АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/351/2013 Головуючий в 1 інстанції - Соловйов В.В. Категорія: ст. 191 ч. 4, ст. 366 ч. 2 КК України Доповідач - Заіченко В.Л.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2013 року місто Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого: Заіченка В.Л.

суддів: Чупини С.П., Красновського І.В.

при секретарі: Фокіній Є.В.

з участю прокурора: Чепуріної А.С.

захисника: ОСОБА_1

засудженого: ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 24 грудня 2012 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Радомишль, Житомирської області, громадянин України, українець, з повною вищою освітою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючий директором ТОВ "Будметалпроект", проживаючий: АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

виправданий за ст.191ч.4 КК України,

засуджений за ч.2 ст. 366 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України - без позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов'язаний повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з'являтись для реєстрації до органу кримінально- виконавчої інспекції.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд, залишена без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_2: на користь Управління Служби Безпеки України в Херсонській області судові витрати за проведення судової будівельно-технічної експертизи - 3187,00 (три тисячі сто вісімдесят сім гривень 00 копійок); на користь судового експерта - 8582,00 (вісім тисяч п'ятсот вісімдесят дві гривні 00 копійок).

У задоволенні цивільного позову Великолепетиського районного центру зайнятості в Херсонській області та Верхньорогачицького районного центру зайнятості в Херсонській області до ОСОБА_2 - відмовлено у повному обсязі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, в період з листопада по грудень 2010 року, будучи службовою особою - директором ТОВ "Будметалпроект", яке згідно статуту створено з метою отримання прибутку шляхом здійснення виробництва, торговельної та посередницької діяльності від виробництва металевих конструкцій (згідно ліцензії серії AB 516210 від 14.05.2010 року) і як директор даного товариства, маючи право вчиняти юридичні дії від імені товариства, у тому числі підписувати договори від імені ТОВ "Будметалпроект" - зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, незаконно склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: в грудні 2010 року достовірно знаючи, що роботи по виготовленню та монтажу металевих конструкцій на адміністративних будівлях Верхньорогачицького та Великолепетиського РЦЗ, на загальну суму 34 865,60 (тридцять чотири тисячі вісімсот шістдесят п'ять гривень 60 копійок) вказаним товариством виконані не були - виготовив та видав шляхом їх надання до Верхньорогачицького РЦЗ та Великолепетиського РЦЗ офіційних документів, а саме: акти - прийомки виконаних будівельних робіт (типова форма №КБ-2в) за грудень 2010 року, з внесеними до них завідомо неправдивих відомостей, щодо обсягу виконаних будівельних робіт та понесених витрат, вказавши - що роботи виконано у повному обсязі на суму 484 943,60 (чотириста вісімдесят чотири тисячі дев'ятсот сорок три гривні 60 копійок), а саме: 238 318, 40 (двісті тридцять вісім тисяч триста вісімнадцять гривень 40 копійок) - по Верхньорогачицькому РЦЗ та 246 625,20 (двісті сорок шість тисяч шістсот двадцять п'ять гривень 20 копійок) - по Великолепетиському РЦЗ).

В подальшому, вищевказані документи надав до Верхньорогачицького та Великолепетиського районних центрів зайнятості в Херсонській області з метою здійснення оплати за договорами № 30/09/04 та № 30/09/03/69 від 05.11.2010 року, на підставі яких в листопаді та грудні 2010 року було перераховано на рахунковий рахунок ТОВ "Будметалпроект" №0 у ВАБ "Укргазбанк"- грошові кошти, на загальну суму 484 943,60 (чотириста вісімдесят чотири тисячі дев'ятсот сорок три гривні 60 копійок).

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ст. 366 ч.2 КК України, вважає вирок незаконним та безпідставним в частині виправдання у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.4 КК України. Крім того, вважає незаконним вирок в частині відмови у задоволенні позовів Великолепетиського районного центру зайнятості та Верхньорогачицького районного центру зайнятості на загальну суму 219763,00 (двісті дев'ятнадцять тисяч сімсот шістдесят три гривні), зокрема: Великолепетиського РЦЗ - 95781,83 (дев'яносто п'ять тисяч сімсот вісімдесят одна тисяча 83 копійки) та Верхньорогачицького РЦЗ - 123981,17 (сто двадцять три тисячі дев'ятсот вісімдесят одна гривня 17 копійок). Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним та засудити за ст.191 ч.4 КК України та призначити йому покарання за цією статтею

у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 (три) роки із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст.75 КК України з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст.76 п. п. 3, 4 КК України. Відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів (з урахуванням засудження ОСОБА_2 вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 24.12.2012 року за ст.366 ч.2 КК України), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3(три) роки із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст.76ч.1 п.п. 3, 4 КК України. Також задовольнити позов Великолепетиського районного центру зайнятості та Верхньорогачицького районного центру зайнятості на загальну суму 219763,00 (двісті дев'ятнадцять тисяч сімсот шістдесят три гривні), зокрема: Великолепетиського РЦЗ - 95781,83 (дев'яносто п'ять тисяч сімсот вісімдесят одна тисяча 83 копійки) та Верхньорогачицького РЦЗ - 123981,17 (сто двадцять три тисячі дев'ятсот вісімдесят одна гривня 17 копійок).

На апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженим ОСОБА_2 внесено заперечення, в яких він вважає: вирок законним та обґрунтованим, винесеним з дотриманням норм матеріального та процесуального права, постановленим з урахуванням усіх обставин справи, в тому числі і висновків експертиз, а апеляцію Верхньорогачицького міжрайонного прокурора - необгрунтованною та безпідставною, її доводи такими, що не спростовують вирок суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підтримавшого апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вислухавши думку захисника та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, заслухавши дебати, останнє слово засудженого, в якому він просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає із наступних підстав:

Відповідно до вироку суду першої інстанції, підставою прийняття рішення судом про виправдання ОСОБА_2 за ст.191 ч.4 КК України стало не доведення наявності у нього прямого умислу і корисливої мети щодо протиправного заволодіння коштами районних центрів зайнятості. Означена обставина обґрунтовується судом наявністю договірних відносин між Великолепетиським та Верхньорогачицьким районними центрами зайнятості та TOB "Будметалпроект", що дає можливість вирішення усіх спорів саме в рамках укладених договорів та безоплатним усуненням вказаним товариством виявлених недоліків у грудні 2011 року.

Колегія суддів вважає, що наведене судом обґрунтування, не відповідає фактичним обставинам справи, а тому винесене незаконно.

Так із матеріалів справи вбачається, що після подання ОСОБА_2 в грудні 2010 року актів виконаних будівельних робіт і одержання за них оплати в повному обсязі (при цьому ОСОБА_2 у своїх показах підтверджує, що йому було відомо про завищення обсягів робіт у вказаних актах), впродовж року будь-які роботи, щодо виконання договірних зобов'язань, виконані не були. Лише після перевірки Державною фінансовою інспекцією і встановлення завищення обсягів робіт, ОСОБА_2 вчинив дії, нібито

спрямовані на усунення виявлених порушень, однак фактично їх не усунув. Даний факт підтверджується висновками судово-будівельної та судово-економічної експертиз (т. 10, а.с.9-66; 81-87), показаннями службових осіб обласного та районних центрів зайнятості про те, що після повного розрахунку в грудні 2010 року і до складання акту перевірки ДФІ жодних будівельних робіт TOB "Будметалпроект" не проводило.

З матеріалів справи вбачається, що розробкою проектно-кошторисної документації і складанням актів виконаних робіт опікувався безпосередньо ОСОБА_2 При цьому, спеціалісти обласного центру зайнятості перевіряли лише відповідність внесених ОСОБА_2 відомостей вимогам державних будівельних норм, а тому ніяким чином не могли вплинути на вказані ОСОБА_2 види, обсяги робіт і їх вартість. Самому ж ОСОБА_2 було відомо, що зазначені в кошторисній документації ковані вироби фактично він не має змоги виконати, оскільки його товариство таких послуг не надає (показання свідка ОСОБА_4 - колишнього начальника виробництва TOB "Будметалпроект", т.8, а.с.48-51). Незважаючи на це, вони були включені як до проекту так і до актів виконаних робіт, що готувалися саме зі слів ОСОБА_2 (показання свідка ОСОБА_5 заступника директора TOB "Добринь", т. 8 а.с. 52-55).

Згідно документів щодо обслуговування банківського рахунку TOB "Будметалпроект" (т.7 а.с.3-166) кошти, одержані в якості оплати, в тому числі за фактично невиконані роботи обернуто ОСОБА_2 на свою користь та використано на власний розсуд, в тому числі шляхом зняття готівкою.

Крім того, суд визнав ОСОБА_2 винним саме за ч.2 ст.366 КК України, тобто за кваліфікуючим складом злочину, що передбачає спричинення тяжких наслідків, котрі виразилися саме в заподіянні центрам зайнятості матеріальних збитків. З огляду на це, позиція суду щодо незадоволення цивільного позову є необґрунтованою.

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що вище викладені докази в своїй сукупності свідчать про наявність умислу і корисливого мотиву в діях ОСОБА_2, щодо протиправного заволодіння коштами центрів зайнятості під час виконання підрядних робіт.

За таких обставинах, колегія суддів вважає, що виправдання ОСОБА_2 ст. 191 ч.4 КК України є незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Одночасно колегія суддів вважає, що цивільні позови Великолепетиського та Верхньорогачицького центрів занятості до ОСОБА_2 про стягнення матеріальних збитків необхідно залишити без розгляду, а тому відмова їх задоволенню судом першої інстанції є безпідставною.

Керуючись ст.ст. 365,366, 378,379 КПК ( в редакції 1960 року) України, колегія суддів; -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 24 грудня 2012 року в частині виправдання ОСОБА_2 за ст.191 ч.4 КК України скасувати.

ОСОБА_2 визнати винним за ст.191 ч.4 КК України та призначити покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів (з урахуванням засудження ОСОБА_2 вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 24.12.2012 року за ст. 366 ч.2 КК України), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3(три) роки зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст.76 ч.1 п.п. 3, 4 КК України, а саме повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з'являтись для реєстрації до органу кримінально- виконавчої інспекції.

Цивільні позови Великолепетиського та Верхньорогачицького центрів занятості до ОСОБА_2 про стягнення матеріальних збитків необхідно залишити без розгляду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в місячний термін з моменту його оголошення учасниками процесу, в вищий спеціалізований суд України по розгляду цивільних та кримінальних справ, через апеляційний суд Херсонської області.

Судді: