АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2015 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
засуджених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

та

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

Засуджені за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади та управління строком на 3 роки кожного.
На підставі ст. 75 КК України звільнені від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , обіймаючи кожен із них посади головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб у Державній податковій інспекції Оболонського району в м. Києві на підставі наказу №1-0 від 11.01.2010 року, будучи представниками влади, одержали хабара за невиконання в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 дій з використанням наданої їм влади.

Так, відповідно до посадових інструкцій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як головні державні податкові ревізори-інспектори посадові особи, наділені правом вимагати від фізичних осіб та фізичних осіб-суб`єктів підприємницької діяльності, а також керівників та посадових осіб підприємств, установ та організацій всіх форм власності звітні та інші документи, необхідні для перевірки правильності нарахування та стягнення платежів до бюджету, та правами, передбаченими Законом України «Про державну податкову службу в Україні», тобто відповідно до примітки 1 статті 364 КК України були службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади.

Так, 07.06.2010 року, приблизно о 12-00 год., головний державний податковий ревізор інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ в Оболонському районі м. Києва ОСОБА_7 разом із головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ в Оболонському районі м. Києва ОСОБА_6 на підставі направлення №827/17 від 03.06.2010 року та наказу №482 від 03.06.2010 року начальника ДПІ в Оболонському районі м.Києва з метою проведення позапланової виїзної перевірки додержання податкового законодавства та порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 прибули до торгівельного павільйону ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_3 .

Оглянувши візуально вищевказаний торгівельний павільйон та побачивши в ньому алкогольну та тютюнову продукцію, на зберігання якої та реалізацію необхідно мати відповідну ліцензію, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 вирішили використати надану їм владу для протиправного особистого збагачення шляхом одержання хабара від власника торгівельного павільйону за не відображення факту зберігання в акті перевірки.

Далі, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 звернулись до продавця ОСОБА_10 та запропонували викликати на місце перевірки власника павільйону, яка зателефонувала до ОСОБА_11 , яка є дружиною власника павільйону ФО-П ОСОБА_9 та передала слухавку ОСОБА_7 .

Під час телефонної розмови ОСОБА_7 , реалізуючи їх спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел, повідомив ОСОБА_11 про виявлення ними факту зберігання у павільйоні алкогольної та тютюнової продукції за відсутності ліцензії на її реалізацію і запропонував передати їм хабара в розмірі 3000 грн. за не відображення даного факту в акті перевірки.

Приблизно о 14 год. 00 хв. 07.06.2010 року ОСОБА_11 прибула до вищезазначеного торгівельного павільйону, де головні державні податкові ревізори-інспектори відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ в Оболонському районі м. Києва ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в її присутності, оскільки вона мала довіреність від ОСОБА_9 з правом представляти його інтереси в усіх державних, кооперативних, комунальних, суспільних та інших форм власності установах з усіх питань, в приміщенні павільйону розпочали позапланову виїзну перевірку додержання податкового законодавства та порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) ФО-П ОСОБА_9 .

Під час проведення перевірки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виявили ряд порушень податкового законодавства в діяльності ФО-П ОСОБА_9 , в тому числі: зберігання в приміщенні торгівельного павільйону алкогольної та тютюнової продукції, обіг якої на території держави регулюється Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року за відсутності ліцензії на здійснення торгівлі алкогольними, слабоалкогольними напоями (окрім пива) та тютюновими виробами, а також виявили готівкові кошти від реалізації продукції на суму біля 1900 грн.

Бажаючи схилити ОСОБА_11 до давання їм хабара і надати своїм діям вагомості та переконливості, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повідомили останній, що за виявлені порушення вимог податкового законодавства та законодавства, що регулює порядок обігу алкогольних, слабоалкогольних виробів (окрім пива) та тютюнових виробів можуть бути нараховані та стягнені з ФО-П ОСОБА_9 у дохід держави штрафні санкції у розмірі 16.000 грн., крім того, повідомили про аналогічні штрафні санкції, які можуть бути застосовані при перевірці іншого торгівельного павільйону ФО-П ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел та використовуючи своє службове становище, головні державні податкові ревізори-інспектори відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб в Оболонському р-ні м. Києва ОСОБА_7 та ОСОБА_6 запропонували ОСОБА_12 передати їм хабара за укриття виявлення факту зберігання у приміщенні торгівельного павільйону алкогольної та тютюнової продукції за відсутності дозвільних документів на їх торгівлю, за зменшення розміру виявлених готівкових коштів, що в подальшому вплинуло б на зменшення нарахованих ДПІ в Оболонському районі м. Києва ФО-П ОСОБА_9 штрафних санкцій та непроведення перевірки в іншому торгівельному павільйону ФО-П ОСОБА_9 , усвідомлюючи при цьому, що мають намір одержати хабара за невиконання в інтересах ФО-П ОСОБА_9 певних дій.

Під час обговорення виконання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 дій на користь ОСОБА_11 та в інтересах ФО-П ОСОБА_9 між ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 була досягнута згода про передачу останнім хабара у розмірі 3000 грн.

Після чого ОСОБА_11 , приблизно 15 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельного павільйону, виконуючи досягнену домовленість щодо передачі хабара, дістала зі своєї сумки грошові кошти в сумі 3000 грн. та протягнула їх ОСОБА_6 , де той з відома та згоди ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність їх спільних із ОСОБА_7 дій, побоюючись їх викриття правоохоронними органами, але не відмовляючись від свого злочинного наміру, бажаючи надати одержанню хабара прихованої форми, взяв у павільйоні паперовий пакет, відкрив його і жестом вказав ОСОБА_12 покласти туди грошові кошти.

Виконуючи вказівку ОСОБА_6 щодо способу передачі хабара, ОСОБА_11 поклала вищевказані грошові кошти до паперового пакету, який ОСОБА_6 , тримаючи в руках після отримання хабара, поклав до портфелю зі службовими документами.

Далі, після передачі хабара ОСОБА_7 , доводячи спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел до кінця, у виконання домовленості з ОСОБА_11 , використовуючи надану йому владу та діючи в інтересах ФО-П ОСОБА_9 , в порушення п.1.5. «Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб`єктами підприємницької діяльності - фізичними особами», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України №326 від 11.06.2004 року, не вніс до акту від 07.06.2010 року про результати позапланової виїзної перевірки додержання податкового законодавства щодо порядку проведення готівкових розрахунків за товари ФО-П ОСОБА_9 відомості щодо зберігання алкогольної та тютюнової продукції у торгівельному павільйоні і вказав занижену суму готівкових коштів, у розмірі 143 грн., виявлених ними в касі торгівельного павільйону від реалізації товарів, що не відповідало дійсності.

Підписавши акт разом з ОСОБА_6 , один його примірник ОСОБА_7 видав продавцю торгівельного павільйону ОСОБА_10 , яка не була особою, уповноваженою на одержання та підписання цього акту.

Після чого вони обоє були затримані співробітниками міліції на місці вчинення злочину, де і був виявлений предмет хабара - грошові кошти в сумі 3000 грн., вилучені з портфеля, що належав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

В апеляції та змінах захисник засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, за недоведеністю їх вини.
На обґрунтування апеляції, зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність вини у вчиненні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Оскільки під час розгляду кримінальної справи, в суді першої інстанції, та допиту свідка ОСОБА_13 встановлено, що реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів в торговельному павільйоні 07.06.2010 року вона не здійснювала. Зазначені товари на вітрині магазину розташовані не були, а перебували в самому кіоску, та належали ОСОБА_14 . Крім цього, за змістом показів встановлено, що сума в 1900 грн. могла бути наявна від реалізації продукції лише за повний день роботи в кіоску, та станом на 12 год. грошових купюр номіналом 100 та 200 грн. в касі кіоску не було.
Тому, на думку захисника, відбулася провокація хабара та штучне створення доказів обвинувачення, що не перевірено при розгляді справи в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, засуджених та їх захисника, які її підтримали, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженим, колегія суддів уважає, що апеляція захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України від 13.04.2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, тобто на підставі положень КПК України 1960 року.

Тому, оскільки дана кримінальна справа надійшла до суду першої інстанції 30.12. 2011 року, тобто до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, апеляція захисника підлягає розгляду судом апеляційної інстанції у порядку, передбаченому положеннями КПК України 1960 року.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в одержанні службовою особою хабара за невиконання в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, за попередньою змовою групою осіб за обставин викладених у вироку підтверджується дослідженими у справі доказами, у тому числі:
- показаннями свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких 07.06.2010 року біля 12 год. один з двох податкових інспекторів, які прибули на перевірку торговельного кіоску, що на АДРЕСА_3 та належить її чоловікові ОСОБА_9 , повідомив по телефону про виявлені факти порушення правил торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також про можливість за грошову винагороду вирішення вказаної проблеми. Прибувши до вказаного кіоску в той же день вона передала інспекторам ОСОБА_6 та ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3000 грн. після чого вони були затриманні працівниками міліції.

Зазначені показання свідок підтвердила під час очних ставок 20.11.2011 року з підозрюваними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Крім цього показання свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Також, наведені показання підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 07.06.2010 року згідно якого в приміщенні торгівельного кіоску по проспекту Відрадному, 91/1 в м. Києві з службового портфеля податкових інспекторів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був виявлений та вилучений паперовий пакет, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 3000 грн., які згідно з даними протоколу огляду від 07.06.2010 року були помічені люмінесцентною сумішшю «Світлячок».

Даними акту про результати перевірки дотримання вимог податкового законодавства від 07.06.2010 року складеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за результатами перевірки кіоску по проспекту Відрадному, що належить ОСОБА_9 , де в п.6 порушення Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» стоїть прочерк.

Повноваження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджуються витягами з наказу № 1-0 начальника ДПІ у Оболонському районі м. Києва від 11.01.2010 року про переведення їх на посади головних державних податкових ревізорів інспекторів відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб ДПІ у Оболонському районі м. Києва з підтвердженням спеціального звання інспектора податкової служби 1 рангу та посадовими інструкціями. А також направленням № 827/17 від 03.06.2010 року ДПІ у Оболонському районі, яким доручено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 провести позапланову виїзну перевірку додержання податкового законодавства та порядку проведення готівкових розрахунків за товари, в тому числі, додержання з питань додержання Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Доводи апеляційної скарги захисника засуджених про відсутність в діях його підзахисних таких обов`язкових ознак складу злочину одержання хабара, як виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища, яку вона могла або повинна була виконати відповідно до своїх службових повноважень не є обґрунтованими. Оскільки, як встановлено вироком суду в кіоску на час проведення перевірки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 знаходилися спиртні напої та тютюнові вироби, на що вказували свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що є порушення ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» про те особи, що проводили перевірку в порушення п.1.6 «Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб`єктами підприємницької діяльності - фізичними особами», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України №326 від 11.06.2004 року, не внесли до акту від 07.06.2010 року вказані порушення, чим не виконали на користь ОСОБА_11 (яка діяла в інтересах ОСОБА_9 ) дію з використанням службового становища, яку вони повинні були виконати відповідно до своїх службових повноважень.

Таким чином, доводи апелянта про відсутність в діях його підзахисних складу злочину передбаченого ч.2 ст.368 КК України спростовуються зібраними у справі доказами, які суд першої інстанції перевірив, проаналізував та навів у вироку.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані правильно за ч.2 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою хабара за невиконання в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, за попередньою змовою групою осіб.

Покарання призначене засудженим судом першої інстанції, відповідає вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим і необхідним для їх виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

При призначені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, конкретні обставини справи та роль кожного з них при вчиненні даного злочину, дані про осіб засуджених, зокрема того, що вони раніше не судимі, наявність у засуджених сімей та неповнолітніх дітей, молодий вік кожного з них, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням всіх цих обставин, колегія суддів вважає, що суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та управління, проте з урахуванням осіб засуджених, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, наявністю на утриманні у кожного з них неповнолітніх дітей, дійшов до правильного висновку про можливість застосування до них ст. 75 КК України, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням та покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з позбавленням кожного спеціального звання інспектора податкової служби 1 рангу, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Крім цього, з урахуванням вимог ст. 77 КК України суд першої інстанції обґрунтовано не призначив засудженим додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули скасування вироку колегія суддів не встановила.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.

Судді:

____________ ______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 11/796/107/2015

Категорія КК: ч. 2 ст. 368
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_19
Доповідач ОСОБА_1