АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/2190/751/2012 Головуючий в 1 інстанції: Кусік І. В.
Категорія : ст. 364 ч. 2 КК України Доповідач : Калініченко І.С.
31 липня 2012 року м. Херсон
Колегія суддів Судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого-судді : Калініченка І.С.
Суддів: Гемма Ю.М. Ковальова H.H.
За участю прокурора: Чепуріна A.C.
засудженого: ОСОБА_1
обвинуваченого: ОСОБА_2
захисника: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2012 року, щодо ОСОБА_1 та за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Білозерського районного суду Херсонської області від 17 листопада 2011 року щодо ОСОБА_2.
в с т а н о в и л а:
Постановою Білозерського районного суду Херсонської області від 17 листопада 2011 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, вдівця, не судимого, який працює приватним підприємцем, проживає в ІНФОРМАЦІЯ_3, звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст.ст. 1 п. «В», 6,8 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011року. На підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України провадження у справі в частині обвинувачення ОСОБА_2 закрито. Запобіжний захід у виді застави двох автомобілів НОМЕР_1 та Форд Фужин д.н. ВТ 3065 AI залишено без змін, до вступу постанови в законну силу.
Стягнено з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати у справі за проведення експертиз в сумі 2 384 грн. 22 коп.
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 24.02.2012 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_6, одруженого, не судимого, який на момент учинення злочину працював заступником прокурора Суворовського району м. Херсона, проживає в ІНФОРМАЦІЯ_7, засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до обмеження волі строком на 2 роки; за ч.3 ст. 364 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки та відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено певні обов'язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Херсонського НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судові витрати по справі за проведення експертиз в розмірі 50% в сумі 2384,22 грн.

Міру запобіжного заходу вибрано - підписку про невиїзд до вступу вироку у законну силу.

Питання з речовими доказами вирішено.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він вступивши в злочинну змову з ОСОБА_2, стосовно якого судом 17.11.2011 року застосовано Закон України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 року № 3680-УІ, діючи навмисно, із корисливих мотивів, шляхом шахрайства, зловживаючи службовим становищем, скоїв злочини, при наступних обставинах:

Займаючи посаду заступника прокурора Суворовського району м. Херсона Тян O.A. у період з 07.12.2010 року по 04.01.2011 року у порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів щодо захисту прав і свобод громадян, державних та публічних інтересів, під час проведення перевірки за зверненням встановив ознаки складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України в діях службових осіб ПВКФ «Оскар».

На підставі матеріалів дослідчої перевірки 04.01.2011 року прокурором Суворовського району м. Херсону відносно службових осіб ПВКФ «Оскар» за фактом вчинення злочину передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України було порушено кримінальну справу, яку 21.03.2011 року до свого провадження прийняв слідчий прокуратури Суворовського району м. Херсона ОСОБА_8 20.05.2011 року слідчим Подоляк K.M. пред'явлено обвинувачення колишньому менеджеру ПВКФ «Оскар» ОСОБА_9 у скоєнні злочину передбаченому ч. 4 ст. 191 КК України.

Приблизно у середині червня 2011 року дружина обвинуваченого ОСОБА_6 звернулась до ОСОБА_2, який має юридичну освіту за наданням юридичної допомоги її чоловіку.

За проханням ОСОБА_2 ОСОБА_7, перебуваючи на посаді заступника прокурора Суворовського району м. Херсона, використовуючи своє службове становище отримав від слідчого Подоляк K.M. інформацію про те, що слідчим заплановано зміну обвинуваченням ОСОБА_9 із ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, вступивши таким чином в злочинну змову. При цьому ОСОБА_7 було достовірно відомо, що відповідно до наказу прокурора Суворовського району міста Херсона № 12 від 30 травня 2011 року «Про розподіл обов'язків між оперативними працівниками прокуратури Суворовського району м. Херсона» до його власних функціональних обов'язків не входить керівництво слідчими прокуратури Суворовського району м. Херсона.

