Категорія: ч.1 ст.263, ч.2 ст.307, ч.1 ст.296 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 січня 2013 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, інвалід ІІ групи, в порядку ст.89 КК судимості не має;
· засуджений за ч.1 ст.263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.
За ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_9 виправдано, за недоведеністю участі у вчиненні злочину, на підставі ст.327 КПК України (в редакції 1960 року).
За ч.1 ст.296 КК України ОСОБА_9 виправдано, за відсутністю в його діях складу злочину, на підставі ст.6 п.2 КПК України (в редакції 1960 року).
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 залишено підписку про невиїзд.
Зараховано в строк відбуття покарання засудженого термін перебування під вартою з 07.06.2012 року по 08.06.2012 року включно.
Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та судових витрат.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджений за те, що він 02.06.2012 року у вечірній час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу автомобільної мийки "АВЕТРА", що по вул. Зв`язківців, 1б м. Луцька, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав пістолет марки "ZORAKI", моделі МОD.914, серійний номер НОМЕР_1 , який носив, зберігаючи при собі без передбаченого законом дозволу. В подальшому, на автомобілі марки "Мерседес-Бенц", д.н.з. НОМЕР_2 , під керування гр. ОСОБА_10 незаконно перевіз вказаний пістолет до кафе-бару "Мисливець", що по вул.Незалежності, 45 смт.Торчин Луцького району та продовжував зберігати у вказаному автомобілі (не повідомляючи про це власника).
03.06.2012 року близько 00.20 год. автомобіль марки "Мерседес-Бенц", д.н.з. НОМЕР_2 , під керування гр. ОСОБА_10 , в якому перебував ОСОБА_9 , рухаючись з смт. Торчин в напрямку м.Луцька, був зупинений працівниками міліції, які в ході огляду вказаного автомобіля виявили та вилучили належний ОСОБА_9 пістолет марки "ZORAKI", моделі МОD.914, серійний номер НОМЕР_1 .
Згідно висновку експерта №420 від 25.07.2012 року виявлений та вилучений у ОСОБА_9 пістолет є короткоствольною гладкоствольною нестандартною вогнепальною зброєю переробленою зі стартового пістолета марки пістолет марки "ZORAKI", моделі "МОD.914", калібру 9 мм Р.А., серійний номер НОМЕР_1 , шляхом внесення конструктивних змін (видалення заглушки з каналу ствола).
Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачувався також в тому, що він 02 червня 2012 року близько 22 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в приміщенні кафе-бару «Мисливець» в смт.Торчин по вул.Незалежності, 45 Луцького району, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства та діючи з особливою зухвалістю, використовуючи малозначний привід, вчинив конфлікт з відвідувачем вищевказаного кафе-бару ОСОБА_11 , в ході якого умисно наніс останньому один удар ногою в область паху, спричинивши потерпілому фізичну біль.
Продовжуючи свої хуліганські дії, незважаючи на неодноразові прохання персоналу кафе-бару припинити їх, із застосуванням фізичної сили, яке виразилось в заламуванні та стисканні лівої руки та яке потягнуло за собою спричинення фізичного болю, ОСОБА_9 вивів офіціантку ОСОБА_12 проти її волі з вищевказаного закладу на вулицю, де продовжуючи свої хуліганські дії, знаходячись на сходах кафе-бару «Мисливець», проти волі потерпілої ОСОБА_12 , вклав їй в праву руку пістолет марки «ZORAKI» «MOD.914», калібру 9 мм, серійний номер № НОМЕР_1 та із застосуванням сили натиснув її пальцем на спусковий гачок пістолету, здійснивши один постріл в повітря, не маючи на меті заподіяти тілесні ушкодження потерпілій та іншим особам. В подальшому, продовжуючи свої хуліганські дії, він же повернувся в приміщення вищевказаного бару, де в присутності персоналу бару та відпочиваючих, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи зверхнє ставлення до останніх, дістав з кишені пістолет та виклав його на барну стійку та продовжував безпричинно чіплятись до потерпілої, заставляючи її вийти на вулицю та знайти вистріляну гільзу. Коли остання відмовилась виконати дану вимогу, ОСОБА_9 , зрозумівши, що персонал може викликати міліцію, тому забравши даний пістолет, покинув приміщення кафе-бару.
