Дата документу Справа № 336/8921/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 336/892/13-к Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/775/15 Доповідач ОСОБА_2
Категорія ст.ст. 185 ч.ч. 2,3, 186 ч.2
КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щасливе, Оріхівського району, Запорізької області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

- 14 березня 2011 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76КК України з випробуванням строком на 1 рік;

- 08 жовтня 2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 186 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76КК України з випробуванням строком на 1 рік;

засуджено:

- за ст. 185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання за ст. 186 ч.2 КК України приєднано частину не відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 жовтня 2013 року та призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Постановлено в силу ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 та ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Постановлено на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 24 грудня 2014 року.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення та перевиховання не став і знову вчинив аналогічні злочини при наступних обставинах.

01 жовтня 2013 року, близько 12-00 години, ОСОБА_7 , біля під`їзду № 3 будинку № 3 по пр. Моторобудівнків в м. Запоріжжя розпивав алкогольні напої спільно з ОСОБА_8 . Поряд було припарковано автомобіль «Москвич 2140» червоного кольору, д.н. НОМЕР_1 , біля якого знаходився власник гр. ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, прослідував до передніх дверей вищевказаного автомобіля, відкрив їх ї шляхом вільного доступу з водійського сидіння в присутності власника автомобіля, який бачив дії ОСОБА_7 , без застосування будь якого насильства заволодів барсеткою коричневого кольору ОСОБА_9 , в якій знаходились телефон «Сіменс», в корпусі сірого кольору, грошові кошти в сумі 163 грн. та документи ОСОБА_9 , а саме: пенсійне посвідчення, посвідчення водія, технічний паспорт на автомобіль «Москвич 2140». Заволодівши барсеткою, ОСОБА_7 , незважаючи на вимогу потерпілого повернути його майно, втік з місця злочину. Своїми умисними діями він завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 463 грн.

16 червня 2014 року, близько 05-00 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , засудженим за цей злочин раніше, шляхом вільного доступу через частково відсутній паркан проникли на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали майно, яке належить гр. ОСОБА_11 , а саме: бак з нержавіючої сталі, об`ємом на 100 л., розмірами 1 м у висоту, шириною приблизно 1х0,40 м, вагою приблизно 30 кг., чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на суму 264 грн.

27 червня 2014 року, близько 11-37 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу проникли на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де паркан частково відсутній, звідки таємно викрали майно, яке належало гр. ОСОБА_11 , а саме: металеву драбину довжиною приблизно 4 м., вагою близько 50 кг, в корпусі зеленого кольору, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на суму 169,20 грн.

Цього ж дня 27 червня 2014 року, близько 15-00 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу проникли на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де паркан частково відсутній, звідки таємно викрали майно, яке належало гр. ОСОБА_11 , а саме: душову кабіну, яка складалася з 3 листів з нержавіючої сталі, розмірами 2,5х1 м, вагою приблизно 16 кг, товщина металу 3 мм кожний лист, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на суму 774 грн.

Цього ж дня 27 червня 2014 року, близько 15-13 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, діючи з корисливих мотивів повторно,знаходячись на території домоволодіння буд. АДРЕСА_3 , стоячи біля паркану висотою приблизно 1 метр, шляхом протягування рук через вищевказаний паркан, проник на територію домоволодіння буд. АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, яке належало гр. ОСОБА_12 , а саме: велосипед марки «ХТЗ», в корпусі синього кольору, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на суму 249 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області вважає, що вирок підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує на неправильне застосування судом норм ст. ст. 70, 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків. Так, при призначенні покарання із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України в порушення її вимог суд першої інстанції частково приєднав не відбуту частину покарання за попереднім вироком, а при призначенні остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК України в порушення її вимог суд першої інстанції застосував часткове складання покарань. Також при призначенні покарання суд першої інстанції не взяв до уваги в якості обтяжуючої покарання обставини скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, вказує, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок неправильно вирішив долю процесуальних витрат, відніс їх на рахунок Держави. Також вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно вказано у вступній частині вироку судимість ОСОБА_7 відповідно до вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 14 березня 2011 року, оскільки вона погашена у відповідності до вимог ст. 89 ч. 1 КК України. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим відповідно за ст. 70 ч.4 КК України за ст. 186 ч.2 КК України та вироком від 08 жовтня 2013 року до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Також просить стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати на залучення експерта, врахувати в якості обтяжуючої обставини скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, виключити з вступної частини вироку посилання на судимість Оріхівського районного суду Запорізької області від 14 березня 2011 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважає вирок незаконним через тяжкість призначеного покарання, вказує, що при призначенні покарання не враховано всі пом`якшуючи обставинм а саме: щиросердечне каяття, повне визнання провини, активне сприяння розкриттю злочину, його стан здоров`я, те,що дружина перебуває на 4 місяці вагітності. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача; думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

На підставі ст. 349 ч. 3 КПК України суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження, допитом обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав вину в повному обсязі.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , як за окремий злочин, так і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості скоєних ним суспільно небезпечних діянь, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння аналогічних злочинів, скоїв новий злочин під час іспитового строку, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у ЗОПБ не перебуває, перебував на профілактичному обліку у ЗНОД з 07 серпня 2012 року по 20 серпня 2013 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, вживання із шкідливими наслідками, знятий з обліку по закінченню строку спостереження. Визнано та взято до уваги в якості пом`якшуючих обставин повне визнання провини та щире каяття та призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , про те, що судом при призначенні покарання, не взято до уваги ряд пом`якшуючих обставин є безпідставними.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку у зв`язку з тяжкістю призначеного покарання за доводами апеляційної скарги обвинуваченого.

Разом з тим, суд, призначаючи покарання за сукупністю злочинів замість поглинення менш суворим покаранням більш суворого або повного чи часткового складання покарань, як того вимагають положення ст. 70 КК України до покарання за ст. 186 ч.2 КК України приєднав частину не відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 жовтня 2013 року. Також, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків замість повного або часткового приєднання не відбутої частини покарання, як того вимагають положення ст. 71 КК України до покарань призначених оскаржуваним вироком, суд першої інстанції застосував принцип складання покарань. Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що вірно вказує заступник прокурора Запорізької області в апеляційній скарзі.

Крім того, відповідно до вимог ст. 89 ч.1 п. 1 КК України такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом. Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений 14 березня 2011 року вироком Оріхівського районного суду Запорізької області за ст. 185 ч.1 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік. Даних щодо скасування звільнення від покарання або щодо вчинення нового злочину протягом іспитового терміну, встановленого вироком від 14 березня 2011 року в матеріалах провадження немає, Таким чином, вищезазначена судимість у відповідності до вимог ст. 89 КК України вважається погашеною у зв`язку з чим підлягає виключенню з вступної частини вироку, на що вірно вказує заступник прокурора.

Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора щодо не врахування судом при призначенні покарання за епізодом від 01 жовтня 2013 року скоєння злочину ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, як обтяжуючої обставини, так, як вони викладені в апеляційній скарзі, не ґрунтуються на законі.

Перевіряючи доводи заступника прокурора щодо правильності вирішення питання про процесуальні витрати, колегією суддів встановлено, що у кримінальному провадженні проведено в НДЕКЦ дактилоскопічні експертизу, вартість яких, згідно довідки про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні складає 393,12 грн.

Відповідно до ст. 122 ч.2 КПК України, залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Згідно Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року, Інструкції про порядок і розмір відшкодування витрат, пов`язаних з проведенням експертиз, затвердженої постановою КМУ від 01 липня 1996 року і постанови КМУ від 20 липня 2000 року "Про створення експертної служби Міністерства внутрішніх справ" проведення судових експертиз по кримінальних справах науково-дослідними установами судових експертиз та іншими спеціалізованими установами і відомчими службами фінансуються за рахунок коштів, які виділяються їм на ці цілі із державного і місцевого бюджетів.

Таким чином, вказана вище експертиза проведена в ході досудового розслідування в державній бюджетній установі, в порядку виконання експертами службового завдання. Витрати на проведення вказаної експертизи, відповідно до вказаних положень законодавства, здійснені органами досудового слідства за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються з Державного бюджету України.

Разом з тим суд, відповідно до ст. 124 ч.2 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, стягує з обвинуваченого на користь держави, документально підтверджені витрати на залучення експерта.

В матеріалах кримінального провадження є документальне підтвердження, що процесуальні витрати на проведення експертизи становлять 393,12 грн.

Відповідно до ст. 374 ч.4 п.2 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вказана вимога закону судом при ухваленні вироку не виконана, в резолютивній частині вироку відсутнє рішення суду про відшкодування процесуальних витрат, у зв`язку з чим вирішення питання процесуальних витрат підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 537, 539 КПК України, якщо судом першої інстанції не вирішені питання про визначення розміру і розподілення судових витрат, вони вирішуються судом, який ухвалив вирок в порядку його виконання за клопотанням (поданням) прокурора.

Таким чином, вирішення питання, зазначеного в апеляційній скарзі, законодавцем віднесено до компетенції суду першої інстанції, який ухвалив вирок, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в частині вирішення процесуальних витрат задоволенню не підлягає.

Щодо застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», то вказана амністія не може бути застосовано щодо ОСОБА_7 , оскільки, у 2013 році він скоїв тяжкі злочини - ч.2 ст. 186 КК України, а інші чотири злочини скоєно ним у серпні 2014 року, тобто після прийняття амністії.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційної перегляду, колегією суддів не встановлено.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи та кваліфікація дій в апеляції не оскаржено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 , змінити.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 186 ч.2 КК України (вирок від 08 жовтня 2013 року) та ст. 186 ч.2 КК України (вирок від 04 лютого 2015 року) шляхом часткового складання, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів ч.2 та ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 лютого 2015 року частково приєднати покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 жовтня 2013 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість відповідно до вироку Оріхівського районного суду м. Запоріжжя від 14 березня 2011 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку рішення щодо процесуальних витрат на проведення експертизи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Головуючий :

Судді: