Справа №11-а-79,2007р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст. 121ч.2 КК Гордимов А.В.
України. Доповідач
УХ ВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

2007 року січня місяця «23» дня

Колегія суддів
судової палати в
кримінальних справах
Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого -
Червоненка В.Я. Суддів: Делієва О.М., Черствої Є.О. З участю прокурора -
Литвиненка О.О.

адвоката - ОСОБА_1

засудженого -
ОСОБА_2

потерпілої -
ОСОБА_3

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за
апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2, засудженого
ОСОБА_2, прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції
на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від «09» жовтня 2006 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м.
Києва, українець,

громадянин України, не одружений,

не працюючий,
освіта середня технічна,

мешканець
АДРЕСА_1

кв. НОМЕР_1,
раніше судимий:

29.08.2002 року Дніпровським
районним

судом м.Херсона за ст.125ч.2 КК
України

на шість місяців
арешту;

24.01.2006 року
Любомльським районним

судом Волинської
області за ст.358ч.3 КК

України на шість
місяців арешту, -

- засуджений за ст.121 ч.2 КК України на сім років позбавлення
волі.

На підставі ст.70ч.4 КК України за сукупністю
злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком
Дніпровського районного суду м.Херсона від 29.08.2002 року більш суворим,
призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

На підставі ст.71ч.1 КК України за сукупністю вироків до
призначеного покарання повністю приєднано покарання за вироком Любомльського
районного суду Волинської області від 24.01.2006 року і остаточно призначено
покарання у виді семи років і шести місяців позбавлення волі з поміщенням до
кримінально-виконавчої установи.

Запобіжний захід
- тримання під вартою.

Строк відбування покарання рахується з 13 січня 2005 року.

В строк відбування покарання ОСОБА_2 зараховано
перебування під вартою з 20 листопада 2001 року по 05 грудня 2001 року, і з 29
січня 2002 року по 29 серпня 2002 року.

на користь обласного бюро

Стягнуто з
ОСОБА_2 судові витрати за проведення експертиз: - на
користь Науково-дослфного експертно-криміналістичного Центру - 38,29
грн.;

СМЕ - 204,58
грн. та 224,8 грн.

Вирішено питання
щодо речових доказів.

Згідно вироку ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за
те, що він 17 листопада 2001 року приблизно о 2130 год. біля кафе
«Супутник» на вул. 40 років Жовтня в м.Херсоні, перебуваючи в стані
алкогольного сп'яніння, на ґрунті раптово виниклого конфлікту наніс ОСОБА_4 удари руками в голову, а також удар ножем в
грудну клітину, в результаті якого спричинив останньому тяжкі тілесні
ушкодження по критерію небезпечності для життя, від якого настала смерть
потерпілого.

В апеляціях:

- Адвокат ОСОБА_1 в
інтересах засудженого ОСОБА_2

вважає, що висновки суду не відповідаюсь фактичним
обставинам справи і

суперечать матеріалам справи, а в ході судового розгляду
не були

встановлені всі обставини нанесення тілесних ушкоджень
ОСОБА_4, не

дана оцінка діям всіх осіб, які знаходились з потерпілим
в нічному клубі.

Адвокат вказує, що:

·
показання допитаної в судовому засіданні потерпілої
ОСОБА_3 суперечать її показам, які вона давала в ході досудового слідства, а
також показам свідка ОСОБА_5;

·
показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_6.
суперечать фактичним обставинам справи;

·
показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_7
не співпадають з його показами в ході досудового слідства;

·
показання свідка ОСОБА_8 спростовуються матеріалами
справи.

Крім того, суд не допросив
свідків безпосередніх учасників події 17.11.2001 року, зокрема, ОСОБА_9 і ОСОБА_10, і не дав
об'єктивної оцінки їх показам в ході досудового слідства, але їх покази стали
основою обвинувального вироку відносно ОСОБА_2

Оскільки ні досудовим слідством, ні судом не була
встановлена особа, яка вчинила злочин, а також місце, час, спосіб і знаряддя,
яким ОСОБА_4 були нанесені тілесні ушкодження, що спричинили смерть
потерпілого, адвокат просить вирок скасувати, кримінальне переслідування
відносно ОСОБА_2 припинити за недоказаністю його вини, запобіжний захід
відмінити, матеріали кримінальної справи направити прокурору для організації
розслідування по встановленню осіб, які нанесли ножове поранення ОСОБА_4, внаслідок якого
останній помер.

Крім того, на думку адвоката, суд у вироку не правильно
застосував ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_2 за вироками від 29.08.2002 року і
від 24.01.2006 року вже відбув покарання.

- Засуджений
ОСОБА_2, вважаючи вирок незаконним і

необґрунтованим, просить
його змінити, виправдавши
за ст.121ч.2 КК

України за відсутністю доказів його вини і зарахувавши на підставі ст.70 КК
України строк вироком Любомльського райсуду
Волинської області як такий, що відбув повністю.

В обґрунтування апеляції ОСОБА_2 поклав ті ж самі доводи,
що і адвокат ОСОБА_1.

- Прокурор,
який брав участь в розгляді справи в суді першої

інстанції,
посилаючись на порушення судом норм кримінального і

кримінально-процесуального закону,
просить вирок скасувати, а справу

направити на новий судовий розгляд.

Свою апеляцію прокурор обґрунтовує тим, що суд не допросив прямих свідків події ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а обмежився лише їх показами на
досудовому слідстві.

Крім того, суд, призначаючи покарання за сукупністю
злочинів, припустився помилки, оскільки ОСОБА_2 повністю відбув покарання за
вироком Дніпровського райсуду
м.Херсона від 29.08.2002 року і застосування ст.704.4 КК України є
неправильним.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката потерпіла
ОСОБА_3 просить вирок суду залишити в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого
ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію в повному обсязі, а в останньому слові
просив його виправдати, пояснення адвоката ОСОБА_1, яка підтримала свою апеляцію і апеляцію ОСОБА_2 в повному обсязі і просила виправдати
ОСОБА_2; думку прокурора, який свою апеляцію підтримав, а апеляції адвоката і
засудженого вважає такими, що підлягають частковому задоволенню, дослідивши
матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що
апеляції адвоката ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2 підлягають частковому
задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину,
передбаченого ст.121ч.2 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах, досліджених і належним
чином оцінених судом. Вина ОСОБА_2 підтверджується:

- показаннями
потерпілої ОСОБА_3 про те, що 17.11.2001

року приблизно о 2130 год. в квартиру,
де вона проживає з

сином, прийшов син ОСОБА_4 і
повідомив, що він помирає,

оскільки його ножем вдарив хлопець
на ім'я ОСОБА_11. Вона

викликала
машину «Швидкої допомоги» і міліцію, яку просила

затримати
хлопця на ім'я ОСОБА_11. В подальші дні син, будучи ще

живий, підтверджував, що його ножем
вдарив ОСОБА_11.

/т.2, а.с.319-321;355;35б; т.3, а.с. 375-379/.

- показаннями
свідка ОСОБА_6. про те, що 17.11.2001 року він,

знаходячись
на чергуванні в Дніпровському РВ УМВС України

м.Херсона, отримав повідомлення про
доставку в лікарню з

тілесними ушкодженнями гр-на
ОСОБА_4 Він виїхав до

лікарні, спілкувався з постраждалим
в цей і наступний дні,

брав в нього письмові пояснення.
ОСОБА_4 йому

беззаперечно повідомив, що його
ножем вдарив ОСОБА_11,

товариш ОСОБА_9.

/т.2, а.с.330,331; т.3, а.с.400/.

- показаннями
свідка ОСОБА_7 про те, що в листопаді

2001 року він, працюючи на своєму автомобілі, як
«таксі»,

привіз додому
ОСОБА_4, який був
закривавлений. Він викликав «Швидку допомогу». /т.2, а.с. 325/. Крім того,
згідно первинних показів
ОСОБА_7, які не відрізняються від подальших, він,
спілкуючись з ОСОБА_4, дізнався,
що його вдарив ножем ОСОБА_11.

/т.1, а.с. 64/.

- показаннями
свідка ОСОБА_8 про те, що 18.11.2001 року під

час провідування в лікарні ОСОБА_4
останній сказав

йому, що 17.11.2001 року була бійка
і ОСОБА_11 вдарив його

ножем.

/т.2, а.с. 347,348; т.З, а.с. 382,383/.

- показаннями
свідка ОСОБА_12 про те, що
18.11.2001

року він провідував в лікарні
ОСОБА_4 і останній

повідомив йому, що під час бійки
17.11.2001 р. ОСОБА_11, товариш

ОСОБА_9, вдарив його ножем.

/т.2, а.с. 342,343; т.З, а.с. 401/.

- аналогічними показаннями свідка
ОСОБА_13

/т.З а.с.402/.

- показаннями
свідка ОСОБА_14 про те, що 17.11.2001 року

в вечірній час між ОСОБА_4 і
ОСОБА_2 виникла

бійка. Пізніше, коли бійка ще
продовжувалась, в руках ОСОБА_2 вона бачила ніж.

/т.2 а.с.326; т.3 а.с. 387-390/.

- аналогічними показаннями свідка
ОСОБА_15

/т.3 а.с. 392,393/.

- іншими
доказами, переліченими, оціненими і мотивованими

судом у вироку.

Доводи апеляцій адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2
про те, що показання потерпілої ОСОБА_3, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 є суперечливими
колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки не відповідають дійсності, а
тому задоволенню не підлягають.

Доводи апелянтів на порушення судом норм
кримінально-процесуального закону в частині того, що в судовому засіданні не
були допитані безпосередні свідки події 17.11.2001 року , зокрема ОСОБА_9 і ОСОБА_10, а тому вирок суду є незаконний,
оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів
до уваги не приймає.

Так, за правилами ст.306 КПК України суд з власної
ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду
справи може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового
слідства або на суді, зокрема, у випадку неявки його в судове засідання, явка
якого з тих або інших причин є неможливою.

Як вбачається з матеріалів справи суд при судовому
розгляді виносив декілька постанов про примусовий привід свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10

/т.3, а.с.
44,57,61,69,70,84,104,125,137,139,231,236,257, 259,278,283,288,293,314/, але
вони не були доставлені до суду у зв'язку з їх відсутністю в м.Херсоні.

21.09.2006 року
в судовому засіданні прокурор заявив клопотання про визнання причини неявки цих
свідків поважною у зв'язку з

неможливістю їх доставки до суду і просив оголосити їх
покази, дані в ході досудового слідства, оцінити і закінчити судове слідство.
Інші учасники процесу підтримали клопотання прокурора.

/т.3, а.с. 409/.

Покази цих свідків були оголошені і їм дана відповідна
оцінка у вироку.

Таким чином, суд не порушив норми
кримінально-процесуального закону в цій частині, а тому доводи апеляцій
задоволенню в цій частині не підлягають.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції перевіреним доказам дав належну оцінку і обґрунтовано дійшов висновку
про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК
України.

Що стосується доводів апеляцій про помилки при
призначенні ОСОБА_2 покарання, то колегія суддів приходить до слідуючого.

Відповідно до ч.1,4 ст.70 КК
України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний
злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених
покарань. Якщо після постановления
вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому
злочині, вчиненому ним до постановления
попереднього вироку, то в строк покарання зараховується покарання, відбуте
повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72
цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 до постановления цього вироку
визнаний винним і засуджений ще за інші злочини, вчинені ним після події
17.11.2001 року:

·
вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від
29.08.2002 року за ст.125ч.2 КК України на шість місяців арешту;

·
вироком Любомльського районного
суду Волинської області від 24.01.200бр. за ст.358ч.3 КК України на шість місяців
арешту

/т.2, а.с. 393-399; т.З, а.с. 222-224/.

Отже, призначаючи покарання ОСОБА_2, суд був зобов'язаний винести покарання
за сукупністю злочинів на підставі ст.70ч.4 КК України, тобто врахувати вироки
Дніпровського районного суду м.Херсона від 29.08.2002 року та Любомльського
районного суду Волинської області від 24.01.2006 року і в строк покарання,
призначеного за теперішнім вироком, зарахувати покарання відбуте повністю чи
частково за попередні злочини шляхом поглинення менш суворого покарання більш
суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином, в цій частині доводи апеляцій адвоката ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2 є слушними, а тому такими, що підлягають
частковому задоволенню.

Що стосується
міри покарання, то вона визначена судом першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України в межах санкції ст.121 ч.2 КК України з врахуванням ступеня тяжкості
вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують
покарання і, на думку колегії суддів, вона є необхідною і достатньою для
виправлення засудженого й попередження здійснення ним нових злочинів.

Колегія суддів також вважає за необхідне в силу ст.365
КПК України внести виправлення в вступній частині вироку, в якій при
встановленні особи підсудного помилково вказано, що ОСОБА_2 є уродженцем
м.Херсона, тоді як згідно паспорту місце народження ОСОБА_2 вказано м. Київ
/а.с. 169, т.1/.

Керуючись ст.ст.
365,366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції адвоката ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2
задовольнити частково.

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої
інстанції залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 09
жовтня 2006 року відносно ОСОБА_2 - змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст.121ч.2 КК України на сім років позбавлення
волі.

На підставі ст.70ч.4 КК України за сукупністю злочинів, за якими він
засуджений цим вироком та вироками Дніпровського районного суду м.Херсона від
29.08.2002 року за ст.125ч.2 КК України до 6 місяців арешту та Любомльського
районного суду Волинської області від 24.01.2006 року до 6 місяців арешту,
шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно вважати ОСОБА_2
засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме - на сім
років і шість місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.

Виключити з вироку вказівку суду про призначення
покарання ОСОБА_2 за ст.714.1 КК України.

Виправити в вступній частині вироку вказівку суду про те,
що ОСОБА_2 є уродженцем м.Херсона, вказавши, що ОСОБА_2 є уродженцем м. Києва.

В іншій частині вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 09 жовтня
2006 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін.

Головуючий: В.Я.Червоненко

Судді: О.М.Делієв,

Є.О.Черства

пост. 23.01.07

надр. 24.01.07