Справа № Провадження №11-480/12 11/1090/2603/12 Головуючий у І інстанціїОвдієнко
Категорія47Доповідач у 2 інстанції Габрієль
УХВАЛА

Іменем України

22 березня 2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Авраменка М.Г.

суддів Габрієля В.О., Дриги А.М.

з участю прокурора Скрипки І.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляціями захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2011 року, яким , -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, неодружений, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючий, допризовник, навчається в Переяслав-Хмельницькому державному педагогічному університеті ім. Г. Сковороди, проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 315 КК України до 5 років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (пяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_2 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, неодружений, ІНФОРМАЦІЯ_6, не працюючий, допризовник, навчається в Переяслав-Хмельницькому ЦПТО, проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимий,

- засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

У відповідності до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_3 покладено обовязок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання та роботи.

На законного представника засудженого ОСОБА_4, покладено обовязок щодо нагляду за поведінкою засудженого ОСОБА_3 протягом іспитового строку.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено попередній підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по 497,91 грн. судових витрат з кожного.

Доля речових доказів визначена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

07.08.2010 року близько 7 години ОСОБА_2 знаходячись разом з неповнолітнім підсудним ОСОБА_3 неподалік від недобудованого мосту, що розташований на лузі річки «Трубіж», поряд з мікрорайоном «Підварки», в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області, виявив кілька дикоростучих рослин коноплі. Маючи мету на придбання наркотичних засобів для власного вживання, підсудний ОСОБА_2, за попередньою змовою з неповнолітнім підсудним ОСОБА_3, зірвали кілька гілок із вказаних дикоростучих рослин коноплі, тобто незаконно придбали наркотичні засоби, без мети збуту.

Зірвані ними гілки дикоростучих рослин коноплі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 помістили у пять паперових згортків та віднесли їх до недобудованої господарської будівлі, що розташована на неогородженій земельній ділянці по вул. Чайковського, 10-Б в м. Переяслав-Хмельницькому, яка належить ОСОБА_5, де розклали згортки зі зірваними гілками коноплі на стінах цієї недобудованої будівлі та залишили для висушування до 10.08.2010 р., тобто незаконно виготовляли та зберігали наркотичні засоби з метою особистого вживання без мети на їх збут.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 10.08.2010 року близько 13 години, перебуваючи за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_8, з метою схиляння до вживання наркотичних засобів та незаконного збуту наркотичних засобів, зателефонував до свого знайомого неповнолітнього ОСОБА_6 та запропонував останньому приїхати до нього, щоб поїхати на річку купатися, на що останній погодився, та прибув до місця проживання ОСОБА_2 разом зі своїм знайомим, неповнолітнім ОСОБА_7.

Знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_2, діючи з метою схиляння до вживання наркотичних засобів неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7, запропонував їм разом з ним та неповнолітнім ОСОБА_3, поїхати в недобудовану господарську будівлю по вул. Чайковського, 10-Б в м. Переяславі-Хмельницькому, на що останні погодилися. В присутності неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ОСОБА_2 за допомогою ручної кавомолки, яку він взяв заздалегідь вдома, разом з неповнолітнім ОСОБА_3 подрібнив зазначений наркотичний засіб та запропонував неповнолітнім ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вжити незначну кількість коноплі шляхом паління через саморобний пристрій, виготовлений з двох частин пляшок з полімерного матеріалу, що був знайдений там же в недобудованій господарській будівлі, з чим останні погодилися та вжили разом з ним вказаний наркотичний засіб.

Таким чином ОСОБА_8 схилив неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконно збув їм особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Відразу після його вживання всі зазначені особи були затримані працівниками Переяслав-Хмельницького міського відділу міліції, з місця, де відбувалася вказана подія, вилучені металева ручна кавомолка, саморобний пристрій для поління коноплі та наркотичний засіб.

В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, просить вирок відносно ОСОБА_2 змінити, визнавши останнього винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на три роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням та встановити йому іспитовий строк один рік. Крім того, захисник просить по ч. 3 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_2 виправдати за відсутністю в його діях вказаних складів злочинів.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок є незаконним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд не проаналізував суперечливість доказів, які мають істотне значення для висновків суду. Вважає, що судом не доведено вини ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив вирок скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок мякості, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_2 скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, не взяв до уваги суспільну небезпечність та тяжкість скоєних ОСОБА_2 злочинів. Вказує, що призначене ОСОБА_2 покарання не може сприяти виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів.

У своїх доповненнях до апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду скасувати лише відносно ОСОБА_2, а справу направити на новий судовий розгляд. Зазначив, що судом в мотивувальній частині вироку в порушення вимог ст.ст. 323, 334 КПК України не вказано про вагу наркотичного засобу, чим істотно порушено кримінально-процесуальний закон.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_2. на підтримку поданої в його інтересах апеляції, думку прокурора про необхідність скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_2І, підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора з доповненнями - задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6 - 10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та обґрунтований вирок.

Колегією суддів встановлена наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених під час провадження судового розгляду справи.

У відповідності до ст. 334 КПК України, а також п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироків», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Як вбачається з матеріалів справи, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 323,334 КПК України.

Так, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1136/х від 18.08.2010 року, представлена на дослідження речовина рослинного походження, яка знаходиться у пяти паперових згортках, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. На внутрішній частинах двох фрагментів пляшок із полімерного матеріалу та на трьох фрагментах фольги, виявлено слідові кількості особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабісу. На робочій поверхні побутової мясорубки виявлено залишки речовини рослинного походження зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Загальна маса наркотичного засобу (канабісу) становить 9,32 грама. (Т.1 а.с. 34-36).

Проте, суд першої інстанції, визнавши доведеною вину ОСОБА_2 у схилянні неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу та збуті їм особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, на порушення ст. 334 КПК України не зазначив вагу наркотичного засобу, яку останній збув неповнолітнім особам.

Тобто, міськрайонний суд в мотивувальній частині вироку не виклав у повному обємі формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, а саме не вказав вагу наркотичного засобу, який являється безпосереднім предметом злочину у даній кримінальній справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2І слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Постановою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 29 лютого 2012 року ОСОБА_3 звільнено від відбуття покарання за вироком від 17 лютого 2011 року у виді позбавлення волі на підставі ст. 78 КК України, ст. 408-1 КПК України у звязку з закінченням іспитового строку.

Враховуючи доповнення прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в яких останній просив скасувати вирок лише щодо засудженого ОСОБА_2, а також те, що апеляцій від учасників судового розгляду відносно засудженого ОСОБА_3 не надходило, тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню лише відносно засудженого ОСОБА_2

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та обєктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, належним чином дослідити доводи захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 про невинуватість останнього та постановити законний та обґрунтований вирок.

У випадку доведеності вини ОСОБА_2 призначити останньому покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_2 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем навчання та проживання, є студентом Переяслав-Хмельницького державного педагогічного університету ім. Г. Сковороди, щире каяття останнього у вчиненому, відсутність обтяжуючих його вину обставин, а також часткове відбуття покарання в місцях позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне змінити йому запобіжний захід з взяття під варту на підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково, апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції зі змінами та доповненнями задовольнити.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 змінити з взяття під варту на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Головуючий:

Судді: