ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2015 Київський районний суд м. Харкова
у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_3 ,
захисників адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, -
24 червня 2013 року прокуратурою Харківської області затверджений обвинувальний акт, згідно до якого ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, повторно, а також незаконний збут наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету, скоїв ряд злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.
Згідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 у невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому місці, при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.
21.03.2013 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись біля будинку № 61 по вул. Залеській в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув за 1000 грн. ОСОБА_8 полімерний пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Цього ж дня, о 17 годині 05 хвилин біля будинку №191-Д по вул. Клочківській в м. Харкові ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, що є, згідно висновку хімічної експертизи № 388/75 від 26.03.2013 особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою в перерахунку на суху речовину 5,74 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_6 .
Крім того, згідно до обвинувального акту, 23.04.2013 року приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись біля будинку №12 по вул. Героїв Праці в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно повторно збув за 1000 грн. ОСОБА_8 полімерний пакет з речовиною рослинного походження. Цього ж дня, о 15 годині 40 хвилин біля будинку №14 по вул. Героїв Праці в м. Харкові, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з речовиною рослинного походження, що є, згідно висновку хімічної експертизи № 654 від 24.04.2013 р. особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,4501 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_6 , повторно.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний повторно.
Крім того, згідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 23 квітня 2013 року о 17:00 годині буз затриманий співробітниками міліції в парковій зоні на вул. Динамівській між вулицями Сумською та Новгородською в м. Харкові. ОСОБА_6 знаходився на передньому пасажирському сидінні автомобілю "Chevrolet Epica" державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 і який знаходився за кермом автомобіля. В момент затримання, у ОСОБА_6 при собі знаходились три полімерні пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, які він поклав на заднє сидіння автомобілю.
Виявлені та вилучені три полімерні пакети з речовиною рослинного походження в проміжок часу з 22 години 00 хвилин по 22 годину 20 хвилин в ході огляду автомобілю " Chevrolet Epica " державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , Згідно висновку хімічної експертизи № 699 від 30.04.2013 р. вилучена у ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину - 13,4507 грама, який ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав при собі та перевозив без мети збуту.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України - незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, скоєне особою, яка раніше скоїла злочин передбачений ст.307 КК України.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини у пред`явленому обвинуваченні не визнав, заперечив фактичні обставини справи та пояснив при цьому, що він ніколи не збував наркотичні засоби. Працівники міліції обмовили його за наказом прокуратури Харківської області. З 2004 року по 2011 рік він працював в органах прокуратури та займав різні посади, дисциплінарних стягнень не мав. В зв`язку з виникненням конфлікту з його безпосереднім керівником, йому запропонували написати рапорт про звільнення за власним бажанням, на що він відмовив. Після зазначених подій, він захворів. Закінчивши лікування прийшовши на робоче місце, де дізнався про його звільнений з органів прокуратури заднім числом. У зв`язку з незаконним йогом звільненням, він звертався до суду про поновлення на роботі і рішенням суду був поновлений на роботі. Після чого було порушене кримінальне провадження. На його думку, слідство було проведено під тиском прокуратури та в односторонньому порядку. При розслідуванні кримінального провадження його свідчення взагалі не бралися до уваги. Наполягає, що 23.04.2013 р. він зустрічався саме з його знайомим ОСОБА_10 , який передавав йому гроші за раніше куплений велосипед, але він чомусь є засекреченою особою, якій він мов би збував наркотичні засобі. При огляді в судовому засіданні речового доказу - відеозапису з мов би закупним він чітко побачив свого знайомого ОСОБА_11 . При прослуховуванні запису судового засідання, коли допитувався судом закупний ОСОБА_8 виявив, що його голос не співпадає з голосом особи, з якою він спілкувався при проведені нібито оперативної закупки. Наполягає, що до суду для допиту оперуповноваженими співробітниками міліції був доставлений не ОСОБА_12 , як закупний, а зовсім інша особа. Не розуміє підстави його затримання на вул. Динамівській в м. Харкові, коли він їхав в якості пасажира зі своїм знайомим ОСОБА_9 на автомобілі «Шевролет Епіка». Ніяких наркотичних засобі він при собі не мав. До вилучених наркотичних засобів в автомобілі, який належить його товаришу, через декілька годин після його затримання він не має. Просить визнати недопустимими та неналежними докази, представлені прокурором для його звинувачення, оскільки всі представлені докази оформлені з порушенням норм кримінального законодавства України.
Судом були досліджені усі докази, подані стороною обвинувачення, яка проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечувала.
Зокрема, у судовому засіданні були допитані свідки:
ОСОБА_13 , який був залучений в якості понятого при догляді 21.03.2013 р. о 16 год. в Управлінні міліції особи, що проводила оперативну закупівлю під псевдонімом ОСОБА_8 та свідком подій збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 . ОСОБА_6 в той же день о 17 год. по вул. Клочковській в м. Харкові;
ОСОБА_14 , який був залучений в якості понятого при догляді 21.03.2013 р. о 16 год. та 23.04.2013 о 14-00 год. в Управлінні міліції особи, що проводила оперативну закупівлю під псевдонімом ОСОБА_8 та свідком подій збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 . ОСОБА_6 21.03.2013 р. о 17 год. по вул. Клочковській в м. Харкові; а також свідком подій збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 . ОСОБА_6 21.03.2013 р. о 15 год. 20 хв. по вул. Гер. Праці біля будинку № 12 в м. Харкові, а також при затриманні ОСОБА_6 23.04.2013 р. о 17 год. по вул. Динамівській в м. Харкові, коли він був зупинений на автомобілі «Шевролет Епіка» під керуванням ОСОБА_9 та вилученням із зазначеного автомобіля о 22 год. полімерних пакетів з речовиною рослинного походження;
ОСОБА_15 який був залучений в якості понятого при догляді 23.04.2013 о 14-00 год. в Управлінні міліції особи, що проводила оперативну закупівлю під псевдонімом ОСОБА_8 та свідком подій збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 . ОСОБА_6 23.03.2013 р. . по вул. Гер. Праці біля будинку № 12 в м. Харкові, а також при затриманні ОСОБА_6 23.04.2013 р. о 17 год. по вул. Динамівській в м. Харкові, коли він був зупинений на автомобілі «Шевролет Епіка» під керуванням ОСОБА_9 та вилученням із зазначеного автомобіля о 22 год. полімерних пакетів з речовиною рослинного походження;
ОСОБА_16 оперуповноважений ОПВ УБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, яким за дорученням слідчого СУ проводилось негласні слідчі (розшукові) дії контроль за скоєним злочином у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 , а саме догляд 21.03.2013 р. в будинку СУ особистих речей особи, що проводила оперативну закупівлю під псевдонімом ОСОБА_8 та передача йому грошових коштів та складання відповідних актів, проведення та догляд за подіями по вул. Клочковській в м. Харкові біля супермаркету «Восторг» при передачі ОСОБА_6 закупному ОСОБА_8 наркотичних засобів; догляд 23.04.2013 р. в будинку СУ особистих речей особи, що проводила оперативну закупівлю під псевдонімом ОСОБА_8 та передача йому грошових коштів та складання відповідних актів, проведення та догляд за подіями по вул. Героїв праці в м. Харкові при передачі ОСОБА_6 закупному ОСОБА_8 наркотичних засобів; а також затримання ОСОБА_6 на вул. Динамівській в м. Харкові, де він був зупинений співробітниками ДАІ, коли їхав на автомобілі «Шевролет Апіка» під керування ОСОБА_9 та вилученням із зазначеного автомобіля о 22 год. полімерних пакетів з речовиною рослинного походження;
ОСОБА_17 - оперуповноважений ОБНОН, який приймав участь у затриманні ОСОБА_6 , який дав суду пояснення, аналогічні пояснення свідка ОСОБА_16 ;
ОСОБА_8 - особа, що проводила оперативну закупівлю 21.03.2013 р. та 23.04.2013 р. наркотичних засобів у ОСОБА_6 при обставинах, викладених в обвинувальному акті.
ОСОБА_9 знайомий ОСОБА_6 , який має на праві власності автомобіль «Шевролет Епіка» держномер НОМЕР_2 та 23.04.2013 р. приблизно о 16 год. зустрівся з ОСОБА_6 біля ТЦ «Караван» по вул. Гер. Праці в м. Харкові та вирішили поїхати на Шатіловку до джерела. Він керував автомобілем, а ОСОБА_6 сидів на передньому пасажирському сидінні. По дорозі на вул. Динамівській в м. Харкові його автомобіль було зупинено співробітниками ДАІ, після чого підійшли співробітники міліції, відкрили автомобіль та повідомили, що затримують ОСОБА_6 та повідомили, що на задньому сидінні його автомобіля знаходяться наркотичні засоби. Але до того, як автомобіль був зупинений, на задньому сидінні нічого не лежало. Як туди потрапили зазначені засоби, йому не відомо. Йому співробітники міліції запропонували поїхати з ними, проти чого він не заперечував.
Судом досліджені письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження: акт огляду покупця від 21.03.2013 р. (т. 1 а.с. 35 37), протокол добровільної видачі від 21.03.2013 року (т. 1 а.с. 38); протокол оперативної закупівлі від 21.03.2013 р. (т. 1 а.с. 41- 42), протокол огляду покупця від 23.04.2013 р.(т.1 а.с. 54 - 57), протокол добровільної видачі від 23.04.2013 р. (т. 1 а.с. 58), протокол проведення негласної слідчої дії від 24.04.2013 р. (т.1 а.с. 61 - 62), протокол огляду місця події від 23.04.2013 р. автомобіля «Шевролет Епіка» держномер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 , який знаходився біля будівлі СУ по вул. Весніна, 14 в м. Харкові, в ході догляду якого були виявлені та вилучені три полімерні пакети з рослиною речового походження та фототаблиця до нього (т. 1 а.с. 81 87); висновок експерта № 388/75 від 26.03.2013 р, згідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого склала 5,74 гр. (т 1 а.с. 131 134); висновок експерта № 654 від 24.04.2013 р., згідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 0,4501 гр. (т. 1 а.с. 138 -140); висновок експерта № 699 від 30.04.2013 р., згідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 4,6606гр., 4,1390 гр., 4,6511 гр. (т. 1 а.с. 144 - 145); висновок експерта № 741 від 08.05.2013 р., згідно до якого нашарування на поверхні відрізу тканини наркотичним засобом, психотропною речовиною, прекурсором, сильнодіючим або отруйним лікарським засобом не являються (т. 1 а.с. 151 153); висновок експерта № 51 від 22.03.2013 р., згідно якого слід папілярного узору вилучений з полімерного пакету з речовиною рослинного походження, який був добровільно виданий ОСОБА_8 , придатний для ідентифікації особи (т. 1 а.с. 157 160); висновок експерта № 121 від 06.06.2013 р., згідно до якого один слід пальця руки, придатний для ідентифікації особи, відкопійований на один відрізок липкої стрічки розміром 24 30 мм, залишений не особою, дактілокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_6 , а іншою особою (т. 1 а.с. 167 171); висновок експерта № 94 від 24.04.2013 р., згідно до якого слід папілярного узору вилучений з полімерного пакету розміром 130 х 80 мм з речовиною рослинного походження, який був вилучений в ОМП автомобіля «Шевроле Епіка» 23.04.2013 р., придатний для ідентифікації особи (т. 1 а.с. 176 179); висновок експерта № 120 від 22.05.2013 р., згідно до якого, один слід пальця, відкопійований на один відрізок липкої стрічки з полімерного пакету який вилучений в ході ОМП автомобіля «Шевроле Епіка» 23.04.2013 р. залишений вказівним пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 186 192); протокол огляду предметів від 15.05.2013 р. , а саме вилучених під час обшуку ОСОБА_6 , предмети видані ОСОБА_8 ,та предмети вилучені в ході огляду автомобілю «Шевроле Епіка» (т. 1 а.с. 199); постанова про визнання речовими доказами від 16.05.2013 р (т. 1 а.с. 200 202); протокол огляду предметів від 14.06.2013 р., а саме виданих ОСОБА_8 та предметів, вилучених в ході огляду автомобіля «Шевроле Епіка» (т.1 а.с. 203)., постанова про визнання речовими доказами від 14.06.2013 р. (т. 1 а.с. 204 0 205); протокол огляду предметів від 21.06.2013 р. (т. 1 а.с. 206); постанова про визнання речовими доказами від 21.06.2013 р. (т. 1 а.с. 207 208); рапорти про отримання в УФЗБО ГУМВС України в Харківській області грошових коштів для проведення оперативних закупок (т. 2 а.с. 61 63); протокол про перегляд матеріалів проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіовідео контроль особи за матеріалами досудового розслідування по кримінальному провадженню, судом оглянуто відеозаписи, зафіксовані на двох електронних носіях (т. 2 а.с. 106 -107); протокол про перегляд матеріалів проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою ОСОБА_6 , у публічно доступних місцях, а саме візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження за матеріалами досудового розслідування по кримінальному провадженню, судом оглянуто відеозаписи на електронному носії (т. 2 а.с. 110 - 111); протокол за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з телекомунікаційних мереж ( т. 2 а.с. 112 119).
