Справа
№ 11- 156, 2008 року Головуючий в
ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України
Доповідач Бойко Л.В.
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

12 лютого 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Хмельницької області в складі:

Головуючого-судді
Кульбаби В.М.

суддів Бойко Л.В.,
Задворного О.Л.

з участю прокурора Бірюченка С.Д.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому
кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2. на вирок Хмельницького
міськрайонного суду від 24 грудня 2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1,
громадянин України, українець, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений,
судимий:

- 15 березня 2002 року Хмельницьким міським судом за ст.ст.140 ч.2, 17, 140
ч.2 КК України (в ред. 1960 р.), за ст.185 ч.3, 70 КК України на 4 роки
позбавлення волі. Звільнений 31 серпня 2005 року на підставі ст.3 п. „б” ЗУ
„Про амністію” від 31 травня 2005 року,

засуджений:

- за
ч. 2 ст.307 КК України на 5 років
позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві
власності;

- за ч.
2 ст.309 КК України на 2 роки
позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених
покарань остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією
всього майна, що належить йому на праві власності.

Знаходиться на підписці про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 423,69 грн. судових витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до закону.

За вироком суду ОСОБА_1. визнано винним у тому, що 28.06.2007 року біля 11
год. 35 хв. під час оперативної закупівлі за місцем свого проживання він збув
особі під псевдонімом ОСОБА_3. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій
ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,056 г.

09.07.2007 року біля 19 год.10 хв. під час оперативної закупівлі за місцем
свого проживання він збув особі під псевдонімом ОСОБА_4 особливо небезпечний
наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху
речовину становить 0,0135 г. Цього ж дня під час обшуку у квартирі засудженого
було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій
ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,272 г.,
який він зберігав без мети збуту.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого просить закрити справу
в частині засудження ОСОБА_1за ч.2 ст.307 КК України, а від відбування
покарання за ч.2 ст.309 КК України його звільнити з випробуванням. Посилається
на те, що вина засудженого у збуті наркотичних засобів не доведена, оскільки
показання свідків у цій частині є суперечливими та непослідовними.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку суду в частині
засудження ОСОБА_1за ст.307 ч.2 КК України і направлення в цій частині на
додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи
апеляційної скарги, колегія суддів, -

з н а х о д и т ь:

Апеляцію захисника підлягаючою частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_1у незаконному
придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, в апеляції не
оспорюється, і відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується
дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, слідчі органи і суд не дослідили
в повній мірі обставини справи, з'ясування яких мало істотне значення для
правильного вирішення справи в частині засудження ОСОБА_1за ст.307 ч.2 КК
України.

Згідно вироку, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1у вчиненні
зазначених злочинних дій суд зробив на підставі показань самого підсудного в
ході досудового слідства, де він дав зізнавальні показання щодо збуту
наркотичних засобів наркозалежним особам та на даних оперативної закупівлі в
нього наркотичних засобів.

Оперативна закупівля була проведена 28 червня 2007 року та 09 липня 2007
року двома особами під псевдонімами ОСОБА_3. та ОСОБА_4 на підставі постанови
від 15 січня 2007 року, згідно з якою проведення закупівлі доручалось
зазначеним особам. Однак, із заяв цих осіб видно, що згоду на участь у
оперативній закупівлі наркотичного засобу вони дали 27 червня 2007 року і 08
липня 2007 року, тобто станом на 15 січня 2007 року такої згоди ще не було. Як
вбачаться з матеріалів справи, під час огляду покупця, кожному з них було
видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 20 грн. та запечатаний
одноразовий медичний шприц об'ємом 2 мл. У зв'язку з цим незрозуміло, на чому
ґрунтувалась переконаність працівників відділу по боротьбі з незаконним обігом
наркотиків (ВБНОН) майже за п'ять місяців до проведення оперативної закупівлі в
тому, що ОСОБА_1 збуватиме саме опій і по такій ціні.

Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності
проведення оперативної закупівлі.

За показаннями працівників міліції ОСОБА_5(а.с. 30), ОСОБА_6 (а.с.31),
понятих ОСОБА_7 (а.с.35), ОСОБА_8 (а.с.36) вбачається, що оперативна закупівля
28 червня 2007 року з участю покупця ОСОБА_3 розпочалась об 11 год. 20 хв. і з
службового кабінету ВБНОН учасники цієї закупки відбули до засудженого.
Допитаний 27 липня 2007 року як свідок на досудовому слідстві ОСОБА_3.
(а.с.34), а також у своєму поясненні від 28 червня (а.с.12) стверджує, що
оперативна закупівля розпочалась о 18 год. 20 хв. Така розбіжність у поясненнях
осіб щодо початку оперативної закупівлі ставить під сумнів законність її
проведення.

Виникають сумніви і в тому, що одні і ті ж особи залучались в якості
понятих при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів 09 липня 2007
року покупцем ОСОБА_4

ОСОБА_3. та ОСОБА_4 були допитані як свідки не слідчим, а оперуповноваженим
ВБНОН майором міліції Маєвським А.С.,
який був причетний до проведення ними оперативної закупівлі наркотичних
засобів. Ці особи не були включені (під псевдонімами) до списку осіб, які
підлягають виклику в судове засідання, долученого до обвинувального висновку, і
в судове засідання їх не викликали. Проте, допит їх судом був необхідний,
оскільки ОСОБА_1 в судовому засіданні категорично заперечував факт збуту ним
наркотичного засобі, а інші особи, причетні до проведення оперативної закупівлі
та допитані як свідки, її очевидцями не були.

Крім того, як видно з матеріалів справи, в ході досудового слідства ОСОБА_1
конкретно по пред'явленому йому обвинуваченню не був допитаний.

За поясненнями вищезгаданих осіб, які були допитані як свідки, 28 червня та
09 липня 2007 року вони зупинялись автомобілем у дворі будинку № 6 по вул.
Тернопільській і з цього місця покупці відправлялись за покупкою наркотичного
засобу, а вони залишались чекати їх повернення в машині.

Але, як встановлено по справі, на межі прибудинкових територій будинків № 4
і № 6 по всій довжині заїзду у двір будинку 6 стоїть металева огорожа, яка
повністю покрита диким виноградом. Наявність такої перешкоди підтвердив 21
грудня 2007 року в суді свідок ОСОБА_9. Проте, як у ході досудового слідства,
так і в суді питання щодо того, чи могли особи, які знаходились в автомобілі,
бачити маршрут покупців до будинку ОСОБА_1не з'ясовувалось.

Слід також встановити причину суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_8,
який був понятим під час проведення оперативних закупівель, які мають суттєве
значення для розгляду справи по суті.

За таких обставин і з урахуванням того, що порушення органами дізнання й
досудового слідства кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення
залишилися поза увагою суду першої інстанції, вирок щодо ОСОБА_1в частині
засудження його за ст.307 ч.2 КК України підлягає скасуванню, а справа у
зв'язку з необхідністю проведення ряду слідчих дій - направленню на додаткове
розслідування, під час якого мають бути всебічно, повно й об'єктивно досліджені
обставини справи, зокрема перевірені доводи засудженого і, залежно від
установленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

За таких обставин, підлягають перекваліфікації злочинні дії ОСОБА_1з ч.2
ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України. За раніше вчинений злочин,
передбачений ст.309 ч.1 КК України засуджений був звільнений від кримінальної
відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, а тому в силу ст.32 ч.4 КК
України у його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину - повторність за ті
самі дії.

З перекваліфікацією дій засудженого колегія суддів підстав для пом'якшення
йому покарання не знаходить.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія
суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію захисника частково задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 грудня 2007 року в частині
засудження ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України скасувати і справу в цій частині
направити на додаткове розслідування.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК
України і призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Головуючий-суддя /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду Л.В. Бойко