Справа № 751/2894/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/199/2015
Категорія - ст. 368 ч.4 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 .

З участю учасників судового провадження :

прокурора ОСОБА_6

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження № 11-кп/795/199/2015 р. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні одна малолітня дитина 2013 року народження, тимчасово не працює, не судимий,

- визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, з призначенням покарання:

за ст. 366 ч.1 КК України 2 /два/ роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 2 /два/ роки;

за ст. 368 ч.4 КК України ( в ред. станом на 18.05.2013 року) 5 /п`ять/ років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 /три/ роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 /три/ роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_9 12-го рангу державного службовця.

Запобіжний захід у вигляді застави за ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17.01.2014 року скасовано, грошові кошти в сумі 25000 грн. ухвалено повернути заставодавцю після набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обчислено з часу затримання ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1956 грн. 40 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , перебуваючи згідно наказу № 4-О від 31.12.2012 року начальника Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області, на посаді начальника відділу дозвільної системи - державного фітосанітарного інспектора Управління державного нагляду Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області, як державний службовець 6 категорії 12 рангу, особа, яка займає особливо відповідальне становище, маючи відповідно до своєї посадової інструкції, затвердженої наказом начальника Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області № 16-ОД від 18.02.2013 року, повноваження на видачу карантинних сертифікатів, передбачених Законом України «Про карантин рослин», які є офіційними документами, тобто засвідчують фітосанітарний стан об`єктів регулювання, що транспортуються територією України, вимагав та одержав від громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 10500 гривень і здійснив службове підроблення при слідуючих обставинах:

06 грудня 2013 року ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_9 щодо видачі карантинного сертифікату на ім`я його дружини ОСОБА_12 , яка є фізичною особою-підприємцем /ФОП/, для транспортування територією України новорічної сосни.

ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням службового становища, поставив перед ОСОБА_11 вимогу про сплату неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в розмірі 1500 грн. за кожен виданий ним карантинний сертифікат на окрему партію лісопродукції, на що ОСОБА_11 погодився, розуміючи, що у випадку несплати ОСОБА_9 неправомірної вигоди, останнім буде створена реальна небезпека його правам та законним інтересам і він не зможе у необхідний йому час отримувати карантинні сертифікати на транспортування лісопродукції, що призведе до значних матеріальних збитків за простій транспортних засобів, якими буде здійснюватися її транспортування.

Вподальшому ОСОБА_9 повідомив, що вказані грошові кошти ОСОБА_11 повинен перераховувати на банківську картку ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , відкриту на ім`я ОСОБА_13 , яка не знала про злочинні дії ОСОБА_9 .

Того ж дня ОСОБА_11 написав до Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області заяву встановленого зразку на проведення фітосанітарних процедур, а саме: візуального огляду партії лісопродукції, яка мала транспортуватися, з відбором зразків для проведення фітосанітарної експертизи. Згідно ст. 10 Закону України «Про карантин рослин», такі заходи повинен проводити особисто державний фітосанітарний інспектор ОСОБА_9 , але цього не зробив, і на експертизу було направлено зразки деревини хвойних порід, які ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_9 про надання зразків для фітосанітарної експертизи, зірвав поблизу адміністративної будівлі Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області в м. Чернігові по вул. Коцюбинського, буд. 41, що не мали жодного відношення до партії лісопродукції, яка мала транспортуватися територією України.

09 грудня 2013 року ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_9 біля Державної фітосанітарної інспекції у м. Чернігові по вул. Коцюбинського, 41, за вказівкою ОСОБА_9 написав відповідну заяву щодо видачі карантинного сертифікату та протягом одного робочого дня отримав від нього карантинний сертифікат №24-055/КК-629241 від 09.12.2013 року щодо надання дозволу ФОП ОСОБА_12 на вивезення в м. Миколаїв новорічної сосни в кількості 700 штук, зобов`язавшись перерахувати на вказаний раніше ОСОБА_9 номер банківської картки 1500 грн.

При цьому до карантинного сертифіката №24-055/КК-629241 від 09.12.2013 року ОСОБА_9 вніс недостовірні відомості щодо здійснення фітосанітарних процедур, які насправді не проводились - візуальний огляд підкарантинних матеріалів з відбором зразків для фітосанітарної експертизи та інспектування транспортного засобу, яким повинно здійснюватися транспортування лісопродукції, про що складено акт № 24-055/001933-в від 06.12.2013 року та акт №24-055/001950-в від 09.12.2013 року.

10 грудня 2013 року о 10 год. 24 хв. ОСОБА_11 перерахував на банківську карту № НОМЕР_1 обумовлену з ОСОБА_9 суму грошових коштів в розмірі 1500 грн., призначених для останнього за видачу карантинного сертифікату на транспортування лісопродукції.

12 грудня 2013 року ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_9 щодо видачі карантинного сертифікату на ім`я його дружини ОСОБА_12 для транспортування територією України новорічної сосни.

ОСОБА_9 аналогічно, повторно, повідомив ОСОБА_11 , що готовий видати карантинний сертифікат на вказану лісопродукцію протягом одного робочого дня за визначену ним раніше суму - 1500 грн., на що ОСОБА_11 погодився: ОСОБА_9 повідомив, що вказані грошові кошти ОСОБА_11 повинен перерахувати на банківську картку ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13

12 грудня 2013 року о 16 год. 18 хв. ОСОБА_11 перерахував на банківську карту № НОМЕР_1 1500 грн., призначені для ОСОБА_9 за прискорення проведення фітосанітарних процедур та видачу карантинного сертифікату на транспортування лісопродукції. Того ж дня, ОСОБА_11 в адміністративній будівлі Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області отримав від ОСОБА_9 карантинний сертифікат № 24-055/КК-629242 від 12.12.2013 року щодо надання дозволу ФОП ОСОБА_12 на вивезення в м. Донецьк новорічної сосни в кількості 800 штук.

При цьому до карантинного сертифіката № 24-055/КК-629242 від 12.12.2013 року ОСОБА_9 було внесено недостовірні відомості щодо здійснення фітосанітарних процедур, які в дійсності не проводилися - візуального огляду підкарантинних матеріалів з відбором зразків для фітосанітарної експертизи та інспектування транспортного засобу, яким мало здійснюватися транспортування лісопродукції, про що складено акт № 24-055/001933-в від 06.12.2013 року та акт № 24-055/001980-в від 12.12.2013 року.

18 грудня 2013 року ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_9 щодо видачі карантинного сертифікату на ім`я його дружини ОСОБА_12 для транспортування територією України новорічної сосни.

ОСОБА_9 , аналогічно, повторно, повідомив ОСОБА_11 , що готовий видати карантинний сертифікат на вказану лісопродукцію протягом одного робочого дня за визначену ним раніше суму - 1500 грн., на що ОСОБА_11 погодився: ОСОБА_9 повідомив, що вказані грошові кошти ОСОБА_11 повинен перерахувати на банківську картку ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13

18 грудня 2013 року о 15 год. 32 хв. ОСОБА_11 , на виконання домовленості із ОСОБА_9 , перерахував на банківську карту № НОМЕР_1 кошти в розмірі 1500 грн., призначені для останнього за прискорення проведення фітосанітарних процедур та видачу карантинного сертифікату на транспортування лісопродукції. Того ж дня, ОСОБА_11 в адміністративній будівлі Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області отримав від ОСОБА_9 карантинний сертифікат № 24-055/КК-635575 від 18.12.2013 року щодо надання дозволу ФОП ОСОБА_12 на вивезення в м. Донецьк новорічної сосни в кількості 800 штук.

При цьому до карантинного сертифіката № 24-055/КК-635575 від 18.12.2013 року ОСОБА_9 було внесено недостовірні відомості щодо здійснення фітосанітарних процедур, які в дійсності не проводилися - візуального огляду підкарантинних матеріалів з відбором зразків для фітосанітарної експертизи та інспектування транспортного засобу, яким мало здійснюватися транспортування лісопродукції, про що складено акт № 24-055/002021-в від 18.12.2013 року та акт № 24-055/002022-в від 18.12.2013 року.

24 грудня 2013 року ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_9 щодо видачі карантинного сертифікату на ім`я його дружини ОСОБА_12 для транспортування територією України новорічної сосни.

ОСОБА_9 аналогічно, повторно, повідомив ОСОБА_11 , що готовий видати карантинний сертифікат на вказану лісопродукцію за визначену ним раніше суму - 1500 грн., на що ОСОБА_11 погодився: ОСОБА_9 повідомив, що вказані грошові кошти ОСОБА_11 повинен перерахувати на банківську картку ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13

24 грудня 2013 року о 17 год. 02 хв. ОСОБА_11 , на виконання домовленості із ОСОБА_9 , перерахував на банківську карту № НОМЕР_1 обумовлену суму грошей в розмірі 1500 грн., призначені для останнього, за прискорення проведення фітосанітарних процедур та видачу карантинного сертифікату на транспортування лісопродукції. Після чого того ж дня ОСОБА_11 в адміністративній будівлі Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області отримав від ОСОБА_9 карантинний сертифікат № 24-055/КК-635626 від 24.12.2013 року щодо надання дозволу ФОП ОСОБА_12 на вивезення в м. Донецьк новорічної сосни в кількості 500 штук.

При цьому до карантинного сертифіката № 24-055/КК-635626 від 24.12.2013 року ОСОБА_9 було внесено недостовірні відомості щодо здійснення фітосанітарних процедур, які в дійсності не проводилися: візуального огляду підкарантинних матеріалів з відбором зразків для фітосанітарної експертизи та інспектування транспортного засобу, яким мало здійснюватися транспортування лісопродукції, про що складено акт № 24-055/002023-в від 18.12.2013 року та акт № 24-055/002052-в від 24.12.2013 року.

26 грудня 2013 року та 27 грудня 2013 року ОСОБА_11 звертався до ОСОБА_9 щодо видачі карантинного сертифікату на ім`я його дружини ОСОБА_12 для транспортування територією України новорічної сосни та отримав від останнього карантинні сертифікати № 24-055/КК-635645 від 26.12.2013 року та № 24-055/КК-635647 від 27.12.2013 року щодо надання дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 на вивезення в м. Київ новорічної сосни загальною кількістю 1000 штук.

При цьому до карантинних сертифікатів № 24-055/КК-635645 від 26.12.2013 року та № 24-055/КК-635647 від 27.12.2013 року ОСОБА_9 було внесено недостовірні відомості щодо здійснення фітосанітарних процедур, які в дійсності не проводилися - візуального огляду підкарантинних матеріалів з відбором зразків для фітосанітарної експертизи та інспектування транспортних засобів, якими мало здійснюватися транспортування лісопродукції, про що складено акт № 24-055/002023-в від 18.12.2013 року, акт № 24-055/002072-в від 26.12.2013 року та акт № 24-055/002077-в від 27.12.2013 року.

08 січня 2014 року ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_9 щодо видачі карантинного сертифікату на ім`я його дружини ОСОБА_12 для транспортування територією України листяного пиломатеріалу.

ОСОБА_9 , аналогічно, повторно, повідомив ОСОБА_11 , що готовий видати карантинний сертифікат на вказану лісопродукцію за визначену ним раніше суму - 1500 грн.. Окрім того ОСОБА_11 мав сплатити ще 3000 грн. за видані ОСОБА_9 26.12.2013 року та 27.12.2013 року карантинні сертифікати, на що ОСОБА_11 погодився.

Вподальшому в телефонній розмові ОСОБА_9 повідомив, що дані грошові кошти ОСОБА_11 повинен перерахувати на банківську картку ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , відкриту на ім`я ОСОБА_13

14 січня 2014 року о 14 год. 30 хв. ОСОБА_11 в Чернігівському регіональному управлінні ПрАТ «Приватбанк» у м. Чернігові, вул. Серьожнікова, 6, перерахував на банківську карту № НОМЕР_1 обумовлену суму неправомірної вигоди в розмірі 4500 грн., призначені для ОСОБА_9 за видачу карантинного сертифікату на транспортування лісопродукції.

Після цього 14 січня 2014 року ОСОБА_11 прибув до Державної фітосанітарної інспекції, зустрівшись з ОСОБА_9 у його службовому кабінеті, передав квитанцію про перерахування на банківську карту ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 грошей в сумі 4500 грн., а ОСОБА_9 видав ОСОБА_11 карантинний сертифікат № 24-055/КК-635696 від 14.01.2014 року щодо надання дозволу ФОП ОСОБА_12 на вивезення до м. Миколаєва листяного пиломатеріалу об`ємом 30 м3.

При цьому до карантинного сертифіката № 24-055/КК-635696 від 14.01.2014 року ОСОБА_9 було внесено недостовірні відомості щодо здійснення фітосанітарних процедур, які в дійсності не проводилися - інспектування транспортного засобу, яким мало здійснюватися транспортування лісопродукції, про що складено акт № 24-055/000042-в від 14.01.2014 року.

Крім того, 08 січня 2014 року відбір зразків для фітосанітарної експертизи ОСОБА_9 не здійснювався, і акт №24-055/000009 від 08.01.2014 року щодо їх відбору не складався.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду як невмотивований, незаконний та необґрунтований, ухвалити новий вирок, яким його виправдати. Вказує, що вирок ґрунтується на припущеннях, його винуватість у ході судового розгляду не доведена. Судом першої інстанції порушено вимоги ч.2 ст.416 КПК України, бо при новому розгляді було допущене застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при тому, що вирок від 19.06.2014 року було скасовано лише з підстав його ухвалення незаконним складом суду. Посилається на порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає в незастосуванні судом ст. 284 КПК України, так як обставини, викладені в обвинувальному акті, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, бо суд не з`ясував порядку видачі карантинних сертифікатів, що передбачений Законом України «Про карантин рослин», необхідність прискорення їх видачі, що призвело до нерозумності і надуманості мотиву отримати в цьому випадку службовою особою неправомірної вигоди. Зазначає, що державний фітосанітарний інспектор не є визначальною особою при видачі карантинних сертифікатів, бо згідно Закону України «Про карантин рослин», особа, що надала всі необхідні документи, але не отримала такий сертифікат у визначені строки, має право здійснити задеклароване переміщення об`єктів регулювання. Вважає, що не було належно досліджено причинно-наслідковий зв`язок між здійсненням ним як службовою особою посадових та службових обов`язків та перерахуванням коштів ОСОБА_11 на картковий рахунок Приватбанку.

Суд не врахував абсолютну і очевидну недостовірність показань свідка ОСОБА_11 , а спотворив його показання. Письмові матеріали провадження вказують на недостовірність показань ОСОБА_11 в частині вимагання ОСОБА_9 в нього грошових коштів за видачу карантинних сертифікатів, бо сертифікати він отримував незалежно від здійснення перерахувань грошових коштів на рахунок Приватбанку. Не доведено, що ОСОБА_9 був сповіщений про перерахування свідком у грудні 2013 року жодного зі здійснених платежів. Показання ОСОБА_11 , що квитанції він залишав на робочому столі ОСОБА_9 суперечать матеріалам справи, згідно яких квитанції органам досудового розслідування він передав особисто. Показання ОСОБА_11 щодо процедури отримання карантинних сертифікатів не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Крім того, судом першої інстанції спотворені показання свідків ОСОБА_15 , що ОСОБА_11 мав право перевозити лісопродукцію в межах України без проведення експертизи та отримання карантинного сертифіката, що суперечить ЗУ «Про карантин рослин», та ОСОБА_14 , що він порадив ОСОБА_11 звернутися до ОСОБА_9 . Суд не дав критичної оцінки показанням ОСОБА_11 , що він не пам`ятає, коли ОСОБА_9 вперше повідомив про вимогу сплачувати йому по 1500 грн. та те, що сплачені ним 4500 грн. 14.01.2014 року це його особисті кошти; не пам`ятає, куди подів квитанцію за ці кошти. Суд не усунув розбіжностей в його показаннях під час досудового розслідування. першого судового розгляду та наступних. Звертає увагу на сумнівні показання ОСОБА_11 12.05.2014 року, що якби не перерахував гроші, не отримав би сертифікат 14.01.2014 року; про намагання дати 4500 грн. в робочому кабінеті, на що ОСОБА_9 сказав робити «за відпрацьованою схемою», що суперечить відеозапису від 14.01.2014 року, згідно якого обвинувачений нічого не вимагав, нікуди не відправляв ОСОБА_11 , що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_15 , яка була присутня при зустрічі.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження також полягає в тому, що суд не встановив, що відсутній факт вимагання. Карантинні сертифікати завжди видавались ОСОБА_11 до здійснення ним грошових переказів. Крім того, його показання під час першого судового розгляду в засіданні від 12.05.2014 року вказують на те, що ОСОБА_11 був ознайомлений із порядком видачі карантинних та фітосанітарних сертифікатів, йому було відомо про службових осіб, які також могли видавати такі сертифікати. Згідно аудіозапису телефонної розмови між обвинуваченим та ОСОБА_11 від 08.01.2014 року, ОСОБА_11 сам просить продиктувати номер карткового рахунку, жодного слова щодо перерахування грошей, тим паче за видачу сертифікатів, з цієї розмови не вбачається, що вказує на відсутність факту вимагання ОСОБА_9 грошових коштів від ОСОБА_11 . Всі квитанції ОСОБА_11 надав органам досудового розслідування, а не обвинуваченому. ОСОБА_9 взагалі не знав про сплату чи несплату коштів, але видавав карантинні сертифікати.

Суд не врахував, що показання свідка ОСОБА_13 є недостовірними в частині зазначення передачі коштів обвинуваченому. Її показання у судовому засіданні від 27.05.2014 року щодо суми грошових коштів та місця їх передачі не узгоджуються із показаннями, даними у судовому засіданні 30.10.2014 року. Інших доказів передачі коштів ОСОБА_13 обвинуваченому немає. Не взято до уваги, що на неї здійснювався тиск працівниками органів досудового розслідування, про що вона зазначила в судовому засіданні 27.05.2014 року та 30.10.2014 року, і це підтверджується аудіозаписом телефонної розмови ОСОБА_13 з її матір`ю.

Посилання суду на ухвалу від 19.03.2014 року про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності, як на підставу визнання факту вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди, суперечить нормам міжнародного та українського права та не доводить вини обвинуваченого, така ухвала є упередженою щодо винуватості ОСОБА_9 , бо протирічить презумпції невинуватості.

Апелянт посилається на неповноту судового розгляду, бо господарська діяльність ОСОБА_11 та необхідність термінового отримання карантинних сертифікатів, взагалі не досліджувалась. Тому вважає, що суд не встановив відповідність діяння, вчиненого ОСОБА_9 за ч.4 ст.368 КК України, бо не існувало жодного інтересу ОСОБА_11 в наданні неправомірної вигоди ОСОБА_9 за вчинення ним діянь з використанням службового становища; під час нового розгляду не були допитані свідки згідно реєстру матеріалів - ОСОБА_12 та ОСОБА_16 .