ОСОБА_7, розуміючи той факт, що відповідно до ст. 114 КПК України слідчий при провадженні досудового слідства рішення про перекваліфікацію злочину приймає самостійно і він, займаючи посаду заступника прокурора Суворовського району м. Херсона, позбавлений можливості впливати на дії слідчого Подоляка K.M. щодо здійснення останнім досудового слідства і прийняття процесуальних рішень у кримінальній справі, крім того володіючи інформацією про те, що слідчим рішення про необхідність перекваліфікації злочинних дій ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України прийнято самостійно на підставі об'єктивних обставин встановлених під час досудового слідства, а саме встановлення розміру майнової шкоди спричиненої ПВКФ «Оскар» злочинними діями ОСОБА_9, за змовою з ОСОБА_2 розуміючи протиправність своїх дій, із метою незаконного заволодіння коштами ОСОБА_6 шляхом її обману щодо можливості ОСОБА_7 як заступника прокурора Суворовського району м. Херсона впливати на хід досудового слідства у кримінальній справі її чоловіка та прийняття у зазначеній справі слідчим Подоляком K.M. процесуальних рішень, вимусили ОСОБА_6 передати їм незаконну грошову винагороду у сумі 6000 доларів США за зміну обвинувачення її чоловіку ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, створюючи у останньої неправдиве уявлення про те, що зміна слідчим обвинувачення ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 191 КК України обумовлена впливом ОСОБА_7 на хід досудового слідства, та, вводячи останню в оману відносно того, що передача ОСОБА_6 вищезазначеної грошової винагороди є обов'язковою умовою зміни обвинувачення, що не відповідало дійсності.

04.07.2011 року близько 16 години, знаходячись на перехресті вулиць Орджонікідзе та 9 Січня у м. Херсоні ОСОБА_2 отримав від громадянки ОСОБА_6 в якості незаконної грошової винагороди за зміну обвинувачення її чоловіку ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 191 КК України, грошові кошти у сумі 6500 гривень та 5200 доларів США (що у відповідності до курсу Національного банку України на дату скоєння злочину складає 41457 гривень). Отримані від ОСОБА_6 кошти більш ніж в сто разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян та є для останньої значною шкодою.

Частину зазначеної незаконної грошової винагороди у сумі 6500 гривень та 1200 доларів США ОСОБА_2 залишив собі, а 4000 доларів США він у той же день близько 16 год. 45хв., знаходячись у автомобілі НОМЕР_2 біля будинку №5 на ОСОБА_10 у м. Херсоні, передав ОСОБА_7 після чого обидва були затримані співробітниками СБУ в Херсонській області.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за таких обставин: заступником прокурора Суворовського району м. Херсона ОСОБА_7 у період з 07.12.10 по 04.01.11 в порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів щодо захисту прав і свобод громадян, державних та публічних інтересів, проведена перевірка за зверненням директора ПВКФ «Оскар» ОСОБА_11, відповідно до результатів якої встановлено в службових осіб ПВКФ «Оскар» ОСОБА_12 ознаки складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

На підставі матеріалів дослідної перевірки 04.01.11 прокурором Суворовського району м. Херсону відносно службових осіб ПВКФ «Оскар» за фактом вчинення злочину передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України порушено кримінальну справу № 530002-11.

21.03.11 кримінальну справу до свого провадження прийняв слідчий прокуратури Суворовського району м. Херсона ОСОБА_8

20.05.11 слідчим Подоляк K.M. пред'явлено обвинувачення колишньому менеджеру ПВКФ «Оскар» ОСОБА_13 у скоєнні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 191 КК України.

Приблизно у середині червня 2011 року дружина обвинуваченого ОСОБА_6 звернулась до ОСОБА_2, який має юридичну освіту за наданням юридичної допомоги її чоловіку.

