АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/318/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №619/5333/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
10 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілий - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в новій редакції на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20.11.2014р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Первомайський Харківської області, громадянка України, з середньою освітою, непрацююча, заміжня, має сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима

· 19.11.2013р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

засуджена за ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання.

Згідно вироку, 02.11.2013р. о 02год. 00хв. обвинувачена ОСОБА_8 , знаходилася в металевому вагончику, що розташований на території ПП «Курило» в с. Південний Дергачівського району Харківської області, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисних мотивів, впевнившись, що її злочинні дії ніким помічені не будуть, шляхом вільного доступу виявила мобільний телефон Nokia Asha310 та гроші в сумі 1600,00грн., які таємно викрала, в подальшому розпорядилася викраденим на свій розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 2289грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить, в зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог КПК України, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі.

Так, цей апелянт вказує, що суд при призначенні остаточного покарання не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, яка повинна була застосовуватись. В супереч вимогам ст.349 КПК України суд не допитав обвинувачену та не роз`яснив положення цієї норми. Крім того, суд застосував до обвинуваченої положення Закону України «Про амністію у 2014 році» без відповідного клопотання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію, вислухавши обвинуваченого, яка заперечувала проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Всупереч доводам викладеним в апеляції прокурора, згідно журналу судового засідання (т.1 а.с.20-21) та технічній фіксації (т.1 а.с.25) суд роз`яснив правові наслідки розгляду справи в порядку передбаченому ст.349 КПК України, а тому ці доводи апелянта задоволенню не підлягають.

При цьому, як випливає, з вищевказаних документів обвинувачена мала бажання дати показі з приводу пред`явленого обвинувачення проте районний суд не надав їй такої можливості (т.1 а.с.25).

Таким чином, колегія суддів вважає, що ці доводи прокурора підлягають задоволенню.

Як вбачається з тексту вироку, на час розгляду справи обвинувачена мала судимість від 19.11.2013р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України і відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання їй повинно бути призначене за сукупністю злочинів. Однак, згідно резолютивній частині вироку остаточне покарання призначене з порушенням вищевказаної правової норми.

Звідси, вирок районного суду підлягає скасуванню згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, в наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність оскільки, як встановлено п.1 ч.1 ст.413 КПК України судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Разом з цим, ст.9 Закону України «Про амністію у 2014 році» забороняє застосування амністії, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього при цьому особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання.

Наведені вище вимоги Закону України «Про амністію у 2014 році» судом першої інстанції, як випливає з журналу судового засідання (т.1 а.с.20-21) та технічній фіксації (т.1 а.с.25) не дотримані.

Отже, наведені доводи апелянта підлягають задоволенню.

З приводу доводів викладених в апеляційній скарзі слід зазначити, що виходячи зі змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному ж випадку апеляційний суд позбавлений можливості постановити свій вирок, оскільки апелянт цього не просить. Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, ст.ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу о прокурора задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20.11.2014р. стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді