Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_5,

суддів: ОСОБА_6, ОСОБА_7,

при секретарі судового засідання ОСОБА_8,

за участю прокурора ОСОБА_9,

засудженого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 04 червня 2015 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000078 за касаційними скаргами захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на вирок Апеляційного суду м. Києва від 17 жовтня 2014 року.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 липня 2014 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Придністрянське Ямпільського району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі спеціальними владними повноваженнями в правоохоронних органах на строк 3 роки з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання старший лейтенант міліції;

- за ч. 2 ст. 127 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі спеціальними владними повноваженнями в правоохоронних органах на строк 3 роки з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання старший лейтенант міліції.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено виконання обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

За обставин встановлених судом та детально описаних у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те що він, в силу займаної ним посади начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Святошинського районного управління ГУ МВС України в м. Києві будучи службовою особою, діючи за попередньою змовою з особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження, перевищуючи надану їм владу, 21 та 22 вересня 2011 року, з метою отримання відомостей про вчинене вбивство, застосовували до затриманого ОСОБА_3 фізичне насильство, наносячи йому численні удари руками та ногами у різні частини тіла, підвішуючи потерпілого на палицю з заведеними за спину руками та неодноразово прикладаючи розігріту праску на оголену спину останнього, заподіявши таким чином ОСОБА_3 сильний фізичний біль та спричинення легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 05 січня 2014 року, о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_1, керуючи автомобілем марки «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_1, при зупинці інспекторами ДПС СЗ ДПС ОП при МВС України, використав підроблене посвідчення водія серії НОМЕР_2, виданого на ім'я ОСОБА_4

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 17 жовтня 2014 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим: за ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі спеціальними владними повноваженнями в правоохоронних органах на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 127 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі. Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання старший лейтенант міліції. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі спеціальними владними повноваженнями в правоохоронних органах на строк 3 роки з позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання старший лейтенант міліції.

У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_1 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Посилається на відсутність у вироку апеляційного суду обґрунтованих висновків щодо безпідставності звільнення судом першої інстанції засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням. Вважає, що з огляду на всі обставини, які пом'якшують покарання, а також дані про особу засудженого, у суду є достатньо підстав для застосування ст. 75 КК України.

В доповненнях до касаційної скарги захисник наводить доводи щодо погіршення стану здоров'я засудженого та просить змінити призначене йому покарання на таке, що не пов'язане з позбавленням волі.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у цьому суді в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що судом апеляційної інстанції, у порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, з урахуванням положень ст. ст. 52, 54 КК України, фактично не призначено ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання за жодною із статей, які входять до сукупності інкримінованих йому злочинів. Тому, визначаючи ОСОБА_1 остаточне покарання, суд безпідставно застосував додаткове покарання у виді позбавлення звання старший лейтенант міліції, оскільки воно не було фактично застосовано до основного покарання, призначеного за вчинення інкримінованих йому злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1 і в його інтересах захисника ОСОБА_2, які підтримали вимоги касаційної скарги з доповненнями, а щодо доводів касаційної скарги прокурора поклались на розсуд суду, думку прокурора ОСОБА_9, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та вважав, що касаційна скарга захисника в інтересах засудженого задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127 та ч. 4 ст. 358 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирок суду апеляційної інстанції є таким, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в апеляційному суді з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції звернувся із апеляційною скаргою на нього, в якій висував вимогу про скасування вироку щодо ОСОБА_1 та ухвалення нового в зв'язку з необхідністю, на його думку, призначення більш суворого покарання та неправильним застосуванням ст. 75 КК України.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції, без безпосереднього дослідження доказів та даних про особу ОСОБА_1, урахувавши ці ж самі обставини і дані про особу засудженого, які були враховані і оцінені місцевим судом при постановлені вироку, дав їм іншу оцінку ніж ту, яку дав суд першої інстанції.

Так, апеляційний суд зробив висновок про те, що судом першої інстанції неповною мірою враховано суспільну небезпеку і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, а також те, що останній ухилявся від досудового слідства в період часу з 25.10.2011 року по 08.01.2014 року. Без дослідження цих обставин та даних про особу засудженого апеляційний суд передчасно дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання ніж те, яке призначив суд першої інстанції, тобто без застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Однак, у вироку місцевого суду відсутнє посилання при призначені покарання на обставину, яка характеризує особу - ухилення ОСОБА_1 від досудового слідства в період часу з 25.10.2011 року по 08.01.2014 року і врахування цієї обставини судом при призначенні покарання.

В той же час доводами апеляції прокурора про необґрунтоване застосування судом першої інстанції вимог ст. ст. 75, 76 КК України і як наслідок м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання зазначено дві обставини - тяжкість скоєних злочинів і переховування ОСОБА_1 від органів досудового розслідування.

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як свідчить журнал судового засідання апеляційного суду від 9 і 17 жовтня 2014 року, суд виконав дії передбачені статтями 342 - 345 КПК України, заслухав доповідь судді-доповідача по матеріалам справи, вислухав сторін, дебати і останнє слово обвинуваченого. Питання про вирішення доводів апеляції по дослідженню обставин, які характеризують особу ОСОБА_1, що узгоджувалося б з вимогами ст. 404 КПК України, суд перед учасниками судового провадження не ставив і сторони таке клопотання не заявляли.

Не врахована при скасуванні вироку місцевого суду і залишилась поза увагою апеляційного суду позиція потерпілого у справі ОСОБА_3, який просив не позбавляти ОСОБА_1 волі, з огляду на те, що вони помирились, ОСОБА_1 відшкодував заподіяну йому шкоду, у зв'язку з чим будь-яких претензій до нього він не має.

При цьому з достатньою повнотою не досліджувались усі обставини справи та данні про особу при вирішенні цього питання.

Крім того, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_1 врахував обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в залежності від винного. Однак, такий висновок суд не мотивував і з достатньою повнотою не перевірив. У вироку суду не наведено належних, допустимих, достатніх доказів на предмет того, що потерпілий перебував у будь-якій залежності від ОСОБА_1 і внаслідок цього мав перед ним зобов'язання, що відповідало б вимогам п. 8 ч. 1 ст. 67 КК України..

Залишив поза увагою суд і вимоги ч. 4 ст. 67 КК України в якій зазначено - якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Адже по вироку суду ОСОБА_1 засуджено і його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127 КК України, як перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що супроводжувалось насильством; за попередньою змовою групою осіб вчинив катування умисно заподіявши потерпілому сильного фізичного болю шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі та отримати від нього відомості.

Згідно ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Таким чином, на думку колегії суддів, свій висновок про невідповідність покарання призначеного ОСОБА_1 судом першої інстанції зазначеним вимогам КК України, з огляду на положення ст. 414 КПК України, апеляційний суд належно не мотивував і інших обставин, які були б не враховані при призначені покарання судом першої інстанції не навів.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України, вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Такі загальні вимоги до вироків сформульовані у ст. 374 КПК України. Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині обвинувального вироку, крім іншого, зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону були також порушені судом апеляційної інстанції при ухваленні свого вироку.

Резолютивна частина вироку апеляційного суду складена з порушенням вимог ч. 4 ст. 374 КК України в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання старший лейтенант міліції.

Згідно ст. 52 КК України додатковими покараннями є позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 54 КК України, засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

З урахуванням викладеного, позбавлення спеціального звання «старший лейтенант міліції» є додатковим покаранням і може бути застосоване судом лише щодо особи засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, із наведенням у вироку відповідних мотивів.

Злочини передбачені ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127 КК України у відповідності до ст. 12 КК України є тяжкими, за кожен з яких може бути призначено додаткове покарання, визначене ст. 54 КК України.

У порушення вказаних вимог закону, судом апеляційної інстанції призначено ОСОБА_1 додаткове покарання, передбачене ст. 54 КК України, вже після призначення покарань за ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127, ч. 4 ст. 358 КК України, що не відповідає вимогам закону.

Тому колегія суддів вважає, що такий вирок апеляційного суду в цій частині також постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, як такий, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.

При цьому, з огляду на касаційні вимоги прокурора та захисника, їх скарги підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції суду необхідно ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в поданій апеляції прокурора, звернувши, при цьому, увагу також на доводи, викладені в касаційних скаргах, безпосередньо дослідити дані про особу засудженого, дати їм належну оцінку та, дотримуючись положень глави 31 КПК України, прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

У зв'язку зі скасуванням вироку Апеляційного суду м. Києва від 17 жовтня 2014 року засуджений підлягає негайному звільненню з-під варти із залишенням йому раніше обраного запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 17 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити раніше обраний - домашній арешт, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_10 ОСОБА_7