ОСОБА_2, з метою протиправного шляхом обману заволодіння чужим майном вступив у злочинну змову з заступником прокурора Суворовського району м. Херсона ОСОБА_7, який використовуючи своє службове становище отримав від слідчого Подоляк K.M. інформацію про те що слідчим заплановано зміну обвинувачення ОСОБА_14 на ч. 1 ст. 191 КК України.

При цьому, достовірно знаючи, що відповідно до наказу прокурора Суворовського району міста Херсона №12 від 30 травня 2011 року «Про розподіл обов'язків між оперативними працівниками прокуратури Суворовського району м. Херсона» до функціональних обов'язків ОСОБА_1А не входить керівництво слідчими прокуратури Суворовського району м. Херсон, розуміючи той факт, що відповідно до ст. 114 КПК України слідчий при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій приймає самостійно, за винятком випадків коли законом передбачено одержання згоди від суду або прокурора і таким чином ОСОБА_7, займаючи посаду заступника прокурора Суворовського району м. Херсона позбавлений можливості впливати на дії слідчого Подоляка K.M. щодо здійснення останнім досудового слідства і прийняття процесуальних рішень у кримінальній справі №530002-11, крім того розуміючи, що слідчим рішення про необхідність перекваліфікації злочинних дій ОСОБА_14 із ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України прийнято самостійно на підставі об'єктивних обставин встановлених під час досудового слідства у кримінальній справі №530002-11, а саме встановлення розміру майнової шкоди спричиненої ПВКФ «Оскар» злочинними діями ОСОБА_14, ОСОБА_2 діючи разом за попередньою змовою з ОСОБА_7 шляхом обману ОСОБА_6 щодо можливості ОСОБА_7 як заступника прокурора Суворовського району м. Херсона впливати на хід досудового слідства у кримінальній справі №530002-11 та прийняття у зазначеній справі слідчим Подоляком K.M. процесуальних рішень, запропонував останній передати йому з ОСОБА_7 незаконну грошову винагороду у сумі 6000 доларів США за зміну обвинувачення її чоловіку ОСОБА_14 з ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, створюючи у ОСОБА_6 неправдиве уявлення про те, що зміна слідчим обвинувачення ОСОБА_14 на ч. 1 ст. 191 КК України обумовлена впливом ОСОБА_7 на хід досудового слідства, та, вводячи останню в оману відносно того, що передача ОСОБА_6 вище зазначеної грошової винагороди є обов'язковою умовою зміни обвинувачення, що не відповідало дійсності.

04.07.11 близько 16 годин, знаходячись на перехресті вулиць Орджонікідзе та 9 Січня у м. Херсоні ОСОБА_2 отримав від громадянки ОСОБА_6 в якості незаконної грошової винагороди за зміну обвинувачення її чоловіку ОСОБА_14 на ч. 1 ст. 191 КК України, грошові кошти у сумі 6500 гривень та 5200 доларів США (що у відповідності до курсу Національного банку України на дату скоєння злочину складає 41457 гривень). Отримані від ОСОБА_6 кошти більш ніж сто разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та являється для останньої значною шкодою.

Частину зазначеної незаконної грошової винагороди у сумі 6500 гривень та 1200 доларів США (що у відповідності до курсу Національного банку України на дату скоєння злочину складає 9597 гривень) ОСОБА_2 залишив собі, а 4000 доларів США (що у відповідності до курсу Національного банку України на дату скоєння злочину складає 31890 гривень) він у той же день близько 16 год. 45хв., знаходячись у автомобілі НОМЕР_1 біля будинку №5 на ОСОБА_10 у м. Херсоні, передав ОСОБА_7 після чого обидва були затримані співробітниками СБУ в Херсонській області.

В апеляції прокурор просить постанову Білозерського районного суду Херсонської області від 17.11.2011 стосовно ОСОБА_2 змінити з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.

