АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-254/2007 року Головуючий
Категорія: ст. 185 ч. 2 КК України суддя: Волкова Є.І.
Доповідач апеляційного суду
суддя: Губа О.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 квітня 2007
року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Миколаївської області в складі:

головуючого: Карпія В.М.

суддів: Гребенюк В.І., Губи О.О.

за участю
прокурора: Брек Г.С.

засудженого: ОСОБА_1

розглянула у
судовому засіданні в м. Миколаєві
кримінальну справу за

апеляціями
засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2.,

потерпілого ОСОБА_3.
на вирок Южноукраїнського міського
суду

Миколаївської
області від 14 лютого 2007 року, яким
засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.
Южноукраїнська Миколаївської області, громадянина України, з неповною середньою
освітою, неодруженого, працюючого охоронником ПП "Кобра, проживаючого по
АДРЕСА_1, раніше судимого Южноукрашським міським судом Миколаївської області:

·
17.10.2002
року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років
позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбуванням покарання з випробуванням, з
іспитовим строком на 3 роки;

·
09.06.2003
року за ч. 3 ст. 186
КК України до 4 років
позбавлення волі, звільнений із місць позбавлення волі 08.11.2006 року за
відбуттям строку покарання,

-
за ст. 185
ч. 2 КК
України на 2 роки
позбавлення волі.

За вироком суду
ОСОБА_1. визнаний винним та засуджений за те, що ЗО грудня 2006 року біля 19 години в стані
алкогольного сп'яніння, знаходячись в гостях у свого знайомого ОСОБА_4 в квартирі АДРЕСА_2, таємно викрав
барсетку, вартістю 90 грн., в
якій знаходилися гроші у сумі 5200
грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_3. матеріальну шкоду.

На вирок суду
подані апеляції:

·
потерпілий ОСОБА_3, посилаючись на суворість призначеного
ОСОБА_1. покарання, просить про зміну вироку суду зі звільненням ОСОБА_1 на
підставі ст. 75 КК
України від відбування покарання з випробуванням. При цьому посилається на
відшкодування засудженим спричиненої йому матеріальної шкоди, на вік та стан
здоров'я ОСОБА_1, а також на те, що той працює, створив сім'ю, вибачився перед
ним;

·
засуджений ОСОБА_1. та його захисник ОСОБА_2, не оспорюючи
висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 та правильності кваліфікації дій,
просять вирок суду змінити, пом'якшити покарання, призначивши його з
застосуванням ст. 75 КК
України. Посилаються, що судом при призначенні засудженому покарання не
прийняті до уваги пом'якшуючи покарання обставини, а саме: сприяння розкриттю
злочину, щире каяття, відшкодування потерпілому спричиненої матеріальної шкоди
в повному розмірі, стан його здоров'я (хворіє на туберкульоз та інші
захворювання). Також просять врахувати, що ОСОБА_1. влаштувався на роботу,
вирішив створити сім'ю, про що свідчить довідка відділу реєстрації актів
цивільного стану від 09.03.2007 року. Крім того, судом при призначенні йому
покарання не враховано думку потерпілого;

В запереченнях
прокурор м. Южноукраїнська Миколаївської області просить всі апеляції залишити
без задоволення, а вирок суду -
без зміни. Зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_1. покарання враховані
пом'якшуючи покарання обставини, на які посилаються апелянти: щиросердечне
каяття, сприяння в розкритті злочину, відшкодування шкоди, стан здоров'я. На
думку прокурора підстав для застосування ст. 75 КК України немає, оскільки
ОСОБА_1. правильно призначено покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням
як пом'якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1 на підтримку своєї апеляції,
думку прокурора Брек Г.С. про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши
матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів
вважає, що апеляції не підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Висновки суду
щодо винності ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_3.
відповідають фактичним обставинам справи,

3

ґрунтуються на
доказах, детально викладених у вироку, що не оспорюється апелянтами.

Дії засудженого
ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України
кваліфіковані правильно.

Що стосується
призначеної ОСОБА_1. міри покарання, то вона є справедливою, відповідає вимогам
ст. 65 КК
України. При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу
винного, обставини, що пом'якшують покарання, - каяття у вчиненому, активне
сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку потерпілому та стан
здоров'я засудженого, тобто на ті обставини, на які є посилання в апеляціях.

Проте, суд
неправильно послався у вироку на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує
призначене ОСОБА_1. покарання.

Відповідно до ч.
4 ст. 67 КК України, якщо
будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої
частини кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не
може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує
останнє.

ОСОБА_1. вчинив
викрадення майна потерпілого ОСОБА_3.
на суму 5200 грн. і
вчинив даний злочин повторно, оскільки раніше був судимий за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч.3 КК України,
судимість в установленому законом порядку не погашена і тому ця обставина є
однією з ознак злочину, передбаченого ч. 2
ст. 185 КК
України, за якою засуджено ОСОБА_1

Таким чином, суд
не вправі був посилатися на зазначену обставину як на таку, що обтяжує
покарання, і посилання суду на зазначену обставину підлягає виключенню.

З урахуванням
наведеного, колегія суддів вважає, що виключення такої обставини як рецидив
злочину не є достатньою підставою для пом'якшення призначеного ОСОБА_1.
покарання та застосування ст. 75
КК України і його звільнення від відбування покарання з випробуванням, не
вбачає.

Керуючись ст.
ст. 365,366 КПК
України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляції
засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2.,
потерпілого ОСОБА_3. задовольнити частково.

З мотивувальної
частини вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 14 лютого 2007 року відносно
ОСОБА_1 виключити посилання
суду на рецидив
злочину як на обставину, що
обтяжує покарання.

В решті вказаний
вирок залишити без зміни.