Справа № 11-304/07 р. Головуюча
в 1 інстанції Чонка В.В.
ч. 4 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Луцьк 15
травня 2007 року

Колегія
суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської
області в складі:

головуючого -
судді Хлапук Л.І.

суддів Силки.
Г.І., Матвієнко
Н.В.,

прокурора Смолюка Б.С.

засудженого ОСОБА_1

потерпілого ОСОБА_2

представника
потерпілого ОСОБА_3

розглянувши
у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_2 на вирок
Горохівського районного суду від 16 березня 2007 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним
вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець та житель м. Горохів
Волинської області, українець, громадянин України, не одружений, має на
утриманні 1 неповнолітню дитину, з середньою освітою, не працюючий, раніше не
судимий, -

-
засуджений за ст. 191 ч. 4 КК України на 5 років позбавленням волі, з
позбавленням права виконувати організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські
функції строком на 3 роки.

На
підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання,
якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього
обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу
органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти дані органи про зміну місця
проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися в ці органи для
реєстрації.

Стягнуто
з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_2
8036 грн. матеріальних збитків та 1500 грн. моральної шкоди .

За
вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що працюючи продавцем у підприємця
ОСОБА_2 згідно
договору № 192 від 26.03.2002 року, являючись матеріально-відповідальною
особою, одержуючи під звіт матеріальні цінності для їх реалізації, в період з
квітня по жовтень 2002 року, будучи наділеним правомочністю щодо розпорядження,
управляння, доставки, зберігання, допустив розтрату чужого майна, спричинивши
потерпілому майнової шкоди у великому розмірі на суму 8036 грн.

В
апеляції потерпілий ОСОБА_2 посилається на те, суд безпідставно зменшив суму
стягнення з засудженого спричиненої йому моральної шкоди, не прийняв до уваги

і не обговорив
розрахунки до цивільного позову, згідно яких він просив додатково стягнути
відсотки 5421 грн. з суми неповернутого йому майна. Враховуючи, що збитки
засудженим йому не відшкодовані, просить вирок скасувати, призначити ОСОБА_1
реальну міру покарання

Заслухавши
доповідача, який виклав суть вироку, повідомив ким і в якому об'ємі він
оскаржений та основні доводи апеляції, потерпілого ОСОБА_2 та його
представника, які підтримували апеляцію, засудженого ОСОБА_1, який заперечував
апеляцію, міркування прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши
матеріали справи, колегія суддів судової палати приходить до висновку, що
апеляція потерпілого підлягає до задоволення частково.

Виходячи
з матеріалів справи, колегія суддів знаходить підставними доводи апеляції
потерпілого ОСОБА_2 про
допущені судом порушення вимог закону при вирішення його цивільного позову. Як вбачається
з матеріалів справи, в судовому засіданні потерпілим були подані додаткові
розрахунки до цивільного позову про відшкодування матеріальних збитків, проте
суд, приєднавши дані розрахунки до кримінальної справи, не дослідив їх і не дав
їм ніякої оцінки. Всупереч вимог ст.328 КПК України, суд в мотивувальній
частині вироку не навів мотивів, які обґрунтовують вирішення ним питань про
цивільний позов.

Крім
того, перевіряючи справу за апеляцією потерпілого, колегія суддів виявила
підстави для прийняття рішення на користь засудженого ОСОБА_1 у відповідності з
ч. 2 ст. 365 КК України, хоча апеляція від нього не надходила.

Як
передбачено ст.367 КПК України, однією з підстав для скасування вироку суду, є
істотне порушення кримінально - процесуального закону. Згідно із ст. 275 КПК
України суд розглядає справу в межах обвинувачення, пред'явленого органами
досудового слідства. Зміна пред'явленого обвинувачення під час судового
розгляду є виключною компетенцією прокурора. Як вбачається з постанови про
пред'явлення обвинувачення та обвинувального висновку, ОСОБА_1 обвинувачувався
у тому, що працюючи продавцем у підприємця ОСОБА_2 і одержуючи
товарно-матеріальні цінності для подальшого продажу, зловживаючи його довірою,
допустив у своєму підзвіті нестачу ввірених йому товарно-матеріальних цінностей
на загальну суму.. 8036 грн., чим спричинив потерпілому майнової шкоди у
великих розмірах. Проте суд, формулюючи у вироку обвинувачення, яке він визнав
доведеним, зазначив, що ОСОБА_1, будучим наділеним правомочністю щодо
розпорядження, управління, доставки, зберігання одержаних під звіт
товарно-матеріальних цінностей, допустив розтрату чужого майна. Таким чином,
обвинувачення ОСОБА_1 судом значно відрізняється від пред'явленого йому
органами досудового слідства обвинувачення і виходять за його межі, що є
істотним порушенням вимог КПК.

Крім
того, судове слідство судом проведено однобічно і неповно, що також згідно ст.
368 КПК України є підставою для скасування вироку. Як вбачається з показань
засудженого ОСОБА_1, він не заперечує допущення ним нестачі
товарно-матеріальних цінностей, але не підтверджував факту їх розтрати. При
дослідженні доказів, суд не з'ясував, яким чином була вчинена розтрата
товарно-матеріальних цінностей і якими діями засудженого, не врахувавши при цьому,
що вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, з суб'єктивної сторони
характеризується прямим умислом та корисливим мотивом, а розтрата - це незаконне безоплатно

відчуження, використання, витрачання майна, яке
було ввірене винному
на законній підставі.

Судом
також не перевірено, на підставі яких документів товарно-матеріальні цінності
передавались потерпілим засудженим, не досліджені документи, по яких приймався
товар засудженим і здавалася виручка за його продаж, чи був між ними договір
про матеріальну відповідальність засудженого. В оголошеному в судовому
засіданні договорі таких даних немає.

Крім
того, засуджений в судовому засіданні пояснював, що він не може пояснити
виникнення нестачі товарно-матеріальних цінностей і пояснив, що були випадки
передачі потерпілому виручки, за отримання якої останній не розписувався в
зошиті, проте даний факт судом також не перевірений.

З'ясування
всіх вищезазначених обставин справи має істотне значення для правильно
вирішення кримінальної справи, тому даний вирок підлягає до скасування, а
справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід усунути
зазначені порушення норм процесуального та матеріального права, з'ясувати всі
обставини справи і в залежності від встановленого вирішити питання про
винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині та питання
стосовно цивільного позову.

Крім
того, при призначенні засудженому додаткового покарання суд не зазначив у
вироку характер тих посад або вид тієї діяльності, права обіймати які або
займатися якими він позбавляє засудженого, пославшись на загальну форму
покарання, що є недопустимим.

Згідно
п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про
практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ст. 75 КК
України, суд звільняє особу від відбування основного покарання, а додаткове
покарання підлягає реальному виконанню, про те суд безпідставно звільнив
підсудного від обох видів покарання.

На
підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
судової палати в кримінальних справах, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію потерпілого ОСОБА_2
задовольнити частково.

Вирок
Горохівського районного суду від 16 березня 2007 року відносно ОСОБА_1
скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в т ой же суд в іншому
складі.