У резолютивній частині постанови виключити вказівку суду про стягнення з ОСОБА_2 на користь держави судових витрат у справі за проведення експертиз у сумі 2 384 грн. 22 коп.

Вважати міру запобіжного заходу - застава - скасованою з моменту проголошення судового рішення.

Посилається на те що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, залишив без змін до вступу постанови в законну силу обраний ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді застави двох автомобілів чим порушив кримінально-процесуальний закон.

Крім цього, суд першої інстанції при закритті справи безпідставно стягнув з ОСОБА_2 судові витрати.

В апеляції прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, внаслідок його м'якості та постановити новий вирок, згідно з яким призначити покарання: за ч. З ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь Херсонського НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судові витрати по справі за проведення експертиз в розмірі 4768,44 грн.

Прокурор в апеляції вказує що, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за ст.ст. 364 ч. З, 190 ч. 2 КК України з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст. 75 КК України де не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, обставини їх вчинення, оскільки один із злочинів, за який його засуджено, а саме зловживання службовим становищем, відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких. При цьому діями засудженого дезорганізовано нормальну роботу органів прокуратури, дискредитувало їх діяльність та підірвало авторитет, що негативно впливає на нормальний стан суспільства, оскільки зміцнення законності значною мірою залежить від діяльності представників органів прокуратури. Також, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7, виконуючи службові обов'язки, які спрямовані на захист прав і свобод громадян, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 у сумі 47 957 грн., що є для останньої значною шкодою. Вказане свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_7 злочинів та особі засудженого.

Крім цього, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував те що ОСОБА_7 у ході досудового слідства свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та на підставі ст. 63 Конституції України від дачі показань відмовився, намагаючись вести в оману слідчого та ухилитись від кримінальної відповідальності за скоєнні злочини. Лише під тиском зібраних у справі доказів, з метою пом'якшення покарання за вчиненні злочини, ОСОБА_7 під час судового розгляду справи частково визнав свою вину.

А такі обставини, що характеризують особу ОСОБА_7, як наявність на повному утриманні малолітньої дитини та дружини, позитивних характеристик, відсутність судимостей не дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а є лише обставинами, які можуть бути враховані при призначенні покарання в мінімальних межах санкцій інкримінованих статей у виді реального позбавлення волі.

Крім цього суд необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Також, суд першої інстанції висновок про необхідність стягнення з ОСОБА_7 на користь Херсонського НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судових витрат по справі за проведення експертиз в розмірі 50 % в сумі 2 384,22 грн. не обґрунтував.

Суд першої інстанції повинен був покласти на ОСОБА_7 відшкодування судових витрат по справі за проведення експертиз у повному розмірі

У своїй апеляціях захисник та засуджений просять вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2012 року у кримінальній справі щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. З ст. 364, ч. 2 ст. 190 КК України, в зв'язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінальною закону - скасувати. Кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. З ст. 364 КК України на підставі п. 2 ст. 6 КПК України через відсутність в його діях складу цього злочину-закрити. Кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 р.» та п. 4 ст. 6 КПК України - закрити.

Вказують що ОСОБА_15 в судовому засіданні визнав себе виним у скоєні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК і заперечував свою причетність та будь які винні дії передбачені ст. 364 ч. З КК України.

Посилаються на те, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 364 ч.З КК України керувався більше тим, що злочин вчинено працівником правоохоронного органу і цей працівник є службовою особою, тобто вказуючи на суб'єктивні ознаки службового зловживання. Поза увагою суду залишилась об'єктивна сторона злочину, яка вказує не будь-яке діяння службової особи , а лише таке, яке обумовлене її службовим становищем і пов'язане зі здійсненням нею своїх службових повноважень. Тому суду необхідно було встановити характер та обсяг повноважень ОСОБА_7, виявити коло тих службових обов'язків, які визначають його компетенцію та встановлюються відповідними нормативними документами.

Отримання інформації ОСОБА_7 від слідчого Подоляка про заплановану ним зміну обвинувачення по справі ОСОБА_9 з ч. 4 на ч. 1 ст. 191 КК України було пов'язано з робочими моментами ще задовго до появи ОСОБА_2 у цій справі і обумовлювалось необхідністю складання звітності по кримінальним справам порушеним в порядку правозахисної діяльності.

Той факт, що ОСОБА_7 мав можливість отримувати інформацію від слідчого Подоляка і фактично її отримав з приводу проведення експертизи і перекваліфікації дій ОСОБА_9 закон не називає злочином. Дана інформація не становила тайну слідства, була відома великому колу осіб, в тому числі адвокату ОСОБА_9 , потерпілій і навіть повідомлення цієї інформації ОСОБА_2 не може розцінюватись як вчинення дій всупереч інтересам і вимогам служби. ОСОБА_7, як службова особа, не домагався прийняття необхідного йому рішення у справі ОСОБА_9, не впливав на хід досудового слідства, що повністю підтверджується показами свідка ОСОБА_8. Слідством не встановлено в чому ж саме полягає протиправність дій ОСОБА_7 як заступника прокурора Суворовського району м. Херсона, які повноваження в справі ОСОБА_9 він використав всупереч інтересам служби і яку при цьому він заподіяв істотну шкоду державним інтересам та інтересам потерпілої.

ОСОБА_7 не вчиняв ніяких дій, які б суперечили завданням і призначенням діяльності органів прокуратури, не зловживав своїми посадовими повноваженнями, а отже, не може відповідати за злочин , який не скоїв. Покази потерпілої у справі тільки підтверджують звинувачення ОСОБА_7 за ст. 190 ч. 2 КК України, оскільки приводом для її звернення до правоохоронних органів було її враження, після спілкування з ОСОБА_2, що фактично її обманюють. Від самого ОСОБА_7 вона не отримувала ніяких свідчень того, що він як заступник прокурора Суворовського району буде впливати на хід досудового слідства у справі її чоловіка та впливати на прийняття слідчим Подоляком будь-яких процесуальних рішень.

Посилаються на те що згідно вироку ОСОБА_7 скоїв не лише шахрайство, а спричинив істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_6, що виразилось у отриманні від неї у якості незаконної грошової винагороди коштів у сумі 6500 гривень та 5200 доларів США, а також істотну шкоду державним інтересам, що виразилось у підриві авторитету органів прокуратури.

Не погоджуючись з даним висновком суду вказують, що згідно з приміткою до ст. 364 КК України, істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Судом правильно встановлена загальна сума грошових коштів отриманих ОСОБА_7 та ОСОБА_2 від ОСОБА_6 . яка на дату скоєння злочину становила 47957 гривень.

Розмір податкової соціальної пільги на момент скоєння злочину становив 480 гривень ( з 01.04.11 по 30.09.11р.), отже істотно є шкода в розмірі 48000 гривень і більше. Сума встановлена слідством і судом у справі в розмірі 47957 гривень не становить істотну шкоду в тому розумінні, яка необхідна для кваліфікації злочину за ч.І з ст.364 КК України. Крім того, слідством та судом не зазначено і не аргументовано спричинення ОСОБА_7 істотної шкоди державним інтересам, що начебто виразилось у підриві авторитету органів прокуратури.

Вважають, що аналізуючи добуті в суді докази, суд мав прийти однозначного висновку, що дії ОСОБА_7 не утворюють складу злочину і не можуть кваліфікуватися за ст. 364 КК України, оскільки ОСОБА_7 не порушував своїх посадових обов'язків та не зловживав ними, відсутня істотна шкода, а також причинний зв'язок між діями та наслідками, які повністю охоплюються ч. 2 ст. 190 КК України.

Фактично, при постановлені обвинувального вироку суд виходив із суб'єктивних ознак службового зловживання і не довів, що у вчиненому ОСОБА_7 діянні є всі ознаки (об'єктивні та суб'єктивні) службового зловживання.

