АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою, поданою заступником прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01.12.2014 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого , -
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, -
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження :
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13
представника потерпілого адвоката ОСОБА_14

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16
ВСТАНОВИЛА
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.12.2014 року, ОСОБА_9 визнано винним за ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 70 КК України до цього покарання, шляхом повного складання покарань, повністю приєднано покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26.09.2014 року за правилами ч.1 ст. 72 КК України та за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, зарахувавши у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, як повністю відбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26.09.2014 року у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання з іспитовим строком З (три) роки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України без дозволу Кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію до інспекції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у кримінальному провадженні не обирався.

ОСОБА_10 , визнано винним за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання з іспитовим строком З (три) роки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 не виїжджати за межу України без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію до інспекції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у кримінальному провадженні не обирався
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 про стягнення матеріальних та моральних збитків з обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_10 , задоволено частково. Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_19 30 000 (тридцять тисяч) гривень - матеріальної шкоди та 70 000 (сімдесят тисяч) гривень - моральної шкоди.

Питання речових доказів по справі вирішено .
Судові витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Згідно вироку суду першої інстанції , 10 вересня 2013 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_20 , діючи в групі з ОСОБА_10 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, бажаючи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству та державі, вчинили хуліганство при наступних обставинах:
Так, 10 вересня 2013 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_20 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебував в приміщенні супермаркету "Білла Україна", який розташований на Бессарабській площі, 2 в м. Києві. Бажаючи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, ОСОБА_20 , ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, пред`явив раніше незнайомому громадянину Турецької Республіки ОСОБА_17 , претензії необгрунтованого характеру, та почав виражатися на його адресу нецензурною лайкою, після чого діючи безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства та оточуючих, наніс правим ліктем своєї руки один удар в обличчя ОСОБА_17 . Після чого, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, утримуючи ОСОБА_17 за волосся голови, витяг останнього на вулицю, де діючи в групі з раніше знайомим ОСОБА_10 , продовжили наносити руками та ногами тілесні ушкодження потерпілому. Внаслідок чого завдали ОСОБА_17 тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1734/е від 01.11.2013 відносяться до легкого тілесного ушкодження.
Хуліганські дії ОСОБА_18 та ОСОБА_10 продовжувались протягом приблизно двох хвилин.
Крім того, 10 вересня 2013 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи на Бессарабській площі, 2 в м. Києві, відкрито заволодів майном громадянина Турецької Республіки ОСОБА_17 , при наступних обставинах:
Так, 10 вересня 2013 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебував біля приміщення супермаркету "Білла Україна", який розташований на Бессарабській площі, 2 в м. Києві. У вказаний час ОСОБА_10 помітив, як раніше знайомий ОСОБА_20 , утримуючи раніше незнайомого громадянина Турецької Республіки ОСОБА_17 , за волосся голови, виштовхує останнього з приміщення супермаркету «Білла України». В той час ОСОБА_10 , бажаючи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству та державі, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, підбіг до потерпілого ОСОБА_17 , та обхвативши останнього за тулуб повалив на землю. Після чого продовжуючи свої протиправні дії почав наносити тілесні ушкодження руками по тулубу ОСОБА_17 . В свою чергу ОСОБА_20 наніс ОСОБА_17 удар ногою по тулубу, від чого останній впав на землю та в нього з кишені куртки випав гаманець. В той час у ОСОБА_10 , який помітив даний гаманець, виник злочини умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_17 та діючи відкрито для оточуючих підібрав з асфальту гаманець, вартістю 200 гривень в якому знаходилися грошові в сумі 800 гривні, вісім кредитних карток, які матеріальної цінності не представляють та паспорт громадянина Турецької Республіки виданий на ім`я ОСОБА_17 , тим самим відкрито заволодів чужим майном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
А всього, ОСОБА_10 відкрито викрав приватне майно ОСОБА_17 , на загальну суму 1 000 гривень.

На вирок суду заступником прокурора м. Києва ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій , просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України покарання призначене Солом`янським районним судом м. Києва від 26.09.2014 року виконувати самостійно.

ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не надано належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчинених засудженими кримінальних правопорушень, конкретним обставинам справи, зокрема тому, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи групою осіб з особливою зухвалістю, злочинно порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, спричинили хуліганське насильство над потерпілим громадянином іншої держави з заподіянням останньому численних тілесних ушкоджень. Окрім того, після застосування насильства над потерпілим, подолавши його волю до опору, ОСОБА_10 заволодів майном потерпілого на загальну суму 1 000 гривень.

На думку прокурора, у кримінальному провадженні відсутні відомості, що дають можливість дійти до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства. Всупереч вимогам закону у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 01.12.2014 року не вмотивовано висновок про можливість виправлення засуджених без реального відбування призначеного покарання.

Окрім того, судом не надано належної оцінки ставленню засуджених до власних протиправних дій. Вони добровільно в повному обсязі завдані збитки потерпілому не відшкодували, заподіяну шкоду не усунули та фактично, ОСОБА_10 вину не визнав у предявленому обвинуваченні, що свідчить про його нещирість у ставленні до вчиненного та небажанні виправити ситуацію. Окрім того, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Також, на думку прокурора, суд першої інстанції фактично не застосував п.2 ч.1 ст.76 КК України, який підлягав обовязковому застосуванню. Внаслідок чого суттєво порушено права ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зокрема суд згідно з резолютивною частиною вироку , відповідно до ст. 76 КК України поклав на обвинувачених обовязки не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції . В той же час , положеннями ст. 76 КК України передбачено , що у випадку звільнення від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України на обвинуваченого можуть бути покладені обовязки , вичерпний перелік яких міститься в законі . Серед них п.2 ч.1 ст. 76 КК України , передбачено обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції . Таким чином , суттєво погіршив становище засуджених , фактично зобовязавши їх узгоджувати з органом кримінально-виконавчої інспекції будь який виїзд за межі України , незалежно від мети та тривалості . Відповідно суд першої інстанції не застосував п.2 ч.1 ст. 76 КК України , який підлягав обов`язковому застосуванню .

Апеляцій від інших учасників судового провадження не надходило .

Заслухавши доповідь судді , доводи прокурора , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва , просив її задовольнити у повному обсязі , думку представника потерпілого ОСОБА_14 , який заперечував проти апеляційної скарги , думку обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 які не підтримали апеляційну скаргу , думку їх захисника адвоката ОСОБА_16 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги , а доводи викладені в ній вважав безпідставними , дослідивши дані , що характеризують особу обвинувачених , заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.2 ст. 186 , ч.2 ст. 296 КК України за обставин встановлених судом першої інстанції , учасниками судового провадження не оспорюється і , відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється .

Протиправні дії ОСОБА_9 кваліфіковані як хуліганство , тобто грубе порушення громадського, порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб за ч.2 ст. 296 КК України . ОСОБА_10 кваліфіковані як хуліганство, тобто грубого порушення громадського, порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб за ч.2 ст. 296 КК України , а також як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого за ч.2 ст. 186 КК України . Вказана кваліфікація дій обвинувачених є правильною і також учасниками судового провадження не оспорюється .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині , перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено .

Відповідно до вимог ст. 420 КПК України , у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання , суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок .

Розглядаючи доводи , наведені в апеляційній скарзі заступника прокурора міста Києва про призначення обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинувачених внаслідок м`якості , безпідставного звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням , колегія суддів виходить з наступного .

Відповідно до ст. 65 КК України , суд призначає покарання у межах , встановлених санкцією статті особливої частини КК України , що передбачає відповідальність за вчинений злочин , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного та обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання . Особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ці вимоги закону при призначенні обвинуваченим виду та міри покарання за інкримінованими їм злочинами , судом першої інстанції виконані і в цій частині вирок суду учасниками процесу не оскаржується .

Одночасно , ухвалюючи вирок , суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України , який на думку колегії суддів є безпідставним виходячи з таких підстав .

Відповідно до положень ст. 75 КК України та роз`яснень які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року , рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано чого не дотримався суд 1-ї інстанції не навівши жодної з підстав які б обґрунтовували висновок суду в цій частині . При цьому як правильно зазначає в апеляційній скарзі прокурор , судом залишено без уваги те, що вчинений обвинуваченим ОСОБА_9 злочин , є злочином середньої тяжкості , а вчинені обвинуваченим ОСОБА_10 злочини є середньої тяжкості та тяжким . Окрім того , колегія суду бере до уваги дані про особу кожного з обвинувачених . Так , ОСОБА_9 раніше , до постановлення оскаржуваного вироку вчинив інший злочин , за місцем проживання характеризується посередньо . Злочин вчинив у стані алкогольного спяніння . Обвинувачений ОСОБА_10 вчинив два злочини один з яких є тяжким злочином і ці злочини він вчинив у стані алкогольного спяніння . Враховуючи вище зазначене , конкретні обставини кримінального правопорушення , їх наслідки та роль кожного з обвинувачених , колегія суддів приходить до висновку , що підстав для звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням не має , тому вирок суду в частині застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом вироку за яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід відбувати призначене судом 1-ї інстанції покарання , реально . Таке покарання , колегія суддів вважає справедливим , необхідним і достатнім для виправленя обвинувачених та попередження вчиненя ними нових злочинів .

Наведені у вироку обставини , що помякшують покарання обвинуваченим та позитивні дані щодо їх особи , а також часткове відшкодування шкоди з огляду на вищевикладене як окремо , так і в сукупності , на думку колегії суддів не є ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України .

Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_9 призначено покарання за сукупностю злочинів на підставі ст. 70 ч.4 КК України , приєднано покарання за вироком Соломянського районного суду міста Києва від 26 вересня 2013 року . Разом з тим , ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 06 квітня 2015 року ОСОБА_9 , засудженого вироком Солом`янського районного судув міста Києва від 29 вересня 2013 року за ст. 198 КК України до 01 року обмеження волі та звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 01 рік на підставі ст. 75 КК України , звільнено від призначеного покарання по закінченню іспитового строку . За таких обставин , призначення покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст. 70 КК України підлягає виключенню , а тому доводи прокурора про необхідність самостійного виконання вироку Соломянського районного суду міста Києва від 26 вересня 2014 року , є безпідставними .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 , 405, 407 , 409 , 420 КПК України , колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково .

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України , в частині призначеного ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України змінити .

Виключити застосування до ОСОБА_9 ст. 70 ч.4 КК України і вважати його засудженим за ч.2 ст. 296 КК України до 04 ( чотирьох ) років позбавлення волі .

Цей же вирок щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст. 296 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 296 , ч.2 ст. 186 КК України в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України , - скасувати .

Постановити новий вирок , яким вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 ( чотири ) роки .

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст. 296 КК України , до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 ( чотири ) роки . За ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 ( пять ) років .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим , вважати ОСОБА_10 засудженим до 05 ( пяти ) років позбавлення волі .

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 01 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишити без змін .

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати з часу взяття їх під варту в порядку виконання вироку .
Вирок Апеляційного суду міста Києва набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/311/2015
Категорія: ч. 2 ст. 296 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_21
Доповідач ОСОБА_1