АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/452/2015 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в
с. Монастирище Ічнянського району Чернігівської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в
с. Любимовка Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_13
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України і йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; й остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Судом у вироку вирішено питання щодо речових доказів. Процесуальні витрати стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у рівних долях на користь держави за залучення експерта під час досудового розслідування, в розмірі 7 917 грн. 55 коп.

За вироком суду, ОСОБА_11 у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, при невстановлених досудовим слідством обставинах, придбав без передбаченого законом дозволу короткоствольну нарізну вогнепальну зброю, а саме, самозарядний пістолет системи Макарова, калібру 9 мм та бойові припаси, патрони калібру 9 мм в кількості 8 штук, після чого без передбаченого законом дозволу став їх зберігати та носити при собі.

01 липня 2014 року приблизно о 17 годині 45 хвилин ОСОБА_9 та

ОСОБА_11 , за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливу мету, проникли в приміщення офісу, який орендується ПрАТ фірма «Лісова», що розташований на першому поверсі будинку № 1 по вул. Драйзера в м. Києві та пройшли до службового кабінету заступника голови наглядової ради ПрАТ фірма «Лісова» ОСОБА_14 . Реалізовуючи свої злочинні наміри, направлені на заволодіння грошовими коштами ПрАТ фірма «Лісова», ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, при цьому ОСОБА_9 , погрожуючи невстановленим досудовим слідством предметом схожим на пістолет, а ОСОБА_11 короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом системи Макарова, калібру 9 мм, які вони заздалегідь приготували для вчинення кримінального правопорушення, вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_14 , вимагаючи у останнього надати грошові кошти ПрАТ фірма «Лісова».

На вирок суду першої інстанції подали апеляційні скарги захисники в інтересах обвинувачених та прокурор.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_9 у його вчиненні та правильність юридичної кваліфікації діяння, посилаючись лише на суворість призначеного ОСОБА_9 покарання та необґрунтованість рішення суду в частині розподілу між обвинуваченими процесуальних витрат, просить змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, пом`якшивши його шляхом призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, або шляхом призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 187 КК України; розподілити процесуальні витрати між обвинуваченими, стягнувши з ОСОБА_9 1 113 грн. 35 коп., а зі ОСОБА_11 6 803 грн. 12 коп.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги в частині прохання про пом`якшення покарання, захисник вважає, що судом у повній мірі не було враховано роль та участь ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема те, що він на місці події фактично нічого не зробив і не сказав потерпілому, а лише намагався налякати його своєю присутністю і зовнішнім виглядом (одягнув «балаклаву» та тримав в руках пістолет для відстрілу гумовими кулями, на який у нього є офіційний дозвіл), коли ж між обвинуваченим ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_14 зав`язалась сутичка рознімав їх, тобто, на думку захисника, без урахування таких обставин призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 однакового за видом і розміром покарання за діяння різного змісту є несправедливим.

Як указує захисник, суд не в повній мірі врахував і особу ОСОБА_9 при тому, що матеріали кримінального провадження доводять, що обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної або адміністративної відповідальності; має вищу освіту; проходив строкову військову службу; в місцях проходження служби, навчання та за місцем проживання характеризується виключно позитивно; утримує та виховує малолітню дитину з жінкою, котра не має батьків; хоч офіційно не працевлаштований, але займається суспільно-корисною працею; у вчиненому діянні щиро розкаюється.

На думку захисника, наведені ним обставини та дані про особу ОСОБА_9 дають підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ч. 1 ст. 69 КК України.

Крім того, вважаючи, що рішення суду про стягнення процесуальних витрат з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в рівних долях суперечить вимогам кримінального процесуального закону, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_9 підозра за ч. 1 ст. 263 КК України не повідомлялася і за вироком суду він не має відношення до незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами. На стадії досудового розслідування більша половина експертиз проведені виключно з метою доведення вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України, зокрема, це балістична експертиза № 531 від 24.07.2014 року, трасологічна експертиза № 162Д від 16.07.2014 року, експертиза № 636МБ від 12.09.2014 року, молекулярно-генетична експертиза № 680МБ від 18.09.2014 року, загальною вартістю 5 689 грн. 86 коп., і лише три експертні дослідження, загальною вартістю 2 226 грн. 69 коп., стосуються обох обвинувачених, а тому підлягають стягненню з них у рівних долях.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та призначення покарання як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України скасувати, ухвалити судове рішення, яким кваліфікувати дії ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 189 КК України і призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, а кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 263 КК України закрити з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості.

Захисник вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд необґрунтовано залишив поза увагою показання обвинувачених та свідка ОСОБА_16 , не вказав у вироку чому взяв до уваги докази сторони обвинувачення, зокрема, показання потерпілого, та повністю відкинув доводи сторони захисту, і зазначене вплинуло на вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_11 та визначення правової кваліфікації вчинених ним дій.

Викладаючи в апеляційній скарзі показання в суді обвинувачених, свідка ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_14 , захисник стверджує, що свідчення потерпілого носять надуманий характер, мають невідповідності і суттєві суперечності з обвинувальним актом щодо часу та обставин вчинення злочину, а матеріали кримінального провадження не містять доказів заволодіння обвинуваченими за попередньою змовою між собою майном потерпілого чи намірів на його заволодіння у момент нападу. При цьому, звертає увагу захисник на наступне: за показаннями потерпілого злочин було вчинено о 17.40 17.45 год., проте за обвинувальним актом о 17.45 год. обвинувачені вступили у злочину змову, а з відеозапису з камер відеоспостереження фірми «Лісова» події взагалі відбувалися о 16.50 год.; показання потерпілого ОСОБА_14 про відібрання у ОСОБА_11 вогнепальної зброї суперечать фактичним обставинам, наведеним в обвинувальному акті, де зазначено, що ОСОБА_14 підняв з підлоги пістолет системи Макарова; в суді потерпілий ОСОБА_14 показав, що жодних дій з пістолетом, з якого здійснив постріл у ОСОБА_11 не вчиняв, можливо виймав затворну раму з пістолета, однак в матеріалах провадження відсутні дані про наявність на пістолеті системи Макарова відбитків пальців рук потерпілого, біологічних слідів та відбитків пальців рук ОСОБА_11 , тобто зазначений пістолет ОСОБА_11 у руках не тримав, а потерпілий з невідомих міркувань витер з пістолета свої відбитки пальців; показання потерпілого про момент пострілу в обвинуваченого ОСОБА_11 не відповідають дійсності, бо суперечать відеозапису, відповідно до якого особа у масці в бік потерпілого на направляла жодних предметів, а ОСОБА_14 цілився у ОСОБА_11 коли він знаходився вже у дверному отворі.

Судом безпідставно, як указує захисник, не взято до уваги та взагалі не спростовано докази сторони захисту, зокрема, показання свідка ОСОБА_16 , які підтверджують наявність умислу в обвинувачених на вимагання; пояснення обвинувачених про те, що вони прийшли в офіс до потерпілого з метою висунення вимоги повернення боргу іншій особі в термін три дні, мали при собі не справжні пістолети, які не становили загрози життю та здоров`ю потерпілого, при тому, що фактичні обставини провадження свідчать, що тілесні ушкодження потерпілому обвинувачені не спричинили та матеріальної шкоди не завдали.

Обґрунтовуючи доводи щодо неповноти судового розгляду, захисник звертає увагу на ту обставину, що судом 18 грудня 2014 року безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про надання судового доручення органу досудового розслідування в порядку ст. 333 КПК України для проведення огляду місця події по вул. Бутлєрова, 8-а в м. Києві з метою встановлення та вилучення предметів, схожих на пістолети, за допомогою яких було вчинено кримінальне правопорушення, а тому залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як стверджує захисник, органи досудового розслідування при здійсненні доказування обставин кримінальних правопорушень та суд при ухваленні вироку не встановили всі ознаки кожної події злочину; досліджені судом докази не доводять існування попередньої домовленості між обвинуваченими на спільне вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, наявності в діях ОСОБА_11 об`єктивної сторони злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України (конкретні дії, час, спосіб скоєння злочину), умисної форми вини та мети у ОСОБА_11 на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї і боєприпасів, а тому суд першої інстанції, висновки якого не відповідають фактичним обставинам провадження та не ґрунтуються до насліджених доказах, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки за наявності законних підстав не визначив кримінально-правову кваліфікацію дій ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання за попередньою змовою групою осіб, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, та не закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК України.

За таких обставин, захисник просить закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 263 КК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання за цим законом із застосуванням ст. 75 КК України, врахувавши при цьому: фактичні обставини провадження, зокрема, відсутність завданої потерпілому матеріальної шкоди та незастосування щодо потерпілого реального насильства, небезпечного для життя та здоров`я, відсутність обставин, які обтяжують покарання, позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, особу ОСОБА_11 , котрий в силу закону не має судимості, позитивно характеризується по місцю проживання і роботи, має на утриманні дружину-інваліда та двох дітей, і визнавши обставиною, що пом`якшує покарання - отримання ОСОБА_11 , який використовував несправжній пістолет, тяжких тілесних ушкоджень в результаті свого протиправного посягання.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції виключно в частині призначеного ОСОБА_11 покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок в цій частині та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання: за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Призначене ОСОБА_11 покарання, як вважає прокурор, не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є занадто м`яким та не сприятиме виправленню обвинуваченого і попередженню вчинення ним нових злочинів. При вирішенні цього питання судом не в повній мірі було враховано кількість та ступінь тяжкості кожного, вчиненого ОСОБА_11 , кримінального правопорушення, дійсні обставини провадження та поведінку обвинуваченого після скоєння злочинів, зокрема те, що ОСОБА_11 під час досудового розслідування та в суді вину визнав частково, а тому не усвідомив ступінь суспільної небезпеки скоєного і не бажає стати на шлях виправлення.

Звертає увагу прокурор також на те, що хоч ОСОБА_11 і вважається не судимим, але він притягувався до кримінальної відповідальності, засуджений за сукупністю злочинів, суспільно-корисною працею не займався і не має визначеного роду занять, що в сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, але суд зазначене до уваги не прийняв та призначив ОСОБА_11 несправедливе покарання.

Крім того, з огляду на фактичні обставини провадження та дані про особу обвинувачених, необґрунтованим, на думку прокурора, є призначення їм однакого за видом і розміром покарання.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення захисників та обвинувачених, які, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційні скарги сторони захисту, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, відхиливши апеляційні скарги захисників, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 були дотримані.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд у ньому проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, спрямований на всебічне, повне й об`єктивне дослідження обставин провадження, суд першої інстанції у вироку, всупереч доводів захисника ОСОБА_10 , у відповідності до вимог ст. 374 КПК України сформулював обвинувачення, визнане доведеним, із описом обставин кримінальних правопорушень, викладенням ознак об`єктивної і суб`єктивної сторони складу кожного злочину та їх кваліфікуючих ознак, а висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_11 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з проникненням у приміщення, а також ОСОБА_11 - у незаконному придбанні, зберіганні, носінні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за обставин, наведених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і викладеним у вироку доказам, дослідженим під час судового розгляду та належним чином оціненим судом у їх сукупності.

Зокрема, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтовано мотивував, проаналізувавши:

- показання потерпілого ОСОБА_14 в суді про обставини вчиненого обвинуваченими 01 липня 2014 року розбійного нападу;

- показання потерпілого ОСОБА_14 , що зафіксовані в протоколі від 17 вересня 2014 року проведеного з його участю слідчого експерименту (т.1 а.с. 137-142);

- показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 ;

- дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 01 липня 2014 року, згідно з яким при огляді кімнати заступника голови наглядової ради ПрАТ фірма «Лісова» на столі був виявлений металевий предмет схожий на пістолет, маркувальні позначення на якому видалені механічним способом, на магазині цього предмету маркувальні позначення « НОМЕР_1 », в магазині знаходиться 6 предметів схожих на патрони з маркуванням «3876», один патрон з маркуванням «3876» знаходився біля пістолету (т.1 а.с. 85-86);

- дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 01 липня 2014 року, згідно з яким при огляді східців в приміщення ПрАТ фірма «Лісова» виявлено блайзер червоно-чорного кольору, на порозі плями бурого кольору, при вході з лівої сторони біля дерев`яного столу гільзу і зазначені предмети вилучені з місця події (т.1 а.с. 87-88);

- дані, зафіксовані в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 02 вересня 2014 року, з фототаблицею, згідно з яким ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_11 як особу, котра 01 липня 2014 року в приміщенні ПрАТ фірма «Лісова», погрожуючи пістолетом, напала на нього та вимагала гроші (т.1 а.с. 108-112);

- дані, що містяться у двох окремих протоколах від 11 вересня 2014 року перегляду відеозапису з камер відеоспостереження, що розташовані в приміщенні ПрАТ фірма «Лісова», як за участю ОСОБА_11 , так і за участю ОСОБА_9 , згідно з якими в ході перегляду відео файлів кожний обвинувачений впізнав себе та іншого співучасника злочину (т.1 а.с. 12123, 125-126);

- дані, що містяться у протоколі огляду від 02 липня 2014 року місця події - приміщення ординаторської хірургічного відділення Броварської ЦРЛ, де було вилучено кулю металеву золотистого кольору (т.1 а.с.105-106);

- висновки судово-балістичної експертизи № 531 від 24 липня 2014 року, згідно з якими наданий на дослідження предмет, схожий на пістолет, вилучений 01 липня 2014 року по вул. Драйзера, 1 в м. Києві в приміщенні ПрАТ фірма «Лісова» є військовою короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом системи Макарова, калібру 9 мм, який має останні цифри заводського номеру « НОМЕР_2 », номер на магазині « НОМЕР_1 », виготовлений промисловим способом, справний та придатний для стрільби, в тому числі і патронами, що надійшли разом з пістолетом; патрони у кількості 7 штук, вилучені протоколом огляду місця події, є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї військовими пістолетними патронами калібру 9 мм до пістолету системи Макарова, що споряджені оболонковими кулями із стальним осердям, придатні для стрільби; надана на дослідження гільза, вилучена в ході огляду місця події, є частиною, стріляною гільзою військового пістолетного патрону калібру 9 мм до пістолету системи Макарова, була викинута (стріляна) з пістолету, що був вилучений протоколом огляду місця події з приміщення ПрАТ фірма «Лісова»; надана на дослідження куля вилучена 01.07.2014 року з приміщення ординаторського хірургічного приміщення Броварської ЦРЛ з тіла ОСОБА_11 , є частиною, стріляною гільзою військового пістолетного патрону калібру 9 мм до пістолету системи Макарова та була викинута (стріляна) з пістолету, що був вилучений протоколом огляду місця події з приміщення ПрАТ фірма «Лісова» (т.1 а.с. 185-193);

- висновки судово-медичної експертизи № 1459/Е від 14.08.2014 року, згідно з якими на момент госпіталізації у ОСОБА_11 було виявлено проникаюче сліпе вогнепальне поранення поперекової ділянки з ушкодженням лівої половини поперечно-ободової кишки, з наскрізним пораненням шлунку, крайовим пораненням лівої долі печінки, яке ускладнилося за очеревинною гематомою, гемоперітонеумом (т.2 а.с. 1-7);

а також дані, що містяться у двох окремих протоколах від 02 вересня 2013 року (т.1 а.с. 113-121, 127-132), проведених за участю кожного обвинуваченого та його захисника слідчих експериментів, під час яких кожний обвинувачений розповів та показав про обставини проникнення в ПрАТ фірма «Лісова» та дії кожного з них під час перебування в приміщенні зазначеного товариства, а також про дії потерпілого.

Докази, на які послався суд у вироку, є належними, допустимим та достовірними, узгоджуються між собою, прямо і побічно викривають ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з проникненням у приміщення, а також ОСОБА_11 - у незаконному придбанні, зберіганні, носінні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

За вказаними ознаками суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_11 і ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України та дії ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Твердження захисника ОСОБА_10 про відсутність у кримінальному провадженні доказів вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є безпідставними, оскільки суперечать матеріалам кримінального провадження, в тому числі й показанням обвинувачених щодо послідовності їх дій під час перебування в приміщенні ПрАТ фірма «Лісова».

Так, показання потерпілого ОСОБА_14 , за якими він під час боротьби зі ОСОБА_11 вибив з його руки пістолет, відразу ж підняв його та, сприймаючи подальші дії ОСОБА_9 як реальні погрози для свого життя та здоров`я, вистрелив з цього пістолету в бік нападників, узгоджуються з показаннями, даними під час слідчих експериментів, обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , аналіз яких свідчить про те, що потерпілий вистрелив в бік ОСОБА_11 саме з того пістолету, який він забрав у ОСОБА_11 , а протоколи процесуальних дій, де зафіксовані відомості щодо обставин вилучення цього пістолету та кулі, яка хірургічним шляхом була видалена з тіла ОСОБА_11 , в сукупності з висновками судово-балістичної експертизи дають підстави для висновку, що під час розбійного нападу ОСОБА_18 мав при собі вогнепальну зброю, споряджену бойовими припасами, якою погрожував потерпілому ОСОБА_14 , а відтак його дії, пов`язані з незаконним придбанням, зберіганням та носінням вогнепальної зброї і бойових припасів утворюють склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, водночас винуватість ОСОБА_18 у його вчиненні доводиться дослідженими судом доказами.

При цьому, посилання захисника, як на доказ невинуватості ОСОБА_18 , на ту обставину, що на вилученому під час огляду місця події пістолеті не було експертним шляхом виявлено слідів пальців рук та біологічних слідів конкретної людини, зокрема ОСОБА_18 , не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновок суду в цій частині. До того ж необхідно зазначити, що під час дослідження цього питання експертом були встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин з ядрами на поверхні рукоятки предмета схожого на пістолет, але, як зазначив експерт у висновку, вони є змішаними, походять за рахунок більше ніж двох осіб та не придатні для подальшого порівняльного дослідження.

Доводи захисника ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України через відсутність у ОСОБА_11 з ОСОБА_19 попередньої змови і мети заволодіння будь-яким майном із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, а також твердження, що спільні дії обвинувачених, пов`язані з вимогою передачі чужого майна, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, підлягають правовій кваліфікації за ч. 2 ст. 189 КК України, колегія суддів уважає необґрунтованими та надуманими.

З об`єктивної сторони розбій відповідно до ч. 1 ст. 187 КК України є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

При цьому, під нападом у відповідності до чинного законодавства слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Як показав в суді потерпілий ОСОБА_14 , у його службовий кабінет увірвалися ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , котрий був у «балаклаві», кожний з них у руках тримав направлений в його бік пістолет і він, будучи колишнім військовим, сприйняв ці пістолети як вогнепальну зброю. Обвинувачені пересмикнули затвор пістолетів, висунули вимогу віддати гроші, але він відповів, що грошей немає. Нападники наполягали на своїх вимогах, стверджуючи, що їм відомо про те, що гроші є. Побоюючись за своє життя, він пробіг між ними та побіг до виходу з приміщення. В коридорі його наздогнав ОСОБА_11 , між ними почалася боротьба, ОСОБА_9 , знаходячись поруч, погрожував пістолетом, а ОСОБА_11 намагався вдарити його пістолетом по голові, проте він вибив пістолет з руки ОСОБА_20 . Тримаючи в руках цей пістолет, він побачив, що ОСОБА_9 наводить на нього свій пістолет, тому вистрелив в бік нападників, після чого вони вибігли з приміщення офісу та втекли.

Зазначені показання потерпілого, які судом першої інстанції обґрунтовано покладені в основу своїх висновків, у колегії суддів не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом та викладеними у вироку, жодним чином не суперечать відеозапису з камер відео спостереження, розташованих в приміщенні ПрАТ фірма «Лісова», на якому були зафіксовані частково події, що 01 липня 2014 року відбувалися в приміщенні товариства, а доводи захисника ОСОБА_10 про те, що свідчення потерпілого не узгоджуються з фактичними обставинами події злочину, що викладені в обвинувальному акті, та спростовуються показаннями обвинувачених та свідка ОСОБА_16 є надуманими.

Зокрема, свідок ОСОБА_16 в суді показав, що в той час, коли обвинувачені направлялися на автомобілі «ВАЗ» до офісу ПрАТ фірма «Лісова», він, перебуваючи на задньому сидінні в салоні цього автомобіля, чув лише уривки розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 про те, що треба когось залякати та забрати борг, тобто яка саме попередня домовленість була між обвинуваченими та по відношенню до кого, яким чином вони планували її реалізувати та які дії при цьому вчинити, свідку відомо не було. Показання ж обвинувачених в суді про те, що вони, зокрема ОСОБА_11 , висунули вимогу потерпілому повернути в подальшому, протягом трьох днів, борг їх спільному знайомому суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, частково не узгоджуються і з показаннями самих обвинувачених, котрі в суді апеляційної інстанції не заперечували, що потерпілому вони не повідомили в якому розмірі та кому, протягом якого часу та яким чином він повинен повернути борг. При цьому, наявність будь-яких боргових зобов`язань перед третіми особами потерпілий в суді заперечував, а сторона захисту їх не спростувала.

З огляду на викладене, аналіз послідовних і логічних показань потерпілого в тій частині, яка є предметом доказування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , у взаємозв`язку з іншими доказами у провадженні доводить, як вважає колегія суддів, обґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що умисні, узгоджені між собою дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 були спрямовані на негайне вилучення чужих грошей шляхом погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, оскільки такі погрози для потерпілого в даному випадку були реальними, а та обставина, що обвинувачені ніяким майном не заволоділи та шкоди здоров`ю потерпілого не завдали не спростовує висновок суду про вчинення ними саме розбійного нападу.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що за матеріалами провадження та змістом судового рішення захисна версія обвинувачених, за якою вони стверджували, що не вчиняли розбійного нападу, а лише, погрожуючи, вимагали у ОСОБА_14 передачі грошових коштів була предметом ретельної перевірки суду першої інстанції і не знайшла свого підтвердження. Викладені у вироку мотиви визнання всіх доводів обвинувачених безпідставними, направленими на уникнення відповідальності за вчинене, колегія суддів розцінює аргументованими, такими, що відповідають матеріалам кримінального провадження.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_10 про неповноту судового розгляду, які він пов`язує з відмовою суду у задоволенні клопотання про доручення органу досудового розслідування проведення огляду місця події ділянки місцевості по вул. Бутлерова, 8-а в м. Києві, де, як повідомив в суді ОСОБА_9 , він викинув пневматичний пістолет схожий на ПМ та макет пістолету ПМ, які вони разом із ОСОБА_11 використовували при вчиненні злочину, то вони не заслуговують на увагу, оскільки ті обставини, які на думку захисника, могли б бути встановлені шляхом надання судом органу досудового розслідування в порядку ч. 3 ст. 333 КПК України доручення провести певні слідчі дії, не можуть в даному випадку вплинути на фактичні обставини кримінального правопорушення. Так, судом першої інстанції у результаті дослідження та оцінки усіх доказів, наданих сторонами, було достовірно встановлено, що погрози обвинувачених застосуванням предметів, які потерпілий вважав вогнепальною зброєю, для нього були реальними, під час вчинення розбійного нападу ОСОБА_11 мав при собі вогнепальну зброю, а яким саме предметом, що зовні схожий на пістолет, погрожував ОСОБА_9 потерпілому, з огляду на те, що такі погрози життю та здоров`ю потерпілий сприймав як реальні, не має значення для правильного визначення кримінально-правової кваліфікації дій обвинувачених.

Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

З урахуванням того, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, всупереч тверджень захисника ОСОБА_10 , ґрунтуються на повно, всебічно та об`єктивно досліджених доказах, які були представлені сторонами провадження, з належною їх оцінкою та правильним визначенням правової кваліфікації дій обвинувачених, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та перекваліфікації його дій з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 189 КК України, як про це просить в своїй апеляційній скарзі захисник.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_11 покарання, а також доводів апеляційних скарг сторони захисту про надмірну суворість покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченим, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи кожному обвинуваченому вид та розмір покарання врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_9 та вчинених ОСОБА_11 злочинів, при тому, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, відповідно до ст. 12 КК України класифікується як особливо тяжкий, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, є тяжким; фактичні обставини кожного кримінального правопорушення та роль як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_11 у їх вчиненні; відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання винних; дані про їх особу. Зокрема, суд врахував, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має сім`ю та малолітню дитину на утриманні; ОСОБА_11 , хоч раніше і притягувався до кримінальної відповідальності, але його судимість погашена, загалом характеризується він посередньо, але має сім`ю та у нього на утриманні перебувають двоє малолітніх дітей і дружина, яка є інвалідом третьої групи. Зваживши всі дані про особи винних, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 заслуговують покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 187 КК України, з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного їм майна, а ОСОБА_11 й покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімального, визначеного санкцією ч. 1 ст. 263 КК України та з призначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При цьому, обґрунтовуючи свої висновки в цій частині, суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги часткове визнання вини обвинуваченими, на що звертає увагу прокурор, стверджуючи, що таке відношення ОСОБА_11 до своїх дій є підставою для посилення йому покарання, оскільки зазначене, на думку колегії суддів, не може впливати на вид та розмір покарання з огляду на те, що згідно з міжнародно-правовими нормами Європейської конвенції та національного законодавства обвинувачений вправі визначити свою позицію щодо інкримінованого йому злочину, а відповідно до ст. 63 Конституції України - взагалі не свідчити щодо себе. Відношення ж особи до вчинених дій має значення лише для встановлення обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття, яке припускає критичну оцінку нею своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Як вважає колегія суддів, усі дані про особу ОСОБА_11 , з якими прокурор пов`язує свої апеляційні вимоги, були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання, а посилання прокурора на неврахування кількості злочинів і, як він зазначає, сукупності злочинів, є безпідставним, оскільки вид та розмір покарання, призначеного судом ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК України, прокурор в апеляційній скарзі не оспорює та не ставить під сумнів правильність висновку суду про можливість застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів. Та ж обставина, що ОСОБА_11 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та не може надати офіційних доказів зайняття суспільно-корисною працею, з урахуванням інших даних щодо його особи, зокрема наявності родини та двох малолітніх дітей і дружини на утриманні, не дає підстави для висновку про підвищену суспільну небезпечність його особи і можливість виправлення в умовах ізоляції від суспільства виключно протягом восьми років позбавлення волі, а не протягом семи, як це визначив суд першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про несправедливість призначення як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_9 однакового за видом і розміром покарання, є непереконливими, оскільки суд першої інстанції, зваживши усі обставини, які повинні в силу ст. 65 КК України, прийматися до уваги, а також врахувавши особу кожного обвинуваченого, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою якого є виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 187 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому, отримання ОСОБА_11 вогнепального поранення під час вчинення злочину, всупереч доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 не може в даному випадку бути визнано колегією суддів обставиною, що пом`якшує його покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте зазначене лише в черговий раз свідчить на користь висновку суду про те, що виправлення ОСОБА_11 можливе саме протягом того строку покарання у виді позбавлення волі, який визначив йому суд першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про наявність підстав для пом`якшення ОСОБА_9 покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та суперечать вимогам закону.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або іншого, більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини провадження або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дослідив дані про особу винного, які характеризують його виключно позитивно, але, з урахуванням фактичних обставин провадження, не встановив жодної обставини, яка б пом`якшувала його покарання та давала законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на документи щодо особи ОСОБА_9 , які були досліджені судом і стали підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 187 КК України. Проте захисник не наводить обставин, які б у відповідності до ст. 66 КК України колегія суддів могла визнати такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Не встановлені такі обставини і безпосередньо колегією суддів.

Вказівка захисника в апеляційній скарзі на визнання ОСОБА_9 в суді винуватості у вчиненні злочину, що, на його думку, не було враховано судом першої інстанції, не заслуговує на увагу, оскільки позиція ОСОБА_9 в суді першої інстанції не дає колегії суддів підстав для визнання обставиною, що пом`якшує його покарання, - щире каяття. При цьому роль ОСОБА_9 у вчиненому злочині, всупереч твердженням захисника, була врахована судом при призначенні йому покарання.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а також аналогічні висновку при призначенні покарання ОСОБА_11 є обґрунтованими, а прохання захисника ОСОБА_8 в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_10 про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства, то вони колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки, з урахуванням правильності висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, за відсутності підстав для застосування положень ст. 69 КК України, прохання апелянта про пом`якшення ОСОБА_11 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням суперечить приписам ст. 75 КК України, відповідно до яких зазначене рішення може бути прийнято судом виключно при призначенні винному покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в частині тверджень щодо неправильного розподілу судом процесуальних витрат, а саме, безпідставного стягнення з ОСОБА_9 витрат, пов`язаних із залученням експертів, котрі проводили дослідження, які, на думку захисника, стосуються виключно предмету доказування вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, колегія суддів вважає їх непереконливими з наступних підстав.

Положеннями кримінального процесуального законодавства, зокрема, ст.ст. 118, 122, 124, 126 КПК України передбачено, що документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, підлягають стягненню з обвинуваченого при постановленні вироку в межах обвинувачення, яке визнано судом доведеним. У провадженні, де засуджено декілька осіб, процесуальні витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із обвинувачених.

Оскільки експертні дослідження, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, були проведені під час досудового розслідування з метою правильного встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, попередня правова кваліфікація якого була визначена за ч. 3 ст. 187 КК України, в тому числі й за кваліфікуючою ознакою цього злочину попередньою змовою групою осіб, а в суді першої інстанції знайшла свої підтвердження винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у його вчиненні, суд першої інстанції, не дивлячись на те, що визнав ОСОБА_11 ще й винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, прийшов до правильного висновку, що всі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів під час досудового розслідування, а їх загальний розмір, що документально підтверджено, становить 7916 грн. 55 коп., підлягають стягненню з обвинувачених у рівних частках.

З урахуванням викладеного, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_12 задоволенню не підлягають, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_11 належить залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_12 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4