АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/1100/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/66/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185, ст.198 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 10 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 , -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярке Поле Кіровського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.02.1996 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ст. 17, ч.1 ст.140, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна, звільненому 23.08.1996 року згідно наказу президента України про амністію від 27.06.1996 року,

- 13.11.1997 року Збаразьким районним судом за ч. 2 ст. 140 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки,

- 25.10.1999 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.140 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки,

- 27.01.2003 року Підволочиським районним судом за ч.З ст.185, ч.1ст.357 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,

- 27.04.2006 року Підволочиським районним судом за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк З роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України приєднано 1 рік по вироку суду від 27.01.2003 року, остаточно 4 роки 6 місяців,

- 18.02.2011 року Підволочиським районним судом за ч.2 ст.263 КК України до штрафу 680 гривень,

- 12.04.2012 року Підволочиським районним судом за ч.3 ст.263 КК України до арешту на строк 3 місяці,

- 24.06.2014 року Підволочиським районним судом за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі,

визнано винним у вчиненні кримінальих правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ст.198 КК України та призначено йому покарання:

· за ч.2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
· за ст. 198 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до основного покарання призначеного за новим вироком приєднано не відбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 24 червня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, перевівши на підставі ст. 72 КК України 1 рік обмеження волі у 6 (місяців) позбавлення волі та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 (двох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Вироком суду також вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 7 грудня 2013 року близько 13:00 год., перебуваючи в приміщенні торгівельного кіоску №48, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_10 , із столу умисно, таємно викрав мобільний телефон торгової марки «Samsung Corby S-3650» разом із картою пам`яті «Micro SD» об`ємом 2 Gb, загальною вартістю 314,16 грн., в якому знаходився стартовий пакет «Київстар» вартістю 10 гривень, на рахунку якого були кошти в сумі 10 гривень, та який знаходився у чохлі чорного кольору, який для ОСОБА_10 матеріальної цінності не представляє, з якими з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 324,16 грн.

Крім цього, 8 серпня 2014 року близько 02:00 год. ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні під`їду №3 будинку АДРЕСА_2 , підійшов до сходової площадки де, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, умисно, повторно таємно викрав велосипед торгової марки «Ardis» вартістю 550 гривень, який належить ОСОБА_12 , з яким з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 550 гривень.

Також, близько 09:15 год. 08 серпня 2014 року. ОСОБА_11 , перебуваючи поблизу аптеки «Здоров`я», що по вул. Д.Галицького Підволочиського району Тернопільської області, підійшов до автомобіля марки «ГАЗ-2410», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 і, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, відкрив праву задню дверку і з салону автомобіля умисно таємно викрав барсетку, яка належить ОСОБА_13 , і яка для нього матеріальної цінності не представляє, в якій знаходились: гроші в сумі 100 Євро, що згідно курсу НБУ становить 1662,59 грн., ключі від квартири, паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , посвідчення водія серії НОМЕР_3 , трудова книжка серії НОМЕР_4 видані на ім`я ОСОБА_13 , а також, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_5 , а саме автомобіля марки АЗ-2140», реєстраційний номер НОМЕР_1 , які для ОСОБА_13 матеріальної цінності не представляють, з якими з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1662,59 грн.

Крім цього, 30 вересня 2014 року, близько 13:00 год., ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні кабінету Управління праці та соціального захисту населення Підволочиської районної державної адміністрації, що по вул. Лисенка, 2 в смт. Підволочиськ Тернопільської насті, підійшов до сумки, яка висіла на спинці крісла і належить ОСОБА_14 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, відкрив її та умисно, повторно таємно викрав гаманець вартістю 70,50 грн., який належить ОСОБА_14 , в якому знаходились: гроші в сумі 1000 гривень та 1 долар США, що згідно курсу НБУ становить 12,90 грн., а також банківські картки «Приват Банку», які для ОСОБА_14 матеріальної цінності не представляють, з якими з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди загальну суму 1083,40 грн.

Крім цього 02 липня 2014 року близько 12:30 год. ОСОБА_15 , перебуваючи поблизу центрального ринку в смт. Підволочиськ Тернопільської області, підійшовши до ОСОБА_16 і в присутності ОСОБА_17 , застосовуючи до ОСОБА_16 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, яке виразилось в умисному нанесенні удару головою в ділянку носа, умисному ударі рукою в праву виличну ділянку та ділянку рота, після чого погрожуючи йому насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, яке виразилось у погрозі побиття, із правої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнутий ОСОБА_18 , умисно, відкрито викрав належний йому мобільний телефон торгової марки «Samsung 1190», вартістю 60 грн. Надалі, того ж дня, близько 12:40 год., ОСОБА_15 , перебуваючи поблизу центрального ринку в смт .Підволочиськ Тернопільської області, передав ОСОБА_7 здобутий злочинним шляхом мобільний телефон торгової марки «Samsung 1190», належний ОСОБА_18 . В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи та достовірно знаючи про те, що отриманий від ОСОБА_15 мобільний телефон торгової марки «Samsung 1190», належний ОСОБА_18 та здобутий ОСОБА_15 злочинним шляхом, того ж дня, близько 12:50 год., прийшов до відокремленого підрозділу «Ломбардного відділення № НОМЕР_6 Повного товариства «Лобард Комод» ОСОБА_19 і компанія», що по вул. Шевченка, 4-А в смт. Підволочиськ Тернопільської області, заздалегідь не обіцяючи, умисно збув даний телефон працівнику ломбарду, за що отримав грошові кошти в сумі 30 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та постановити новий в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, яким засудити ОСОБА_7 :

· за ч.2 ст.185 КК України ( за фактом вчинення крадіжки 07 грудня 2013 року) до 1 року позбавлення волі;
· на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення цим покаранням покарання за вироком суду від 24 червня 2014 року, призначити 1 рік позбавлення волі;
· за ч.2 ст.185 КК України (за фактом вчинення крадіжок після постановлення вироку від 24 червня 2014 року) до 2 років позбавлення волі;
· за ст.198 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати покарання за вироком суду від 24 червня 2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за першим епізодом обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України, за фактом вчинення 07 грудня 2013 року крадіжки мобільного телефону, не врахував, що вироком Підволочиського суду від 24 червня 214 року останнього засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі. Вважає, що необхідно було застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за епізодом крадіжки 07 грудня 2013 року, а лише після цього ч. 1 ст.70 КК України за іншими епізодами та ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію та просить її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладається на думку суду, його захисника, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ст.198 КК України, фактичні обставини кримінального провадження ніким не оскаржуються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону під час призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Так, матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 перший злочин за фактом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 вчинив 07 грудня 2013 року, тобто до вчинення ним злочину в лютому 2014 року, за який був засуджений вироком Підволочиського районного суду 24 червня 2014 року за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Отже, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин до постановлення попереднього вироку, в строк покарання за цей злочин, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України суд мав зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Наступні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 та ст.198 КК України ОСОБА_7 були вчинені же після постановлення щодо нього зазначеного вище вироку, а тому суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково мав приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, як того вимагає ст.71 КК України.

Таким чином, судами, за сукупністю вироків покарання призначається тоді, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Також, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Проте, як вбачається з вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції належним чином не врахував зазначені вище вимоги, та невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, призначив покарання за сукупністю злочинів, вчинених до та після постановлення вироку від 24 червня 2014 року на підставі ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України, в той час, коли необхідно було застосувати положення ще й ч. 4 ст. 70 КК України.

За вказаних обставин вирок Підволочиського районного суду від 10 грудня 2014 року слід скасувати та постановити новий вирок, чим повністю задовольнити апеляцію прокурора.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, та вчинив злочин, будучи засудженим вироком Підволочиського районного суду від 24 червня 2014 року до одного року обмеження волі, по місцю проживання характеризується з позитивної сторони, обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне усунення заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання і приходить до переконання, що йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ч.1, 4 ст.70 КК України та ст.71 КК України, оскільки таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ст.413, 418 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 10 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим:

· за ч.2 ст.185 КК України ( по епізоду вчинення крадіжки 07 грудня 2013 року) на 1 (один) рік позбавлення волі;
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення цим покаранням покарання за вироком Підволочиського районного суду від 24 червня 2014 року, яким ОСОБА_7 засудженого до 1 року обмеження волі та призначити покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

· за ч.2 ст.185 КК України (по епізодам вчинення крадіжок 08.08.2014 року та 30.09.2014 року) на 2 (два) роки позбавлення волі;
· за ст.198 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до основного покарання призначеного за новим вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду від 24 червня 2014 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 - підпис ОСОБА_3 підпис ОСОБА_4 - підпис

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2