АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/1417/13
Головуючий у 1-й інстанції Коваленко
Категорія: 190 ч.4 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2013 року
м. Херсон

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного
суду Херсонської області у складі :

головуючого судді:
Буженко Н.В.

суддів:
Ришкової Н.М.,
Раєнка В.І.,

за участю прокурора:
Дворецького О.О.

засудженого:
ОСОБА_1

захисника засудженого

- адвокатів ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у м. Херсоні кримінальну
справу за апеляцією засудженого
ОСОБА_1 на вирок Білозерського
районного суду Херсонської області від
02 жовтня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,
уродженця м. Херсон, громадянина
України, неодруженого, непрацюючого,
проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,
раніше не судимого, засуджено за ст. 190
ч. 4 КК України до покарання у вигляді 5
років позбавлення волі з конфіскацією
у власність держави всього майна, яке є
його власністю.

Міру запобіжного заходу до вступу
вироку в законну силу залишено -
підписку про невиїзд.

В разі звернення вироку суду до
виконання в частині позбавлення волі
ОСОБА_1 підлягає зарахуванню в строк
відбування покарання період
затримання з 17.06.2009 року по 26.06.2009 року.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_1. за
попередньою змовою з ОСОБА_3, стосовно
якого кримінальна справа закрита на
підставі п. 8 ст. 6 КПК України, маючи
умисел на заволодіння чужим майном,
шляхом обману, з метою укладення
договору купівлі-продажу з ТОВ
«АГРО-АГ» та отримання грошових коштів
отримали від ОСОБА_4, засудженого 28.01.2013
року вироком Білозерського районного
суду Херсонської областв за ст.. 364 ч. 2
КК України, який перебував на посаді
генерального директора ТОВ
«Буденергокомплекс» печатку та
ксерокопії свідоцтва про державну
реєстрацію та свідоцтва про реєстрацію
платника податку на додану вартість
ТОВ «Буденергокомплекс».

06.01.2009 року ОСОБА_1. та невстановлена
слідством особа, отримавши печатку і
документи ТОВ «Буденергокомплекс»,
маючи умисел на заволодіння чужим
майном, шляхом обману, з корисливих
мотивів, діючи за попередньою змовою з
ОСОБА_3 і невстановленою слідством
особою, відносно якої матеріали
виділені в окреме провадження, з метою
укладення договору купівлі продажу та
скоєння шахрайських дій приїхали в
кафе «Фортуна», що розташоване на
об'їзній дорозі с. Чернобаївка
Білозерського району Херсонської
області. Знаходячись в кафе «Фортуна»,
ОСОБА_1. та невстановлена слідством
особа, з метою заволодіння чужим
майном, використовуючи вище вказані
документи та печатку підприємства ТОВ
«Буденергокомплекс» представилися
керівниками ТОВ «Буденергокомплекс»,
та уклали договір купівлі продажу
№501-009 на 450 тонн сої, на загальну суму 681
345 гривень, з ПП «ОСОБА_8», яке діяло в
інтересах ТОВ «АГРО-АГ» і було
розпорядником коштів ТОВ «АГРО-АГ». За
умовами даного договору, покупець
повинен був внести передоплату товару
шляхом перерахування грошових коштів
на розрахунковий рахунок продавця,
тобто на рахунок ТОВ
«Буденергокомплекс».

06.01.2009 року ПП «ОСОБА_8» перерахувало
передоплату за товар в сумі 309 000
гривень на розрахунковий рахунок ТОВ
«Буденергокомплекс», але товар (сою)
так отримано і не було. Отримавши через
рахунок ТОВ «Буденергокомплекс»
грошові кошти в сумі 309 000 грн, ОСОБА_3,
ОСОБА_1., та невстановлена слідством
особа розпорядилися вказаною сумою на
свій розсуд., в результаті чого ТОВ
«АГРО-АГ» було завдано збитків на суму
309 000 гривень.

В апеляції засуджений ОСОБА_1. просить
вирок суду скасувати, провадження у
справі закрити за відсутністю в його
діях складу злочину, передбаченого ст.
190 ч. 4 КК України, посилаючись на те, що
обвинувальний вирок щодо нього
побудований на показаннях підсудного
ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_5 які є
непослідовними та суперечливими і
жодним чином не вказують безпосередньо
на нього, як особу, причетну до
шахрайських дій, крім того, свідок
ОСОБА_5 який є основним свідком
обвинувачення в судовому засіданні не
допитувався, крім того суд не дав
належної оцінки результатам обшуку за
місцем його проживання, безпідставно
не допитав свідка ОСОБА_6, яка обізнана
з приводу походження вилучених під час
обшуку документів, таким чином
обґрунтувавши вирок на суперечливих та
недостовірних доказах, фактично на
припущеннях, чим порушив вимоги ст. 62
Конституції України. Крім того
допитаний в судовому засіданні
директор ТОВ «АГРО -АГ» ОСОБА_7 пояснив,
що ніякого договору на поставку сої не
підписував і ні з ким не укладав, у тому
числі і з ПП «ОСОБА_8», з яким взагалі не
підтримував ніяких відносин (т.4 а.с.278).

Заслухавши суддю-доповідача, який
виклав суть вироку і доводи апеляцій,
прокурора, який частково підтримав
апеляцію засудженого ОСОБА_1. та просив
вирок скасувати справу направити на
новий судовий розгляд, засудженого
ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію та
просив вирок скасувати, а провадження
у справі закрити за відсутністю в його
діях складу злочину, захисника
засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2,
який підтримав позицію свого
підзахисного, перевіривши матеріали
справи та обговоривши доводи апеляції,
заслухавши учасників процесу в судових
дебатах, а засудженого ОСОБА_1 - в
останньому слові, під час яких він
залишився на попередній позиції,
колегія суддів вважає, що апеляція
підлягає частковому задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України
істотним порушенням вимог
кримінально-процесуального закону є
такі порушення вимог цього Кодексу які
перешкодили чи могли перешкодити суду
повно та всебічно розглянути справу і
постановити законний обґрунтований і
справедливий вирок чи постанову.

З матеріалів справи встановлено,
що судом першої інстанції не виконані
вимоги Ухвали апеляційного суду
Херсонської області від 16 квітня 2013
року відносно вжиття заходів щодо
допиту свідка ОСОБА_5 (т.1 а.с. 65-66) в
судовому засіданні, а лише оголошені
його покази надані на досудовому
слідстві, а тому не перевірені в
судовому засіданні тому не усунені
протиріччя з іншими по справі
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

В своїх показах ОСОБА_5 у якості
свідка від 13.04.2009 року показував, що
06.01.2009 року в 11-30 год. в кафе Фортуна де
він підписував договір з ОСОБА_9 та його
замом ОСОБА_1 та описує зовнішність
ОСОБА_1, яким нібито назвався ОСОБА_1. -
був грубої статури, зростом 170см., мав
довге по плечі волосся русявого
кольору, що і підтвердив на очній
ставці 17.06.2009 року (т. 2 а.с. 18), а також
вказував на те, що ОСОБА_1, тобто ОСОБА_1.
власноруч заповнював реквізити
договору і ставив підпис і печатку на
договорі.

Договір № 501-009 був вже підписаний 05.01.2009
року та платіжне доручення № 3 від
05.01.2009 року, на яке послався суд у вироку
(т. 1 а.с. 37), а обставини щодо укладення
договору відбулись 06.01.2009 року, отже
досудове слідство та суд першої
інстанції не з'ясували та не
конкретизували точну дату укладення
договору та обставин згідно яких
обвинувачується ОСОБА_1.

Відповідно до висновку почеркознавчої
експертизи від 20.07.2009 року № 1136 (Т.2 а.с.
60-70) текст договору та підпис на ньому
виконані не ОСОБА_1., як на те вказував
ОСОБА_5 на що досудове слідство не
звернуло уваги, а суд не дав належної
правової оцінки.

Не з'ясовано чи мав намір ОСОБА_1.
укласти договір з ТОВ «АГРО -АГ» і який
був спосіб заволодіння грошовими
коштами потерпілого, і яким саме чином
він здійснив обман ТОВ «АГРО-АГ»,
вилучив та привласнив кошти ТОВ «АГРО
-АГ», на якому саме етапі перерахування
цих коштів, і чи мав він будь-які
відносини з підприємствами по рахункам
яких проходили перераховані кошти.

Як встановлено в судовому засіданні з
допиту директора ТОВ «АГРО -АГ» ОСОБА_7,
який пояснив, що ніякого договору на
поставку сої не підписував і ні з ким не
укладав, у тому числі і з ПП «ОСОБА_8», з
яким взагалі не підтримував ніяких
відносин, від позову ОСОБА_7
відмовився, оскільки ніякої шкоди від
перерахування грошових коштів ПП
«ОСОБА_8» ТОВ «АГРО-АГ» не зазнало,
оскільки ТОВ «АГРО-АГ» механічно
транзитом проплатило гроші на рахунок
ПП «ОСОБА_8» на прохання власника
коштів ТОВ «Агродія» від якого на
рахунок ТОВ «АГРО -Аг» і надійшли ці
кошти і яке бажало купити сою. Крім того
вказав, що печатки на документах не ТОВ
«АГРО-АГ», оскільки було дві печатки.
Одна ТОВ «АГРО-АГ» а друга - ТОВ «АГРО
-АГ №1, яка не використовувалась для
посвідчення його підпису. (т.4 а.с.278).

Покази свідка ОСОБА_7 підтверджуються і
показами свідка ОСОБА_5 (які покладені в
основу вироку суду), щодо придбання сої
не за кошти ТОВ «АГРО-АГ», а за гроші ТОВ
«Агродія» (т.1.а.с. 66), а також показами,
даними в судовому засіданні свідка
ОСОБА_10, який в цей час працював в ТОВ
«Агродія» і займався закупкою сої для
ТОВ «Агродія».

Наведені обставини свідчать про те, що
досудовим слідством не з'ясовано
належним чином, хто є потерпілою
стороною, а суд , встановивши вказані
обставини, які мають суттєве значення
для справи, не дав їм належної оцінки та
не звернув на них ніякої уваги,
оскільки ці обставини щодо
встановлення дійсної потерпілої
сторони потребують доскональної
перевірки, що неможливо виконати в
судовому засіданні, а тільки
направленням справи на додаткове
розслідування.

Судом не усунені протиріччя у показах
свідка ОСОБА_4(засудженого вироком
Білозерського районного суду
Херсонської області від 28.01.2013 року за
ст. 364 ч. 2 КК УКраїни), який змінював свої
покази на досудовому слідстві, зокрема
щодо передачі установчих документів та
печатки ТОВ «Буденергокомплекс»,
директором якого був сам ОСОБА_4, а саме,
що він передав вказані документи
ОСОБА_3., якого до нього 2 чи 3 січня 2009
року привіз ОСОБА_1., а самому ОСОБА_1 він
нічого не передавав та не обговорював
питання стосовно продажу сої. Крім
того, ОСОБА_4 пояснював, що вказані
документи він передав якомусь ОСОБА_11
та ОСОБА_12, які 06.01.2009 року йому
повернули печатку, а з ОСОБА_9 він
знайомий з квітня 2008 року. Вказані
особи досудовим слідством не
встановлені, не допитані. ОСОБА_4 не був
безпосередньо допитаний в судовому
засіданні щодо вищенаведеного факту і
обставин передачі ОСОБА_1 печатки та
документів, і пояснення в судовому
засіданні не перевірялись.

Суд не надав належної правової оцінки і
показам свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14,
ОСОБА_6, які дали свідчення на підтримку
алібі ОСОБА_1 на 06.01.2009 р.

Крім того залишились поза увагою суду і
пояснення двох барменів кафе
«Фортуна» ОСОБА_15 та ОСОБА_16. про
обставини підписання договору.

Відповідно до ч.1 ст. 281 КПК України
повернення справи на додаткове
розслідування з мотивів неповноти,
неправильності досудового слідства
може мати місце лише тоді, коли ця
неповнота або неправильність не може
бути усунена в судовому засіданні.

Положеннями до п. 8 Постанови Пленуму
Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005
року "Про практику застосування судами
законодавства, що регулює повернення
кримінальних справ на додаткове
розслідування" зазначено, що досудове
слідство визнається неповним, якщо під
час його провадження всупереч вимогам
ст.ст. 22, 64 КПК України не були
досліджені або були поверхнево чи
однобічно досліджені обставини, які
мають істотне значення для правильного
вирішення справи.

Зважаючи на вище викладене, колегія
суддів вважає вирок суду незаконним, та
таким, що підлягає скасуванню. Оскільки
усунути цю неповноту та неправильність
під час судового розгляду справи не
можливо, тому, на думку колегії суддів,
справу необхідно направити прокурору
для організації проведення
додаткового розслідування.

Під час проведення додаткового
розслідування необхідно виконати ряд
слідчих дій з метою перевірки обставин,
на які вказується в ухвалі
Апеляційного суду, а також перевірити
доводи наведені в апеляції, та вжити
інших заходів для встановлення істини
по даній кримінальній справі.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960
року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_1
задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду
Херсонської області від 02 жовтня 2013
року щодо ОСОБА_1 скасувати, а
кримінальну справу відносно ОСОБА_1,
обвинуваченого у вчиненні злочину,
передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України
направити прокурору Білозерського
району для організації додаткового
розслідування.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно:

Головуючий