ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-3866кМ14 У х в а л а
04 грудня 2014 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2.,
суддів - ОСОБА_3., ОСОБА_4.,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_7.,з участю прокурора - ОСОБА_5., засудженої - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора м.Києва ОСОБА_6. на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2014 року та на ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 03 серпня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2014 року, залишеному без зміни ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 03 серпня 2014 року -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, раніше неодноразово

судимої - 25 січня 2011 року за вироком

Деснянського районного суду м.Києва від

25 січня 2011 року за ч.2 ст.309 КК України,

із застосуванням положень ст..71 КК

України, до покарання у виді позбавлення

волі на строк 2 роки і 1 місяць;

16 липня 2013 року за вироком того ж суду за

ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді

позбавлення волі на строк 2 роки із звільненням

на підставі ст.79 КК України, від відбування

покарання на строк 1 рік і 6 місяців -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_1, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців.

На підставі ст..75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на неї, на підставі ст..76 КК України обов'язків, передбачених п.2,3,4 цієї статті.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватою у повторному незаконному придбанні 12 липня 2013 року без мети збуту ацетильованого опію що знаходився в 5 мілілітровому медичному шприці, який вона незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, перенесла на 3 поверх під'їзду АДРЕСА_1.

Перебуваючи, близько 14 години 15 хвилин, на 3 поверсі під'їзду №6 зазначеного будинку, побачивши працівників міліції, з метою уникнення відповідальності ОСОБА_1 викинула медичний шприц з ацетильованим опієм на підлогу загального коридору, а після затримання її працівниками міліції та проведення огляду на підлозі був виявлений медичний шприц в якому знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований масою, в перерахунку на суху речовину, 0, 047 г.

У касаційній скарзі заступник прокурора м.Києва порушує питання про скасування вироку Деснянського районного суду м.Києва від 31 березня 2014 року та ухвали колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 03 серпня 2014 року, в зв'язку із застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України та просить призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Як зазначено в касаційній скарзі судом належним чином не враховано, що ОСОБА_1 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, має незняті і непогашені в установленому законом порядку судимості, до неї застосовувалися положення ст..75 КК України, що не перешкодило їй вчинити злочин в період звільнення її від відбування покарання з випробуванням і свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_1

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, з'ясувавши позицію засудженої, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законність ухвали суду апеляційної інстанції полягає у відповідності її змісту вимогам ст..419 КПК України.

Проте, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ухвала Апеляційного суду м.Києва від 03 червня 2014 року постановлена у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, фактично у апеляційній скарзі прокурором порушувалося питання про неправильне застосування кримінального закону - ст.75 КК України, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням і на обґрунтування своєї позиції автором апеляційної скарги наводилися відповідні доводи.

Незважаючи на це, погоджуючись із рішенням місцевого суду, суд апеляційної інстанції обґрунтовує у своїй ухвалі правильність призначення ОСОБА_1 покарання.

Призначення покарання (розділ ХІ КК України) та звільнення від покарання та його відбування (розділ ХІІ КК України) різні за змістом інститути кримінального права, з огляду на що вирішуючи питання правильності призначення покарання судом апеляційної інстанції залишено без відповіді доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону, що суперечить положенню ч.2 ст.419 КПК України, згідно з яким при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання вимог кримінального процесуального закону при перегляді вироку місцевого суду перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ст.436, п.1 ч.1 ст.438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Оскільки перед судом апеляційної інстанції прокурором порушувалося питання про неправильне застосування кримінального закону, яке не знайшло свого законного вирішення, необхідності скасовування вироку суду першої інстанції та призначення розгляду в суді першої інстанції колегія суддів не вбачає, з огляду на що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

При новому апеляційному розгляді необхідно належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній і касаційній скаргах прокурорів, зокрема, звернути увагу на ті обставини, що ОСОБА_1 протягом останніх чотирьох років неодноразово засуджувалася за умисні злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів; раніше звільнялася від відбування покарання з випробування, проте, під час звільнення скоїла злочин; останнє за часом кримінальне правопорушення скоїла під час кримінального провадження щодо неї за аналогічне правопорушення, що, на думку колегії суддів, вказує на установчий протиправний характер поведінки ОСОБА_1, пов'язаної із наркотичними засобами і викликає сумніви у можливості виправлення засудженої без відбування покарання.

Ухвалене при новому розгляді колегією суддів апеляційного суду рішення має за змістом відповідати вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону.

Керуючись ст. ст.433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу заступника прокурора м.Києва задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 31 березня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2. ОСОБА_4 ОСОБА_3