Кваліфікуючи діяння обвинуваченого за ч.4 ст.368 КК України, суд допустив неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, бо не було виявлено факту вимагання хабара, а суд спотворює даний факт, ґрунтуючись на недостовірних свідченнях ОСОБА_11 , що суперечить іншим доказам. Судом незаконно визнано його винним у вчиненні злочину за ч.1 ст.366 КК України, бо чітко не зазначено назви підробленого офіційного документа, форми підроблення, в чому саме полягає таке підроблення. В карантинних сертифікатах не міститься жодного службового підроблення, не зазначена інформація щодо візуального огляду та інспектування транспортного засобу, тому вони не містять ознак службового підроблення.

Крім того, суд не виясняв питання реальності здійснення господарської діяльності щодо перевезення та продажу новорічних ялинок та брусу, і не з`ясовано, чи була перевезена і продана хоч одна машина з об`єктами дослідження. В діях обвинуваченого відсутній склад будь-якого злочину, передбаченого ч.1 ст.366, ч.4 ст.368 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисників, адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати за ч.1 ст.366, ч.4 ст.368 КК України, думку прокурора, який заперечує проти апеляційної скарги, просить залишити вирок суду без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження щодо засудження ОСОБА_9 в межах апеляційної скарги у відповідності із ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав.

При цьому показав, що дійсно, коли він перебував на посаді начальника відділу дозвільної системи - державного фітосанітарного інспектора Управління державного нагляду Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області, до нього у грудні 2013 року та січні 2014 року звертався ОСОБА_11 з проханням допомогти в отриманні сертифікатів для вивозу новорічних сосен та пиломатеріалів за межі м. Чернігова, на що він порадив йому звернутися до іншого інспектора, бо продукція, яка підлягала вивезенню, знаходилась в Городянському районі. Але ОСОБА_11 ходив до нього, пропонував гроші, але він сказав, що кошти необхідно сплачувати у бюджет. ОСОБА_11 також просив допомогти в прискоренні отримання висновків з лабораторії, на що він пояснив йому, що лабораторія це окрема державна установа.

Не заперечує, що „повівся на пропозицію ОСОБА_11 віддячити за його послуги; щоб ОСОБА_11 від нього відчепився, вирішив йому „підіграти. Грошей від нього не вимагав, ОСОБА_11 їх пропонував йому сам. Вважає, що спрацював людський фактор, і він сказав ОСОБА_11 , що якщо він бажає, то нехай платить. Не заперечує, що надав останньому номер розрахунку в «Приватбанку», який належав ОСОБА_13 та який він отримав від неї, не пояснюючи для чого. Особисто грошей з цього рахунку він не отримував.

Підтвердив, що видавав сертифікати ОСОБА_11 на вивіз за межі Чернігівської області продукції, коли останній до нього звертався.

14 січня 2014 року до нього на робоче місце прийшли працівники міліції та звинуватили його у вимаганні грошових коштів від ОСОБА_11 , але ніяких коштів він не вимагав.

Підтвердив, що він повинен був особисто проводити відбір зразків продукції, яка вивозилася за межі області, та оглядати транспортний засіб, яким продукція транспортувалась, але цього не робив. Транспортний засіб взагалі ні разу не оглядав. Зразки продукції отримував від ОСОБА_11 та передавав до лабораторії; лише після проведення експертизи видавав йому сертифікати на вивіз лісопродукції.

Під час зустрічі з ОСОБА_13 повідомив їй, що на її рахунок будуть поступати кошти від людини, яка бажає його віддячити, на що ОСОБА_13 запитала, чи не боїться він, що це може бути «підставою». ОСОБА_13 дзвонила йому два рази та повідомляла, що на рахунок, який він просив для використання в особистих справах, надходили грошові кошти приблизно по 3000 грн.

Вважає себе невинуватим у вчиненні вказаних кримінальних правопорушеннях, бо кошти йому сплачували добровільно, ніяких грошей ні від кого він не вимагав та сертифікати видавав згідно чинного законодавства. Допускає вчинення зі свого боку або дисциплінарного проступку, або халатності, бо не оглядав транспортні засоби для перевезення продукції та особисто не відбирав зразків продукції.

В апеляційному суді ОСОБА_9 уточнив, що ОСОБА_13 він повідомив про можливе надходження певних сум /грошей/ на її рахунок після того, як дав її номер рахунку ОСОБА_11 . Ніяких квитанцій на оплату ОСОБА_11 йому не передавав, крім квитанцій про держмито. Дійсно просив ОСОБА_11 , щоб він приносив зразки. Мав право видавати сертифікати. Розумів, що ці суми є віддякою. Вважає, що з боку ОСОБА_11 була провокація на одержання неправомірної вигоди.

Але незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненому злочині, дослідивши інші докази по справі у їх сукупності та співставивши їх між собою, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 в повному обсязі винуватий у незаконному збагаченні, а саме : одержанні службовою особою , яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, повторно, а також у внесенні до офіційних документів неправдивих відомостей, про що докладно виклав у вироку.

На обґрунтування доведеності вини ОСОБА_9 суд послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , матеріали проведення оперативно-розшукових заходів щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколи обшуку робочого кабінету, протоколи проведення негласних слідчих дій, роздруківки руху грошових коштів в „Приватбанку ОСОБА_13 , матеріали щодо посадових та службових обов`язків ОСОБА_9 , карантинні сертифікати та акти контролю транспортних засобів, відбір зразків, матеріали щодо звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , тощо.

Свідок ОСОБА_11 показав, що в листопаді 2013 року він звернувся до ОСОБА_9 як до посадової особи, яка має право видавати карантинні сертифікати на лісопродукцію, що вивозиться за межі Чернігівської області, з питання вивезення новорічних ялинок, де під час розмови ОСОБА_9 повідомив, що за проведення експертиз крім обов`язкових платежів він буде зобов`язаний сплачувати особисто ОСОБА_9 по 1500 грн. за кожний сертифікат, виданий на машину. На початку грудня ОСОБА_9 передав йому реквізити банку та номер картки, на яку він повинен перераховувати гроші, але ці реквізити він втратив, тому ОСОБА_9 знову по телефону повідомив йому номер даного банківського рахунку. Сертифікати на продукцію він отримував від ОСОБА_9 протягом одного дня після звернення до нього по телефону, зразок продукції він приносив ОСОБА_9 однин раз, зірвавши його в м. Чернігові, а не надавав, як це повинно бути, з тієї продукції, яка вивозилась. Більше він зразків продукції не надавав та машини ОСОБА_9 не оглядав. В січні 2014 року перед перерахуванням коштів на рахунок, вказаний ОСОБА_9 , працівники міліції помітили гроші, які він у сумі 4500 грн. в присутності свідків здав в банк для перерахунку на цей рахунок.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що такі показання ОСОБА_11 підтверджують факт вимагання ОСОБА_9 проведення перерахунку грошей на рахунок, який він надав ОСОБА_11 , кожного разу після звернення його до нього з питання вивезення продукції, з використанням свого службового становища як начальника відділу дозвільної системи.

Показаннями свідка ОСОБА_13 доводиться, що вона знайома з ОСОБА_9 з 2012 року. Наприкінці 2013 року під час особистої зустрічі ОСОБА_9 попросив у неї номер її рахунку в «Приватбанку», повідомивши, що на нього будуть надходити його особисті кошти, які вона повинна буде знімати та віддавати йому. Він заздалегідь по телефону повідомляв, коли надходитимуть кошти та яка сума. В грудні 2013 року вона зняла приблизно 4000 грн. та віддала їх ОСОБА_9 , зустрівшись з ним на вулиці. В січні 2014 року на рахунок прийшло приблизно 4000 грн., але їх вона зняти не встигла. Що це були за гроші та звідки вони надходили на рахунок, їй не відомо, а ОСОБА_9 нічого не розповідав.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 підтвердили, що в їх присутності як понятих, в приміщені міліції по вул. Щорса в м. Чернігові, були переписані номери грошових купюр та складено протокол. Потім разом з працівниками міліції вони зайшли до установи неподалік бібліотеки по вул. Коцюбинського, на третій чи четвертий поверх в кабінет, де всі дії знімались на камеру, були вилучені різні речі: комп`ютер, документи. З корзини для сміття дістали якусь квитанцію про проведення проплати, про що склали протокол.

Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що раніше до нього як до інспектора Державної фітосанітарної інспекції також зверталися з питаннями по оформленню карантинного сертифікату на сосну, з можливістю віддячити, на що він порадив звертатися до ОСОБА_9 .

З показань свідка ОСОБА_15 доводиться, що з ОСОБА_9 вона працює близько дев`яти років, в його підпорядкуванні перебуває 13 чоловік, про вимагання ОСОБА_9 коли-небудь чи від когось грошей їй не відомо. ОСОБА_11 приходив, отримував сертифікати, але ніяких грошей від нього вона не бачила. ОСОБА_11 мав право перевозити лісопродукцію в межах України без проведення експертизи та отримання карантинного сертифікату.

Показаннями цього свідка підтверджується, що ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, бажав отримати гроші від ОСОБА_11 за видачу карантинних сертифікатів, знаючи, що видача таких сертифікатів під час перевезення лісопродукції в межах України не потрібна, що доводить повністю вину ОСОБА_9 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Свідок ОСОБА_17 показала, що працювала з ОСОБА_9 в одному кабінеті. Він проводив фітосанітарні процедури, оглядав та відбирав зразки продукції, яку вивозили за межі області, направляв ці зразки до лабораторії, інспектував транспортні засоби та видавав сертифікати.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 показали, що техніки-лаборанти приймали зразки лісопродукції, які були запаковані у сейф-пакети, на підставі направлень, принесених на дослідження або інспекторами, або клієнтами. В направленнях, заповнених інспектором, було вказано де інспектор відбирав зразок. Аналіз робили протягом 1-3 днів.

Виновність ОСОБА_9 у повному обсязі також підтверджується іншими доказами по справі, які суд докладно та послідовно виклав у вироку.

Даними протоколу про проведення оперативно-розшукового заходу негласне зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж згідно ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області від 26.12.2013 року /т. 1 а.п.114, 115-116/, доводиться, що 08.01.2014 року по мобільному телефону розмовляли ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , і ОСОБА_11 просив повторно надати йому номер картки та прізвище особи, на яку він буде перераховувати грошові кошти, які він повинен був сплатити особисто ОСОБА_9 за видачу сертифікатів. ОСОБА_9 , диктуючи номер рахунку, вказує, що даний рахунок належить ОСОБА_13 .

Суд вірно вказав, що дана розмова підтверджує факт того, що ОСОБА_9 бажав отримати від ОСОБА_11 грошові кошти на обумовлений раніше рахунок за видачу сертифікатів на лісопродукцію.

Даними протоколів прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення /т.1 а.п.122-124/ та протоколу огляду та вручення грошових коштів /т.1 а.п.127/, доводиться, що 09.01.2014 року зареєстровано заяву ОСОБА_11 в УБОЗ УМВС України в Чернігівській області щодо вимагання у нього ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 4500 грн., а 14.01.2014 року в приміщенні УБОЗ в присутності двох понятих, були оглянуті та вручені грошові кошти /т.1 а.п.127/, та було помічено дев`ять купюр номінальною вартістю 500 грн., надані ОСОБА_11 для подальшого використання щодо підтвердження фактичних даних про вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

З протоколу обшуку від 14.01.2014 року /т.1 а.п.128-134/ вбачається, що в робочому кабінеті ОСОБА_9 було вилучено заяви, копії квитанцій, сертифікати, які були написані ОСОБА_11 , а також отримані ОСОБА_11 копія платіжного доручення від 08.01.2014 року, яке знаходилось в сміттєвому кошику біля робочого місця ОСОБА_9 , а також два мобільних телефони марки «Нокіа» з робочого столу ОСОБА_9 .

Згідно ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16.01.2014 року /т.1 а.п.135-137/ надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Державної фітосанітарної інспекції, в м. Чернігові, по вул. Коцюбинського, 41.

Даними протоколу про проведення негласної слідчої дії та додатку № 2 від 06.03.2014 року /т.1 а.п.141) доводиться, що зафіксовано факт розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , де чоловік ( ОСОБА_9 ) 14.01.2014 року о 14-31 год., запитав: «Скільки коштів надійшло?», на що жінка ( ОСОБА_13 ) відповіла: «Надійшло 4500 грн.», тоді чоловік ( ОСОБА_9 ) попереджає її, що додатково повідомить, коли необхідно зняти гроші.

Згідно квитанції від 14.01.2014 року /т.1 а.п. 183/ через «Приватбанк» було проведено перерахунок коштів в сумі 4500 грн., одержувач ОСОБА_13 , відправник ОСОБА_12 , виданої добровільно працівникам міліції ОСОБА_11 .

Згідно роздруківки руху грошових коштів в «Приватбанку» ОСОБА_13 з 01.12.2013 року по 21.01.2014 року /т.1 а.п.189/ підтверджуються показання свідка ОСОБА_11 , що, починаючи з 10.12.2013 року по 14.01.2014 року, він проводив перерахунок грошових коштів на особовий рахунок ОСОБА_13 .

За посадовою інструкцією /т.1 а.п.211-212/ та відповідно до витягів з наказів від 31.12.2012 року та 18.06.2012 року /т.1 а.п.213-214/, ОСОБА_9 02 січня 2012 року призначений на посаду начальника відділу - Державного фітосанітарного інспектора у відділ дозвільної системи Управління державного нагляду Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області та йому присвоєно 12 ранг державного службовця.

Згідно журналу реєстрації вхідних документів в 2013 році та січні 2014 року /т.2 а.п. 2-18/ ФОП ОСОБА_25 зверталась до фітосанітарної інспекції з заявою про надання сертифіката на лісову продукцію.

Згідно квитанцій, які були добровільно видані ОСОБА_11 працівникам міліції /т.2 а.п.27, 33, 39, 45/, він чотири рази проводив перерахунок грошових коштів на рахунок ОСОБА_13 по 1500 грн. кожного разу: 10.12.2013 року, 12.12.2013 року, 18.12.2013 року та 24.12.2013 року.

З карантинних сертифікатів та актів контролю транспортних засобів, а також відбору зразків для фітосанітарної експертизи / т.2 а.п.48-107/ вбачається, що за заявами ОСОБА_12 ОСОБА_9 , не проводячи контролю транспортних засобів та відбору зразків для проведення фітосанітарної експертизи лісової продукції, видавав ОСОБА_12 карантинні сертифікати та акти фітосанітарного контролю транспортних засобів, починаючи з 09 грудня 2013 року.