На думку суду, покази ОСОБА_7 дані як в ході досудового так і судового слідства з приводу мети отримання інформації про хід слідства у слідчого Подоляка - складання щомісячних звітів по кримінальним справам , порушеним в порядку правозахисної діяльності, і не можуть бути прийняті до уваги, оскільки свідок ОСОБА_8 вказує, що ОСОБА_7 поцікавився справою ОСОБА_9 лише на початку червня 2011 р., а також виходячи із довідки наданої суду Херсонською обласною прокуратурою, звіти за підписом ОСОБА_7 надійшли в останнє у квітні 2011 р.

Дані покази слідчого та довідка прокуратури ніяким чином не спростовують покази ОСОБА_7, який неодноразово наголошував в суді, що слідчий Подоляк має незначний стаж роботи в прокуратурі і тому інформацію по складанню звітності ОСОБА_7 отримував у слідчого Шишенко і щомісячно звітував до Херсонської обласної прокуратури.

Також вважають, що прокуратурою Херсонської області не виконано запит суду, не надано тієї інформації, яка повністю підтверджує покази ОСОБА_7 стосовно щомісячних звітів і даний документ вважають неналежною відпискою.

Засуджений ОСОБА_7 не заперечує проти закриття справи у зв'язку з прийняттям акту амністії.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляції прокурора щодо постанови і вироку суду та про відхилення апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_5, які підтримали апеляцію прокурора щодо ОСОБА_2, а апеляцію щодо ОСОБА_7 на розсуд суду, пояснення засудженого ОСОБА_7 та його захисників, які підтримали свої апеляції, а апеляції прокурора прохали залишити без задоволення, думку потерпілої про задоволення апеляцій прокурора, прохання ОСОБА_7 в останньому слові про закриття справи, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора підлягають частковому задоволенню, а ОСОБА_7 та його захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

За постановою Білозерського районного суду Херсонської області від 17 листопада 2011 року стягнувши з ОСОБА_2 частину судових витрат суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідно до вимог ст. 93 КПК сплата судових витрат при закритті справи не покладається на осіб звільнених від кримінальної відповідальності.

Усупереч вимогам ст. 248 КПК України суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності безпідставно не скасував обраний ОСОБА_2 під час досудового слідства запобіжний захід.

За таких обставин постанова суду підлягає зміні.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про винність засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. З ст. 364 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними по справі та дослідженими в суді доказами, заперечення проти звинувачення детально розглядалися судом і спростовані наведеними у вироку доказами: -

Так, засуджений ОСОБА_7 та його захисник у ході судового слідства та в апеляціях не заперечували фактичні обставині справи а лише вважають, що дії засудженого повністю охоплюється ч. 2 ст. 190 КК України.

Саме ОСОБА_7, займаючи посаду заступника прокурора Суворовського району м. Херсона у період з 07.12.2010 року по 04.01.2011 року у порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів щодо захисту прав і свобод громадян, державних та публічних інтересів, під час проведення перевірки за зверненням встановив ознаки складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України в діях службових осіб ПВКФ «Оскар».

В наслідок скоєння ОСОБА_7 зазначених злочинних дій, ним спричинено істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_6, що виразилось у отриманні від зазначеної особи в якості незаконної грошової винагороди коштів у сумі 6500 гривень та 5200 доларів США, що являється для останньої значною шкодою, а також істотну шкоду державним інтересам, що виразилось у підриві авторитету органів прокуратури

Суд у вироку обґрунтовано вказує що саме ОСОБА_7 за домовленістю з ОСОБА_2 маючи на меті отримання незаконної винагороди, створили у ОСОБА_6 хибне враження про те, що зміна кваліфікації злочину її чоловіку з більш тяжкої частини ст. 191 КК України на менш тяжку частину та, відповідно, як наслідок, можливе подальше звільнення її чоловіка від кримінальної відповідальності згідно ЗУ «Про амністію в 2011 році» можливо лише за умови впливу ОСОБА_7 на слідчого, що в свою чергу можливо лише за умови виплати грошової винагороди.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні підтвердив що саме ОСОБА_7 проводив по цій справі дослідчу перевірку та повідомив йому про результати експертизи і про те, що слідчий Подоляк K.M. ймовірно буде змінювати обвинувачення стосовно ОСОБА_9, що заздалегідь домовився з ОСОБА_7 про суму винагороди.

