АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 03 грудня 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.06.2011 року Тетіївським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 03 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково _________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/346/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_1
приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тетіївського районного суду Київської області від 08.06.2011 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 , діючи повторно, 30 червня 2013 року приблизно о 02 год., перебуваючи на території ТОВ «Автозар» за адресою: вул. Кіквідзе, 17 в м. Києві, шляхом вільного доступу до підсобного приміщення, заволодів ключами від автомобіля «FIAT DOBLO», д.н.з. НОМЕР_1 , з метою викрадення даного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 за допомогою ключів вимкнув сигналізацію на даному автомобілі, завів двигун та, керуючи вказаним транспортним засобом, виїхав з території ТОВ «Автозар».

01 липня 2013 року приблизно об 11 год. ОСОБА_7 залишив вказаний автомобіль біля будинку №17 по вул. Кіквідзе в м. Києві, де він був вилучений працівниками міліції та повернутий власнику.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що судом першої інстанції не були належним чином досліджені всі обставини справи, внаслідок чого дії ОСОБА_7 були невірно кваліфіковані. При цьому зазначає, що судовий розгляд відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження решти доказів щодо фактичних обставин справи, які сторонами кримінального провадження не оспорювались. Однак це твердження є хибним, оскільки ОСОБА_7 був змушений погодитись із визнанням усіх обставин, викладених в обвинувальному акті, тільки під тиском суду, який зрозумів, як погрозу від суду не врахувати його щире каяття при винесенні вироку, у відповідь на його пояснення про відсутність умислу на заволодіння транспортним засобом, оскільки вважав, що працює в ТОВ «Автозар» та має право використати автомобіль, та незважаючи на те, що у своїх показаннях обвинувачений неодноразово заявляв, що як тільки йому стало відомо, що автомобіль вважають викраденим, він одразу зізнався, що автомобіль у нього, та добровільно повернув його, повідомивши власника шляхом надіслання «смс» про місцезнаходження автомобіля та просив пробачення про вчинене,що повністю підтверджується технічним записом судового засідання.

Водночас пояснення обвинуваченого, викладені у вироку, носять спотворений характер, оскільки обвинувачений відразу давав свідчення і пояснював дещо інші обставини вчинення правопорушення, та зазначав, що вважав себе працівником ТОВ «Автозар», хоч і без офіційного оформлення на даний час, оскільки неодноразово заміняв свого батька, входив у коло осіб, які безперешкодно знаходились на території підприємства, виконував доручення власника підприємства з використанням власного автомобіля та раніше був офіційно працевлаштований у ТОВ «Автозар», про що має довідку.
Також із пояснень ОСОБА_7 зрозуміло, що він не розумів значення скороченого судового провадження, і хоча не заперечував, що він визнає свою вину, однак його розуміння вини і обставин, викладених у обвинувальному акті та вироку, суттєво відрізняються, що залишилося поза увагою суду.

Також поза увагою суду залишився і той факт, що потерпілому не завдано реальної шкоди, що підтверджується матеріалами кримінального провадження та поясненнями представника потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, а тому враховуючи те, що автомобіль був повернений обвинуваченим добровільно та заволодіння транспортним засобом ним вчинене вперше, то до нього можливо було застосувати ч. 4 ст. 289 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності.

Тому, на думку апелянта, оскільки скорочений порядок відбувся з порушенням норм ч. 3 ст. 349 КПК України, внаслідок примусу обвинуваченого до зміни свідчень, апеляційний суд може провести повне судове слідство та встановити обставини справи у відповідності до чинних норм КПК України.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, скасувати вирок щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити, звільнивши обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України; заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги; дослідивши додаткові докази, надані стороною захисту, та допитавши свідка ОСОБА_9 ; провівши судові дебати; заслухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, але вирок суду першої інстанції у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував спрощену процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, стосовно дослідження фактичних обставин та доказів.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Дослідженням журналу судового засідання від 03.12.2014 року та звукозапису зазначеного судового засідання, як вважає колегія суддів, підтверджено, що суд першої інстанції у повній мірі виконав положення ч. 3 ст. 349 КПК України, роз`яснивши обвинуваченому її зміст, в тому числі щодо можливості оскарження вироку суду в разі застосування такої процедури судового розгляду лише в частині призначеного покарання, на що ОСОБА_7 підтвердив, що зміст вказаної норми закону йому повністю зрозумілий і надав свою згоду на застосування ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, пояснивши, що на ТОВ «Автозар» він не працював і повноважень на керування автомобілем «Фіат Добло» не мав, а 30 червня 2013 року він ночував в приміщенні ТОВ «Автозар», що йому дозволяли керівники підприємства, та без дозволу останніх, знаючи, де знаходяться ключі від автомобіля, взяв автомобіль «Фіат Добло» і поїхав на ньому у власних справах. В подальшому, дізнавшись від батька, який працював на цьому підприємстві та до якого він інколи приходив та допомагав йому, про звернення керівництва ТОВ в правоохоронні органи, приїхав автомобілем та залишив його біля ТОВ «Автозар», ключі залишив продавцю в сусідньому магазині, про що повідомив заступнику директора, надіславши «смс» повідомлення, та висловив розкаяння з приводу скоєного, тобто добровільно, без будь-якого примусу дав послідовні показання про обставини вчиненого злочину, які повністю узгоджуються з фактичними обставинами провадження, викладеними в обвинувальному акті.

А тому доводи захисника про порушення судом вимог ст. 349 КПК України є надуманими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Виходячи з наведеного, за відсутності порушень з боку суду першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, а також визначена судом правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, не можуть бути предметом апеляційного розгляду на підставі ч. 2 ст. 394 КПК України.

Доводи захисника про наявність підстав, передбачених ч. 4 ст. 289 КК України, для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 289 КК України звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

За показаннями ОСОБА_7 в суді першої інстанції, що знайшло своє підтвердження і під час апеляційного розгляду, він повідомив слідчому Печерського РУ про обставини, за яких він взяв на ТОВ «Автозар» без дозволу транспортний засіб, вже після того, як довідався від батька, що його розшукують працівники міліції; транспортний засіб повернув не безпосередньо власнику, а залишив його біля ТОВ «Автозар», віддавши ключі від нього продавцю в сусідньому магазині; повідомив місце знаходження автомобіля заступнику директора Товариства шляхом надіслання «смс» повідомлення, але не переконався в тому, що власник отримав свій автомобіль.

Такі показання обвинуваченого узгоджуються з показаннями допитаного в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 , котрий, працюючи слідчим Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, брав участь у проведенні досудового розслідування в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , засвідчив, що лише після викрадення транспортного засобу, він повідомив батьків ОСОБА_7 про необхідність явки останнього до відділу міліції і ОСОБА_7 самостійно прибув та був опитаний.

З урахуванням викладеного, за відсутності виконання ОСОБА_7 умов, визначених ч. 4 ст. 289 КК України, колегія суддів вважає, що немає і правових підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Оскільки колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Проте, перевіряючи вирок в частині висновків суду першої інстанції щодо покарання, колегія суддів вважає, що вони не в повному обсязі узгоджуються з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.
Так, згідно з положеннями ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність матеріальної шкоди, завданої злочином, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та особу винного, який раніше судимий і вчинив новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, суспільно-корисною працею не займався, має малолітнього сина, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, що в сукупності й дало підстави для висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначення йому основного покарання у виді позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Проте, на думку колегії суддів, визначаючи розмір основного покарання у виді позбавлення волі не в повній мірі суд врахував саме дані про особу винного, наявність обставин, пом`якшуючих, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, конкретні обставини кримінального провадження.

Між тим, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 , не дивлячись на його позицію в суді апеляційної інстанції, визнає свою винуватість у повторному незаконному заволодінні транспортним засобом, під час досудового розслідування сприяв розкриттю цього злочину, в суді першої інстанції визнавав вину та щиросердно покаявся у вчиненому. Фактичні обставини провадження свідчать про те, що в результаті злочинних дій ОСОБА_7 не настали тяжкі наслідки, транспортний засіб був повернутий власнику та обвинуваченому не висунуті жодні вимоги матеріального характеру. Зазначені обставини у відповідності до ст. 66 КК України колегія суддів вважає обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

При цьому, досліджені колегією суддів дані про особу ОСОБА_7 , який має родину та на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фактично позитивно характеризується за місцем реєстрації, не свідчать про те, що він відверто не бажає стати на шлях виправлення, як про це зазначив суд у вироку.

З урахуванням встановлених колегією суддів обставин, які пом`якшують покарання і суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину, приймаючи до уваги дані про особу винного, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, з огляду на позицію представника потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, колегія суддів вважає за можливе застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, та пом`якшити відповідно й покарання за сукупністю вироків.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки колегією суддів встановлено, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_11 є несправедливим через суворість, вирок суду в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України в цій частині підлягає зміні шляхом пом`якшення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_11 судом за ч. 2 ст. 289 КК України, та шляхом зменшення покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за сукупністю вироків, до строку, необхідного й достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Печерського районного суду м. Києва від 03 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тетіївського районного суду Київської області від 08.06.2011 року, остаточно визначивши йому до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 03 грудня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3