Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/487/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 389-1 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000002 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Нова Каховка Херсонської області, проживає: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , освіта середня-технічна, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину 2014 року, громадянина України, працює помічником машиніста тепловоза в локомотивному депо станції Помічна Одеської залізниці, раніше судимого:

04 грудня 2014 року вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 286 КК України до виправних робіт на строк 6 місяців з відрахуванням 10% із суми заробітку, без позбавлення права керувати транспортним засобом, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 389-1 КК України та виправдано,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_7 ,

виправданого: ОСОБА_6 ,

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що всупереч умовам укладеної угоди про примирення між потерпілим ОСОБА_8 та підозрюваним ОСОБА_6 по кримінальному провадженню, зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000523 від 10 жовтня 2014 року, яка була затверджена вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2014 року, будучи обізнаним із наслідками умисного невиконання угоди, які передбачені ч. 1 ст. 389-1 КК України, в період з 29 грудня 2014 року по 20 січня 2015 року умисно ухилився від виконання п. 1 зазначеної вище угоди, а саме від відшкодування потерпілому ОСОБА_8 в строк до 28 грудня 2014 року моральної шкоди в сумі 5000 гривень.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389-1 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк 1 місяць. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду від 04 грудня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 1 місяць 30 днів.

Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину визнав повністю та пояснив, що виплату потерпілому ОСОБА_9 в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди кошти в сумі 5 тис. грн. не здійснив, оскільки його платіжна картка була заблокована у зв`язку з її втратою. На підтвердження своїх показань надав суду довідку ТВБВ №10010/0125 філії - Кіровоградського обласного управління ПАТ «Ощадний банк України» №28-10/118 від 05.03.2015 року, згідно якої платіжну картку ОСОБА_6 було заблоковано 22.12.2014 року в зв`язку з її втратою. Отримано перевипущену платіжну картку 23.01.2015 року. Однак, судом безпідставно не взято до уваги те, що платіжна картка являється лише засобом доступу до банківського рахунку, де зберігаються кошти, та обвинувачений мав можливість здійснити зняття коштів з рахунку без картки, звернувшись до банку з паспортом. Вказане підтверджується п.п.7.2.3 п.7.2. розділу 7 Порядку емісії та обслуговування платіжних карток міжнародних платіжних систем в установах АТ «Ощадбанк», затвердженого постановою правління АТ «Ощадбанк» від 28.03.2012 №196 (в редакції постанови правління АТ «Ощадбанк» від 09.04.2013 року № 199), згідно якого клієнт (довірена особа) звертається до установи банку, де було відкрито рахунок, надає документи, що посвідчують особу, та довіреність (у разі якщо до установи банку звертається довірена особа) та пише заяву (у довільній формі) про своє бажання отримати кошти з Рахунку готівкою без використання платіжної картки. Відтак відсутність картки не є поважною причиною для невиконання умов угоди про примирення.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 під час допиту в судовому засіданні повідомив, що проживає разом з сім`єю в найманому житлі, на утримання якого несе витрати та має непогашені кредитні зобов`язання, однак будь-якого документального підтвердження існування вказаних обставин не надав. Водночас судом у мотивувальній частині вироку необґрунтовано та з порушенням вимог статті 23 КПК України зазначено, що факт проживання разом з родиною у найманому житлі та наявність кредитних зобов`язань встановлено з наданих стороною захисту доказів. Кредитні зобов`язання та зобов`язання з утримання житла жодним доказом не підтверджено. У випадку, якщо вони існують, то їх наявність не могла не бути врахованою обвинуваченим при узгодженні з потерпілим ОСОБА_8 розміру і строків виплат за угодою про примирення. Відтак, обвинувачений реально оцінював свої можливості по сплаті узгоджених сторонами угоди коштів.

Крім того, згідно довідок Добровеличківського МВ КВІ ДПтС України в Кіровоградській області №8/7-305 від 13.02.2015 та 8/7-462 від 04.03.2015, досліджених судом в якості письмових доказів, відрахування із заробітної плати ОСОБА_6 за вироком від 04.12.2014 року у зв`язку з відбуванням виправних робіт розпочато лише з 01.02.2015 року, що свідчить про відсутність будь-яких відрахувань, із заробітної плати ОСОБА_6 на момент існування обов`язку зі сплати моральної шкоди на користь ОСОБА_8 у строк до 28.12.2014 року. Згідно довідки відокремленого структурного підрозділу ДП «Одеська залізниця» «Локомотивне депо Помічна»№25 від 12.02.2015 року затримки у виплаті заробітної плати ОСОБА_6 за останні 6 місяців відсутні.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 пояснив, що на наступний день після граничного терміну сплати моральної шкоди, а саме 29.12.2014 року він самостійно зателефонував ОСОБА_6 , на що останній повідомив, що його картка заблокована через неприязні стосунки з дружиною, обіцяв позичити у товариша та віддати, просив відтермінувати сплату до 10.01.2015 року. В подальшому свідок ОСОБА_8 телефонував обвинуваченому ОСОБА_6 10.01.2015, останній на неодноразові дзвінки не відповідав, самостійно не перетелефонував, сплату боргу частинами не запропонував та не розпочав, інших заходів для досягнення компромісу не вжив. Обвинувачений покази свідка підтвердив. Відтак невиконання угоди обвинуваченим ОСОБА_6 носить прихований характер, останній створив видимість її виконання, а насправді ухилився від цього. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 під час допиту в судовому засідання повідомив, що обставин, які б вимагали від нього значних витрат (його хвороба, його близьких, втрата майна тощо) на момент існування обов`язку з виплати коштів за угодою не було. Його дружина, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною, також щомісячно отримує дохід у вигляді виплат від держави в розмірі 800 грн.

Прямий умисел в даному випадку полягає у взятті ОСОБА_6 на себе зобов`язань за угодою про примирення зі сплати обумовлених 5 тис. грн. моральної шкоди, наявності реальної можливості її сплатити, відсутності поважних причин для несплати та бездіяльності, яка виявилась у пасивній поведінці, створенні видимості виконання угоди та невжитті будь-яких реальних заходів, спрямованих на виконання умов угоди про примирення.

Крім того, Добровеличківським районним судом при винесенні вироку 04.12.2014 року, яким затверджено угоду про примирення від 27.11.2014 року, зроблено висновок про добровільність укладення угоди сторонами та відсутність умов, які б ускладнювали виконання угоди підозрюваним ОСОБА_6 . Обвинувачений ОСОБА_6 , уклавши угоду про примирення, скористався наданою КПК України можливістю шляхом домовленостей з потерпілим ОСОБА_8 самостійно узгодити собі вид та міру покарання, а також розмір шкоди, яку належить відшкодувати. Відтак, не виконавши добровільно взяті на себе зобов`язання, ОСОБА_6 вчинив злочин проти правосуддя. Суд, винісши виправдувальний вирок ОСОБА_6 , нівелював суть інституту угод у кримінальному судочинстві, фактично надавши дозвіл обвинуваченому не виконувати взяті на себе зобов`язання.

Судом у мотивувальній частині виправдувального вироку необґрунтовано зроблено висновок про те, що «в період з 22.12.2014 року по 23.01.2014 року ОСОБА_6 не мав можливості користуватися платіжною карткою у зв`язку з її блокуванням», оскільки судом не враховано факт можливості доступу до рахунку без картки. Крім того, з наданих стороною обвинувачення доказів встановлено відсутність будь-яких відрахувань та виплати заробітної плати ОСОБА_6 на момент існування обов`язку по сплаті коштів за угодою, відсутність форс-мажорних обставин, які б вимагали від нього значних витрат та встановлено ухилення ОСОБА_6 від спілкування з свідком ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав свою апеляцію, виправданого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, за таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 389-1 КК України та виправдано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 389-1 КК України.

Так, допитаний під час розгляду справи в апеляційному суді ОСОБА_6 пояснив, що вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2014 року було затверджено угоду про примирення між ним та потерпілим ОСОБА_8 . Показав, що його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України та призначено узгоджене сторонами покарання у виді виправних робіт на строк 6 місяців з відрахуванням 10 % із суми заробітку в дохід держави, без позбавлення права керувати транспортним засобом та зобов`язано його в строк до 29 листопада 2014 року виплатити ОСОБА_8 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди кошти в сумі 5000 гривень, а в строк до 28 грудня 2014 року виплатити ОСОБА_8 в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди кошти в сумі 5000 гривень. Першу частину коштів в сумі 5000 гривень він сплатив в обумовлений угодою строк. Іншу частину коштів в строк до 28 грудня 2014 року він не сплатив, оскільки в період з 21 грудня 2014 року по 21 січня 2015 року його платіжна картка була заблокована у зв`язку з її втратою. Вказав, що єдиним джерелом його доходів є заробітна плата, середньомісячний розмір якої становить 2500 гривень. Власного нерухомого та рухомого майна не має. У нього на утриманні перебуває малолітня дитина та дружина, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьохрічного віку. Єдиним джерелом доходів дружини є соціальна допомога на дитину, середньомісячний розмір якої становить близько 800 гривень. Разом із сім`єю проживає у найманому житлі, у зв`язку з чим несе витрати по сплаті орендної плати та комунальних послуг, середньомісячний розмір яких становить близько 500 гривень. Крім того, показав, що має кредитні зобов`язання у "Платинум Банк ", сума місячного платежу становить 800 гривень. Також, показав, що телефонував ОСОБА_8 та пропонував йому виплатити моральну шкоду в сумі 5000 гривень - частинами, проте останній відмовився. Вказав, що не мав реальної можливості виплатити ОСОБА_8 одразу усю суму у розмірі 5000 гривень, проте не відмовлявся повернути заборговану суму, пропонував виплатити її частинами.

Допитаний в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи, свідок ОСОБА_8 показав, що на підставі укладеної між ним та ОСОБА_6 угоди про примирення по кримінальному провадженню, останній взяв на себе зобов`язання в строк до 29 листопада 2014 року сплатити йому в рахунок відшкодування матеріальної шкоди кошти в сумі 5000 гривень та в строк до 28 грудня 2014 року в рахунок відшкодування моральної шкоди кошти в сумі 5000 гривень. Першу частину угоди ОСОБА_6 виконав в обумовлений строк. Проте, іншу частину коштів в сумі 5000 гривень до 28 грудня 2014 року не сплатив. Свідок ОСОБА_8 підтвердив суду показання ОСОБА_6 відносно того, що дійсно останній йому телефонував та пропонував виплатити моральну шкоду в сумі 5000 гривень частинами, проте він відмовився. Причини відмови отримати кошти частинами, він суду пояснити не зміг.

Згідно із вимогами ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Статтею 91 КПК України, визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, зокрема подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Предметом злочину передбаченого ч. 1 ст. 389-1 КК є угода про примирення або про визнання винуватості, умови якої не виконуються.
Об`єктивна сторона злочину характеризується пасивною поведінкою - бездіяльністю, яка полягає в невиконанні (ухиленні від виконання) угоди про примирення або про визнання винуватості за наявності на боці особи, засудженої на підставі такої угоди, обов`язку і реальної можливості її виконання.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389-1 КК України характеризується лише прямим умислом, а саме у тому, що обвинувачений повинен усвідомлювати, що має можливість виконати укладену з ним угоду, але не виконує її і бажає цього.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження єдиним джерелом доходів ОСОБА_6 є заробітна плата, середньомісячний розмір якої в грудні 2014 року - січні 2015 року становив 2764 гривні. ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину 2014 р.н. та дружину, яка ніде не працює, проживає разом з родиною у найманому житлі, має кредитні зобов`язання. В період з 22.12.2014 року по 23.01.2015 року не мав реальної можливості користуватися платіжною карткою в зв`язку з її блокуванням. ОСОБА_6 сплатив частину боргу ОСОБА_8 в сумі 5000 гривень ще до набрання вироком Добровеличківського районного суду від 04 грудня 2014 року законної сили, на момент судового розгляду виконує покарання у виді виправних робіт та не відмовляється від сплати існуючого боргу перед ОСОБА_8 , що вказує на відсутність в його діях прямого умислу на ухилення від виконання угоди про примирення.

Крім того, відповідно до показань свідка ОСОБА_8 , даних під час апеляційного розгляду справи, ОСОБА_6 не відмовлявся сплатити йому борг, а намагався відтермінувати його сплату в зв`язку із скрутним матеріальним становищем, пропонував виплатити моральну шкоду в сумі 5000 гривень - частинами, проте він від такої пропозиції відмовився.

Доводи апеляції стосовно того, що згідно довідки відокремленого структурного підрозділу ДП «Одеська залізниця» «Локомотивне депо Помічна» №25 від 12.02.2015 року затримки у виплаті заробітної плати ОСОБА_6 за останні 6 місяців відсутні, відтак він мав можливість сплатити заборгованість ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки єдиним джерелом доходів ОСОБА_6 є заробітна плата, середньомісячний розмір якої в грудні 2014 року - січні 2015 року становив 2764 гривні. ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину 2014 р.н. та дружину, яка ніде не працює, проживає разом з родиною у найманому житлі та має кредитні зобов`язання.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги відносно того, що ОСОБА_8 телефонував обвинуваченому ОСОБА_6 10.01.2015 року, останній на неодноразові дзвінки не відповідав, самостійно не перетелефонував, сплату боргу частинами не запропонував та не розпочав, інших заходів для досягнення компромісу не вжив, невиконання угоди обвинуваченим ОСОБА_6 носить прихований характер, останній створив видимість її виконання, а насправді ухилився від цього. Так, вказані доводи повністю спростовуються, показаннями свідка ОСОБА_8 , даними під час апеляційного розгляду справи, який підтвердив суду показання ОСОБА_6 відносно того, що дійсно останній йому телефонував та пропонував виплатити частинами моральну шкоду в сумі 5000 гривень, проте він відмовився.

На переконання колегії суддів, доводи апеляції відносно того, що прямий умисел полягає у взятті ОСОБА_6 на себе зобов`язань за угодою про примирення зі сплати обумовлених 5 тис. грн. моральної шкоди, наявності реальної можливості її сплатити, відсутності поважних причин для несплати та бездіяльності, яка виявилась у пасивній поведінці, створенні видимості виконання угоди та невжитті будь-яких реальних заходів, спрямованих на виконання умов угоди про примирення, є необґрунтованими, такими, що повністю спростовуються матеріалами справи. Так, єдиним джерелом доходів ОСОБА_6 є заробітна плата, середньомісячний розмір якої в грудні 2014 року - січні 2015 року становив 2764 гривні. ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину 2014 р.н. та дружину, яка ніде не працює, проживає разом з родиною у найманому житлі, має кредитні зобов`язання, сплатив частину боргу ОСОБА_8 в сумі 5000 гривень ще до набрання вироком Добровеличківського районного суду від 04 грудня 2014 року законної сили, на момент судового розгляду виконує покарання у виді виправних робіт. ОСОБА_6 не відмовлявся сплатити ОСОБА_8 борг, намагався відтермінувати його сплату у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, пропонував виплатити моральну шкоду в сумі 5000 гривень - частинами, однак останній від такої пропозиції відмовився, намагався шукати шляхи виконання угоди про примирення. Тобто, у ОСОБА_6 не було прямого умислу на невиконання угоди про примирення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що матеріалами кримінального провадження не встановлені достатні докази доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінується. Стороною обвинувачення не доведено наявність у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389-1 КК України, а доведено лише факт невиконання угоди про примирення за відсутності прямого умислу на вчинення такого діяння, що може тягти за собою наслідки, передбачені ч. 1 ст. 476 КПК України. ОСОБА_6 в період з 29.12.2014 року по 20.01.2015 року не мав реальної можливості сплатити ОСОБА_8 кошти в сумі 5000 гривень через їх відсутність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора залишити без задоволення, вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року, стосовно ОСОБА_6 , - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2