По даному обвинуваченню за ч.1 ст.296 КК України ОСОБА_9 виправданий на підставі п.2 ст.6 КПК України (в редакції 1960 року), за відсутністю в його діях складу злочину.
Своє рішення суд мотивував тим, що в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки хуліганства. Потерпілої ОСОБА_12 він не ображав, безпричинно до неї не чіплявся, громадського порядку в барі не порушував, робота закладу не припинялась, потерпіла тілесних ушкоджень не отримала. Що ж до пострілу, вчиненого спільно з потерпілою, то вказане не є ознакою хуліганства, оскільки останній умисно зброї не демонстрував, нікому нею не погрожував, здійснюючи постріл у повітря був переконаний, що поруч інших людей немає, нікого при цьому не залякував. Що стосується потерпілого ОСОБА_11 , то останній став ініціатором конфлікту у барі через ревнощі та у зв`язку з його перебуванням в нетверезому стані і саме через його поведінку ОСОБА_9 один раз вдарив його.
Також досудовим слідством ОСОБА_9 обвинувачувався і у тому, що він 22.10.2011 року в період з 22.10 год. по 22.40 год., перебуваючи поблизу бару "Рок-клуб", що по пр. Відродження, 4 м. Луцька, зберігаючи при собі попередньо незаконно придбану при невстановлених досудовим слідством обставинах, місці та часу, психотропну речовину амфетамін, незаконно збув чотири пакетики з порошкоподібною речовиною гр. ОСОБА_13 , отримавши грошову винагороду в сумі 750 грн..
Згідно висновку експерта №281/747 від 18.06.2012 року вилучена в гр. ОСОБА_13 22.10.2011 року та надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, маса якого становить, відповідно, 0,0164 г, 0,0094 г, 0,0154 г, 0,0066 г..
Він же, повторно, 03.02.2012 року близько 20.10 год., перебуваючи поблизу бару "Рок-клуб", що по пр.Відродження, 4 м. Луцька, зберігаючи при собі попередньо незаконно придбаний при невстановлених досудовим слідством обставинах, місці та часу, наркотичний засіб канабіс, незаконно збув його гр. ОСОБА_13 , отримавши грошову винагороду в сумі 100 грн.. Згідно висновку експерта №280/746 від 15.06.2012 року вилучена в гр. ОСОБА_13 03.02.2012 року та надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,59 г..
По даному обвинуваченню за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_9 виправданий на підставі ст.327 КПК України (в редакції 1960 року) за недоведеністю участі у вчиненні злочину.
В цій частині своє рішення суд мотивував тим, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні даного злочину ґрунтується на сумнівних доказах. Показання особи-закупщика, матеріали оперативної закупівлі, висновок експертизи сам по собі не можуть бути достатнім доказом винуватості ОСОБА_9 ..
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Постановити свій вирок, визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.296, ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання: за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.296 КК України 6 місяців арешту; за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Посилається на те, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_9 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що той раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, вину у вчиненні злочинів не визнав, не сприяв органу досудового слідства у розкритті злочинів. Вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_9 за ч.1 ст.296, ч.2 ст.307 КК України, оскільки його вина у вчиненні даних злочинів підтверджена зібраними по справі доказами.
Вислухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, прокурора, який подану апеляцію підтримав і просив в судових дебатах її задовольнити, засудженого ОСОБА_9 , його захисника та законного представника, які в судових дебатах, а засуджений і в останньому слові, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши її доводи, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, відповідає фактичним обставинам справи та ніким не оспорюється.

Як вбачається із диспозиції ст.296 КК України, кримінально караним хуліганством є грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Інкриміноване органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачення за ч.1 ст.296 КК України було ретельно досліджено судом першої інстанції і не знайшло свого підтвердження.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_9 громадського порядку в барі «Мисливець» не порушував, потерпілої ОСОБА_12 не ображав, безпричинно до неї не чіплявся, робота закладу не припинялась, безпричинно із хуліганських спонукань удар потерпілому ОСОБА_11 не наносив, а це відбулося на ґрунті особистих неприязних стосунків і не призвело до порушення громадського порядку.
Як вбачається із показань потерпілої ОСОБА_12 , даними в судовому засіданні, її колишньому чоловіку ОСОБА_11 не сподобалось те, що компанія надто часто викликала її до свого столика. Між компанією та ОСОБА_11 виникла суперечка, ОСОБА_9 , який почув суперечку, підійшов і штовхнув чи вдарив ОСОБА_11 після чого всі продовжили відпочивати. ОСОБА_9 її не ображав, вів себе пристойно, жодних претензій до нього не має так як він її не ображав. З бару її засуджений не витягував. Потім вони зробили постріл вгору, після чого ОСОБА_9 попросив, щоб вони знайшли гільзу та викинули і поїхав в невідомому напрямку. Весь цей час заклад продовжував працювати. Міліцію ніхто з працівників бару не викликав.
Показання потерпілої підтвердила в судовому засіданні і свідок ОСОБА_14 .. Вказані обставини також знайшли своє підтвердження і в показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , які вони давали під час досудового слідства, і протоколи допитів яких були досліджені судом першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_11 під час судового розгляду зазначив, що в барі «Мисливець» компанія досить часто викликала до свого столику його колишню дружину. А тому він через ревнощі розпочав конфлікт із ними. ОСОБА_9 його вдарив і суперечка припинилась, жодних претензій до засудженого не має, оскільки сам був ініціатором конфлікту. Після цього прийшов його батьку та забрав його із бару.
Такими показаннями спростовуються посилання прокурора на те, що ОСОБА_9 безпричинно наніс удар потерпілому ОСОБА_11 ..
Отже, вказаними доказами повністю спростовуються твердження апелянта, про те, що засуджений безпричинно чіплявся до ОСОБА_12 , ображав її лайкою, застосовував фізичну силу та змушував відшукати гільзу.
Крім того, з вищевказаних мотивів не заслуговують на увагу і твердження прокурора, про те, що над потерпілою знущались, чи їй наносились побої, чи завдано тілесні ушкодження.
Той факт, що ОСОБА_9 вчинив на подвір`ї в повітря постріл із пістолета, суд обґрунтовано не визнав кримінально караним хуліганством, оскільки умисно зброї він не демонстрував, нікому нею не погрожував і нікого не залякував, ці дії до грубого порушення громадського порядку не призвели і таке порушення громадського порядку не охоплювалось умислом ОСОБА_9 ..
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Крім того, п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.90 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» судам вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Як вбачається із матеріалів справи, підсудний своєї винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України не визнавав ні під час досудового слідства, ні в ході судового розгляду.
Докази, якими органи досудового слідства підтверджували обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину, судом ретельно досліджені і обґрунтовано відкинуті з наведенням у вироку відповідних мотивів.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до матеріалів контрольних закупок та проведених на їх підставі висновків експертиз, оскільки при проведенні цих закупок понятими були працівники міліції ОСОБА_16 (звільнена з ОВС 24.01.2011 року) та ОСОБА_17 (звільнений з ОВС в період 1998-1999 р.р.), що суперечить положенням ст.127 КПК України (в редакції 1960 року), які не були безпосередніми очевидцями факту збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів, а факти закупки амфетаміну та канабісу ними фіксувався лише з показань свідка ОСОБА_13 ..
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що за участю зазначених понятих проведено велику кількість оперативних закупівель (кримінальні справи про обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та інших), що підставно викликало у суду першої інстанції розумний сумнів з приводу можливості усі їх запам`ятати та відтворити, давши детальні показання у суді.
А тому не заслуговують на увагу посилання апелянта на те, що винуватість засудженого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України підтверджується показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які дали повні та послідовні показання.
Твердження прокурора в апеляції про те, що винуватість ОСОБА_9 у збуті амфетаміну та канабісу підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , яких суд не взяв до уваги, повністю спростовані у вироку судом першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд.
Так, його показання про те, що він купляв амфетамін та канабіс саме у ОСОБА_9 , суд обґрунтовано визнав недостатнім доказом, оскільки останній дані факти заперечив, а показання ОСОБА_13 іншими достовірними доказами не підтверджені.
Сам факт передачі амфетаміну та канабісу по справі належним чином не зафіксований, ОСОБА_9 не затримувався і помічені грошові кошти у нього не вилучалися.
Судом першої інстанції було переглянуто відеозапис оперативної закупки від 03.02.2012 року і суд обґрунтовано не визнав його доказом по справі, оскільки на ньому не вбачається ні моменту передачі грошей, ні моменту передачі наркотичного засобу закупщику наркотичного засобу саме ОСОБА_9 ..
Інші наявні записи не стверджують фактів збуту психотропної та наркотичної речовини ОСОБА_9 ..
Немає у справі також даних про те, який саме спеціальний пристрій вручався закупщику, його технічні характеристики та ознаки.
Допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_27 , не зміг пояснити чому одна оперативна закупівля відбувалась у жовтні 2011 року, а інша, яка погоджена ще 31.10.2011 року, проводилась у лютому 2012 року. Так як і не міг пояснити причини не затримання підсудного при обох закупівлях, хоча дозвіл на це був.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що самі лише матеріали оперативної закупівлі, показання особи-закупщика та висновок експертизи сам по собі не можуть служити достатніми доказом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
Оскільки по справі не здобуто достатніх і переконливих доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч.2 ст.307 КК України, а тому суд обґрунтовано виправдав його за недоведеністю участі у вчиненні злочину.
Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу підсудного та призначив покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Враховує суд також той факт, що згідно ухвали ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2013 року навіть за умови визнання ОСОБА_9 винним лише у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України є м`яким.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що застосування до ОСОБА_9 ст.75 КК України не виконає мету покарання, не зможе забезпечити його виправлення, запобігти вчиненню обвинуваченим та іншими особами нових злочинів.