Співставляючи дані письмові докази з показаннями свідка ОСОБА_11 , вбачається, що вони узгоджуються з показаннями ОСОБА_9 в тій частині, що він особисто жодного разу не відбирав зразки лісової продукції та не проводив контроль транспортних засобів, на яких повинна була перевозитись продукція ФОП ОСОБА_12 .

В суді першої інстанції було оглянуто відеопротокол обшуку на робочому місці ОСОБА_9 від 14.01.2014 року та встановлено, що дійсно він оформляв карантинні сертифікати на ім`я ОСОБА_12 в грудні 2013 року та на початку січня 2014 року, а також заповнював акти фітосанітарного контролю транспортних засобів, на яких ФОП ОСОБА_25 вивозила продукцію за межі Чернігівської області.

Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20.03.2014 року /т. 2 а.п.170-172/ ОСОБА_11 був звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, з вказівкою, що: « ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді начальника відділу дозвільної системи - державного фітосанітарного інспектора Управління державного нагляду Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_11 про необхідність сплати неправомірної вигоди за прискорення фітосанітарних процедур, вказавши, що кошти необхідно перераховувати на банківську картку ПрАТ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_13 та за період часу з 09.12.2013 року по 24.12.2013 року ОСОБА_11 проводив перерахування на банківську картку ОСОБА_13 , номер якої раніше вказав ОСОБА_9 .

Тобто встановлено, що стосовно ОСОБА_11 мало місце вимагання неправомірної вигоди з боку начальника відділу дозвільної системи - державного фітосанітарного інспектора Управління державного нагляду Державної фітосанітарної інспекції Чернігівської області ОСОБА_9 та в зв`язку з тим, що ОСОБА_9 добровільно звернувся з повідомленням про дані обставини до правоохоронних органів, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 369 КК України, на підставі ст. 44 КК України».

Проаналізувавши дану ухвала, суд першої інстанції вказав, що цим у повному обсязі доводиться вина ОСОБА_9 в незаконному вимаганні неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , з використанням ним свого службового становищ, з чим погоджується колегія суддів..

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідив наявні докази по справі, дав їм вірну юридичну оцінку, та вірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ст. 368 ч.4 КК України /в редакції станом на 18.05.2014 року/ як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третіх осіб дій, з використанням наданого їй службового становища, повторно, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди; за ст. 366 ч.1 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Твердження обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.416 КПК України безпідставні, бо вирок щодо ОСОБА_9 від 19.06.2014 року був скасований не лише з підстав його ухвалення незаконним складом суду, але й у зв`язку з невідповідністю вироку вимогам ст.374 КПК України /т.2 а.п.210-217/.

Посилання обвинуваченого на недостовірність показань свідка ОСОБА_11 та спотворення його показань судом, не заслуговують на увагу, бо його показання викладені вірно і узгоджуються з показаннями, зафіксованими технічними носіями у судовому засіданні, є послідовними.

Показання свідка ОСОБА_15 щодо права ОСОБА_11 на перевезення лісопродукції в межах України без проведення експертизи та отримання карантинного сертифіката, не суперечать вимогам ЗУ «Про карантин рослин», зокрема ст.29, де зазначено, що «Об`єкти регулювання можуть переміщуватися в межах зони, вільної від регульованих шкідливих організмів, без наявності карантинного сертифіката».

Щодо достовірності показань свідка ОСОБА_13 , то вони сумнівів не викликають, бо у вироку викладені вірно, обгрунтовано, що узгоджується з письмовими та речовими доказами кримінального провадження. Твердження обвинуваченого про здійснення на неї тиску працівниками міліції спростовуються її показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції, де вона зазначила, що тиску не було, а наполегливо просили давати показання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд керувався вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який фактично визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні, розповівши, як проходили перемовини з ОСОБА_11 , як домовлялися про перерахування грошових коштів на банківську картку ОСОБА_13 , хоча вважає, що лише „підіграв ОСОБА_11 , „повівся на його пропозицію, і тому не вчиняв кримінальних правопорушень, за якими його обвинувачують, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Суд обґрунтовано позбавив ОСОБА_9 12-го рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України, так як він вчинив кримінальне правопорушення, яке є тяжким.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 , з огляду на тяжкість злочинів та дані про його особу, може виправитись без відбування покарання, із звільненням від відбування покарання, призначеного реально судом першої інстанції, з випробуванням, з покладенням певних обов`язків згідно ст. 76 КК України, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо постановлення виправдувального вироку, то такі вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 не ґрунтуються на вимогах КПК України, колегія суддів апеляційного суду не уповноважена на прийняття такого рішення.

Керуючись ст.ст. 404 - 414, 418 - 419, 374 - 376, 424 - 426, 532 КПК України, ст. 75-76 КК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання, призначеного судом першої інстанції за ст.ст. 366 ч. 1, 368 ч. 4 /в редакції станом на 18.05.2014 року/, ст. 70 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком 3 /три/ роки, без конфіскації майна, з покладенням на нього обов`язків, визначених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4