АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/465/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/380/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 липня 2015 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2015 року за кримінальними провадженнями №0001851, №0001929 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, освіта професійно-технічна, не працюючої, не одруженої, раніше судимої -

- 01.09.2014 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців;

- 27.10.2014 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1, 4 ст.70 КК України до призначеного покарання за вироком частково приєднано покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 01 вересня 2014 року і остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробувальним строком 3(три) роки,

- 10.02.2015 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до 3 (трьох) років 1(одного місяця) позбавлення валі, на підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 01 вересня 2014 року і остаточно призначено покарання у вигляді3 (три)роки 7 (сім)місяців позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, яка визнана винною та засуджена за ст.185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Інгулецького районного суду від 27.10.2014року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Інгулецького районного суду від 10.02.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з 10.02.2015 року.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6

захисник обвинуваченої ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржений вирок суду від 07.05.2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, виключивши з його мотивувальної та резолютивної частин застосування положень ст.71 КК України при визначенні остаточного покарання відносно ОСОБА_6 . Ухвалити свій вирок, яким визнати винною ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України та призначити обвинуваченій покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 10 лютого 2015 року остаточно призначити покарання у вигляді трьох років дев`яти місяців позбавлення волі. Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1, 4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, згідно зі ст.75 КК України, строком на 3 роки виконувати самостійно.

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2015 року ОСОБА_6 була визнана винною та засуджена за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України КК Україниза наступних обставин.

Обвинувачена ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово засудженою, останній раз 27.10.2014 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.ч.1, 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнена з випробувальним терміном на 3 роки, тобто, ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробила, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, в період іспитового строку, вчинила нові, умисні кримінальні правопорушення.

Так, ОСОБА_6 , повторно, 22 листопада 2014 року приблизно о 19.00 годині, знаходячись за місцем тимчасового проживання, в квартирі АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з полиці меблевої стінки, в кімнаті вказаної квартири, викрала мобільний телефон Nokia С5-00 imei: НОМЕР_1 вартістю 280 гривень без картки мобільного оператора та грошові кошти в розмірі 800 гривень, що належать ОСОБА_9 , після чого утримуючи викрадене майно з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1080 гривень.

Крім цього, ОСОБА_6 , повторно, 29 листопада 2014 року приблизно о 08.00 годині, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_10 , реалізуючи умисел, направлений на крадіжку чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з гаманця, що знаходився в сумці в коморі вказаного вище будинку, викрала грошові кошти в сумі 300 гривень, кутову шлейф машинку АКІТА Tools моделі S1B-TL-187x90 вартістю 380 гривень, електричний лобзик вартістю 380 гривень та електричну дриль радянського виробництва вартістю 400 гривень, що належать ОСОБА_10 , після чого утримуючи викрадене майно з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 1460 гривень.

Крім цього, ОСОБА_6 , повторно, 01 грудня 2014року приблизно о 17.00год., знаходячись, в квартирі АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не слідкує, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з підвіконня кухні вказаної квартири, викрала мобільний телефон Nokia 1280 вартістю 180 гривень з сім-картою оператора мобільного зв`язку Київстар № НОМЕР_2 вартістю 10 гривень, після чого продовжуючи реалізовувати єдиний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не слідкує, шляхом вільного доступу, таємно, із корисливих мотивів, з ліжка, в спальній кімнаті вказаної квартири викрала мобільний телефон Samsung моделі GT-S5302 іmеі 1: НОМЕР_3 ; іmеі 2: НОМЕР_4 вартістю 520 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв`язку Київстар № НОМЕР_5 вартістю 10 гривень, що належать ОСОБА_11 , після чого утримуючи викрадене майно з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, завдавши таким чином потерпілій - ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 720 гривень

Крім цього, ОСОБА_6 , повторно, 05 грудня 2014 року приблизно о 21.00 годині, знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_12 , реалізуючи умисел, направлений на крадіжку чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не слідкує, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, із корисливих мотивів, з меблевої шафи вітальної кімнати вказаної квартири викрала спортивну сумку вартістю 120 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 400 гривень, мобільний телефон DONOD D908 іmеі: НОМЕР_6 вартістю 250 гривень та махровий рушник вартістю 80 гривень, що належать ОСОБА_12 , після чого утримуючи викрадене майно з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 850 гривень.

Крім цього, ОСОБА_6 , повторно, 12 січня 2015 року приблизно о 16.00 годині, знаходячись в приміщенні кухні квартири АДРЕСА_5 , де мешкає ОСОБА_13 , під час спільного розпиття спиртних напоїв, взяла у останнього для здійснення телефонного дзвінка належний йому мобільний телефон Presttigio MultiPhone s/n: НОМЕР_7 imei-1: НОМЕР_8 imei-2: НОМЕР_9 вартістю 550 гривень, в якому була встановлена сім-карта оператора мобільного зв`язку Київстар вартістю 15 гривень з позитивним балансом на рахунку в розмірі 19 гривень. Здійснивши телефонний дзвінок, продовжуючи утримувати в руці зазначений вище мобільний телефон, ОСОБА_6 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, скориставшись тим, що за її діями ніхто не слідкує, таємно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрала даний телефон та утримуючи викрадене майно з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, завдавши таким чином потерпілому матеріального збитку на загальну суму 584 гривні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ст.185 ч.2 КК України, посилається на ті обставини, що призначаючи покарання обвинуваченій, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 10.02.2015 року враховано покарання, призначене вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 27.10.2014 року та помилково, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарання приєднав невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду від 27.10.2014 року. Крім того, судом першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України, враховано покарання, призначене вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 10.02.2015 року. Таким чином, покарання, призначене вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 27.10.2014 року, судом першої інстанції при призначенні покарання вироком від 07.05.2015 року враховано двічі. Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, та двічі враховано невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 27.10. 2014 року.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати, ухваливши свій вирок.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник адвокат ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції від 07.05.2015року відносно ОСОБА_6 підлягає зміні, в частині призначення остаточного покарання, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора також не оскаржується.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо оскарженого вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточної міри покарання, то вони є слушними.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та визначити покарання, яке має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, те що вона скоїла злочини середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка посередньо характеризується (том 2 а.кп.95), на обліку в лікаря-психіатра не перебуває (том 2 а.кп.92), перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів через вживання опіоїдів, синдром залежності (том 2 а.кп.93). Також, враховано судом, що обвинувачена не працює, не заміжня, дітей не має, раніше судима (том 2 а.кп.83-86, 87-88, 90-91; том 1 а.кп.54-55). Має постійне місце проживання та реєстрації (том 2 а.кп.95).

Відповідно до ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було; у відповідності зі ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття. Суд прийшов до висновку, що відсутні підстави для застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Суд врахував вказані вище обставини та особу винної і обґрунтовано призначив обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за вчинення нею кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі.
При цьому, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.4 та ст.71 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність застосувавши положення ст.71 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з оскарженого вироку суду від 07.05.2015 року відносно ОСОБА_6 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були. Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.02.2015 року (том 1 а.кп.54-55) вже було враховано покарання, призначене вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2014 року та помилково застосовано положення ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2014 року.
Крім того, судом першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України враховано покарання, призначене вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.02.2015року.
Таким чином, покарання, призначене вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2014 року враховано судом першої інстанції при визначенні остаточної міри покарання відносно ОСОБА_6 двічі.
При цьому, судом першої інстанції помилково не взято до уваги, що вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2014 року, яким ОСОБА_6 була засуджена за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.1 та ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням згідно ст.75 КК України на 3 роки підлягає самостійному виконанню (том 2 а.кп.54-55).
.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_6 за сукупністю вироків з мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку від 07.05.2015 року виключити посилання на положення ст.71 КК України. Також, колегія суддів вважає необхідним зазначити в мотивувальній та резолютивній частинах оскарженого вироку від 07.05.2015 року, що вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1, 4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, згідно зі ст.75 КК України, строком на 3 роки повинен виконуватися самостійно.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2 КК України змінити в частині призначення покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 посилання на положення ст. 71 КК України.
ОСОБА_6 вважати засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07 травня 2015 року та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 10 лютого 2015 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ст.185 ч.2, 71 КК України до 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі.

Вказати в мотивувальній та резолютивній частинах оскаржуваного вироку, що вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1, 4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, згідно зі ст.75 КК України, строком на 3 роки підлягає самостійному виконанню.

В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності негайно, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3