Також, в судовому засіданні, за клопотаннями сторони захисту, були допитані свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які пояснили, що їм відомо, що ОСОБА_12 (закупний ОСОБА_8 ) є знайомим ОСОБА_6 і в літку 2012 р. ОСОБА_6 продав ОСОБА_20 велосипед, за який останній повинен був віддати гроші.
Вислухавши сторони кримінального провадження, оцінивши надані ними докази, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_6 необхідно виправдати за недоведеності його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України виходячи з наступного.
Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
ОСОБА_6 , як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні, свою вину в інкримінованих йому злочинах, передбачених ст.ст.307 ч.2 та 309 ч.2 КК України не визнав і стверджував, що дійсно 21.03.13 р. та 24.04.13 р. зустрічався зі своїм знайомим ОСОБА_10 (закупним ОСОБА_8 ), який при зустрічах повертав йому по 1000 грн., що підтверджується відеозаписом, наданої стороною обвинувачення, хоча належним чином процесуально не оформлений, за раніше проданий з відстрочкою платежу велосипед фірми «Каманч». При укладанні угоди були присутні свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , які були допитані судом і підтвердили показання ОСОБА_6 . Зазначені свідки попереджені судом за ст. 384, 385 КК України.
Але суд дійшов висновку про те, що прокурором не надано достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, а обвинувачення побудоване лише на припущеннях, що є недопустимим, так як порушує право обвинуваченого на захист.
Так, органом досудового розслідування порушені вимоги ст.104, 252 КПК України. Згідно з ч. 3, 4, 5 ст. 104 КПК України протокол складається з: вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії, особу, яка проводить процесуальну дію; всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії; інформації про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися з текстом протоколу. Зауваження і доповнення зазначаються в протоколі перед підписанням. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Відповідно до вимог ст.252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. За результатами проведення негласного слідчої дії складається протокол до якого, у разі необхідності долучаються додатки.
В порушення вищевказаних норм КПК України в протоколі оперативної закупівлі від 21.03.13 року ( а.с. 41 - 42 т.1) відсутні час початку і закінчення процесуальної дії. Також в протоколі не вказані всі учасники негласної слідчої дії, а саме поняті, покупець та інші оперативні працівники. Судом допитаний в якості свідка оперуповноважений працівник міліції ОСОБА_22 , який пояснив, що він брав участь в даній негласній слідчій дії, але він не зазначений в протоколі як особа, яка брала участь у зазначеній слідчій дії. Суд приходить до висновку, що дана слідча дія була проведено без участі понятих, а тому не може бути визнана допустимим доказом у справі.
Згідно акту огляду покупця ОСОБА_8 , складеного оперуповноваженим ОПО УБНОН ГУМВС України в Харківській області від 21.03.2013 р. (т.1 а.с.35 - 37) зазначена дія відбувалося з 16 год.30 хв. до 16 год. 40 хв. в каб. 803 Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області за участі понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
Але згідно журналу відвідувачів ХМУ ГУМВС України Харківській області, витребуваного за клопотанням захисту судом і оглянутого в судовому засіданні було встановлено, що понятий ОСОБА_13 зайшов в будівлю УВС о 16 час.40 хв. і був виведений з будівлі УВС о 16 час.45 хв. оперуповноваженим ОСОБА_23 , що підтверджує відсутність понятого ОСОБА_13 при огляді покупця ОСОБА_8 при складанні вищевказаного акту.
Із змісту зазначеного акту огляду ОСОБА_8 слідує, що такий огляд зовсім не проводився, оскільки в акті зазначено тільки в яку одежу був одягнений ОСОБА_8 , а яким чином проводився огляд одягу, і що конкретно було оглянуто (скільки було кишень в куртці, брюках, чи оглянуте було взуття і шкарпетки, головний убір і т.д.) не вказано.
Крім того в Кримінально - процесуальному законодавстві України відсутня назва процесуального документа, як акт. Ст.103 КПК України містить вичерпаний перелік форм фіксування кримінального провадження, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі, на носії інформації, у журналі судового засідання. Інші форми фіксації кримінального провадження в КПК відсутні .
