Справа № 462/3494/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/78/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8 ,
потерпілої: ОСОБА_9 ,
представника потерпілої адвоката: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000312 від 08.03.2013 р. про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колодянка Новоград-Волинського району Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою базовою освітою, неодруженого, не працюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.04.2012 р. за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.304 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі і встановленням іспитового строку 2 роки, покарання повністю не відбув

у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2014 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.04.2012 р. та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня фактичного затримання, тобто з 09.03.2013 р.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Стягнуто із ОСОБА_7 у дохід держави 1565 грн. 40 коп. судових витрат.

Місцевим судом встановлено, що ОСОБА_7 06 березня 2013 р. о 22 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території земельної ділянки біля будинку АДРЕСА_1 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_11 , з метою позбавлення його життя, завдав ОСОБА_11 кулаками рук, ногами у взутті та дерев`яним бруском, який взяв на місці події, удари в голову та інші ділянки його тіла, що спричинили смерть потерпілого, який помер на місці.

Вирок суду оскаржено потерпілою ОСОБА_9 з підстав неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також порушення судом вимог процесуального закону. В уточненій апеляційній скарзі апелянт додатково висловила незгоду з призначеним ОСОБА_7 покаранням, вважаючи таке занадто м`яким і таким, яке не відповідає особі обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, за місцем навчання характеризується негативно, незважаючи на вказівку у вироку про щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, за скоєне не вибачився, заподіяну злочином шкоду не відшкодував, в ході судового провадження відмовлявся від дачі показань, лише в останньому судовому засіданні визнав себе винним і висловив розкаяння, яке не можна вважати щирим. На думку потерпілої, судом першої інстанції не враховано при обранні покарання обвинуваченому також тяжкість вчиненого ним злочину, який спричинив смерть близької їй людині. Відтак, призначене покарання вважає занадто м`яким і, відповідно, недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Розкриваючи зміст своїх доводів про порушення місцевим судом норм процесуального права, потерпіла ОСОБА_9 зазначає, що вона безпідставно була позбавлена можливості брати участь в судовому засіданні по розгляду кримінального провадження, оскільки її не було повідомлено судом про час та місце розгляду справи. Таким чином, вона не мала змоги виступити, зокрема, в судових дебатах, а також висловити свою думку щодо призначення покарання обвинуваченому і підтримати заявлений нею до ОСОБА_7 цивільний позов про відшкодування шкоди, заподіяної злочином, про який, в результаті, суд нічого не вказав у вироку і не вирішив його. За таких обставин апелянт вважає оскаржуваний вирок незаконним і просить його скасувати в частині обраного покарання, призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України покарання у виді 15 років позбавлення волі, задоволити повністю цивільний позов, а в решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, доводи потерпілої ОСОБА_9 та в її інтересах представника адвоката ОСОБА_10 на підтримання поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку місцевого суду, вивчивши та обговоривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно із ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з наявних матеріалів, у справі відсутні будь-які докази належного повідомлення потерпілої ОСОБА_9 , як, зрештою, і її представника адвоката ОСОБА_10 , про розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України в підготовчому судовому засіданні 17.10.2014 р. та в судовому засіданні з розгляду по суті обвинувального акту 12.11.2014 р.

У відповідності до п.п.1,2 ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, а також брати участь у судовому провадженні. Такими ж правами згідно із ч.4 ст.58 КПК України наділений представник потерпілого.

Тому неповідомлення ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 про судовий розгляд кримінального провадження, у якому вони мають статус потерпілого і, відповідно, представника потерпілого, слід вважати істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке позбавило можливості зазначених учасників судового провадження реалізувати в судовому засіданні свої процесуальні права і здійснювати захист своїх законних інтересів.

Місцевий суд допустив зазначене порушення, не зваживши на те, що у відповідності до ст.325 КПК України судовий розгляд за відсутності потерпілого допускається за наявності визначених додаткових умов лише в тому випадку, коли він не прибув за викликом, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового засідання.

Належним повідомленням вважається виклик, здійснений в порядку, передбаченому ст.135 КПК України, та за наслідками якого наявне відповідне підтвердження, визначене ст.136 КПК України, про отримання учасником провадження повістки або ознайомлення з її змістом.

У зв`язку з відсутністю у справі доказів належного повідомлення потерпілої та її представника про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги потерпілої в цій частині і у зв`язку з цим вважає встановленим факт допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Зазначене положення Кодексу є імперативним. При цьому п.1 ч.1 ст.415 КПК України зобов`язує суд апеляційної інстанції у випадку встановлення порушення, передбаченого п.5 ч.2 ст.412 КПК України, скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Згідно із вимогами ч.1 ст.416 КПК України у такому випадку суд першої інстанції після скасування вироку апеляційним судом здійснює судове провадження в іншому складі суду.

Колегія суддів вважає, що обґрунтованими є також посилання апелянта на залишення поза увагою місцевим судом заявленого нею цивільного позову. У відповідності до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого. Цим правом потерпіла скористалась, подавши 02.07.2013 р. до Залізничного районного суду м. Львова у кримінальному провадженні позовну заяву до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином (судовий том провадження а.с.54). Рішення щодо заявленого цивільного позову у відповідності до п.2 ч.4 ст.374 КПК України суд першої інстанції зобов`язаний був викласти в резолютивній частині вироку. Однак, з оскаржуваного вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 слідує, що жодних рішень за цивільним позовом потерпілої ОСОБА_9 судом не приймалось. Таким чином, її позов було проігноровано, а, отже, допущено ще одне істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується доводів потерпілої про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, то такі у зв`язку із скасуванням вироку і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції не можуть бути предметом апеляційного розгляду, оскільки ч.2 ст.415 КПК України забороняє суду апеляційної інстанції вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції, в якому призначається новий розгляд, покарання.

За таких обставин вирок місцевого суду скасовується з підстав допущених місцевим судом при розгляді кримінального провадження на підставі обвинувального акту щодо ОСОБА_7 істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів справи вбачається, що до ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено раніше застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. Згідно із п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що підстав для скасування або зміни обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою немає, оскільки останній раніше судимий, зареєстрований за межами Львівської області, без постійного джерела доходів, обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину за ч.1 ст.115 КК України, а тому існують реальні ризики можливості переховування обвинуваченого від суду та незаконного впливу з його боку на учасників кримінального провадження.

Суду першої інстанції необхідно врахувати, що при новому розгляді слід з належною повнотою дослідити всі обставини справи та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 331, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2014 р., яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження на підставі обвинувального акту щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити попередній тримання під вартою до 13 квітня 2015 р.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4