АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М
У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2013 року Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду
м. Києва у складі:

Головуючого, судді - Одинця В.М.,

Суддів - Рибака І.О.,
Фрич Т.В.,

за участю прокурора - Мінакової Г.О.,

засуджених - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянувши в відкритому судовому
засіданні в м. Києві кримінальну справу
за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на
вирок Подільського районного суду м.
Києва від 05.04.2013 року.

встановила:

Цим вироком засуджені:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.
Києва, українець, громадянин України,
який має середню освіту, не одружений,
не працюючий, зареєстрований та
проживаючий за адресою: АДРЕСА_4, раніше
не судимий,

за ст. 162 ч. І КК України до 1 (одного) року
обмеження волі;

за ст. 185 ч. І КК України до 2 (двох)
років позбавленя волі.

На підставі ст.70 ч.І КК України, шляхом
поглинення менш суворого покарання
більш суворим призначено ОСОБА_2
покарання у виді 2 (двох) років
позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України, звільнено
засудженого ОСОБА_2 від відбування
покарання з випробуванням, з іспитовим
строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України, на час
іспитового строку покладено на
засудженого такі обов"язки: не
виїжджати за межі України на постійне
проживання без дозволу органу
кримінально-виконавчої інспекції,
повідомляти органи кримінально -
виконавчої інспекції про зміну місця
проживання, роботи або навчання,
періодично з'являтися для реєстрації в
органи кримінально - виконавчої
інспекції.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженцям. Києва,
українця, громадянин України, освіта
середня, не одружений, працює СК
«Інтер», зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_5, проживає за адресою: АДРЕСА_2,
раніше судимий:

- 30.07.2010 року Святошинським районним
судом м.Києва по ч. 1, ст. 185 та ч.2, ст.185 КК
України до 2 років позбавлення волі,
звільнений від відбування покарання з
іспитовим строком 2 роки;

- 19.11.2010 Святошинським районним судом
м.Києва за ст.198 КК України до 3 років
позбавлення волі, звільнений від
відбування покарання з іспитовим
строком 3 роки,

-

засуджений за ст. 198 КК України до 2
років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, приєднано
до призначеного покараннячастину
невідбутого покарання за вироком
Святошинського районного суду м. Києва
від 19.11.2010 року, та остаточно призначено
покарання ОСОБА_1 у виді 3 років 1 місяця
позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1
визнані винними в тому, що 02.02.2012 року,
приблизно о 01-30 год. ОСОБА_2 з метою
незаконного проникнення до житла
прибув до будинку АДРЕСА_1. Реалізуючи
свій злочинний умисел ОСОБА_2 підійшов
до балкону квартири АДРЕСА_1, яка
належить ОСОБА_3, на праві власності та
в якій тимчасово проживав ОСОБА_4 Після
чого, ОСОБА_5, не отримавши згоди
власника житла, діючи навмисно та
протиправно, таємно через незачинене
вікно балконної рами проник до
приміщення вищевказаної квартири.

02.02.2012 року приблизно о 01-40 год. ОСОБА_2,
перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, яку
орендував ОСОБА_4, побачив матеріальні
цінності, які належали ОСОБА_4 та у
ОСОБА_2 виник злочинний умисел на
таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел,
діючи з корисливих спонукань ОСОБА_2,
переконавшись, що за його діями ніхто
не спостерігає таємно викрав майно
ОСОБА_4, а саме: мобільний телефон
«Нокія 1280», вартістю 300 грн., в який була
вставлена картка оператора мобільного
зв'язку «ЮМС-контрактна», вартістю 100
грн., мобільний телефон «Нокія 1280»,
вартістю 300 грн., в який була вставлена
картка оператора мобільного зв'язку
«Лайф», вартістю 30 грн., на рахунку якої
були грошові кошти в сумі 10 грн.,
ноутбук «НР» з гарнітурою «мишка»,
загальною вартістю 3000 грн., МР-3 плеєр
«ІRIVER» з навушниками, загальною
вартістю 1700 грн., а всього на загальну
суму 5440 грн. Після чого, ОСОБА_2
викрадене ним майно поклав до кишені
куртки, а ноутбук з балкону передав
ОСОБА_1, який стояв під балконом
вищевказаної квартири та не знав про
походження вказаного ноутбуку. Після
чого, ОСОБА_2 з місця вчинення злочину
зник, а викраденим майном розпорядився
на власний розсуд.

ОСОБА_1, 02.02.2012 року, приблизно о 03-00 год.,
знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, маючи
злочинний умисел, направлений на
заздалегідь не обіцяне придбання,
зберігання та збут майна, завідомо
здобутого злочинним шляхом, безоплатно
отримав від ОСОБА_2 МР-3 плеєр «ІRIVER»,
завідомо знаючи, що даний плеєр
являється краденим. Після чого,
продовжуючи свій злочинний умисел,
направлений на зберігання майна,
завідомо здобутого злочинним шляхом,
почав зберігати незаконно придбаний
музичний плеєром «ІRIVER» по місцю свого
мешкання за адресою: АДРЕСА_2. 05.02.2012
року приблизно о 22-00 год. ОСОБА_1
продовжуючи свій злочинний умисел,
направлений на збут придбаного майна,
завідомо здобутого злочинним шляхом, з
метою власного збагачення, надав
вищевказаний плеєр ОСОБА_6, який заклав
його до заставного товариства
«Скарбниця» за 170 грн. та гроші віддав
ОСОБА_1

В своїй апеляції та доповненнях до неї
засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду
скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд, змінивши йому міру
запобіжного заходу з тримання під
вартою на підписку про невиїзд,
вказуючи на однобічність та неповноту
судового слідства, а також
невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи і істотні
порушення кримінально-процесуального
закону.

Так, апелянт вказує, що судом не взято
до уваги покази свідка ОСОБА_6, в яких
він засвідчив що саме ОСОБА_2 попросив
його закласти музичний плеєр, і тільки
вони вдвох знаходились в приміщенні
ломбарду, і коли ОСОБА_6 отримав гроші
то віддав їх ОСОБА_2

В обґрунтування своїх апеляційних
вимог засуджений ОСОБА_1 також
зазначає, що судом безпідставно
неодноразово відмовлено у задоволенні
клопотання про виклик свідка ОСОБА_7,
який працює таксистом, а також порушено
його право на захист, оскільки судом, за
його клопотанням, не відтворено йому
аудіо-запису повної фіксації судового
засідання. Також, апелянт вказує, що
висновки суду не відповідають
фактичним обставинам справи, так як у
справі відсутні докази того, що ОСОБА_1
достовірно знав, що музичний плеєр
викрадений і що саме він запропонував
закласти його до ломбарду, при цьому,
вказує, що органами досудового
слідства не було вилучено відеозапис
системи спостереження ломбарду
«Скарбниця», не допитано працівника
ломбарду, який би підтвердив, що саме
ОСОБА_1 здавав плеєр і отримував за
нього кошти.

Крім того, апелянт вказує на
відсутність в обвинувальному висновку
даних про понятих, які були присутні
при вилучені речових доказів
посилаючись на матеріали справи ( т.І
а.с. 67, 70) що свідчить, на його думку, про
недопустимість їх як речового доказу.

Також засуджений ОСОБА_1 вказує на
невідповідність призначеного
покарання ступеню тяжкості та особі
засудженого, оскільки судом належним
чином не взято до уваги дані про його
особу, що він має позитивні
характеристики з місця проживання та
реєстрації, а також, має на утриманні
двох неповнолітніх дітей, та страждає
на вроджене захворювання, яке потребує
періодичного профілактичного
лікування.

Заслухавши доповідь судді доповідача,
думку засудженого ОСОБА_1, який
підтримав свою апеляцію і просив вирок
скасувати, справу направити на новий
судовий розгляд, ОСОБА_2, який підтримав
думку ОСОБА_1, прокурора, який не
погоджується з апеляцією засудженого
та просив вирок залишити без змін,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляції, провівши
судові дебати, надавши засудженим
останнє слово, судова колегія вважає,
що апеляція засудженого ОСОБА_1,
підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.. 365 КПК України (1960р.),
Вирок, ухвала чи постанова суду першої
інстанції перевіряється апеляційним
судом в межах апеляції.

Так, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі
вказує, що судом не взято до уваги
покази свідка ОСОБА_6, в яких він
засвідчив що не він, а ОСОБА_2
запропонував закласти музичний плеєр
до ломбарду.

Даний факт підтверджується протоколом
судового засідання ( т.2 а.с. 71 об.) та
аудіо записом судового процесу, що
закласти плеєр до ломбарду була
ініціатива саме ОСОБА_2, якому і віддав
гроші ОСОБА_6 після здачі плеєра. На
запитання прокурора в судовому
засіданні свідок вказав ( т. 2 а.с. 72) що
йому запропонував здати плеєр саме
ОСОБА_2

Однак у вироку суду зазначено, ( а.с.178 т.
2), що до ОСОБА_6 звернувся ОСОБА_1 з
проханням закласти плеєр до ломбарду,
що він і зробив.

Суд першої інстанції даний факт не
проаналізував та не дав йому належної
оцінки.

Тобто висновки суду І-ї інстанції про
доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні
заздалегідь необіцяного придбання,
зберіганні та збуті майна, завідомо
здобутого злочинним шляхом, а саме у
скоєнні злочину передбаченого ст. 198 КК
України, за обставин викладених у
вироку не обґрунтовані, не
відповідають фактичним обставинам
справи і постановлені з порушеннями
норм КПК України.

Крім того, відповідно до ст. 367 п.3 КПК
України, підставою для скасування
судового рішення є істотне порушення
кримінально-процесуального закону, а
саме порушено право обвинуваченого на
захист.

Як вбачається із матеріалів справи,
судом першої інстанції було порушено
право ОСОБА_1 на захист, оскільки за
його клопотаннями, не відтворено йому
аудіо-запис повної фіксації судового
засідання, про що він неодноразово
звертався до суду, що позбавило його
можливості написати аргументовану
апеляційну скаргу.

Як встановлено в ході розгляду
апеляції, також в матеріалах справи
взагалі відсутній аудіо запис судового
засідання від 20 09 2012 р., хоча в протоколі
судового засідання, від цієї ж дати, суд
ухвалив застосувати технічну фіксацію
судового процесу ( т.2 а.с. 57).

Крім того, протокол судового засідання
(т.2 а.с.57об.-58) неможливо прочитати, він
має дуже багато виправлень та помарок,
що є неприпустимим при складанні
процесуального документа.

Відповідно до ст.. 323 КПК України, вирок
суду повинен бути законним та
обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок
лише на тих доказах, які були
розглянуті в судовому засіданні.

Вирок є обґрунтованим, якщо він
постановлений на матеріалах справи,
повністю зібраних, всебічно і повно
досліджених, правильно оцінених судом,
а висновки суду про подію злочину, при
призначенні покарання, повинні з
достовірністю випливати з матеріалів
справи, що не було зроблено судом
першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів
вважає обґрунтованими доводи апеляції
засудженого ОСОБА_1 щодо істотного
порушення судом вимог
кримінально-процесуального закону, що
вплинуло на повноту судового слідства
при постановленні вироку, в зв»язку з
чим вирок підлягає скасуванню, а
справа направленню на новий судовий
розгляд, під час якого суду необхідно
повно з»ясувати всі обставини по
справі в їх сукупності, допитати
засуджених та свідків, перевірити
фактичні обставини по справі та дати їм
належну оцінку.

Підстав для зміни міри запобіжного
заходу відносно ОСОБА_1, при
направленні справи на новий судовий
розгляд, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 367 п.3, 370 п. 3, 10 КПК
України 1960 року та п.п. 11, 13, 15 розділу ХІ
«Перехідних положень» КПК України,
колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 -
задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м.
Києва від 05.04.2013 року відносно ОСОБА_1
та ОСОБА_2 - скасувати.

Справу направити на новий судовий
розгляд в той же суд в іншому складі
суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1
залишити без змін.

СУДДІ:

__________________ ___________________
__________________

Справа № 11/796//2013 Категорія КК: 198 ч. 2 ч. 2
КК України

Головуючий у першій інстанції -

Доповідач - Одинець В.М.