З урахуванням зазначеного, суд вважає, що акт огляду від 21.03.13 року не може бути належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні.
Крім того, відповідно до вимог ст.ст.104 і 252 КПК України, а також п.4.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Складений оперуповноваженим співробітником міліції ОСОБА_16 протокол від 24.04.13 р негласного слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі (т.1 а.с.61-62) з порушенням зазначених норм КПК України та Інструкції..., а саме: протокол був складений 24.04.13 року, тобто на добу пізніше, описаної в протоколі події; не зазначений час початку і закінчення процесуальної дії; не вказані всі учасники негласної слідчої дії, а саме поняті, покупець та інші оперативні працівники. Але згідно показань даних в суді оперпрацівника міліції ОСОБА_22 , останній брав участь в проведенні зазначеної негласної слідчої дії.
В матеріалах кримінального провадження міститься аудіо-відео файли, на який сторона обвинувачення вказує як на доказ вини ОСОБА_6 у збуті наркотичних засобів. Проте в даному протоколі відсутня будь-яка інформація про проведення аудіо-відео фіксації даної негласної слідчої дії, а також інформація якими технічними засобами здійснювалася дана фіксація та на який носій.
В порушення вимог п.3 ст.104 КПК України відсутня інформація про особу, що склала даний протокол, яка повинна бути вказана в описовій частині протоколу в обов`язковому порядку із зазначенням прізвища, імені, по батькові та посади, особи яка склала протокол. Хоча в заключній частині протоколу і є підпис оперуповноваженого ОСОБА_16 , як учасника процесуальної дії, проте ким був складений даний протокол не вказано.
З урахуванням викладених доводів, суд вважає, що зазначений протокол є неналежним та недопустимим доказом вини ОСОБА_6 .
Згідно акту огляду покупця ОСОБА_8 від 23.04.2013 р., складеного оперуповноваженим ОПО УБНОН ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_16 , (т.1 а.с. 54) зазначена дія відбувалася з 14 год. 25 хв. до 14 год. 35 хв. в каб. 803 Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області за участю понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Але згідно журналу відвідувачів ХМУ ГУМВС України Харківській області, витребуваного судом за клопотанням захисту оглянутому в судовому засіданні було встановлено, що понятий ОСОБА_15 23.04.13 року в будівлю УВС взагалі не заходив, що підтверджує відсутність понятого ОСОБА_15 при огляді покупця ОСОБА_8 і складанні вищевказаного акту. Із змісту зазначеного акту, огляд ОСОБА_8 фактично не проводився. Так, в акті зазначено тільки в чому був одягнений ОСОБА_8 , а яким чином проводився огляд одягу, і що конкретно було оглянуто (скільки було кишень в куртці, брюках, чи були оглянуті взуття і шкарпетки, головний убір і т.д.) не вказано. Також в ході досудового та судового слідства було встановлено, що на покупцеві ОСОБА_24 були встановлені дві відеокамери, проте в акті огляду цього не зафіксовано.
Крім того, Кримінальний процесуальний кодексі України не передбачає такого процесуального документу як акт, враховуючи, що згідно ст.103 КПК України процесуальні дії в ході кримінального провадження можуть фіксуватися в протоколі, на носії інформації, у журналі судового засідання. Інші форми фіксації кримінального провадження в КПК відсутні.
З урахуванням викладеного, суд вважає зазначений акт огляду покупця ОСОБА_8 від 23.04.13 року неналежним та недопустимим доказом вини ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні.
Органом досудового розслідування надані аудіо-відео записи із зображенням зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 (зі слів ОСОБА_6 його знайомого ОСОБА_25 ) 23.04.13 року як докази збуту наркотичних засобів покупцеві ОСОБА_8 .
Але матеріали кримінального провадження не містять даних, яким чином зазначені аудіо-відеоматеріали потрапили в матеріали кримінального провадження , оскільки відомості про фіксацію ходу слідчих дій технічними засобами відсутні. Яким чином встановлені технічні засоби на ОСОБА_8 в протоколах не відображено. Відомості про технічній засіб, на якому зроблені ці записи також відсутні.
З урахуванням викладеного, суд погоджується з клопотанням захисту про визнання зазначених доказів неналежними та недопустимими.
23.04.13 року з 22 години 00 хв. до 22 час.20 хв. слідчим СВ ГУМД України в Харківській області ОСОБА_26 в присутності понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_27 в АДРЕСА_2 був оглянутий автомобіль Шевроле-Епіка держномер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 на праві особистої власності. В ході огляду автомобіля було виявлено та вилучено на задньому сидінні три поліетиленові пакети з речовиною зеленого кольору рослинного походження, про що був складений протокол.
ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення в зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та його дії кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України. Однак, згідно матеріалів справи, він був затриманий на вул. Динамівської в м. Харкові 23.04.13 р. о 17-00, і він знаходився на передньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, однак даних про те, що автомобіль оглядався співробітниками міліції на місці затримання матеріали справи не містять. Більше 5 годин автомобіль знаходився біля будівлі СУ ГУМВС України в Харківській області за адресою м. Харків, вул. Весніна, 14 поза увагою його власника ОСОБА_28 і ОСОБА_6 , а ключі від даного автомобіля знаходилися у працівників міліції. Оглядався вказаний автомобіль без присутності ОСОБА_6 .
Яким чином зазначені пакети з наркотичним засобом потрапили в автомобіль, що належить ОСОБА_29 ні в ході досудового розслідування, ні в судовому слідстві не встановлено. Кому конкретно належать вищевказані пакети і як вони потрапили в автомобіль, ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового слідства не встановлена.
Крім того, суд звертає увагу на залучених органом досудового розслідування до участі у процесуальних діях понятих ОСОБА_14 ОСОБА_30 , а також покупця наркотичних засобів ОСОБА_8 , який є знайомим обвинуваченого - ОСОБА_25 . Так, зазначені особи раніше неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності за скоєння різних злочинів, в тому числі і в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що підтверджується інформацією, отриманою судом за клопотанням захисту (т. 3 а.с. 169 170). Суд вважає, що їх свідчення не можуть бути правдивими і об`єктивними, і не можуть бути доказом провини ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні.
Показання свідків, які були понятими при документуванні оперативної закупівлі, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо. Їхні показання в частині, що стосується пояснень особи з вигаданими анкетними даними про обставини придбання наркотичного засобу, в силу ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимим доказом, оскільки є показаннями з чужих слів. Їхні показання в частині обставин документування лише дублюють інформацію, викладену у відповідних актах та протоколах.
За таких підстав, суд критично ставиться до наданих свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 показань в даному кримінальному провадження, оскільки є суттєві підстави вважати їх необ`єктивними та упередженими.
Разом з тим, як пояснював у судовому засіданні ОСОБА_8 , якому було доручено проведення оперативної закупки, він перебуває з працівниками міліції у приятельських стосунках, неодноразово брав участь у проведенні оперативних дій, що свідчить про його опосередковану залежність від вказівок працівників міліції.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Як зазначалось в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, оскільки суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції».
Показання ж свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які були понятими при документуванні оперативної закупівлі, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо.
Згідно зі ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» контрольна закупівля здійснюється з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, однак до проведення такого заходу, органи, що здійснюють таку діяльність, мають обов`язково в інший спосіб, перевірити вже отриману від агентів інформацію про те, чи дійсно певна особа займається збутом наркотичних засобів.
Така перевірка повинна здійснюватися в інший, передбачений Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» спосіб, зокрема, шляхом зняття інформації з каналів зв`язку чи із застосуванням інших технічних засобів отримання інформації; через здійснення візуального спостереження в громадських місцях, тощо, чого у даній справі дотримано не було.
З урахуванням викладеного, суд погоджується з клопотанням захисту про визнання недопустимими доказів, зібраних у ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій, які надані прокурором на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, вважаючи їх зібраними з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, а отже не допустимими, а тому суд не може їх прийняти як доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Ст. 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається та діє принцип Верховенства права, а у відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Суд не погоджується з доводами органа обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_31 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачений ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Суд дійшов висновку про те, що прокурором не надано достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а також у незаконному зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, а обвинувачення за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України побудоване лише на припущеннях, що є недопустимим, так як порушує право обвинуваченого на захист, а тому ОСОБА_6 підлягає виправданню за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно до протоколу огляду місця події від 23.04.2013 р. автомобіля «Шевролет Епіка» держномер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 , який знаходився біля будівлі СУ по вул. Весніна, 14 в м. Харкові, в ході догляду автомобіля були виявлені та вилучені три полімерні пакети з рослиною речового походження (т. 1 а.с. 81 -96). Однак на підставі проведеного огляду будь-яких доказів, які б свідчили про незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_6 не було встановлено.
Рішенням Європейського суду з прав людини викладено, зокрема у справах «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.
Інформація, отримана від агентів міліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.
Таким чином, суд вважає, що практика проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та використання їх результатів у кримінальному провадженні у даному випадку не відповідає вимогам ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки даних про те, що обвинувачений займався збутом наркотиків та яких саме, до проведення оперативних закупок співробітникам міліції, як органами досудового слідства так і судом не добуто.
Свідоме небажання працівників правоохоронних органів застосовувати технічні засоби при здійсненні оперативно розшукової діяльності ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході її проведення.
Будь-яких даних про те, що до зустрічі ОСОБА_8 (закупного) з обвинуваченим, останній торгував наркотиками, обвинуваченням не зібрано. Раніше він не мав судимості і не перебував під слідством за подібні дії.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Суд при постановленні вироку також виходить із положень ст. 94 ч. 2 КПК України, про те, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, і оцінюються у їх сукупності.
Відповідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав і свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах добутих незаконним шляхом. В зв`язку з чим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винуватість особи в скоєнні злочину, отримані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази, були отримані незаконним шляхом, суди зобов`язані визнати їх недопустимими та не враховувати, як підставу обвинувачення у вироку.
Конституційний Суд України, аналізуючи положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, виходив з того, що збирання доказів можливе лише в порядку, передбаченому законом, а тому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог процесуального законодавства. Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України дав підстави Конституційному Суду України для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину у будь-якому випадку не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням встановленого законом порядку (Рішення від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України).
В ході судового слідства не встановлено об`єктивних доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, наведені ж органом досудового слідства докази ґрунтуються лише на припущеннях та на доказах здобутих з порушенням закону та є недопустимими, а тому ОСОБА_6 слід виправдати, через не доведення його участі у вчиненні цих злочинів.
Проаналізувавши в сукупності всі докази досліджені в судовому засіданні по даному кримінальному провадженню, суд враховує положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, а саме, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи; положення ст. 5 «Право на свободу та особисту недоторканість» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, суд, керуючись ст.ст. 86, 87 КПК України, визнає недопустимими докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:
акт огляду покупця від 21.03.2013 р. (т. 1 а.с. 35 37), протокол добровільної видачі від 21.03.2013 року (т. 1 а.с. 38); протокол оперативної закупівлі від 21.03.2013 р. (т. 1 а.с. 41- 42), протокол огляду покупця від 23.04.2013 р.(т.1 а.с. 54 - 57), протокол добровільної видачі від 23.04.2013 р. (т. 1 а.с. 58), протокол проведення негласної слідчої дії від 24.04.2013 р. (т.1 а.с. 61 - 62), протокол огляду місця події від 23.04.2013 р. автомобіля «Шевролет Епіка» держномер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 , який знаходився біля будівлі СУ по вул. Весніна, 14 в м. Харкові, в ході догляду якого були виявлені та вилучені три полімерні пакети з рослиною речового походження та фототаблиця до нього (т. 1 а.с. 81 87); висновок експерта № 388/75 від 26.03.2013 р, згідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого склала 5,74 гр. (т 1 а.с. 131 134); висновок експерта № 654 від 24.04.2013 р., згідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 0,4501 гр. (т. 1 а.с. 138 -140); висновок експерта № 699 від 30.04.2013 р., згідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 4,6606гр., 4,1390 гр., 4,6511 гр. (т. 1 а.с. 144 - 145); висновок експерта № 94 від 24.04.2013 р., згідно до якого слід папілярного узору вилучений з полімерного пакету розміром 130 х 80 мм з речовиною рослинного походження, який був вилучений в ОМП автомобіля «Шевроле Епіка» 23.04.2013 р., придатний для ідентифікації особи (т. 1 а.с. 176 179); висновок експерта № 120 від 22.05.2013 р., згідно до якого один слід пальця, відкопійований на один відрізок липкої стрічки з полімерного пакету який вилучений в ході ОМП автомобіля «Шевроле Епіка» 23.04.2013 р. залишений вказівним пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 186 192); протокол огляду предметів від 15.05.2013 р. , а саме вилучених під час обшуку ОСОБА_6 , предмети видані ОСОБА_8 ,та предмети вилучені в ході огляду автомобілю «Шевроле Епіка» (т. 1 а.с. 199); постанова про визнання речовими доказами від 16.05.2013 р (т. 1 а.с. 200 202); протокол огляду предметів від 14.06.2013 р., а саме виданих ОСОБА_8 та предметів, вилучених в ході огляду автомобіля «Шевроле Епіка» (т.1 а.с. 203)., постанова про визнання речовими доказами від 14.06.2013 р. (т. 1 а.с. 204 - 205); протокол огляду предметів від 21.06.2013 р. (т. 1 а.с. 206); постанова про визнання речовими доказами від 21.06.2013 р. (т. 1 а.с. 207 208); протокол про перегляд матеріалів проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо-відео контроль особи за матеріалами досудового розслідування по кримінальному провадженню, судом оглянуто відеозаписи, зафіксовані на двох електронних носіях (т. 2 а.с. 106 -107); протокол про перегляд матеріалів проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою ОСОБА_6 , у публічно доступних місцях, а саме візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження за матеріалами досудового розслідування по кримінальному провадженню (т. 2 а.с. 110 - 111), оскільки наведені доказами є недопустими та не доводять того, що ОСОБА_6 21.03.2013, 23.04.2013 р. збув ОСОБА_8 канабіс масою 5, 74 гр. та 0,4501 гр., а також незаконно придбав, перевозив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб масою 13,4507 гр.
Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України не може бути підтверджене доказами, які здобуті з порушенням норм кримінально-процесуального закону.
Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, вважає їх такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Оскільки стороною обвинувачення не надано суду докази, які безперечно підтверджують вину ОСОБА_6 у збуті наркотичного засобу ОСОБА_8 , а також те, що він не був затриманий в момент вчинення збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 , та інші належні докази про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, вважає недоведеною належними доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України. Тому відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 373 КПК України він підлягає виправдуванню.
Вивченням матеріалів, що характеризують особу ОСОБА_6 , судом встановлено, що останній одружений, на утриманні має неповнолітню дитину, на обліку у лікарі нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Скарг, претензій, нарікань та інших компрометуючих матеріалів відносно нього немає.
Цивільний позов в межах кримінального провадження не пред`являвся.
Доля речових доказів вирішується судом на підставі вимог ст. 100 КПК України
Судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз відсутні, оскільки експертизи проведені за рахунок держави.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави - скасувати, зобов`язавши ТУ ДСА в Харківській області повернути заставодавцю суму застави в розмірі 22 940 грн.
Керуючись ст.ст. 368, 370, ч. 1 п. 1 ст. 373, 374 КПК України, суд, -
ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України та виправдати його за частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в якому він обвинувачується.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді застави скасувати.
Речові докази у справі:
Полімерний пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, сухою, подрібненою, добровільно виданий ОСОБА_8 21.03.2013 р.; полімерний пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, сухою, подрібненою, добровільно виданий ОСОБА_8 23.04.2013 р.; три полімерні пакунки з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, сухою, подрібненою, вилученими в ході огляду автомобіля «Шевроле Епіка», д.н. НОМЕР_1 23.04.2013 р., фрагмент тканини (внутрішня підкладка карману), вилучену в ході обшуку ОСОБА_6 знищити;
Паперовий конверт, опечатаний відтиском печатки «НДЕКЦ № 002» з написом «Е-121 від 06.06.2013», в якому находиться аркуш паперу з наклеєним фрагментом липкої стрічки з перекопійованим на нього слідом папілярного узору, та паперовий конверт, опечатаний відтиском печатки «НДЕКЦ № 002» з написом «Е-120 від 22.05.2013», в якому находиться аркуш білого паперу з наклеєним фрагментом липкої стрічки з перекопійованим на нього слідом папілярного узору зберігати в матеріалах кримінального провадження;
Грошові кошти в сумі 500 грн., купюрами: 100 грн. серія ГБ № 0649478, 100 грн. серія АЗ № 4920760, 100 грн. серія ББ № 9843204, 100 грн. серія ЕЕ № 8267400, 100 грн. серія ЕХ № 8751355, вилучені у ОСОБА_6 повернути останньому.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Харківської області через Київський районний судом м. Харкова з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, протягом 30 днів з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з часу отримання копії вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захисникам та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Суддя -