АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11кп/791/21/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року лютого місяця „04 дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2014 року у кримінальному провадженні №0001492 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Скадовського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 02.10.2006 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком 3 роки; 16.10.2007 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, звільненого 08.10.2010 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
встановила:
Зазначеним вище вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.
За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 визнано невинним та виправдано.
Строк відбування покарання Маку ОСОБА_9 рахується з 25.11.2013 року, з дня затримання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в розмірі 305,90 гривень.
Вирішено питання про речові докази.
ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 25.11.2013 року о 11:10 год., знаходячись на перехресті вулиць Рози Люксембург та Комунарів в м. Скадовську Херсонської області, незаконно, шляхом продажу за 400 гривень, збув ОСОБА_11 речовину, яка згідно висновку експерта № 1646-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -ацетильованим опієм, масою 0,424 г. в перерахунку на суху речовину.
Разом з тим, із висунутого ОСОБА_12 обвинувачення виключено два епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, які були частиною обвинувачення.
Зокрема суд визнав недоведеним те, що ОСОБА_7 05.11.2013 року близько 12:50 год., знаходячись по вул. Комунарів в м. Скадовську Херсонської області, незаконно, шляхом продажу за 300 грн., збув ОСОБА_11 речовину, яка згідно висновку експерта № 1525-х від 08.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - ацетильованим опієм масою 0,24 г. в перерахунку на суху речовину.
Також суд визнав недоведеною вину ОСОБА_7 за епізодом зберігання наркотичного засобу з метою збуту. ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 25.11.2013 року в період часу з 12:10 год. до 12:40 год. в ході особистого обшуку у нього було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною, яка згідно висновку експерта № 1647-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - ацетильованим опієм, масою 0,343 г. в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.
Окрім цього, ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, а саме у тому, що він знаходячись на присадибній ділянці за місцем реєстрації, за адресою: АДРЕСА_1 , знайшов кущі конопель, з яких зірвав верхівки, які він в подальшому висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання без мети збуту, після чого їх переніс до місця проживання ОСОБА_13 , до будинку по АДРЕСА_2 , де продовжив їх зберігати. Так, 25.11.2013 року в період часу з 14:00 год. до 14:55 год. під час проведення обшуку будинку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , вилучено речовину яка згідно висновку експерта № 1645-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 202,24 г., яку ОСОБА_7 зберігав для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Скадовського районного суду у частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і закрити кримінальне провадження за цим обвинуваченням.
Він вважає недопустимим доказом протокол контрою за вчиненням злочину від 25.11.2013, оскільки у ньому не зазначено дати народження і місце проживання осіб які брали участь у відповідній слідчій дії, відсутні підписи усіх учасників, не зазначено про те, що на закупника ОСОБА_11 одягли технічні засоби.
Також ОСОБА_7 вважає, що негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину розпочата без належних підстав і всупереч ч. 1 ст. 271 КПК. Відсутність оперативно-розшукової справи свідчить про те, що викладена у рапорті оперуповноваженого СКР Скадовського РВ УМВС ОСОБА_14 інформація, яка була приводом для початку досудового розслідування, здобута незаконним шляхом. Окрім цього у рапорті не вказано джерела інформації та імені особи, яка вчинює злочин, а отже проведення оперативної закупівлі у саме у ОСОБА_7 було необґрунтованим. Всупереч ч. 6 ст. 214 КПК слідчий не повідомив прокурора про підставу початку досудового розслідування. У ЄРДР всупереч п. 1, 2 ч. 5 ст. 214 КПК не внесено ім`я заявника або інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Також ОСОБА_15 вказує на те, що у вироку неправильно викладені показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 під час допиту у судовому засіданні суперечать показанням, зафіксованим у протоколах допитів під час досудового розслідування, стосовно фактів вживання цими свідками наркотиків і систематичної їх купівлі у ОСОБА_7 .
На думку обвинуваченого показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_11 містять протиріччя щодо дати закупки і суми виданих грошей. ОСОБА_7 доводить, що оперативної закупки не було, а наявність у цих свідків судимості вказує на їх залежність від працівників міліції.
Також, ОСОБА_7 стверджує, що вилучені під час особистого обшуку 25 листопада 2013 року наркотики і гроші підкинули працівники міліції, а підпис у відповідному протоколі обшуку йому не належить.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і закрити кримінальне провадження.
Він вважає недопустимими докази, отримані внаслідок проведення оперативної закупівлі 25 листопада 2013 року, оскільки відповідні дії органів досудового слідства були провокацією злочину і вчинені з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу. Це на думку захисника підтверджується низкою обставин.
По-перше, рапорт оперуповноваженого СКР Скадовського РВ УМВС у Херсонській області Карпова від 5 жовтня 2013 року, який був підставою для початку досудового розслідування, заснований на інформації, отриманій незаконно, оскільки сторона обвинувачення не надала суду матеріали оперативно-розшукової справи, яка мала б бути заведена відповідно до ст. 9 ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність.
По-друге, органи слідства не мали конкретних і об`єктивних підстав вважати, що саме ОСОБА_7 здійснює злочинну діяльність, про яку зазначено у рапорті, і тому проведення щодо нього оперативної закупівлі суперечить ч. 1 ст. 271 КПК.
По-третє, дії закупника ОСОБА_11 є підбурюванням ОСОБА_7 до вчинення злочину шляхом підвищення ціни на наркотичний засіб по відношенню до звичайної ціни. Так, під час допиту у якості свідка ОСОБА_11 повідомив, що передав ОСОБА_7 400 гривень як оплату за 4 мл. ацетильованого опію, який останній мав купити у невстановленої особи за ціною 300 гривень. Разом з тим, захисник вважає неправдивими показання ОСОБА_11 про те, що він заздалегідь у розмові телефоном домовився з ОСОБА_7 про закупівлю у нього наркотичного засобу, оскільки вони суперечать показанням понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які не були свідками зазначеної телефонної розмови. Також захисник посилається на те, що сторона обвинувачення не надала суду запису цієї розмови.
По-четверте, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 05.11.2013 і від 25.11.2013 складені з порушенням вимог ч. 4, 5 ст. 104 і ст. 252 КПК, оскільки у них відсутні підписи понятих.
По-п`яте, суд неправильно виклав у вироку показання свідка ОСОБА_21 , який у судовому засіданні стверджував: До моменту (до 25.11.2013) я в нього ( ОСОБА_7 ) не брав. Я хотів узять з ним, но я не успів, не узяли ми, получилось так, хотів узять, але я не брав. У відповідь на питання суду чи пропонував ОСОБА_7 купити саме у нього наркотичні засоби Подопригора відповів: Ні, не у нього. Він сказав, що якщо є гроші, можна якось це решить.
Окрім доводів, які стосуються провокації злочину, захисник вказує на те, експерту для дослідження (висновок від 26.11.2013 № 1646-х) було надано шприц об`ємом 5 мл, заповнений до відмітки 4,5 мл., але ОСОБА_11 у своїх показаннях стверджував, що отримав від ОСОБА_7 4 мл. речовини.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, і ч. 2 ст. 309 КК за усіма епізодами обвинувачення. Прокурор вважає надані суду докази належними, допустимими і достатніми.
Зокрема прокурор вважає необґрунтованим висновок суду про недопустимість доказів, отриманих внаслідок оперативної закупівлі, аудіо-відео контролю особи і особистого обшуку ОСОБА_7 . Він посилається на такі обставини.
По-перше, ОСОБА_7 власноручно зазначив у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 грудня 2013 року про те, що ознайомився з матеріалами кримінального провадження і речовим доказами, заяв і клопотань не має. Показання ОСОБА_7 у судовому засіданні про те, що він не був ознайомлений з речовими доказами, не відповідають дійсності.
По-друге, постанова прокурора про проведення оперативної закупівлі, на відсутність якої послався суд першої інстанції, відповідно до ст. 84 КПК не є доказом у кримінальному провадження на відміну від протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, який був розсекречений і долучений до матеріалів кримінального провадження.
По-третє, у проведенні оперативних закупівель 5 і 25 листопада 2013 року у якості закупників взяли участь дві особи під одним псевдонімом ОСОБА_11 . Доставка одного з закупників у судове засідання виявилась неможливою через виїзд за межі України. Прокурор вважає, що неможливість допиту у судовому засіданні цієї особи як свідка не впливає на достатність наявних у справі інших доказів вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу 5 листопада 2013 року, які суд не врахував.
По-четверте, ОСОБА_7 при проведенні особистого обшуку роз`яснювалися його права і обов`язки. У подальшому, проведено обшук за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , під час якого він був відсутній. Після проведення обшуку ОСОБА_7 доставлено до Скадовського РВ УМВС України у Херсонській області, складено протокол затримання, у якому роз`яснені права і обов`язки та зафіксовано, що він відмовився від послуг захисника.
По-п`яте, доводи обвинуваченого про те, що виявлені під час обушку за місцем тимчасового проживання наркотичні засоби йому не належать, нічим не підтверджені і не спростовують сформульованої стороною обвинувачення оцінки сукупності зібраних під час слідства доказів, які підтверджують вину ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав зазначених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинуваченого і захисника задоволенню не підлягають.
Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України
Апеляційний суд вважає доведеним, що ОСОБА_7 05.11.2013 року близько 12:50 год., знаходячись по вул. Комунарів у м. Скадовську Херсонської області, незаконно, шляхом продажу за 300 грн., збув ОСОБА_11 речовину, яка згідно висновку експерта № 1525-х від 08.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою 0,24 г. в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_11 після придбання одразу видав працівникам міліції.
Зазначені дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Окрім цього, 25.11.2013 року о 11:10 год. ОСОБА_7 знаходячись на перехресті вулиць Рози Люксембург та Комунарів в м. Скадовську Херсонської області, незаконно, шляхом продажу за 400 гривень, повторно збув ОСОБА_11 речовину, яка згідно висновку експерта № 1646-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою 0,424 г. в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_11 після придбання одразу видав працівникам міліції.
Зазначені дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Окрім цього, 25.11.2013 року в період часу з 12:10 год. до 12:40 год. в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною, яка згідно висновку експерта № 1647-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою 0,343 г. в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.
Зазначені дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав повністю, пояснив, що нікому наркотичні речовини не збував, наркотичні речовини, вилучені у нього під час затримання, йому підкинули працівники міліції, а наркотичні речовини знайдені за місцем його тимчасового проживання в АДРЕСА_2 йому не належать, а належать ОСОБА_13 . Від дачі показань відмовився.
Проте, вина ОСОБА_7 у вчиненні зазначених злочинів підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, яка включає наведені нижче показання свідків, документи і речові докази.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_22 показав, що восени 2013 року перебував біля паспортного столу у м. Скадовську. Працівники міліції запропонували йому бути понятим під час оперативної закупки наркотичних засобів, з їх слів у Мака. Другим понятим був ОСОБА_23 . На автомобілі ВАЗ 2104 вони поїхали в посадку біля прикордонної застави. Там оглянути закупника, який був одягнений у світку куртку, темні штани. При ньому були тільки цигарки, сірники та мобільний телефон. Свідку були надані для огляду грошові кошти крупними купюрами в сумі 300 грн. з їх копіями. Вказані гроші вручили закупнику, також йому вручили порожній шприц. Про це склали акт у якому свідок розписався. Після поїхали до магазину «Сова» у м. Скадовську. Там за столиком сиділо 2 особи до яких підсів закупник. Вони деякий час спілкувалися, а після повернення закупник видав працівникам міліції шприц з якоюсь речовиною, шприц був заповнений десь наполовину. Ці двоє сиділи спиною до магазину. Що передавалося свідок не бачив, чи підходив закупник до ОСОБА_7 також не бачив. Закупника підібрали по дорозі. З посадки їхали по вул. Комсомольській, а потім повернули в сторону поліклініки по вул. Володарського. Машину не оглядали.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_24 показав, що 05.11.2013 року біля 12:00 год. він приїхав в паспортний стіл в м. Скадовськ. До нього підійшли працівники міліції та попросили бути присутнім при закупці у Мака. Працівники міліції повезли його до лісосмуги. Там у чоловіка в світлій куртці перевірили кишені, крім цигарок та мобільного телефону у нього нічого не було. Йому дали шприц та гроші в сумі 300 грн. були копії цих грошей, здається мілкими купюрами. Звіряли номери купюр. Потім поїхали до магазину «Сова», закупник вийшов, а коли повернувся видав працівникам міліції шприц з якоюсь речовиною. Під час закупки автомобіль в якому сидів свідок знаходився через дорогу. Самого моменту передачі свідок не бачив. Після повернення закупник видав шприц об`ємом 5 мл, заповнений десь наполовину. Вказаний шприц поклали в пакет, опечатали, склали акт та свідок розписався. В райвідділі склали ще якісь документи. Чи велася відеозйомка не знає.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показав, що працівники міліції попросили його бути понятим. Це було, здається, взимку 2013 року начебто 24 числа. В готелі «Вишенька» оглянули закупника, якого свідок раніше не бачив. Він був одягнений в легку курточку, темні штани та кросівки. Закупника оглянули, при ньому нічого не було, огляд зайняв десь 20 хв. Цій людині дали гроші в сумі 400 грн. купюрами по 100 та 50 грн., шприц об`ємом 20 мл. Гроші попередньо помітили балончиком, описали, склали якісь документи. Також опечатували серветку. Крім нього при цьому були присутні інспектор та ще 4 чоловіка. Закупник пішов і був відсутній десь 30-40 хв. Свідок в цей час знаходився в готелі. Коли він повернувся то видав працівникам міліції шприц з якоюсь речовиною, зі слів працівників міліції наркотичною. Закупник повідомив, що вказану речовину купив у ОСОБА_7 . Знає, що проводилася відеозйомка. Вилучений шприц опечатали. Потім зателефонували працівники міліції та повідомили, що ОСОБА_7 знаходиться на розі вул. Комунарів та Червоноармійська у м. Скадовську. Він та ще один свідок приїхали на вказане перехрестя де побачили автомобіль ВАЗ 2104, а біля нього ОСОБА_7 в кайданках. Моменту затримання не бачив. З кишені куртки обвинуваченого було вилучено медичний шприц, 2 мобільні телефони, таблетки чи ампули, згорток з якоюсь зеленою речовиною. Ці речі в його присутності діставали з кишень обвинуваченого та викладали на капот. ОСОБА_7 вів себе спокійно, нічого не заперечував. Також брав участь у обшуку в с. Михайлівка де проживав ОСОБА_7 , а також у його батьків. У батьків нічого знайдено не було. А там де ОСОБА_7 фактично мешкав знайшли ковшик та миску, паперові згортки з зеленою подрібненою речовиною. Це знайшли під ліжком. Під час обшуку був присутній господар будинку та його син, які показали кімнату де мешкав обвинувачений та казали, що це його ліжко. Саме в цій кімнаті знайшли наркотичні речовини. ОСОБА_7 попросився пожити у них в зимовий період.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що його працівники міліції запросили бути понятим при проведенні оперативної закупки. Він приїхав до готелю «Чері». Там був якийсь хлопець в джинсах, чорній куртці, з довгим волоссям, також був ще один понятий та працівники міліції, десь 7 чоловік. Це було десь восени 2013 року в 10:00 чи 12:00 год. Вказаного хлопця оглянули, він знімав светр, при ньому нічого не було, крім телефону. Йому дали гроші в сумі 400 чи 500 грн. купюрами 50 та 100 грн. Точно суми не пам`ятає. Попередньо гроші помітили, протирали якоюсь серветкою. Чи були копії грошей свідок не пам`ятає. Закупник пішов і був відсутній десь 40 хв. Коли повернувся видав працівникам міліції шприц в якому було приблизно 5 мл. речовини коричневого кольору. Вказаний шприц помістили до пакета, опечатали, прошили. Чи була аудіо-відео зйомка свідок не знає. Також він з іншим понятим десь через 30 хв. після видачі поїхали до аптеки по вул. Комунарів. Там побачили ОСОБА_7 який сам поклав на капот автомобіля коноплю, шприц. У обвинуваченого також вилучили гроші. Шприц у нього був не в кармані, а за поясом. Сам ОСОБА_7 казав, що в згортку конопля, нічого не заперечував.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що заздалегідь, за кілька днів дав згоду на проведення оперативної закупки. О 10:00 год. його привезли до готелю «Чері», це було восени 2013 року, точної дати не пам`ятає. В присутності понятих працівники міліції дали йому мічені гроші в сумі 400 грн. купюрами по 50 грн., оброблені якоюсь речовиною (аерозолем) та надягли пояс з апаратурою. З ОСОБА_7 домовився про зустріч по телефону біля Пансіонату «Лазурне», про конкретний час не домовлялись. До вказаного пансіонату йшов пішки десь 6 кварталів. На перехресті вул. Комунарів з ще якоюсь вулицею в м. Скадовську зустрівся з ОСОБА_7 , який чекав на нього. З обвинуваченим був якийсь хлопець та дівчина. Свідок дав вказані гроші ОСОБА_7 і той пішов в напрямку бару «Джарилгач». ОСОБА_7 був відсутній десь 15 хвилин, після чого повернувся та налив йому з шприца якусь речовину, як зрозумів свідок наркотичний засіб об`ємом 4 мл. Домовлявся купити 4 мл. за 400 грн. Потім вони розійшлися, а ОСОБА_7 з хлопцем та дівчиною залишився на тому ж місці. Поняті в цей час були в готелі «Чері» куди свідок відніс отриману від ОСОБА_7 речовину. Коли ОСОБА_7 наливав її, у нього в шприці ще залишалося, скільки не пам`ятає. Наркотичні речовини купував за ціною 75 грн. за 1 мл., решта грошей призначалася ОСОБА_7 за придбання. Також його оглядали в готелі «Чері», при ньому нічого не було крім телефону та цигарок. Шприц та гроші йому дали працівники міліції. Отриману від ОСОБА_7 речовину свідок віддав працівникам міліції в готелі «Чері». Стверджував, що приймав участь тільки у одній закупці.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_21 показав, що в кінці осені чи на початку зими 2013 року, точно до Нового Року їхав відмічатись до КВІ. У маршрутці до м. Скадовська зустрів ОСОБА_7 . По дорозі розговорилися з ним про наркотики та де їх можна купити. Свідок сказав, що після відмітки на нього буде чекати людина біля магазину «Сова». Коли прийшов до вказаного магазину, десь о 10:00 год., до нього підбіг ОСОБА_7 та попросив у нього 75 коп. свідок дав, а через 15-20 хв. телефон ОСОБА_7 вже не відповідав. Після цього він з ОСОБА_25 поїхали додому. Зі слів працівників міліції знає, що ОСОБА_7 затримали працівники міліції за наркотики. Розмову з обвинуваченим в маршрутці не пам`ятає. ОСОБА_7 вживає наркотики і казав, що знає де їх можна дістати. В той день свідок хотів купити наркотики, але не придбав. Звідки у обвинуваченого наркотичні речовини свідку невідомо. Особисто не бачив, але чув що ОСОБА_7 займається продажем наркотиків. ОСОБА_7 казав свідку, що якщо в того є гроші він вирішить де можна дістати наркотики.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показала, що в той день (дати не пам`ятає) здається в понеділок в грудні 2013 року зустрілася з ОСОБА_7 біля магазину «Сова» у м. Скадовську, попили кави і розійшлися. Вона приїхала до м. Скадовська на консультацію. До цього з ОСОБА_7 їхали в маршрутці з с. Михайлівка. Не знає чи вживає ОСОБА_7 наркотики і чим він займається. Покази слідчому давала, протокол підписала не читаючи.
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.11.2013 року з якого вбачається, що 05.11.2013 року з 11:50 год. до 12:25 год. у вказаному кримінальному провадженні була поведена негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Перед початком проведення оперативної закупки на розі вул. І.Франка та Комсомольська у м. Скадовську було проведено огляд закупника ОСОБА_11 у якого ніяких сторонніх предметів виявлено не було. Він був одягнений в куртку, светр та джинси. Закупнику були вручені грошові кошти в загальній сумі 300 грн. купюрами 100, 50, 20 та 10 грн. які попередньо були відкопійовані на чорно-білому ксероксі та перевірено відповідність серій та номерів. Після цього закупник з понятими сіли у автомобіль ВАЗ та по вул. Чкалова направилися до магазину «Сова» неподалік якого закупник вийшов з автомобіля та направився до вказаного магазину. Автомобіль з понятими направився до перехрестя вул. Комунарів та Чкалова та зупинився на узбіччі вул. Комунарів. О 12:20 год. ОСОБА_11 повернувся до автомобіля який поїхав до перехрестя вул. І.Франка та Комсомольська. Там закупник видав працівникам міліції медичний шприц заповнений до відмітки 2,5 мл. рідиною коричневого кольору та пояснив, що видана ним речовина є наркотичним засобом - ацетильований опій, який він придбав за вручені йому гроші у Мак Івана. Медичний шприц загальним об`ємом 5 мл. заповнений до відмітки 2,5 мл. рідиною коричневого кольору, був упакований до паперового конверту, опечатаного печатками № 17 та на конверті написаний пояснювальний напис. До протоколу долучені копії грошових коштів виданих ОСОБА_11 (т. 2 а.к.п. 37-41).
Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.11.2013 року з якого вбачається, що в період з 12:04 год. по 12:20 год. 05.11.2013 року стосовно ОСОБА_7 проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-відео контроль особи. За її результатами було отримано аудіо-відеозапис, який зберігається на носії інформації Micro SD, інв. № 43 в УОТЗ УМВС України в Херсонській області (т. 2 а.к.п. 42)
Висновок експерта № 1525-х від 08.11.2013 року згідно якого надана на дослідження непрозора рідина коричневого кольору із запахом сухофруктів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,24 гр. (т. 2 а.к.п. 57-59).
Постанова про визнання предметів речовими доказами і приєднання їх до кримінального провадження від 23.12.2013 року згідно якої було визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні вилучену наркотичну речовину - ацетильований опій, масою 1,248 гр. Вказаний речовий доказ приєднаний до кримінального провадження та зданий в камеру зберігання речових доказів (т. 2 а.к.п. 60).
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.11.2013 року з якого вбачається, що 25.11.2013 року була поведена негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Перед початком проведення оперативної закупки з 10:30 год. до 10:40 год. в приміщенні готельного номеру 11 готелю «Чері» на розі вул. Чапаева та Володарського у м. Скадовську було проведено огляд закупника ОСОБА_11 . Після проведення огляду закупнику були вручені грошові кошти в загальній сумі 400 грн. купюрами 100 та 50 грн. (зокрема серії KT 2991016 та ЗБ 1774102) та порожній медичний шприц 5 мл., які закупник поклав до кишені куртки. Після цього закупник вийшов з готелю та пішов в напрямку вул. Р.Люксембург у м. Скадовськ. Приблизно об 11:20 год. закупник повернувся до приміщення готельного номеру 11 готелю «Чері» де видав працівникам міліції медичний шприц заповнений до відмітки 4,5 мл. речовиною коричневого кольору та пояснив, що видана ним речовина є наркотичною речовиною - ацетильований опій, придбана ним за вручені гроші у ОСОБА_7 . Медичний шприц загальним об`ємом 5 мл. заповнений до відмітки 4,5 мл. рідиною коричневого кольору, був упакований до поліетиленового пакету, який прошитий нитками та опечатаний печаткою № 17 Скадовського РВ. До протоколу долучені копії грошових коштів виданих ОСОБА_11 (т. 2 а.к.п. 68-71).
Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.11.2013 року з якого вбачається, що в період з 10:50 год. по 11:18 год. 25.11.2013 року стосовно ОСОБА_7 проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-відео контроль особи. За її результатами було отримано аудіо-відеозапис, який зберігається на носії інформації Micro SD, інв. № 45 в УОТЗ УМВС України в Херсонській області (т. 2 а.к.п. 72).
Постанова про визнання предметів речовими доказами і приєднання їх до кримінального провадження від 01.12.2013 року згідно якої було визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні електронні носії інформації Micro SD, інв. № 43т та № 45т. Вказані речові докази приєднано до кримінального провадження (т. 2 а.к.п. 73).
Висновок експерта № 1646-х від 26.11.2013 року згідно якого надана на дослідження непрозора рідина коричневого кольору із запахом сухофруктів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,424 гр. (т. 2 а.к.п. 78-80).
Постанова про визнання предметів речовими доказами і приєднання їх до кримінального провадження від 23.12.2013 року згідно якої було визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні вилучену наркотичну речовину - ацетильований опій, масою 4,166 гр. Вказаний речовий доказ приєднаний до кримінального провадження та зданий в камеру зберігання речових доказів (т. 2 а.к.п. 81).
Також колегія суддів визнає допустимим доказом протокол обшуку особи ОСОБА_7 . У цьому протоколі зазначено неправильну дату проведення його складання 25 жовтня 2013 року. Ця дата суперечить змісту тексту протоколу та іншим доказам у справі. Так, у протоколі зазначено, що він проведений на підставі ухвали слідчого судді від 18 листопада 2013 року, а поняті ОСОБА_16 і ОСОБА_17 у судовому засіданні підтвердили, що обшук ОСОБА_7 відбувся через короткий проміжок часу після проведення оперативної закупівлі 25 листопада 2013 року. Усі ці докази показання свідків і протоколи обшуку і оперативної закупівлі не містять протиріч щодо фактичних обставин і часу проведення відповідних слідчих дій. Тому неправильне зазначення дати проведення обшуку особи ОСОБА_7 слід вважати помилкою.
Зазначений протокол підтверджує, перед початком обшуку ОСОБА_7 було виконано змиви з його лівої та правої руки за допомогою спиртових серветок, які після проведення змивів були упаковані до різних поліетиленових пакетів. В кишені куртки ОСОБА_7 було виявлено медичний шприц загальним об`ємом 20 мл. Заповнений до відмітки 3 мл. речовиною коричневого кольору. В тій же кишені виявлено гроші в сумі 100 грн. банкнотами по 50 грн. KT 2991016 та ЗБ 1774102. В іншій кишені куртки ОСОБА_7 виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору. У внутрішній кишені куртки виявлено два мобільні телефони «Samsung». Вищевказані предмети були вилучені, поміщені до поліетиленових пакетів, які були прошиті нитками та опечатані печатками №17 Скадовського РВ (т. 2 а.к.п. 85-90).
Висновок експерта № 1647-х від 26.11.2013 року згідно якого надана на дослідження непрозора рідина коричневого кольору із запахом сухофруктів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,343 гр. (т. 2 а.к.п. 95-97).
Постанова про визнання предметів речовими доказами і приєднання їх до кримінального провадження від 23.12.2013 року згідно якої було визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні вилучену наркотичну речовину - ацетильований опій, масою 2,686 гр. Вказаний речовий доказ приєднаний до кримінального провадження та зданий в камеру зберігання речових доказів (т. 2 а.к.п. 98).
Висновок експерта № 1680-х від 05.12.2013 року згідно якого на наданих на експертизу банкнотах НБУ номіналом 50 грн.: КТ 2991016 та ЗБ 1774102 вилучених у ОСОБА_7 є спеціальні хімічні речовини (люмінофори), які не мають поширення у побуті. На серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 також є спеціальні хімічні речовини (люмінофори). Люмінофори з купюр, змивів з рук Мака та зразок наданий для порівняння має спільну родову належність за хімічним складом (т. 2 а.к.п. 112-119).
Постанова про визнання предметів речовими доказами і приєднання їх до кримінального провадження від 23.12.2013 року згідно якої було визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні гроші в сумі 100 грн. купюрами по 50 грн. КТ 2991016 та ЗБ 1774102 та серветки зі змивами з рук ОСОБА_7 , а також зразок для порівняння. Вказані речові докази приєднані до кримінального провадження, гроші здані в камеру збереження матеріальних цінностей в Скадовському відділенні «Ощадбанку», а змиви здані в камеру зберігання речових доказів (т. 2 а.к.п. 120).
Суд першої інстанції також дослідив речові докази.
Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у збуті 5 листопада 2013 року і зберіганні з метою збуту 25 листопада 2013 року наркотичного засобу. Такий висновок суду заснований на хибному рішенні про визнання недопустимими доказами запису аудіо-відео контролю особи і протоколу особистого обшуку ОСОБА_7 від 25 листопада 2013 року.
Суд першої інстанції мотивував визнання записів аудіо-відео контролю особи недопустимими доказами тим, що вони не були надані ОСОБА_7 для ознайомлення після завершення досудового розслідування. Але таке твердження суперечить власноручному запису ОСОБА_7 у протоколі ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 26.12.2013, у якому він, зокрема, підтверджує, що ознайомився з матеріалами проведення негласних заходів і речовими доказами та не має клопотань. Колегія суддів вважає цей запис обвинуваченого таким, що відповідає вимогам ч. 9 ст. 290 КПК. Норма цієї статті визначає, що процесуальною формою фіксації факту надання обвинуваченому доступу до матеріалів кримінально провадження є письмове повідомлення. Таким письмовим повідомленням колегія суддів визнає зазначений вище запис ОСОБА_7 у протоколі. Разом з тим, відсутність у протоколі відмітки слідчого про те, що обвинуваченому надано доступ до речових доказів, є недоліком фіксації дій слідчого, а не обвинуваченого, оскільки саме на останнього відповідно до ч. 9 ст.290 КПК покладено обов`язок письмово підтвердити стороні обвинувачення факт надання доступу до матеріалів кримінального провадження. ОСОБА_7 фактично виконав цей обов`язок. Не спростовують цього факту і показання ОСОБА_7 у судовому засіданні, у яких він стверджував, що йому не надали для ознайомлення відеозаписи. Ці показання не вказують на наявність жодних об`єктивних обставин, які могли змусили ОСОБА_7 вказати неправдиві відомості у зазначеному вище повідомленні.
Апеляційний суд відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідив у судовому засіданні аудіо-відео записи проведених 05.11.2013 і 25.11.2013 щодо ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій з аудіо-відео контролю особи та переконався в причетності ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів ОСОБА_11 05.11.2013 і 25.11.2013 року.
Також не відповідає вимогам закону висновок суду першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення особистого обшуку ОСОБА_7 25 листопада 2013 року. Цей висновок мотивований тим, що особистий обшук був проведений без складення протоколу про затримання ОСОБА_7 , роз`яснення йому процесуальних прав та забезпечення участі захисника.
Оцінюючи обґрунтованість цих тверджень, апеляційний суд виходить з наведеного нижче тлумачення норм КПК щодо проведення особистого обшуку.
Відповідно до ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Кримінальний процесуальний кодекс не містить окремого визначення поняття особистого обшуку. Тому до проведення обшуку особи слід застосовувати положення статей 234 236 КПК.
Окремо у КПК визначено процедуру обшуку особи одразу після затримання без ухвали слідчого судді. Так, відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий і прокурор можуть здійснити обшук затриманої особи з дотриманням вимог статей 223, 236 КПК України без ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук.
Особистий обшук ОСОБА_7 25 листопада 2013 року проведено на підставі ухвали слідчого судді Скадовського районного суду Херсонської області від 18.11.2013 про надання дозволу на обшук особи, тобто за загальними правилами проведення обшуку, передбаченими статтями 234 236 КПК. Відповідно до вимог зазначених статей обшук особи проведено з участю двох понятих після вручення ОСОБА_7 копії ухвали слідчого судді.
На момент проведення особистого обшуку ОСОБА_7 не був підозрюваним або іншим учасником кримінального провадження. Його участь у цій слідчий дії є аналогічною участі під час обшуку житла осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Ці особи відповідно до ч. 1 ст. 236, ч. 3 ст. 223 КПК є присутніми, але не визнаються такими, що беруть участь у проведенні слідчої дії. Права і обов`язки їм не роз`яснюються, однак вони відповідно до ч. 8 ст. 236 КПК мають право робити заяви, які підлягають занесенню до протоколу обшуку. Із цих же причин неможливою під час обшуку ОСОБА_7 була участь захисника, про необхідність якої помилково зазначено у вироку суду першої інстанції. Між іншим, участь захисника не є обов`язковою і у випадку проведення обшуку особи за процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 208 КПК.
У протоколі обшуку особи зазначено, що ОСОБА_7 під час обшуку не мав заяв і зауважень. Його згода з викладеними у протоколі відомостями підтверджується відповідними підписами. Поняті у судовому засіданні також підтвердили викладені у протоколі відомості. Ці обставини спростовують доводи обвинуваченого і захисника про те, що виявлені під час обшуку наркотичні засоби були підкинуті.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає дотриманою процедуру проведення обшуку особи ОСОБА_7 25 листопада 2013 року. Отримані внаслідок цієї слідчої дії докази є допустимими.
Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_7 відповідно до ст. 209 КПК слід вважати затриманим з моменту закінчення процедури обшуку особи, тобто з 12 години 40 хвилин 25 листопада 2013 року. Оскільки протокол про затримання складено лише о 16 годині 50 хвилин і у матеріалах справи відсутні відомості про наявність об`єктивних обставин, що перешкоджали скласти його раніше, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідчим порушено передбачений ч. 4 ст. 208 КПК обов`язок негайно повідомити обвинуваченому про підстави затримання і суть підозри, а також роз`яснити його права.
Тим не менш, оскільки з моменту фактичного затримання до моменту виконання вимог ч. 4 ст. 208 КПК з участю ОСОБА_7 не проводилось жодних слідчих дій, колегія суддів вважає, що недотримання слідчим строку складення протоколу затримання не призвело до порушення права обвинуваченого на захист.
Також, визнаючи наявність порушення процедури затримання, колегія суддів водночас наголошує на тому, що затримання є окремою слідчою дією. Тому це порушення не є підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок проведення обшуку особи на підставі ухвали слідчого судді.
Отже, враховуючи наявність у справі сукупності належних, допустимих і достатніх доказів, колегія суддів дійшла висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за усіма трьома епізодами обвинувачення.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг захисника і обвинуваченого про те, що оперативні закупівлі 5 і 25 листопада 2013 року були провокацією злочину і проведені з порушенням вимог кримінального процесуального кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Також, відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадку наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Окрім зазначених норм КПК колегія суддів враховує вироблені у практиці Європейського суду з прав людини критерії визначення відмінності між провокацією злочину з метою його викриття від передбачених законом методів розслідування. Зокрема у рішенні «Баннікова проти Російської Федерації» (пункти 34 50) наведено такий алгоритм перевірки обґрунтованості доводів сторін кримінального провадження щодо провокації (підбурювання) на вчинення злочину.
По-перше, ЄСПЛ звертає увагу чи був би вчинений злочин без втручання органів влади, чи були об`єктивні відомості про те, що заявниця була залучена до злочинної діяльності та існувала істотна ймовірність вчинення злочину. Державні органи мають продемонструвати на будь-якому етапі, що у них були вагомі підстави для проведення оперативно-розшукових заходів. Свідченням здійснення злочинної діяльності або наміру її здійснювати можуть бути: продемонстрована заявником обізнаність про вартість наркотичних засобів і можливість їх придбати, а також можливість отримання вигоди при вчиненні правочину.
По-друге, слід визначити чи пов`язане з критерієм об`єктивності підозри питання про те, з якого моменту органи влади почали проведення оперативно-розшукових заходів, кому належала ініціатива у початку розслідування. ЄСПЛ враховує чи піддавали заявницю примусу до вчинення злочину. Недотримання органами досудового розслідування вимог про невтручання може пов`язуватись з такою поведінкою слідчого, як виявлення ініціативи при встановленні зв`язку з заявником, повторна наполеглива пропозиція надати сприяння, не дивлячись на попередню відмову, наполегливе підбурювання, підвищення ціни вище середньої або гра на почуттях заявника за допомогою нагадування про абстинентний синдром.
По-третє, ЄСПЛ підкреслює необхідність чіткої і передбачуваної процедури для прийняття рішення про проведення слідчих дій, а також належного нагляду за ними.
Перевіряючи доводи захисника і обвинуваченого щодо провокації злочину, колегія суддів враховує наведені нижче обставини.
Первинною підставою для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні, що розглядається, був рапорт оперуповноваженого СКР Скадовського РВ УМВС України в Херсонські області ОСОБА_14 зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Скадовського РВ о 09:40 год. 05.10.2013 року за № 3867 з якого вбачається, що в ході оперативно профілактичного опрацювання працівниками міліції була отримана інформація про те, що невідома особа на території м. Скадовська в районі кооперативного ринку на розі вул. Р.Люксембург та Кірова незаконно займається розповсюдженням наркотичної речовини - «ацетильований опій» серед мешканців м. Скадовська, тобто вчиняє кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України (т. 2 а.к.п. 5).
Необґрунтованими є доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність у справі заяви про вчинення злочину як єдиної належної підстави початку досудового розслідування. Відповідно до ст. 214 КПК слідчий або прокурор зобов`язані порушити кримінальне провадження у випадку виявлення ними з будь-якого джерела відомостей про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Таким джерелом колегія суддів визнає зазначений вище рапорт. Порядок отримання оперуповноваженим інформації про злочин, яку він виклав у рапорті, виходить за межі судового розгляду і не впливає на обґрунтованість рішення слідчого про початок досудового розслідування.
Окрім цього, проведені у справі оперативні закупівлі є негласними слідчими (розшуковими) діями, які проводились відповідно до передбачених главою 21 КПК процедур. Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» до відповідних дій слідчого і прокурора не застосовувався. У зв`язку з цим доводи апеляційних скарг захисника і обвинуваченого щодо відсутності оперативно-розшукової справи є необґрунтованими.
Підставою для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 були, передусім, протоколи допиту ОСОБА_11 і ОСОБА_26 від 16 жовтня 2013 року. Ці особи повідомили слідчому про те, що ОСОБА_7 поблизу центрального ринку м. Скадовська систематично збуває ацетильований опій за ціною 80 грн. за 1 мг., попередньо приймаючи замовлення за телефоном. Додатковою підставою для проведення оперативної закупівлі були також довідка - меморандум оперуповноваженого СКР Скадовського РВ УМВС України в Херсонські області ОСОБА_14 від 10.10.2013 про те, що саме ОСОБА_7 тривалий час займається збутом ацетильованого опію, і рапорт оперуповноваженого про встановлення осіб, які купували у ОСОБА_7 наркотичні засоби.
Перелічені документи вказують на наявність у органів досудового розслідування на момент проведення оперативних закупівель достатніх підстав вважати, що саме ОСОБА_7 займається збутом ацетильованого опію за обставин, які були відомі слідству на початку досудового розслідування. Дії слідчого і прокурора відповідають вимогам ч. 3 ст. 271 КПК.
Колегія суддів підкреслює, що перелічені рапорти і протоколи допитів розглядаються судом виключно як документи, що містять інформацію щодо дотримання процедури проведення оперативних закупівель відносно ОСОБА_7 . Ці документи відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК не є доказами вини чи невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Також, колегія суддів вважає, що ціна купівлі у ОСОБА_7 наркотичних засобів не створювала таких стимулів, які відповідно до практики ЄСПЛ визнаються ознакою провокації або підбурювання до вчинення злочину. По-перше, ціна купівлі, враховуючи наявні у слідства попередні відомості щодо злочинної діяльності ОСОБА_7 , яку він здійснював протягом тривалого часу, не була явно завищеною, по-друге, про купівлю наркотичного засобу закупник ОСОБА_11 , як вбачається з його показань, домовився з ОСОБА_7 напередодні телефоном, і, по-третє, дії закупника не супроводжувались наполегливими пропозиціями, умовляннями чи примусом. Ці обставини вказують на те, що пропозиція закупника про купівлю наркотичного засобу не була ні необхідною, ні єдиною умовою вчинення ОСОБА_27 злочину.
Окрім цього, дотриманням вимог ст. 271 КПК і практики ЄСПЛ щодо забезпечення належного прокурорського нагляду за проведенням негласних слідчих (розшукових дій) підтверджується протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 5 і 25 листопада 2013 року, у яких зазначено, що вони проведені на підставі постанов прокурора від 17 жовтня і 13 листопада 2013 року.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг захисника і обвинуваченого про те, що відсутність у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 5 і 25 листопада 2013 року підписів усіх осіб, які брали участь у проведенні оперативних закупівель є порушенням вимог ст. 252 КПК. Разом з тим, такий недолік фіксації дій слідчого не вказує на недопустимість чи недостовірність цих протоколів, оскільки усі необхідні підписи присутні у додатках до них, а викладені у протоколах відомості підтверджується сукупністю інших доказів: записами аудіо-відео контролю особи і показаннями свідків, про зміст яких зазначено вище.
Беручи до уваги перелічені обставини, колегія суддів вважає, що дії органів досудового розслідування не місять передбачених КПК і практикою ЄСПЛ ознак провокації злочину. Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника у цій частині є необґрунтованими.
Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що знаходячись на присадибній ділянці за місцем реєстрації, за адресою: АДРЕСА_1 , знайшов кущі конопель, з яких зірвав верхівки, які він в подальшому висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання без мети збуту, після чого їх переніс до місця проживання ОСОБА_13 , до будинку по АДРЕСА_2 , де продовжив їх зберігати. Так, 25.11.2013 року в період часу з 14:00 год. до 14:55 год. під час проведення обшуку будинку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , вилучено речовину яка згідно висновку експерта № 1645-х від 26.11.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 202,24 г., яку ОСОБА_7 зберігав для власного вживання без мети збуту.
Такі дії органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
Стороною обвинувачення надано такі докази вчинення ОСОБА_7 цього злочину.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_28 показав, що в кінці осені чи на початку зими 2013 року він працівниками міліції був запрошений понятим під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_29 по АДРЕСА_2 , номера будинку не пам`ятає. При обшуку були присутні ОСОБА_13 та ОСОБА_30 та 4 чи 5 працівників міліції. Обшук почали з кухні, де під ліжком знайшли пакет з якоюсь травою та використані шприци. В цій кімнаті проживав ОСОБА_7 . Кухня розташована окремо від будинку. Трава була загорнута в прозорий поліетиленовий пакет. Також на вулиці перед кухнею знайшли ще один такий самий пакет. Ще у іншій кухні знайшли використані шприци. Господар будинку пояснював, що у нього проживає ОСОБА_7 і все це його. Шприців було 10-15 штук. ОСОБА_13 казав, що він періодично вживає наркотики. ОСОБА_7 під час обшуку не було. Пакети опечатали та свідки розписалися. Господар будинку показував працівникам міліції кімнату яку здають Маку ОСОБА_31 . Трава була одна світло зеленого кольору, а інша темно зеленого. Одна була подрібнена, а інша як насіння. Всі з працівниками міліції ходили разом, ніхто не відлучався. В кімнаті ОСОБА_7 знайшли згортки. Замків на дверях свідок не бачив. Про те, що саме в цій кімнаті проживає ОСОБА_7 свідок знає зі слів господаря.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показав, що ОСОБА_7 є його товаришем, він проживав у АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 працював на полях та на погрузках. Про вживання чи виготовлення обвинуваченим наркотиків свідку нічого невідомо. В якій кімнаті у ОСОБА_29 жив ОСОБА_7 не знає. Про обшук і виявлення коноплі знає зі слів працівників міліції. Документи підписав на прохання слідчого, не читаючи, бо запізнювався на автобус.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_30 показав, що живе з середнім сином ОСОБА_13 . Останній попросив щоб ОСОБА_7 пожив з ними. ОСОБА_7 платив за світло, жив в окремій кімнаті, а вони з сином в іншій. Це було в 2013 році перед обшуком. Свідок був присутній під час обшуку разом з сином та сусідом ОСОБА_32 . Йому показали постанову, а потім в тій кімнаті в якій жив ОСОБА_7 під ліжком знайшли траву. Також знайшли якусь суху гілку, як бур`ян. Ще знайшли каструлю в прибудові. ОСОБА_7 під час обшуку був в машині, в наручниках і нічого не бачив. Кімната в якій жив ОСОБА_7 не зачиняється на ключ. Біля будинку нічого не знаходили. На вулиці стояв диван за яким також знайшли траву, звідки вона не знає. Його син ОСОБА_13 не вживає наркотиків, він за ним не замічав. Він не бачив що було в пакеті, оскільки той був зелений, там було щось замотане.
Рапорт слідчого Скадовського РВ УМВС України в Херсонські області ОСОБА_33 зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Скадовського РВ 25.11.2013 року за № 4576 з якого вбачається, що в цей день в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_2 по кримінальному провадженню № 0001492 від 06.10.2013 року було виявлено речовину з ознаками наркотичного засобу - «канабіс» (т. 2 а.к.п. 15).
Протокол обшуку від 25.11.2013 року будинку за місцем проживання ОСОБА_13 АДРЕСА_2 . В ході обшуку в приміщенні будинку в кімнаті яка йде за кухнею під ліжком виявлено великий целофановий пакет в якому знаходяться три поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження різного ступеня подрібнення, які було упаковано до одного поліетиленового пакету. Також виявлено сито та ковш. Крім того, на вулиці між диваном та стіною будинку виявлено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження. Вищевказані предмети були вилучені, поміщені до поліетиленових пакетів, які були прошиті нитками та опечатані печатками № 17 Скадовського РВ (т. 2 а.к.п. 127-133).
Висновок експерта № 1645-х від 26.11.2013 року згідно якого надані на експертизу подрібнені та крупно подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом вилучена 25.11.2013 року у ОСОБА_13 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 202,24 гр. (т. 2 а.к.п. 138-141).
Постанова про визнання предметів речовими доказами і приєднання їх до кримінального провадження від 23.12.2013 року згідно якої було визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні вилучену наркотичну речовину - канабіс, масою 201,34 гр. Вказаний речовий доказ приєднаний до кримінального провадження та зданий в камеру зберігання речових доказів (т. 2 а.к.п. 142).
Протокол обшуку від 25.11.2013 року згідно якого під час проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 АДРЕСА_1 нічого виявлено та вилучено не було (т. 2 а.к.п. 203-206).
Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК. Підставою для такого висновку було визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок обшуку домобудівні у АДРЕСА_2 , у зв`язку з порушенням процедури затримання ОСОБА_7 25 листопада 2013 року. Також у вироку зазначено про те, що прокурор не спростував доводи обвинуваченого про те, що вилучені під час обшуку речовини йому не належать. Суд послався на показання свідка ОСОБА_34 , який стверджував, що кімната, у якій проживав ОСОБА_7 не зачинялась на ключ і до неї мали доступ інші особи.
Колегія суддів погоджується з кінцевим висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 , але вважає мотивування оскарженого вироку у цій частині помилковим.
Докази, отримані внаслідок проведення обшуку зазначеного домоволодіння по АДРЕСА_2 , є допустимими. Порушення 25 листопада 2013 року процедури затримання ОСОБА_7 , про оцінку і процесуальні наслідки якого зазначено вище, не є підставою для визнання недопустимими протоколів обшуку домоволодіння з двох причин. По-перше обшук житла є окремою від затримання слідчою дією, яка була проведена з дотриманням передбаченої ст. 236 КПК процедури. По-друге, ОСОБА_7 не був присутній під час обшуку і його присутність не була обов`язковою, що спростовує доводи обвинуваченого про порушення його права на захист під час проведення обшуку.
Разом з тим, досліджені судом докази, які стосуються обвинувачення ОСОБА_7 у зберігання наркотичних засобів без мети збуту, не усувають обґрунтованих сумнівів у його винуватості. Вони підтверджують факт наявності наркотичних засобів у кімнаті, де проживав ОСОБА_7 , однак остаточно не виключають іншого логічного пояснення їх походження і приналежності, ніж те на якому наполягає сторона обвинувачення. Таке пояснення випливає з показань ОСОБА_7 про те, що наркотичні засоби йому не належать, і показань свідка ОСОБА_34 про те, що кімната, у якій проживав ОСОБА_7 на зачинялась на ключ і до неї мали доступ інші особи.
Таким чином, колегія суддів погоджується з кінцевим висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та констатує, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів для доведення його винуватості.
Щодо призначення покарання
При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК колегія суддів враховує характер та суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно та є особою раніше судимою, в тому числі, за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та враховуючи, що обсяг обвинувачення, визнаний судом апеляційної інстанції доведеним, значно збільшився, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання більш суворе, ніж призначене вироком суду першої інстанції, в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.
Витрати на проведення судових експертиз у частині доведеного обвинувачення відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК підлягають стягненню з обвинуваченого. Решту судових витрат слід віднести на рахунок держави.
Керуючись ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині виключення з його обвинувачення епізоду збуту наркотичного засобу від 05.11.2013 року та епізоду зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 25.11.2013 року за ч. 2 ст. 307 КК України, а також в частині призначеного покарання - скасувати.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 25 листопада 2013 року, тобто з дня затримання.
Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на проведення судових експертиз в розмірі 1468,32 грн. Решту витрат віднести на рахунок держави.
В решті цей вирок залишити без зміни.
Вирок набуває законної сили з дня його проголошення.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Касаційна скарга подається безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно,
Суддя: ОСОБА_2