УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці «15»
січня 2008р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного
суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Горецької C.O.

суддів Кифлюка
В.Ф., Колотило О.О.

за участю
прокурора Сулятицького І.С.

розглянула
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого
ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2
на вирок Сокирянського районного суду Чернівецькї області від 24 жовтня
2007 року

Цим вироком ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с Михалкове Сокирянського району,
жителя АДРЕСА_1, українець, гр. України, з неповною середньою освітою, не
працюючого, не одруженого,
військовозобов'язаного, судимого:

·
22.09.1994 року Сокирянським районним судом Чернівецької
області за ст. ст. 17, 140
ч. 1, 45 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на
1 рік;

·
24.09.1996 року Сокирянським районним судом за ст. ст.
86-2, 43 КК України на 2 роки 9 місяців позбавлення волі;

Справа № 11 - 10/2008р. Головуючий
у І інстанції Побережко О.Д.

Категорія ст. 289 ч. 2 Доповідач
Кифлюк В.Ф.

·
24.10.1997 року Сокирянським районним судом за ст. 140 ч.
2, 42 ч. 3 КК України на 2 роки 1 місяць 13 днів позбавлення волі;

·
20.02.1998 року Сокирянським районним судом за ст. ст.
140 ч. 2, 42 ч. 3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з
конфіскацією майна;

·
25. 06.2004 року Сокирянським районним судом за ст. 185
ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений умовно -достроково
14.08.2006 за постановою Коростенського міськрайсуду Житомирської області від
07.08.2006 року на 10 місяців 18 днів-

Визнаний
винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України і йому
призначено покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст.
71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково
приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сокирянського районного суду
Чернівецької області від 25.06.2004 і остаточно ОСОБА_1 призначено покарання 5
років 6 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного
засудженому до набрання вироку законної сили змінено з підписки про не виїзд на
тримання під вартою, початок строку відбування покарання засудженому визначено
обчислювати з 24 жовтня 2007 року. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку,
ОСОБА_1 28 квітня 2007 року, приблизно о 18 -й годині, перебуваючи в стані
алкогольного сп'яніння, на території бувшого АТП в м. Сокиряни, пров. Гостелло
2 через незачинені двері проник в салон автомобіля БМВ - 320 д. н. НОМЕР_1,
яким на підставі довіреності керував ОСОБА_3 і ключем, що був в замку
запалення, запустив двигун автомобіля, після чого поїхав кататися по м.
Сокиряни, не законно заволодівши транспортним засобом вартістю 18600 грн.,
спричинивши потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду.

На це вирок
засуджений ОСОБА_1 та адвокат ОСОБА_2 в його інтересах подали апеляцію.

ОСОБА_1
в своїй апеляції просить скасувати вирок та виправдати його. При цьому
посилався на те, що ОСОБА_3 дав йому дозвіл поїхати автомобілем, доручивши йому
привезти на автомобілі БМВ -320 дівчат, з якими вони познайомилися на
передодні. Вказував також, що на досудовому слідстві йому не було дано
можливості власно ручно написати свої показання, хоча він просив про це.

В
апеляції ОСОБА_1 також зазначав, що свідок ОСОБА_5 змінила свої показання в суді
внаслідок тиску на неї з боку Радішевського та суд не брав до уваги докази, які
могли істотно вплинути на висновки суду.

Адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляції
просив вирок суду щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу закрити. При цьому апелянт
посилався на те, що ОСОБА_1 керував автомобілем з дозволу володільця ОСОБА_3
Засуджений про це стверджував на досудовому слідстві. Ці обставини підтвердили
в судовому засідання 11.09.2007р. і свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Також апелянт
зазначив, що ОСОБА_7 27.09.2007р. в судовому засіданні не давала показань.
Остання була повторно допитана прокурором в судовому засіданні в порушення ст.
303 ч. 4 КПК України. Також адвокат вказував в апеляції на те, що допитані в
суді в якості свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були понятими при проведенні
відтворення обстановки і обставин подій, дали показання, що в їх присутності
ОСОБА_1 показань не давав. Також апелянт зазначив, що вирок не може
ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви, відповідно до ст. 62 КОНСТИТУЦІЇ
України, тлумачаться на користь підсудного.

Заслухавши
доповідь судді, засудженого ОСОБА_1, який просив задовольнити подані ним і
адвокатом ОСОБА_2 апеляції, прокурора Сулятицького І.С., який просив відмовити
у задоволенні апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції,
колегія суддів вважає, що подані апеляцій підлягають частковому задоволенню.

Винуватість
засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України
при обставинах, наведених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних та
досліджених у судовому засіданні доказів.

Так,
свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні дав показання, що 28.04.2007р. біля 18 - ї
години після розлиття спиртного з ОСОБА_1, ОСОБА_10 та дівчиною по імені
ОСОБА_11 він залишився в орендованому приміщенні колишнього АТП відпочити. Його
автомобіль, яким він того дня керував, залишився на території колишнього АТП.
Нікому він не давав дозволу керувати автомобілем. Вийшовши через пів години на
вулицю, він виявив, що автомобіль БМВ - 320, яким він керує за дорученням, відсутній.
Після цього він зателефонував в міліцію. Ключі від автомобіля він залишив в
замку запалення. ОСОБА_1 він не давав
дозволу керувати автомобілем.

Свідок
ОСОБА_7 в судовому засіданні 27.09.2007 року дала показання, що вона
28.04.2007р. перебувала в приміщенні майстерні разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 і не
бачила, щоб ОСОБА_3 передавав ключі від автомобіля підсудному. Раніше давала
інші покази про ці обставини під впливом погроз ОСОБА_1

Крім
того, будучи допитаним на досудовому слідстві в якості підозрюваного та
обвинуваченого, ОСОБА_1 повністю визнавав себе винним в пред'явленому йому
обвинуваченні та давав показання, що 28.04.2007 року, перебуваючи в стані
сп'яніння, біля 18 - ї години на

території
бувшого АТП, він сів в автомобіль БМВ - 320, яким за дорученням володів
ОСОБА_3, за допомогою ключа, що був в замку запалення, завів двигун та поїхав
кататися на тому автомобілі.

(а. с.
54, 89)

А тому
колегія суддів вважає, що суд І інстанції, дослідивши всі докази по справі,
прийшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_1 в незаконному
заволодінні транспортним засобом, а невизнання ОСОБА_1 вини в судовому
засіданні та зміна ним раніше даних показань є обраний ним спосіб захисту та
намагання уникнути відповідальності за вчинене діяння.

Суд дав
оцінку всім дослідженим доказам по справі, зазначив у вироку чому взяв до уваги
одні докази і відкинув інші.

Посилання
адвоката ОСОБА_2 на те,
що ОСОБА_1 на досудовому слідстві стверджував, що автомобіль взяв з дозволу
ОСОБА_3 і це підтвердила в суді свідок ОСОБА_6, є надуманими, суперечать
дослідженим судом показам ОСОБА_1, даних ним на досудовому слідстві та
показанням свідка ОСОБА_6, даних нею в судовому засіданні.

Необгрунтованим
також є посилання апелянта ОСОБА_2
на те, що 27.09.2007р. свідок ОСОБА_7
в судовому засіданні не давала показання. Це суперечить як даним протоколу
судового засідання, зауважень на який апелянт не подавав, так і подальшого
змісту апеляції його, де адвокат зазначає, що про доставлені в суд свідок
ОСОБА_7 відмовилась від даних нею показань в судовому засіданні 11.09.2007р. і
була допитана прокурором.

Оскільки
зазначений свідок викликався повторно за ініціативою прокурора, останній вправі
першим задавати був запитання ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 303 КПК України.

Допитані
в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дали показання, що вони підписували протокол про
проведення слідчої дії з ОСОБА_1 Протокол слідчим їм було прочитано, зауважень
до протоколу у них не було, там все вірно було вказано.

А тому
посилання адвоката в апеляції на те, що ці свідки в суді дали показання про те,
що нічого не пам'ятають та знають, що справа була про угон автомобіля, не
тільки не спростовують висновки суду про винуватість засудженого, а навпаки,
покази цих свідків підтверджують винуватість ОСОБА_1 в незаконному заволодінні
автомобілем.

Посилання
апелянтів на те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на
висновки суду, є голослівними та безпредметними.

Безпредметними
також є посилання апелянта ОСОБА_2
на порушення судом вимог ст. 62 Конституції України.

В
матеріалах справи мається копія повідомлення учасників розгляду справи від
30.10.2007 р. про виготовлення протоколу судового засідання та роз'яснення їм
вимог ст. 88 КПК України.

(а. с.
153)

За таких обставин
посилання адвоката
ОСОБА_2 про те, що він не
отримав повідомлення суду про виготовлення протоколу судового засідання не є
порушенням суду вимог ст.
87 - 1 КПК України,
оскільки таке повідомлення йому направлена було поштою.

Разом з
тим колегія суддів вважає, що при призначенні засудженому ОСОБА_1 покарання суд
не врахував пом'якшуючі покарання обставини, направленість умислу засудженого,
його поведінку після вчинення злочину, обставину вчинення злочину, поведінку
володільця транспортного засобу та призначив ОСОБА_1 покарання, яке не
відповідає тяжкості вчиненого злочину внаслідок суворості.

Так, з
матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 добровільно повернув автомобіль
ОСОБА_3 без будь-яких ушкоджень, володілець автомобіля не має до нього
претензій.

Також з
матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 після незаконного заволодіння
транспортним засобом менше ніж за годину по першій же вимозі, яку зробили йому
по телефону працівники міліції, повернув транспортний засіб його володільцю.

Колегія
суддів враховує також і віктимну поведінку володільця транспортного засобу
ОСОБА_3, який в день вчинення злочину напередодні разом з ОСОБА_1 розпивав
спиртні напої, автомобіль залишив на території колишнього АТП незачиненим та з
ключами в замку запалення.

Наведені
вище обставини колегія суддів визнає такими, що пом'якшують покарання.

Крім
того, колегія суддів вважає, що зазначені пом'якшуючі покарання обставини
істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням особи
засудженого, йому необхідно призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК
України - нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 289 ч. 2 КК
України, яке буде справедливим і необхідних для його виправлення.

На
підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 372, 373 КПК України,
колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції
засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2
задовольнити частково.

Вирок
Сокирянського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2007 року щодо
ОСОБА_1 змінити.

Вважати
засудженим ОСОБА_1 за ст. 289 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК
України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На
підставі ст. 71 КК України за
сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати
невідбуту частину покарання за вироком Сокирянського районного суду від 25
червня 2004 року і остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді 3-х років
позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій
частині вирок суду залишити без змін.