Крім того, під час відео фіксації затримання ОСОБА_16 він повідомив про те, що в його кишені знаходяться гроші в сумі 4000 доларів

Потерпіла ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердила що ОСОБА_7 в своєму службовому кабінеті повідомив їй що дії її чоловіка будуть перекваліфіковані, після чого її було направлено до слідчого, який це підтвердив.

Свідок ОСОБА_8 пояснив суду, що він працює старшим слідчим прокуратури Суворовського району м. Херсона та що ОСОБА_7 як заступник прокурора цікавився справою ОСОБА_9 і від нього той дізнався, що по справі не має підстав кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 191 КК України.

Одночасно колегія суддів вважає, що вимоги в апеляцію прокурора про призначення засудженому покарання у виді 7 років позбавлення волі не підлягають задоволенню так як призначене засудженому покарання, яке передбачене за ст. 364 ч. З, ст. 190 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідає вимогам ст.ст. 65, 69-1 КК України та вимогам п. 1,2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання » та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. При призначені покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину де він учинив тяжкий злочин, особу підсудного, позитивну характеристику за місцем проживання та роботи, має на повному утриманні малолітню дитину та дружину, визнання ним вини, стан здоров'я підсудного, притягнення до кримінальної відповідальності вперше.

Суд обґрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення та застосував до нього ст. 75, 76 КК України звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на З роки, посилаючись на те, що його виправлення можливе з установленням іспитового строку без ізоляції від суспільства.

Але в порушення п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 та вимог ст. 59 КК України, суд першої інстанції при постановлені вироку та звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Також, у порушення вимог ст. 334 КПК України, суд першої інстанції висновок про необхідність стягнення з ОСОБА_7 на користь Херсонського НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судових витрат по справі за проведення експертиз в розмірі 50 % у сумі 2 384,22 грн. взагалі не обґрунтував, зокрема, у вироку суду не зазначено, які саме обставини справи давали суду підстави для висновку про можливість часткового відшкодування судових витрат, чим порушив вимоги кримінально-процесуального закону.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Білозерського районного суду Херсонської області від 17.11.2011 року задовольнити. Постанову Білозерського районного суду Херсонської області від 17.11.2011 року стосовно ОСОБА_2 змінити.

У резолютивній частині постанови виключити вказівку суду про стягнення з ОСОБА_2 на користь держави судових витрат у справі за проведення експертиз у сумі 2 384 грн. 22 коп.

Вважати міру запобіжного заходу - застава - скасованою з моменту проголошення судового рішення.

В іншій частині постанову залишити без зміни .

Апеляції захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2012 року залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2012 року задовольнити частково.

Вирок місцевого Білозерського районного суду Херсонської

області від 24 лютого 2012 року, щодо ОСОБА_1 - змінити: виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. З ст. 364 КК України та ч. 1 ст. 70 КК України з конфіскацією всього належного йму майна на підставі ст. 77 КК України.

Вирок місцевого Білозерського районного суду Херсонської

області від 24 лютого 2012 року, щодо ОСОБА_1 в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь Херсонського НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судових витрат за проведення експертиз - скасувати, а справу в цій частині направити у цей же суд для вирішення питання стягнення судових витрат згідно ст. 411 КПК України

В іншій частині вирок залишити без зміни .

Головуючий :

Судді :