А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

04.03.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/178/15 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури міста Ужгорода ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.12.2014.
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в м. Ужгороді, непрацюючого, з середньою освітою, судимого:
· 17.05.1994 за ст.94, ч.2 ст.140, ч.1 ст.142, із застосуванням ст.42 КК України (1960 року) до дев`яти років позбавлення волі,
· 20.03.2003 за ч.3 ст.185 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі,
· 02.04.2010 за ч.1 ст.187 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі,
визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.187, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбування ОСОБА_5 покарання ухвалено рахувати з моменту його затримання з 21.10.2013.
Вирішено долю речових доказів: грошові кошти купюрами по 1 та 2 грн. на загальну суму 80 грн., які знаходяться на зберіганні ОСОБА_7 залишено цьому законному володільцю, пластмасовий іграшковий пістолет чорного кольору, який знаходиться на зберіганні в камері схову Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області ухвалено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 196 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Згідно вказаного вироку, ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що він 18.08.2013, біля 17 год. 30 хв., в м. Ужгороді, по вул. Руській, 36, з приміщення «синагоги єврейської громади міста Ужгорода» таємно викрав дві пари свічників вартістю 100 та 800 грн., набір металевих стаканів вартістю 250 грн., спричинивши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1 150 грн.
Крім того, 21.10.2013, біля 12 год. 40 хв., в м. Ужгороді, по вул. Д. Гальцького, 6 «а», ОСОБА_5 в приміщенні магазину «Галичанка» ПП «СПАРК-ТРЕЙД» з метою заволодіння чужим майном, з погрозами застосування схожого на пістолет предмету, вчинив напад на продавця вказаного магазину ОСОБА_8 , яка реально сприйняла погрозу, під час чого заволодів грошима з каси магазину в розмірі 81,49 грн.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок Ужгородського міськрайонного суду від 19.12.2014 є незаконним та підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також внаслідок його м`якості через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема, прокурор зазначає, що судом при призначені покарання безпідставно застосовано правила ст.69 КК України з призначенням більш м`якого покарання, ніж передбачене законом (санкцією ч.2 ст.187 КК України), оскільки не наведено достатніх мотивів для цього.
Так, судом не враховано, що ОСОБА_5 , будучи засудженим за умисний корисливий злочин, вчинив новий зазначений вище умисний злочин проти власності, який згідно ч.4 ст.12 КК України кваліфікується як тяжкий.
Судом не дано належної оцінки даним, що характеризують особу ОСОБА_5 , який, відбувши покарання у виді позбавлення волі строком у три роки і три місяці, на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність, що виявилось у вчиненні двох кримінальних правопорушень проти власності впродовж незначного терміну після відбуття ним покарання.
Також суд в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 рецидив злочинів, оскільки орган досудового слідства врахував цю обставину, як кваліфікуючу ознаку діяння обвинуваченого за ознакою повторності ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України.
Враховуючи викладене, прокурор просить вирок щодо ОСОБА_5 від 19.12.2014 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі, підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на сім років; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , а саме рецидив злочинів; під час апеляційного розгляду кримінального провадження дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме вимогу про наявність судимостей.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та просила скасувати оскаржений вирок щодо ОСОБА_5 від 19.12.2014, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання в суді першої інстанції не містить всіх моментів судового розгляду, зафіксованих в журналі судового засідання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити оскаржений вирок суду щодо нього від 19.12.2014 без змін, як законний і обґрунтований, перевіривши матеріали провадження, в тому числі й шляхом прослуховування зазначеного технічного носія інформації, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого та обговоривши доводи сторін, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Частинами 1,2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Отже, законним є вирок, ухвалений судом за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання в кримінальному провадженні кримінально-процесуального закону під час всіх стадій кримінального провадження.
Відповідно до п.20 ч.1 ст.7, ч.5 ст.27 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами. Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.1, п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такіпорушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 20,27 КПК України, оскільки наявний в матеріалах кримінального провадження технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання в суді першої інстанції не містить всіх моментів судового розгляду, зокрема істотних зафіксованих в журналі судового засідання (а.к.п. 124-128): оголошення прокурором обвинувального акту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 про відмову від дачі показань (на підставі ст.63 КК України), оголошення судом показань потерпілих та свідків (а.к.п. 126, остання графа, 127, графи: 8,11,13).
Допущені судом першої інстанції на стадії судового розгляду зазначені вище істотні порушення кримінально-процесуального закону є безумовною підставою для скасування вироку згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Також апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 захищався в суді першої інстанції від пред`явленого йому обвинувачення за участю захисника адвоката ОСОБА_9 (а.к.п. 109-113,119,124), імені якого не відображено у вступній частині вироку в порушення вимог п.6 ч.2 ст.374 КПК України; там же не відображено, а отже і не враховано судом наявність у ОСОБА_5 двох перших зазначених вище судимостей, одна з яких пов`язана із вчиненням обвинуваченим особливо тяжкого злочину проти життя особи (ст.94 КК України (1960 року). Зазначені судимості обвинуваченого стверджуються наданою прокурором відповідною довідкою ОСК МВС України від 21.08.2013.
Визначаючи під час судового розгляду обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження відповідно до ч.3 ст.349 КК України, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, хоча ОСОБА_5 не визнав своєї вини, що стверджується журналом судового засідання.
Суд не відобразив ні у вироку, ні у журналі судового засідання обставину, чи правильно розуміють учасники (як прокурор, так і обвинувачений) зміст обставин щодо визнання недоцільним досліджувати докази, які ніким з учасників не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також чи роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини у апеляційному порядку.
З роз`яснень, що містяться в абз.4 пп.2 п.8 Інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» від 05.10.2012 № 223-1446/0/4-12вбачається, що вказані вище роз`яснення суду та пояснення обвинуваченого, потерпілого, прокурора та інших мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.
Отже, факт не заперечення обставин кримінального провадження, з`ясування правильного розуміння їх учасниками, добровільності їх позицій, роз`яснення обмеження права на апеляційне оскарження обов`язково відмічається у журналі судового засідання.
З журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції слідує, що суд взагалі не з`ясовував розуміння учасниками вказаних вище передбачених ч.3 ст.349 КК України обставин.
Враховуючи допущені місцевим судом наведені вище порушення кримінального процесуального закону, частина з яких у відповідності до ст.412 КПК є істотними, апеляційний суд визнає, що вирок від 19.12.2014 щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відповідно до ст.ст. 415,416 КПК України призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
Під час нового розгляду провадження в суді першої інстанції слід врахувати наведені в мотивувальній частині даної ухвали недоліки судового розгляду, ретельно перевірити вказані вище доводи апеляційної скарги прокурора, дотримати вимоги щодо кримінального провадження, об`єктивно з`ясувати всі обставини, які підтверджені доказами, що підлягають дослідженню під час судового розгляду та оцінці судом відповідно до статті 94 КПК, прийнятизаконне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404,407,409,412,415,418,419 КПК України, апеляційнийсуд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.12.2014 щодо обвинуваченого ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розглядкримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду. Запобіжний захід залишити без змін тримання під вартою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і відповідно до ч.2 ст.424 КПК України оскарженню не підлягає.

Судді: