У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_10,
суддів ОСОБА_11, ОСОБА_12,
з участю прокурора захисника засудженого та особи, справу щодо якої закритоОСОБА_13, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 3 лютого 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Житомирської області та засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 31 липня 2014 року.

Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2013 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено: за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю;

за ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено: ч. 2 ст. 364-1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до основного та додаткового покарання, до штрафу в розмірі 127500 грн. без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності;

за ч. 2 ст. 366 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до додаткового покарання, на 2 роки 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності, та штрафу в розмірі 127500 грн., із самостійним їх виконанням.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

В задоволенні цивільного позову ПАТ КБ «ПриватБанк» в особі філії «Житомирське регіональне управління ПАТ КБ «ПриватБанк» відмовлено у зв'язку з недоведеністю позовних вимог.

Позов ТОВ «Кей-Колект» залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь УДКСУ у м. Житомирі по 2789 грн. 85 коп. в рівних долях судові витрати за проведенні по справі експертизи.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 31 липня 2014 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України і за цим законом призначено 2 роки 6 місяців обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно визначено 3 роки обмеження волі. Вирок щодо засудженого ОСОБА_7 скасовано, провадження у справі за ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366 КК України закрито. Цей же вирок в частині цивільного позову ПАТ КБ «ПриватБанк» скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. В решті вирок залишено без зміни.

З урахуванням змін, внесених до вироку апеляційним судом, ОСОБА_6 визнано винним у заподіянні майнової шкоди шляхом обману та зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства, що заподіяло майнову шкоду у великих розмірах ПАТ КБ «ПриватБанк» в особі Житомирського регіонального відділення шляхом отримання ним 29 лютого 2007 року кредиту в сумі 100000 доларів США з використанням завідомо підроблених документів щодо майнового забезпечення гарантії отримання цього кредиту у виді застави приміщення гуртожитку, та у заподіянні такої ж майнової шкоди великих розмірах ПрАТ «УкрсибБанку» шляхом отримання ним же 17 квітня 2008 року в Новоград-Волинському відділенні цього банку кредиту в сумі 78000 доларів США, оформленого на свою матір з використанням завідомо підроблених документів щодо майнового забезпечення гарантії отримання кредиту шляхом застави, яку в послідуючому з допомогою невстановлених слідством осіб та використанням завідомо підроблених документів ним було знято, заставне майно реалізоване, а отримані кошти привласнені. З метою ухилення від повернення кредитних коштів та використанням завідомо підроблених документів ним було організоване фіктивне банкрутство себе та своєї матері, яке завершилося виключенням грошових вимог обох вищевказаних банків з реєстру кредиторів ухвалою господарського суду Черкаської області від 23 лютого 2012 року.

За вироком суду ОСОБА_7, який працював начальником Новоград-Волинського відділення «Житомирської філії ПАТ КБ «ПриватБанк» визнано винним в отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_6 шляхом отримання кредиту в сумі 100000 доларів США, що завдало тяжких наслідків ПАТ КБ «ПриватБанк», та у вчиненні службового підробленні, що спричинило тяжкі наслідки, які були заподіяні шляхом зловживання своїм службовим становищем керівника юридичної особи приватного права та виразилося у складенні 8 квітня 2008 року завідомо неправдивого офіційного документа - повідомлення про виключення з Державного реєстру іпотек відповідного запису щодо обтяження та спеціального статусу будівлі гуртожитку, що знаходилося в АДРЕСА_1 та стало підставою для зняття заборони щодо реалізації будівлі цього гуртожитку приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області з послідуючим ухиленням ОСОБА_6 від повернення банкам кредитних коштів.

У касаційних скаргах:

прокурором порушено питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. При цьому прокурор посилається на те, що апеляційний суд не зазначив підстави, через які закрив провадження у справі щодо ОСОБА_7 за злочини, передбачені ч. 2 ст. 364-1 та ч. 2 ст. 366 КК України;

засуджений ОСОБА_6, за змістом скарги, просить ухвалу апеляційного суду змінити, звільнити його за ч. 2 ст. 192 КК України від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, посилаючись на те, що з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили щодо нього минуло понад 3 роки.

Захисником ОСОБА_5 подані заперечення на касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області щодо ОСОБА_7, в яких він просить цю скаргу залишити без задоволення, посилаючись на неправильне застосування судами кримінального закону щодо останнього за умови доведеності пред'явленого йому обвинувачення. При цьому захисник вказує на відсутність доказів будь-якого впливу боку ОСОБА_7 на членів кредитного комітету Житомирської філії «ПриватБанку», яким приймалося рішення про його надання ОСОБА_6 та який був зобов'язаний дотримуватися процедур обслуговування і моніторингу цього кредиту. Помилковими захисник вважає також висновки суду про складення ОСОБА_7 підробленого документу - повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек, бо рахує, що це повідомлення видано ним відповідно до наданих повноважень і в ньому не міститься неправдивих відомостей, оскільки рішення про додаткове забезпечення кредиту іншим майном, крім квартири, кредитним комітетом не приймалося.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та частково касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 і просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу щодо нього направити на новий апеляційний розгляд, а щодо ОСОБА_6 змінити та звільнити від відбування покарання, пояснення захисника ОСОБА_5 про скасування судових рішень щодо обох підзахисних, які підтримали ОСОБА_7 та ОСОБА_6, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду має бути законним і обґрунтованим.

За положеннями статей 362, 365 та 373 КПК України 1960 року, апеляційний суд за наслідками розгляду апеляцій учасників судового процесу зобов'язаний перевірити законність і обґрунтованість вироку та постановити ухвалу про скасування або зміну вироку за наявності підстав, передбачених статтями 367-372 КПК України 1960 року, а за наявності підстав, передбачених ст. 376 цього Кодексу, скасувати обвинувальний вирок і закрити справу.

При цьому, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 377 КПК України.

У даній краніальній справі зазначені положення кримінально-процесуального закону та вимоги до змісту ухвали апеляційним судом були істотно порушені, що в кінцевому рахунку призвело, виходячи з доводів касаційних скарг, до неправильного застосування кримінального закону.

Так, засуджений ОСОБА_6 просив вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, оскільки він заперечував доведеність обвинувачення у вчиненні шахрайства.

В його ж інтересах захисник ОСОБА_9 просив вирок скасувати, а справу закрити, посилаючись на те, що до засудженого застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Засуджений ОСОБА_7 просив вирок скасувати, а справу закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, заперечуючи обвинувачення за ст. 364-1 КК України як по суті, посилаючись на те, що він діяв в межах своїх повноважень і службового підроблення не вчиняв, так і у зв'язку з тим, що вказаний закон було прийнято лише у 2011 році, а тому він не мав зворотної дії в часі та не мав бути до нього застосований. Також ОСОБА_7 вважав, що в любому випадку за ст. 366 КК України він підлягав звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст.11-1 КПК України 1960 року.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обох засуджених просив вирок щодо них скасувати, а справу закрити за п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, обгрунтовуючи свої доводи тим, що ОСОБА_6 не вчиняв злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а дії ОСОБА_7 не містять складу злочинів, передбачених статтями 364-1 та 366 КК України.

Цей же вирок оскаржив прокурор, який просив вирок місцевого суду скасувати, постановити свій вирок, яким засудженим призначити запропоноване ним покарання. Представник цивільного позивача ПАТ КБ «ПриватБанк» також просив скасувати вирок в частині відмови в задоволенні цивільного позову та постановити нове рішення про стягнення заподіяної шкоди з обох засуджених в солідарному порядку.

Незважаючи на доводи, викладені в апеляціях засуджених, захисників, прокурора та представника цивільного позивача, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, бо не містить змісту вироку суду першої інстанції, висновків про зміну вироку щодо ОСОБА_6 та обґрунтованих підстав для скасування вироку і закриття справи щодо ОСОБА_7 Крім того, ця ухвала не містить вмотивованих висновків щодо необгрунтованості апеляцій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та їх захисників.

Зокрема, в ухвалі наведені мотиви перекваліфікації дій ОСОБА_6, але не спростовані його доводи про недоведеність обвинувачення та не вирішено питання про його звільнення від відповідальності чи покарання за статтями 192 та 358 КК України відповідно до вимог статей 11-1 КПК України 1960 року, ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, хоча в апеляційного суду були підстави для прийняття таких рішень. З яких підстав такі рішення апеляційним судом не приймалися, в ухвалі не зазначено і належних мотивів не наведено.

Оскільки законом передбачено звільнення засудженого від відбування покарання або від кримінальної відповідальності, які є самостійними за правовим статусом, але залежать не тільки від закінчення строків давності, а і від визнання особою своєї вини у вчиненому, апеляційний суд мав виконати вимоги кримінального та кримінально-процесуального законів і в цій частині, з'ясувавши відношення ОСОБА_6 до вчинених злочинів в стадії саме апеляційного розгляду справи та правильно застосувати зазначені закони як до ст. 192 КК України, так і до ст. 358 КК України.

З наведених підстав ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа щодо нього - направленню на новий апеляційний розгляд.

Що ж стосується доводів прокурора про невмотивованість рішення апеляційного суду стосовно скасування вироку місцевого суду та закриття справи щодо ОСОБА_7, то колегія суддів також вважає їх обґрунтованими, бо ні з мотивувальної, ні з резолютивної частини ухвали не можна зробити однозначного висновку, з яких правових підстав цей вирок щодо нього скасовано, а справу закрито.

Так в ухвалі зазначено, що «дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 364-1, ч 2 ст. 366 КК України, які вчинені в 2008 році. Кримінальний кодекс України доповнено статтею 364-1 згідно із Законом № 3207-6 від 07.04.2011 року. Згідно ч. 2 ст. 5 КК України …закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилає кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Згідно ст. 5 КПК України 1960 року ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених Законом. Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України, станом на 2008 рік згідно ст. 12 КК України відносився до категорії середньої тяжкості. Згідно ч. 1 ст. 11-1 КПК України 1960 року суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, закриває кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду із обвинувальним висновком. Згідно ст. 376 КПК України 1960 року апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.»

Проте, наведені висновки апеляційного суду носять загальний характер, не містять обґрунтованих висновків наявності або відсутності в діях ОСОБА_7 складу означених злочинів та його відношення до їх вчинення. Крім того, ст. 5 КК України може свідчити лише про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі, але не є самостійною підставою для скасування вироку та закриття справи за ст. 364-1 КК України. Апеляційним судом не вмотивовано також і застосування до ОСОБА_7 ст. 11-1 КПК України з огляду на положення ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України та прийняття рішення про скасування і закриття справи щодо нього за ч. 2 ст. 366 КК України, тоді як постановлене рішення і в цій частині мало бути вмотивованим, оскільки в залежності від обставин справи особа підлягала звільненню від призначеного покарання або від кримінальної відповідальності. Крім того, апеляційним судом не дано оцінки тим обставинам, що в кінцевому рахунку тяжкі наслідки настали внаслідок злочинних дій ОСОБА_6, що ставить під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 366 КК України, а не ч. 1 цього Закону.

Оскільки рішення і щодо цієї особи постановлено з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 також підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи апеляційний суд зобов'язаний перевірити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з урахуванням доводів, викладених в касаційних скаргах та апеляціях, і в залежності від обставин, визначених ст. 6 КПК України 1960 року та ст. 49 і ч. 5 ст. 74 КК України, ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі.

На підставі наведеного, керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області задовольнити, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 31 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу щодо них направити на новий апеляційний розгляд.

С У Д Д І :

ОСОБА_14 ОСОБА_11 ОСОБА_12