УХВАЛА

Іменем України

11
вересня 2007 року апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого -
судді Фоміна Ю .В.,

суддів: Захарчука
С.В. та

ТкаченкаВ.Л.,
з участю : прокурора Воронухи Д.С.
захисника ОСОБА_1. засудженого
ОСОБА_2розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі
кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Богунського
районного суду м. Житомира від 18 липня 2007 року, -

встановив:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м.
Житомира, судимого 23 березня 2006 року Богунським районним судом м. Житомира
за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі. Постановою Бердичівського
міськрайонного суду від 29 серпня 2006 року його звільнено умовно - достроково
на 4 місяці 25 днів, -

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК
України на два роки позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2. змінено з підписки про невиїзд на
взяття під варту, його взято під варту в залі суду.

Справа № 11-637/2007

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Котік В.П. Категорія:
ст. ст. 309 ч. 2 КК України Суддя - доповідач: Фомін Ю.В.

Згідно вироку, 2 березня 2007 року о 17 годині 40 хвили* ОСОБА_2,
знаходячись на горищі будинку АДРЕСА_1 без мети збуту незаконно, повторно,
шляхом знахідки, придбав наркотичний засіб - макову солому вагою е висушеному
вигляді 10,38 грам, який, зберігаючи при собі, виніс на вулицю і тут же біля
будинку за вищевказаною адресою, він був затриманий працівниками міліції та
доставлений до приміщення ДПМ № 8, де вказаний наркотичний засіб уОСОБА_2 було
виявлено і вилучено.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить змінити вирок та пом'якшити
призначену йому міру покарання, обравши покарання не пов'язану з позбавленням
волі, надавши таким чином йому можливість закінчити лікування від наркотичної
залежності.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про залишення
вироку без зміни, але виключення з вироку посилання суду на обставину, яка
обтяжує покарання - рецидив злочинів, як зайве, пояснення засудженогоОСОБА_2 та
захисника ОСОБА_1. про заміну обраної йому міри покарання на таку, що не
пов'язана з позбавленням волі для закінчення курсу лікування, обговоривши
доводи апеляції, перевіривши справу, апеляційний суд вважає, що апеляція
підлягає задоволенню частково.

Висновок суду про доведеність виниОСОБА_2у вчиненні
незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з
кваліфікуючою ознакою - повторність, відповідає фактичним обставинам справи,
обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку
доказів, яким суд дав належну оцінку, і в апеляції не оспорюється.

Дії засудженогоОСОБА_2за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфіковані правильно.

Покарання засудженому ОСОБА_2. повинно бути судом призначене у
відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості
вчиненого злочину, даним про його особу та всіх обставин справи і воно повинно
бути необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових
злочинів.

При обранні покарання судом було враховано негативну
характеристику засудженого ОСОБА_2, і те, що він вину визнав повністю, щиро
розкаявся, як пом'якшуючу покарання обставину та рецидив злочину, як обтяжуючу
покарання обставину.

Проте, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь - яка з обставин,
яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу як
ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз
враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Дії
засудженогоОСОБА_2судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою -
повторність, з врахуванням його минулої непогашеної судимості від 23 березня
2006 року за ст. 309 ч. 1 КК України. Тому, на підставі ст. 365 КПК України,
посилання суду у мотивувальній частині вироку на те, що обтяжуючою
покаранняОСОБА_2обставиною є рецидив злочину, підлягає виключенню.

Апеляційний суд враховує те, засуджений ОСОБА_2 вину визнав повністю та
щиро розкаявся ; в матеріалах справи є дані про те, що він добровільно двічі
проходив курс лікування від наркотичної залежності і зараз ставить це питання,
тобто намагається позбавитись залежності від наркотичних засобів ; вчинення ним
одного епізоду та кількість наркотичного засобу, визнає вказані обставини
такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого
злочину, вважає за можливе застосувати ст. 69 ч. 1 КК України та перейти до
іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ст.
309 ч. 2 КК України.

Але апеляційний суд не вбачає підстав для застосування до
засудженогоОСОБА_2ст. 75 КК України, тобто звільнення його від відбування
призначеного покарання з випробуванням, оскільки він вже засуджувався до
реального покарання у виді обмеження волі.

З урахуванням наведеного вирок щодоОСОБА_2підлягає зміні.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2.
задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 липня 2007 року щодо ОСОБА_2змінити.

Призначити ОСОБА_2. покарання за ст. 309 ч. 2 КК України із застосуванням
ст. 69 ч. 1 КК України 2 ( два ) роки обмеження волі.

На
підставі ст. 365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання
на наявність обставини, яка обтяжує покарання засудженого - рецидив злочину.

Запобіжний захід
засудженому ОСОБА_2

залишити -
взяття під варту. Звільнити його з -
під варти при прибутті до місця відбування покарання.

Строк покарання обчислювати з дня прибуття і постановки
засудженогоОСОБА_2на облік у виправному центрі.

У строк покарання за правилами, передбаченими у ст. 72 КК
України, зарахувати час перебування його під вартою, а також час слідування під
вартою до виправного центру.

В решті цей вирок залишити без зміни.