АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №623/1766/14-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/160/15 Доповідач апел.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 153 ч.3 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши в закритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження №623/1766/14-к по обвинуваченню ОСОБА_8 в кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.153 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 жовтня 2014 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 жовтня 2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Горлівки Донецької області, українця, громадянина України, одруженого, освіта середня, не працюючого, до 2000 року не маючого судимостей відповідно до ст.89 КК України, судимого:
1) 23.06.2000 р. за ст.81 ч.2 КК України до 1 р. позбавлення волі з конфіскацією майна;
2) 03.09.2004 р. за ч.2 от. 185 та ч.2 ст.186 КК України до 4 р. позбавлення волі;
3) 14.05.2008 року за ст.ст. ч.2 ст.15 та ч.1 ст. 115, 186 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого 06.02.2014 року умовно-достроково відповідно до ухвали Кіровського районного суду м. Донецька на не відбутий термін 7 місяців 6 днів, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово мешкав за адресою АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України та призначено покарання у вигляді дванадцяти років позбавлення волі. За сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково, у вигляді трьох місяців позбавлення волі, приєднано не відбуте покарання за вироком від 14.05.2008 року Центрально-міського районного суду м.Горлівка Донецької області і остаточно визначено до відбування покарання и вигляді дванадцяти років трьох місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 6 квітня 2014 року, згідно протоколу затримання. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів.

З цим вироком не погодились обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 .
Прокурор свою раніш подану апеляційну скаргу відкликав ще до початку апеляційного розгляду провадження в порядку ч.1 ст.403 КПК України.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в своїй уточненій апеляційній скарзі просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 жовтня 2014 року змінити і перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч.2 ст.156 КК України. Зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі з доданими до неї додатками, просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити йому покарання за ч.2 ст.156 КК України і скоротити строк відбування покарання.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, адвоката, обвинуваченого, проаналізувавши доводи апеляційних скарг адвоката і обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , 6.04.2014 року, близько 15 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним шляхом, під приводом надання допомоги завів до свого тимчасового місця мешкання за адресою АДРЕСА_2 , малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . З метою налагодження відношення до себе, ОСОБА_8 , надав можливість малолітньому погратися на комп`ютері, та у подальшому, реалізуючи свій злочинний намір направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом з малолітнім ОСОБА_9 , використовуючи погрозу застосування насильства та безпосередньо застосовуючи фізичне насильство шляхом нанесення ударів руками по обличчю та голові малолітньому ОСОБА_9 , спричинив останньому згідно висновку судово-медичної експертизи №115 від 17 травня 2014 року тілесні ушкодження, у вигляді синця по нижньому віку лівого ока, садна на слизовій оболонці нижньої губи зліва, садна по нижньощелепній області з права та 2 садна на правій боковій поверхні шиї, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, після чого, подолавши волю малолітнього до супротиву та скориставшись безпорадним станом потерпілого, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.
Суд першої інстанції повно і об`єктивно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.153 КК України як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, використовуючи безпорадний стан потерпілого, вчинене щодо малолітнього.

Його вина повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів.

Так, потерпілий малолітній ОСОБА_9 пояснив, що коли він гуляв у дворі, незнайомий чоловік попросив його допомогти донести речі. Вони зайшли до квартири на сьомому поверсі в тому ж під`їзді, де жив потерпілий. Цей чоловік запропонував йому пограти на комп`ютері. Коли він грав, чоловік почав його бити по обличчю. Потім цей чоловік зняв з себе джинси та футболку та роздягнув повністю його. Дістав якийсь крем, намазав ним свій статевий орган та почав робити боляче його анусу. Потім чоловік відчинив двері і потерпілий втік.

Представник потерпілого ОСОБА_10 пояснила, що вона є матір?ю потерпілого. 6.04.2014 року близько 15.00 год. прийшла додому, а через півгодини прибіг блідий, з розбитою губою та синцем під оком її син ОСОБА_11 , який сказав, що його побив чоловік з сьомого поверху. Вона викликала міліцію. Коли приїхали працівники міліції, ОСОБА_11 розповідав їй що той чоловік погрожував що зґвалтує його. Потім у присутності психолога ОСОБА_11 розповів, що зазначений чоловік попросив його допомогти занести речі, запропонував пограти на комп`ютері, а потім почав його бити, хватати за горло, розмахувати статевим органом, мазав кремом свій статевий орган, казав що зґвалтує, але у нього не вийшло. Також ОСОБА_11 розказував, що цей чоловік примушував до орально-генітального контакту. Після цього чоловік відчинив двері і ОСОБА_11 втік. Вдома ОСОБА_11 жалівся на біль в області ануса.

Психолог ОСОБА_12 пояснила, що у квітні місяці 2014 року, її запросили прийняти участь в допиті малолітнього в якості психолога. Зі слів Никити було зрозуміло, що коли він знаходився у дворі біля свого дому, якийсь чоловік попросив йому допомогти, він погодився. Коли прийшов до того додому, він грав там на комп`ютері. Потім були домагання з боку власника квартири. З того, що казала дитина було зрозуміло, що цей чоловік був зацікавлений не лише в хлопці, а ще просив його щоб він ще запросив свою сестру. Коли вони вийшли з квартири, дитина втекла. З того що казав хлопець було зрозуміло, що чоловік, торкався його, оголяв свої статеві органи, торкався ними до дитини, до обличчя, намагався зробити статевий акт з хлопцем. Хлопець намагався кричати, але підсудний закривав йому рота. Це тривало деякий час. Хлопець казав що чоловік змащував кремом свій статевий орган та його анус, робив йому боляче. Никита казав, що він намагався кричати, вирватись, але йому це не вдавалось. Врешті решт вони одяглись та вийшли, і тоді ОСОБА_11 втік. Він його відпустив, щоб ОСОБА_11 покликав свою сестру.

Згідно протоколу огляду місця події від 06.04.2014 року в квартирі АДРЕСА_3 було знайдено рушник з нашаруванням речовини білого кольору біологічного походження.

З висновку експерта № 115-ІЗ від 17.05.2014 року вбачається, що у малолітнього ОСОБА_9 встановлені тілесні ушкодження у вигляді синця по нижньому віку лівого ока, садна на слизовій оболонці нижньої губи зліва, садна по нижньощелепній області з права, та 2 садна на правій боковій поверхні шиї, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Як вбачається зі свідоцтва про народження ОСОБА_9 , останній народися 20 листопада 2004 року.

Достовірність та об`єктивність наведених доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, відносність, допустимість та достатність доказів встановлена судом першої інстанції. Пояснення малолітнього потерпілого є послідовними й підтверджені судово-медичними даними. Підстав піддати сумніву його пояснення, не вбачається.

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянтів щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.156 КК України. Його дія повністю охоплюються диспозицією тієї норми кримінального закону, яка була обвинуваченому інкримінована.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог суд першої інстанції, призначаючи покарання, дотримався.

Так, судом першої інстанції було враховано характер і ступінь суспільної небезпеки правопорушення, конкретні обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом?якшують покарання, ставлення обвинуваченого до скоєного.

Неврахування судом першої інстанції обставин, що обтяжують покарання, таких, як рецидив злочину та його скоєння особою в стані алкогольного сп?яніння, не вплинуло на правильність визначення необхідного для виправлення обвинуваченого покарання. Процесуальна можливість виправити цю помилку в апеляційному порядку, відсутня.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст.153 КК України, і колегія суддів не вбачає підстав для зміни ухваленого вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий
суддя суддя суддя

_______________ _______________ ________________
ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15