АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1016/15 Справа № 192/33/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000938 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2015 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Червоне Солонянського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , в якій не оспорюючи обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, за яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду від 26 листопада 2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідальністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, прокурор зазначає, що відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Нове кримінальне правопорушення вчинив 27 листопада 2014 року, тобто в період іспитового строку, у зв`язку з чим відповідно до норм ст. 71 КК України йому необхідно було призначити покарання не менше, ніж 3 роки 6 місяців позбавлення волі в той час, як суд першої інстанції призначив покарання в виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Крім того, під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, суд не врахував незняті і непогашені у встановленому законом порядку судимості за скоєння умисних, корисливих злочинів проти власності. ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину середньої тяжкості, який він вчинив наступного дня після оголошення обвинувального вироку щодо нього, є працездатним, на обліку у лікарів за станом здоров`я не перебуває, проте суспільно-корисною працею не зайнятий, заходи до працевлаштування та відшкодування спричиненої шкоди не вживав.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2014 року та остаточно ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 27 листопада 2014 року близько 22 год. 50 хв., маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна із садиби своєї бабусі ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав металеві вироби, що належать ОСОБА_9 :

- 2 колеса діаметром 19 см на суму 300 грн.;

- 2 труби довжиною по 2 м кожна на суму 30 грн.;

- прут металевий, довжиною 3 м діаметром 18 мм, вартістю 100 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 430 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах справи, тому заслуговують уваги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2014 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків у відповідності до ст.76 КК України.

Злочин, за який засуджується ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, вчинено ним в період іспитового строку 27 листопада 2014 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

У відповідності з роз`ясненнями, що містяться в ч. 2 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами і доповненнями, не відбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (ст.75, 79, 104 КК).

Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків не дотримався та призначив йому покарання, яке не відповідає вимогам ч. 4 ст. 71 КК України і є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 26 листопада 2014 року.

Нормами ст. 413 КПК України визначено, що незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

З огляду на наведене, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання, з постановленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2015 року задовольнити.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2014 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_10 відраховувати з 23 червня 2015 року, тобто з дня взяття його під варту.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання ним копії вироку.

Судді: