скаргу, в якій він просив визнати винним ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, яку ж вже під час апеляційного розгляду відкликав, оскільки вона суперечить позиції та інтересам його підзахисного.

Таким чином, позиція призначеного захисника ОСОБА_10 жодним чином не узгоджувалася з позицією обвинуваченого, що суперечить насамперед п.3 ч.2 ст.21 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно якого забороняється адвокатові «займати у справі позицію всупереч волі клієнта». В даному випадку порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , бо захисник повинен підтримувати захист, а не обвинувачення по справі.
Більше того, обвинувачений ОСОБА_6 в присутності захисника ОСОБА_10 під час оскарження рішення в апеляційній інстанції відмовився від захисту останнього вже після надання захиснику ОСОБА_10 терміну для узгодження з ним позиції, у зв`язку з тим, що позиція захисника все ж таки суперечить позиції обвинуваченого, так як ОСОБА_10 знову підготував обвинуваченому ОСОБА_6 доповнення до апеляційної скарги, де зазначив, що вразі, якщо суд апеляційної інстанції не знайде підстав для перекваліфікації складу злочину з ч.1,2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, пом`якшити призначене покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме, відповідно до заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам №649 від 16.10.2014 року, ОСОБА_6 має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, постійне вживання та потребує лікування, яке йому не протипоказане. При цьому, всі слідчі дії, з моменту його затримання до моменту призначення ОСОБА_6 захисника судом 24.11.2014 року, проводились з ним без залучення захисника, про що він звертав увагу свого призначеного захисника ОСОБА_11 ( т.2 а.п. 57 ).
Відповідно до ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, пасивна позиція захисника, який надає кваліфіковану юридичну допомогу під час здійснення захисту прав і свобод людини, варто вважати порушенням права людини на захист, на що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не звернув увагу.
Більше того, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.1, 2 ст.307 КК України, але кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.1,2 ст.307 КК України, тобто зовсім іншої особи.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Нормою п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України регламентовано підстави для призначення судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції у разі встановлення порушень, передбачених п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, тобто якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Наведені обставини вказують на те, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в порушення вимог п.1 ч.1 ст.49, ч.1 ст.52 КПК України проведено фактично без участі захисника, чим допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку, а тому справа підлягає призначенню до нового судового розгляду під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та вжити заходи щодо права обвинуваченого на ефективний захист.

Також, на думку колегії суддів міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції при ухвалені вироку, слід змінити на домашній арешт зважаючи на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. У відповідності до ч. 2 п. 4 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Так, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину. Єдиним обґрунтованим ризиком його тримання під вартою є тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення. Однак, зважаючи на вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію ЄСПЛ, викладену у рішеннях по справах «Калашников проти Росії», «Томазі проти Франції» та інших, сама по собі тяжкість злочину згідно повідомлення особі про підозру, не може бути підставою для обрання запобіжного заходу тримання під вартою.
З урахуванням викладеного, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню доньку, 2004 року народження, одружений, має сім`ю та постійне місце проживання, на думку колегії суддів міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного ОСОБА_6 судом першої інстанції при ухвалені вироку, слід змінити на домашній арешт цілодобово строком 60 днів, з покладенням обов`язків: не залишати місце постійного проживання - АДРЕСА_1 цілодобово; прибувати до суду за першою вимогою; надати можливість працівникам органу внутрішніх справ, з метою контролю за поведінкою обвинуваченого, безперешкодно перевіряти його за місцем проживання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід врахувати вищевикладене та вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, безпосередньо перевіряючи доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на домашній арешт цілодобово, строком на 60 днів.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов`язки: не залишати місце постійного проживання - АДРЕСА_1 ; прибувати до суду за першою вимогою; надати можливість працівникам органу внутрішніх справ, з метою контролю за поведінкою обвинуваченого, безперешкодно перевіряти його за місцем проживання.

Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з під-варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .