АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/814/15 Справа № 189/222/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000051 від 19 січня 2015 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андріївка Покровського району Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 17.09.2014 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт,

за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2015 року, за участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляції захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, порушенням права на захист обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на те, що суд першої інстанції розглянувши дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, не з`ясував у підсудного чи правильно він розуміє зміст всіх обставин, які ніким не оспорюються, та не роз`яснив йому наслідків того, що він буде позбавлений права їх оскаржити в апеляційному порядку. невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Також адвокат зазначає, що у обвинуваченого ОСОБА_6 був відсутній умисел на ухилення від виконання громадських робіт, оскільки у період з 08.12.2014 року по 16.12.2014 року та 16.12.2014 року по 29.12.2014 року останній був непрацездатний у зв`язку з недобрим самопочуттям.

В зміненій апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Аргументуючи свої доводи адвокат посилається на ті ж підстави, що ним були вказані раніше в апеляційній скарзі, додатково зазначивши, що у період з 25.11.2014 року по 27.11.2014 року фактичного ухилення від громадських робіт у обвинуваченого не було, оскільки відпрацювання відбувалось в зазначені дні, однак у другій половині дня не за графіком відпрацювання.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у вигляді двох років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднане невідбуте покарання призначене за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17.09.2014 року, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді двох років шести місяців обмеження волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 17 вересня 2014 року був засуджений Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 125 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 200 (двохсот) годин громадських робіт.

27 жовтня 2014 року ОСОБА_6 був взятий на облік у Покровському МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області і 27 жовтня 2014 року ОСОБА_6 посадовими особами Покровського МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області було під підпис роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також ОСОБА_6 був під підпис попереджений про кримінальну відповідальність по ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт і був направлений для відбування громадських робіт до Олександрівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області, де повинен був приступити до відбування громадських робіт з 03 листопада 2014 року.

31 жовтня 2014 року був складений графік відбування ОСОБА_6 громадських робіт, згідно з яким, починаючи з 03 листопада 2014 року, ОСОБА_6 зобов`язаний був щоденно, крім вихідних та святкових днів, відпрацьовувати по 4 години громадських робіт кожного дня. Однак, ОСОБА_6 , з метою ухилення від відбування громадських робіт без поважних на те причин, в період часу з 25 по 27 листопада 2014 року для відпрацювання громадських робіт згідно встановленого графіку не з`являвся і зі встановлених по графіку в період часу з 25 по 27 листопада 2014 року умисно, без поважних на те причин не відпрацював 12 годин згідно графіка.

В зв`язку з цим 03 грудня 2014 року ОСОБА_6 посадовими особами Покровського МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області відповідно до ст. 40 ч. 1 Кримінально-виконавчого кодексу України було винесене письмове попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 389 КК України.

Однак і після цього, ОСОБА_6 з метою ухилення від відбування громадських робіт без поважних на те причин, в період часу з 08 по 16 грудня 2014 року для відпрацювання громадських робіт згідно встановленого графіку не з`являвся і зі встановлених по графіку в період часу з 08 по 16 грудня 2014 року умисно, без поважних на те причин не відпрацював 24 годин згідно графіка.

В зв`язку з цим 16 грудня 2014 року ОСОБА_6 посадовими особами Покровського МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області відповідно до ст. 40 ч. 1 Кримінально-виконавчого кодексу України було повторно винесене письмове попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 389 КК України.

Однак, ОСОБА_6 , продовжуючи грубо порушувати порядок відбування покарання у виді громадських робіт без поважних на те причин, в період часу з 16 по 29 грудня 2014 року для відпрацювання громадських робіт згідно встановленого графіку не з`являвся і зі встановлених по графіку в період часу з 16 по 29 грудня 2014 року умисно, без поважних на те причин не відпрацював 40 годин згідно графіка.

В зв`язку з цим 29 грудня 2014 року ОСОБА_6 посадовими особами Покровського МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області відповідно до ст. 40 ч. 1 Кримінально-виконавчого кодексу України було винесене чергове письмове попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 389 КК України.

Після винесеного чергового попередження, ОСОБА_6 31 грудня 2014року до відбування громадських робіт не приступив. Крім того, він продовжує ухилятись від відбування покарання і в січні місяці 2015 року на громадські роботи не з`являється, допускає прогули, поставлені завдання виконує не в повному обсязі.

Станом на 14.01.2015 року загальна кількість відпрацьованого часу складає 100 годин громадських робіт, не відбута частина покарання, згідно графіка складає 100 годин громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника та просив вирок суду залишити без змін, думку обвинуваченого, який підтримав апеляцію свого захисника, обґрунтування адвоката, яка підтримала свою уточнену апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція адвоката, подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Суд зобов`язанний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені. Проводячи скорочене судове слідство, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 вину визнав повністю.Однак, суд прийнявши рішення про розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КК України, в той же час прийняв рішення дослідити докази частково - в частині наявних письмових доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, що протирічить вимогам вищевказаної норми кримінального процесуального закону.

При цьому суд не з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_6 зміст тих обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумніві у добровільності його позиції, а також не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку, що підтверджується журналом судового засідання та даними носія технічної фіксації судового розгляду. Більш того, як вбачається з технічного запису, в порушення вимог ст. 351 КПК України обвинувачений ОСОБА_6 фактично не надавав показання щодо кримінального провадження.
Отже, прийнявши згідно ч.3 ст.349 КПК України рішення про недоцільність дослідження доказів, без виконання вимог ч.3 ст.349 КПК, суд безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого, дослідженням письмових доказів, які були надані прокурором, та провів судове слідство без виклику свідків, оскільки обвинуваченим визнана вина. У зв`язку з чим, на думку колегії суддів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В п.6 ч.3 ст.129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших держаних органах.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт.20,24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Тим самим, обвинувачений безпідставно був обмежений в дослідженні доказів щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення. Враховуючи те, що судом порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки суд, прийнявши рішення щодо розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України, частково дослідив докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції тим самим порушив право обвинуваченого на захист, не роз`яснивши йому наслідки розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України або не дослідивши докази в повному обсязі.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення судового слідства в разі застосування судом першої інстанції ч.3 ст.349 КК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, 17 ч.1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК України, ст.24 КПК України, відповідно яким - до загальних засад відноситься забезпечення права на захист та права особи на оскарження процесуальних рішень, вказаний вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи з того, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з чим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляції, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4