А тому вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням нового вироку.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність тяжких захворювань, що істотно знижують його здатність усвідомлювати свої дії.
До обставин, що обтяжують покарання, суд відносить вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Приймаючи до уваги, що ОСОБА_9 згідно ст.89 КК України судимості не має, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, визнав та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину (у межах, що дозволяє наявність психічного захворювання), одружений, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, оскільки скарг на його поведінку не надходило, є інвалідом ІІ групи довічно, має ряд тяжких захворювань, згідно актів №374 амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 19.07.2012 року та №121 повторної амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи від 07.03.2014 року визнаний обмежено осудним, окрім того, вчинений ним злочин відносить до категорії злочинів середньої тяжкості (в редакції на момент вчинення), тому апеляційний суд призначає покарання ближче мінімальної межі, передбаченої ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі.
На думку апеляційного суду, обране покарання є необхідним та достатнім для виправлення підсудного та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Частиною 2 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, судом застосовується закон про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення підсудним діяння 02.06.2012 року (тобто ст.263 КК України в ред. від 15.04.2008 року).
Засуджений ОСОБА_9 подав суду заяву про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки є інвалідом ІІ групи.

ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.263 КК України, тобто за злочин, який згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості (в редакції на момент вчинення злочину).

Зазначених у ст.8 підстав для незастосування Закону України «Про амністію у 2014 році» немає.

Згідно поданої копії довідки серії ВЛН №039661 ОСОБА_9 є інвалідом ІІ групи довічно (т.1 а.с.283).

Тому ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбування призначеного даним вироком покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі п.«г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

На підставі наведеного і керуючись п.11 Перехідних положень КПК України, ст.ст.365, 366, 378 КПК України (в редакції 1960 року), Законом України «Про амністію у 2014 році», апеляційний суд Волинської області,
З А С У Д И В:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 17 січня 2013 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання за ч.1 ст.263 КК України (в редакції від 15.04.2008 року) скасувати та постановити новий.

Призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України (в редакції від 15.04.2008 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі п.«г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання.
Запобіжний захід підписку про невиїзд скасувати.
В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення, шляхом подачі касаційної скарги через апеляційний суд Волинської області.

Головуючий:

Судді: