Провадження № 11-кп/792/65/15
Справа № 675/2127/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000264, відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 травня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 листопада 2014 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 листопада 2014 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізяслав, жителя

АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, неодруженого, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, п`ять років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 308 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання та з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено попередній домашній арешт.

Речові докази по справі - макову солому, що знаходиться в Ізяславському РВ УМВС України в Хмельницькій області, постановлено знищити, відео- картки пам`яті постановлено зберігати з матеріалами кримінального провадження.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 1061 грн. 42 коп. судових витрат.

ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 22 травня 2014 року близько 11 год., поблизу навісного мосту, що знаходиться по дорозі із м. Ізяслав у с. Васьківці Ізяславського району, за 100 грн. збув для особи, що діяла під псевдонімом ОСОБА_10 , 4 головки рослин маку снодійного з частинами стебел, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою масою 16,77 г.

15 липня 2014 року близько 5 год. обвинувачений проник на земельну ділянку ОСОБА_11 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , звідки викрав 13 рослин маку із стеблами, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, загальною масою 55,77 г, які в подальшому зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

15 липня 2014 року близько 13 год. в саду, розташованому поблизу

АДРЕСА_3 , за 100 грн. збув для особи, що діяла під псевдонімом ОСОБА_10 , 7 головок рослин маку із стеблами, викрадених у ОСОБА_11 , які згідно висновку експерта № 705 від 17 липня 2014 року мають анатомо-морфологічні ознаки рослин мак снотворний, містить наркотично-активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, масою 12,3 г.

15 липня 2014 року о 16 год. під час обшуку у помешканні ОСОБА_8 було виявлено та вилучено 6 рослин маку з частинами стебел, попередньо викрадених у ОСОБА_11 , які обвинувачений зберігав з метою збуту. Маса вилученої наркотичної речовини макової соломи згідно висновку експерта № 723 від 22 липня 2014 року у перерахунку на суху речовину становить 43.47 г.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі із конфіскацією майна за виключенням житла, за ч. 2 ст. 308 КК України п`ять років позбавлення волі із конфіскацією майна за виключенням житла. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі, з конфіскацією майна за виключенням житла, в решті вирок суду залишити без зміни. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 69,75 КК України, не врахував при призначенні покарання, що обвинувачений вчинив злочини, які є тяжкими та мають підвищену суспільну небезпечність, пов`язані з незаконною реалізацією особливо небезпечних наркотичних засобів, він вчинив злочини повторно, з метою наживи. Вважає, що висновки суду першої інстанції щодо особи ОСОБА_8 , в якого начебто перебуває на утриманні матір, спростовуються даними кримінального провадження, з якого видно, що обвинувачений не працює, страждає хронічним алкоголізмом, судом першої інстанції не в повній мірі взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, вказані злочини є тяжкими, а обране покарання, зі звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням, не сприятиме виправленню обвинуваченого ОСОБА_8 .

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, через істотні порушення кримінального процесуального закону вважає, що є підстави для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, просять призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_8 - скасуванню в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, та згідно ст. 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься законність, що в силу ч.2 ст. 9 КПК України передбачає обов`язок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а вирок суду, в розумінні ч.1 ст. 369 КПК України, є судовим рішенням, в якому суд вирішує обвинувачення по суті.

Однак в даному провадженні такі вимоги закону не дотримані.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як видно з обвинувального акту ( а.м.к.п.3-5) останній не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, позаяк в даному обвинувальному акті міститься лише частковий виклад обставин, які прокурор вважав встановленими, однак не всім цим обставинам дана правова кваліфікація, та навпаки викладена кваліфікація дій особи, однак виклад обставин, які прокурор вважав встановленим, які б давали підстави для такої кваліфікації, в обвинувальному акті не зазначені. Слід зауважити, що в даному обвинувальному акті взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, що в силу п.5 ч.2 ст. 291 КПК України є обов`язковим, слід зауважити, що обвинуваченням в розумінні п.13 ч.1 ст. 3 КПК України законодавець визначає твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Викладаючи обставини, які прокурор вважав встановленими(за епізодом від 22 травня 2014року, в обвинувальному акті зазначено про обставини придбання та зберігання в травні 2014 року обвинуваченим 4 головок маку, які 22 травня 2014року він збув особі зі зміненими даними, в обвинувальному акті жодним чином не вказано про незаконність таких дій обвинуваченого, не вказано, в чому така незаконність виявилась, зважаючи на бланкетний характер ст. 307 КК України.

Натомість кваліфікуючи дії обвинуваченого за епізодом збуту наркотичних засобів 15 липня 2014 року за кваліфікуючими ознаками ч.2 ст. 307 КК України, - збут особливо небезпечного наркотичного засобу, що вчинено повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст..ст.307 та 308 КК України, в обвинувальному акті при викладі обставин, які прокурор вважав встановленими, зазначено лише про те, що предметом цього злочину були особливо небезпечні наркотичні засоби, про інші ознаки відомостей немає, знову ж таки відсутні відомості про незаконність таких дій; кваліфікуючи дії обвинуваченого за цим епізодом і як зберігання наркотичних засобів з метою збуту, не зазначив про це при викладі обставин, з зазначенням місця, часу зберігання, мети зберігання.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307 та 308 КК України(щодо наркотичних засобів, які були вилучені 15 липня 2014року в помешканні на підставі ухвали слідчого судді) в обвинувальному акті знову ж не було викладено обставин, які прокурор вважав би встановленими, щодо незаконності вчинених дій обвинуваченого, часу та мети зберігання, відсутній виклад ознак кваліфікованого злочину (щодо вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307, 308 КК України), прокурор лише обмежився констатуванням факту, що на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук в помешканні, де було виявлено та вилучено наркотичні засоби.

На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув та постановив вирок, в вироку суду теж відсутнє формулювання обвинувачення щодо незаконності відповідних дій обвинуваченого; виклавши, зокрема, формулювання обвинувачення в крадіжці обвинуваченим 15 липня 2014року з земельної ділянки ОСОБА_11 13 головок маку, суддя в вироку вказав, що цих 13 головок обвинувачений зберігав за місцем свого проживання з метою збуту, незважаючи на ті обставини, що при викладі обставин, які прокурор вважав встановленими, про зберігання 13 головок маку за місцем проживання з метою збуту в обвинувальному акті, не йшлось. З приводу вилучених наркотичних засобів під час обшуку в помешканні обвинуваченого, суд в вироку вказав про зберігання їх з метою збуту, хоча при викладі обставин, які прокурор вважав встановленими, в обвинувальному акті про це не йшлось, суд не прийняв рішення з приводу частини обвинувачення (кваліфікації дій обвинуваченого), яке йому було пред`явлено.

Слід також зауважити, що суд першої інстанції, при постановленні вироку допустився деяких помилок. В резолютивній частині вироку суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України, звільнив обвинуваченого «від покарання з випробуванням», в той час як ст. 75 КК України регламентовано звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

З підстав, зазначених у ч.1 ст. 69 КК України, суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, як обов`язкове, однак при цьому слід навести мотиви рішення в мотивувальній частині вироку та вказати про таке рішення в резолютивній частині (або з підстав ст. 77 КК України в даному випадку).

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в даному кримінальному провадженні, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)
залишити вирок або ухвалу без зміни;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України, зокрема, через неконкретне та суперечливе обвинувачення, чим порушується право обвинуваченого на захист та на справедливий суд.

Так, через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження (ст.408, ст.417, ч.1 ст.420 КПК України), при цьому через такі істотні порушення кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні, апеляційний суд позбавлений можливості дати відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, який слід провести відповідно до вимог КПК України, зважаючи на ті обставини, що в апеляційного суду відсутні повноваження повернення обвинувального акту прокурору, якщо той не відповідає вимогам цього Кодексу.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів обвинуваченого, який згідно чинного законодавства вправі захищатись від обвинувачення, висунутого в порядку, встановленому цим Кодексом.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі, якщо при новому судовому розгляді винність обвинуваченого буде доведена, обсяг обвинувачення не зміниться або не будуть встановлені інші обставини, які можуть суттєво вплинути на міру покарання, то обране йому покарання, з застосуванням ст.75,76 КК України, без призначення обов`язкового додаткового покарання в виді конфіскації майна, слід вважати м`яким.
Що ж стосується питання запобіжного заходу, то колегія суддів, урахувавши, що обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні ряду тяжких умисних злочинів, зловживає спиртними напоями, потребує з цього приводу примусового лікування, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, не працевлаштований, вважає за необхідне залишити обвинуваченому попередній запобіжний захід в виді домашнього арешту до 4 березня 2 015 року включно.
З врахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 2,3,7,9, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 в виді домашнього арешту продовжити до 4 березня 2015року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2