Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/3/15 Головуючий суддя у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст. 187 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001055 за апеляційними скаргами прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників-адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Войнівка Чутівського району Полтавської області, українець, громадянин України, із середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працюючий проживає в АДРЕСА_1 , судимий 26.09.2012 року Київським районним судом м. Полтава за ч.4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Полтава від 26.09.2012 року, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Подвірки Дергачівського району Харківської області, українець, громадянин України, із вищою овітою, не одружений, працює по найму, проживає в АДРЕСА_2 , зареєстрований в АДРЕСА_3 , судимий 31.10.2006 року Ленінським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187, ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 20.04.2012 року умовно - достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік 6 днів,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_15 190000 грн. в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави в рівних частинах судові витрати за проведення судових експертиз по 1 425 грн. з кожного.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_10 скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, та ОСОБА_11 скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, за наступних обставин.

29 квітня 2013 року, близько 10 год. 00 хв., ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_16 , який попросив останнього про послугу щодо пасажирського перевезення, на автомобілі марки «ВАЗ 21103», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , їхали з м. Полтава на елеватор, розташований у с. Бутенки Кобеляцького району Полтавської області. Під час руху на елеватор ОСОБА_10 стало відомо, що ОСОБА_16 має при собі велику суму грошей на закупку зернових культур, які знаходилися в поліетиленовому пакеті. У цей час, у ОСОБА_10 з корисливих мотивів, з метою особистої наживи виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а сааме вищевказаними грошовими коштами, що мав при собі ОСОБА_16 . У зв`язку з чим, 29.04.2013 року о 10 год. 06 хв. ОСОБА_10 за допомогою власного мобільного телефону з абонентським номером ( НОМЕР_2 ) зв`язався з раніше знайомим йому ОСОБА_17 , та запропонував останньому заволодіти чужим майном у особливо великих розмірах, а саме грошовими коштами, які мав при собі ОСОБА_16 . При цьому, ОСОБА_10 пообіцяв спільну участь у вчиненні злочину, створивши умови для незаконного заволодіння грошовими коштами, на що ОСОБА_11 дав свою добровільну згоду, тим самим вступив у злочинний зговір з метою незаконного заволодіння грошовими коштами.

У свою чергу, ОСОБА_11 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, а саме грошовими коштами, які мав при собі ОСОБА_16 , вступив у злочинний зговір із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з якою рухався за ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , по напрямку їх руху на невстановленому автомобілі. Після цього, у період часу з 10 години 06 хвилин по 14 годину 24 хвилини під час руху на автомобіль марки « ВАЗ 21103 » д. р. н. НОМЕР_1 , з м. Полтави до м. Світловодськ Кіровоградської області, ОСОБА_10 за допомогою смс повідомлень та дзвінків сповіщав про місце свого знаходження та можливість вчинення злочину ОСОБА_11 , який мав при собі мобільний телефон з абонентським номером ( НОМЕР_3 ), та який рухався за ними на невстановленому автомобілі разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою. У подальшому, в той же день, 29.04.2013 року близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_10 , виконуючи свою роль у злочині, запропонував ОСОБА_16 здійснити зупинку біля кафе «Застава», розташованого по вул. Єгорова м. Світловодська Кіровоградської області, мотивуючи необхідністю перепочити, тим самим створити необхідні умови для незаконного заволодіння грошовими коштами співучасником злочину. На пропозицію ОСОБА_10 , ОСОБА_16 погодився і вони вдвох пішли до кафе, при цьому гроші, які ОСОБА_16 зберігав у поліетиленовому пакеті взяв до кафе з собою. Перебуваючи у приміщенні кафе, у період часу з 13 годин 48 хвилин по 14 годин 24 хвилини ОСОБА_10 діючи умисно, з корисливих намірів, за допомогою мобільного телефону повідомив співучасника злочину ОСОБА_11 про місце свого знаходження, тим самим створив умови для вчинення злочину. Враховуючи те, що не виявилось можливим вчинити таємне викрадення майна за попередньою змовою з ОСОБА_10 , у ОСОБА_11 раптово виник умисел, направлений на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, із застосуванням спеціального знаряддя, а саме молотка, направленого на спричинення тілесних ушкоджень, поєднаного з насильством, небезпечними для життя та здоров`я потерпілого в момент заподіяння. Так, після перепочинку в кафе, близько 14 години 00 хвилин до ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , які проводили на майданчику для паркування автомобілів біля кафе «Застава» заміну переднього правого колеса автомобіля, яке виявили спущеним, виконуючи свою роль у вчиненні злочину та діючи на власний розсуд, ззаду підбіг ОСОБА_11 спільно з невстановленим досудовим розслідуванням учасником злочину та почали наносити удари заздалегідь приготовленим спеціальним знаряддям - молотком, руками та ногами в різні частини тіла ОСОБА_16 . З метою виключення викриття ОСОБА_10 у причетності до вчинення розбійного нападу, ОСОБА_11 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою нанесли декілька ударів руками та спеціальним знаряддям молотком, по голові ОСОБА_10 , в результаті чого останньому були також спричинені легкі тілесні ушкодження. При цьому, ОСОБА_10 про наміри співучасників злочину ОСОБА_11 та невстановленого злочинця, який діяв спільно з останнім, на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 відомо не було. Однак, враховуючи попередню змову між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на спільне незаконне заволодіння грошовими коштами, в діях ОСОБА_10 , який вчинив всі необхідні дії для полегшення вчинення злочину ОСОБА_18 , також маються ознаки попередньої змови на вчинення розбійного нападу, оскільки співучасники досягли змови шляхом конклюдентних дій мовчазної згоди, на напад з метою заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, поєднаний із насильством. Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, під час спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , один з нападників незаконно проник до салону автомобіля, де на задньому сидінні в поліетиленовому пакеті білого кольору знаходились грошові кошти та заволодів грошовими коштами в сумі 190 000 гривень (купюрами номіналом по 500 та 200 гривень), які належать ОСОБА_15 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на вищевказану суму. Після чого, ОСОБА_11 з невстановленою досудовим розслідування особою з грошовими коштами, здобутими злочинним шляхом з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на вищевказану суму. Крім того, під час незаконного заволодіння грошовими коштами, потерпілому ОСОБА_16 були спричинені тілесні ушкодження, які відповідно до висновку СМЕ відносяться до категорії легких, нанесені потерпілому руками, ногами та молотком, тобто ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_10 та невстановленою досудовим розслідуванням особою вчинили насильницькі дії, які не призвели до спричинення легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння, оскільки наносились спеціальними знаряддями, а саме молотком.

В апеляційнійних скаргах:

- прокурор, просив вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтава від 26.09.2012 року та остаточно призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального

правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначити

покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією

майна.

У вступній частині вироку зазначити, що ОСОБА_11 раніше судимий 31.10.2006 року Ленінським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187, ст. 70 КК України до 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна, 20.04.2012 року умовно-достроково звільнений з не відбутою частиною покарання 1 рік 6 днів.

Посилаючись на те, що суд першої інстанції, правильно застосував кримінальний закон та обґрунтовано визнав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, однак призначаючи покарання, не прийняв до уваги той факт, що обвинувачені, маючи не зняті та непогашені судимості за вчинення умисних особливо тяжких злочинів проти власності, вчинили умисне кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину.

Крім того, ОСОБА_10 скоїв дане кримінальне правопрушення під час відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком за попереднім вироком Київського районного суду м. Полтава від 26.09.2012 року, а ОСОБА_11 скоїів дане кримінальне правопорушення відразу після закінчення терміну умовно-дострокового звільнення за вчинення особливо тяжкого та тяжкого злочинів, передбачених ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187 КК України, проте, належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали та знову вчинили умисний корисливий злочин проти власності.

Районним судом не надано оцінки тому, що ОСОБА_10 не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, що характеризує його з негативного боку. Дані обставини свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час відбування покарання у вигляді 10-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Також вказав, що у вступній частині вироку судом не правильно вказано дату умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_11 за попереднім вироком Ленінського районного суду Дніпропетровської області від 31.10.2006 року, оскільки, згідно інформаційної довідки про судимість вбачається, що останній звільнений із Криворізької ВК Дніпропетровської області (№ 80) умовно-достроково з не відбутою частиною покарання 1 рік 6 днів 20.04.2012 року, а не 20.04.2013 року, як зазначено у вступній частині вироку.

- захисник-адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просила вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України. Цивільний позов залишити без задоволення. Посилаючись на те, що висновки районного суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості призначеного покарання та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд не правильно послався як на один із доказів судово-психологічну експертизу, оскільки даний висновок не може бути процесуальним джерелом, тому що він базується на зафіксованому відеозапису слідчої дії допиту, з якого вбачається, що її підзахисний надавав покази потребуючи медичної допомоги.

Вказує, що у діях її підзахисного відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторони інкримінованого злочину, оскільки відсутній мотив останнього в намірі заволодіти чужим майном, не обирався механізм злочинної поведінки, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_16 наданими в ході судового засідання в суді першої інстанції.

На думку, апелянта в даному випадку мав місце ексцес виконавця вчинення розбою не охоплювалось умислом обвинуваченого ОСОБА_10 , тому виконавці розбою повинні нести відповідальність за статтею, що передбачає покарання за фактично вчинений ними злочин, але не її підзахисний.

Також вказує, що відсутні підстави щодо задоволення цивільного позову заявленого потерпілим ОСОБА_15 , оскільки суд першої інстанції не встановив обставин, які б визначали розмір матеріальних збитків.

- захисник-адвокат ОСОБА_14 в інтерсах обвинуваченого ОСОБА_11 просив вирок міськрайонного суду скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 , кримінальне провадження стосовно нього закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судом не встановлено жодного доказу наявності у ОСОБА_16 грошей в сумі 190 тис. грн., та при цьому зсилаються виключно на слова потерпілого.

Зазначив, що висновок суду про те, що ОСОБА_10 начебто був ініціатором залучення ОСОБА_11 до розбійного нападу на ОСОБА_16 та нього ж самого, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вказав, що показання свідка ОСОБА_19 не можуть бути доказом у справі, оскільки він 29 квітня 2013 року перебував у м. Харкові, а тому свідком події злочину бути не міг.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, апелянт вказує, що саме ОСОБА_16 є зацікавленою особою в інсценуванні розбійного нападу на нього, а тому його показання не можуть бути належним та допустимим доказом.

- захисник-адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 т. 187 КК України. Посилаючись на те, що вина обвинуваченого ОСОБА_11 не доведена, вирок не відповідає встановленим під час судового розгляду обставинам.

Зазначив, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.05.2013 року не може визнаватись належним, допустимим та достовірним доказом, так як він отриманий з порушенням порядку, встановленим КПК України, а тому посилатись на нього при ухваленні судового рішення, на думку апелянта, є безпідставним.

До матеріалів кримінального провадження як речовий доказ долучено носій цифрової інформації - диск формату СБ-К, на якому містяться файли, вилучені у центрі обслуговування абонентів «МТС» Кіровоградської групи ПрАТ «МТС», які роздруковані на папір та із яких вбачається, що 29.04.2013 р. із номера НОМЕР_2 здійснено 12 телефонних з`єднань із номером НОМЕР_3 , а також 2 з`єднання із номером НОМЕР_4 , 8 з`єднань із номером НОМЕР_5 , одне з`єднання з номером 25 та одне з`єднання із номером НОМЕР_6 , всього 24 з`єднання, але апелянт вказує, що у зазначених носіях не міститься жодної інформації кому саме належать номери з якими здійснювався зв`язок.

Тому дані носії не мають ніякого доказового значення, так як не відомо кому саме телефонував ОСОБА_10 із вилученого у нього мобільного телефону.

Даних про те, що у ОСОБА_11 було вилучено мобільний телефон із № НОМЕР_7 у матеріалах кримінального провадження не міститься і такий речовий доказ відсутній.

На думку захисника, зазначені вище носії інформації не можуть бути визнані допустимими доказами, так як отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, тобто не відповідають вимогам ч.1 ст. 86 КПК України.

Також вказав, що суд першої інстанції посилається як на доказ на висновок експерта № 54 від 17.07.2013 р. із якого вбачається, що на поверхні покришки колеса від автомобіля ВАЗ-2110 д/н « НОМЕР_1 », вилученого у ході огляду місця події від 29.04.2013 року в продольному заглиблені, ближче до бокової частини зовнішньої сторони є механічне, наскрізне пошкодження овальної форми найбільшим розміром 3,5x4мм. Дане ушкодження утворене внаслідок проколу предметом (інструментом), який має достатню твердість із загостреною робочою частиною, яка може мати грані (наприклад таким предметом може бути цвях, шило, викрутка). Зазначений висновок експерта та колесо, яке визнано і приєднано до матеріалів провадження як речовий доказ, зовсім не вказують на причетність ОСОБА_20 до вчинення інкримінованого йому злочину. Як вбачається із висновку експерта покришка колеса автомобіля має механічне пошкодження в продольному заглибленні, тобто на протекторі шини, а не збоку, що вказує на те, що таке механічне ушкодження може утворитись при русі автомобіля та наїзді його на предмети з достатньою твердістю із загостреною робочою частиною, яка може мати грані (цвях, шило, викрутка). У висновку експерта відсутні твердження про те, що ушкодження зроблене будь ким навмисно, речових доказів у вигляді предметів якими було зроблено прокол стороною обвинувачення суду надано не було, що зовсім не сприяє усуненню сумнівів.

Крім того вказав, що районний суд послався і на висновок експерта № 53 від 12.07.2013 року який вказує, що слід транспортного засобу, що відкопійований на поверхні гіпсового зліпку, вилученого 29.04.2013 року у ході ОМП за адресою: м.Світловодськ, 100 м від повороту до «Крилівського лісництва», придатний для встановлення групової належності слідоутворюючого об`єкту (шини,колеса). Однак, суд залишив поза увагою той факт, що питання про придатність сліду до ідентифікації, буде вирішуватись лише при надані порівняльного матеріалу, у матеріалах провадження не міститься даних про проведення такого порівняння.

В скарзі захисник також зазначив щодо сумнівної кваліфікації кримінального правопорушення, так діяння, яке інкримінується обвинуваченим кваліфікується як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах, тобто злочин, передбачений ч.4 ст. 187 КК України. Така кваліфікація є неправильною, так як не відповідає встановленим обставинам. Згідно висновку експерта № 109 від 13.05.2013 року потерпілому ОСОБА_16 завдано легкі тілесні ушкодження. Для кваліфікації ж діяння як розбій необхідно, щоб насильство було небезпечним для життя чи здоров`я. Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року - Небезпечним для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо. Проте, такого насильства до потерпілого застосовано не було, свідомості він не втрачав, мордування не зазнав, електрострум, зброя чи спеціальні знаряддя до нього не застосовувались і у матеріалах кримінального провадження таких даних не міститься. Тому, на думку захисника, кваліфікація кримінального правопорушення не відповідає дійсним обставинам і є надуманою.

- обвинувачений ОСОБА_11 просив вирок суду першої інстанції скасувати, провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. В судових дебатах змінив вимоги апеляції просив виправдати його та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину. Посилаючись на те, що суд поклав в основу обвинувального висновку одні докази та відкинув інші, які могли б істотно вплинути на правильність прийнятого рішення. Вказав, що протокол пред`явленння для впізнання не може визнаватись належним та допустимим, оскільки серед представлених фото, його фото виділено, що свідчить про фальсифікацію кримінального провадження.

Також, зазначив, що не правильно кваліфіковані його дії за ст. 187 КК України, оскільки на думку, обвинуваченого вчинене слід кваліфікувати за ст. 186 КК України так як ніякого насильства до потерпілого не застосовувалось.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_11 та його захисник адвокат ОСОБА_21 в доповненнях вказали, що даказами фальсифікації цієї справи, штучного створення доказів провини, зокрема, ОСОБА_11 . Світловодським міськрайонним судом відкрито кримінальне провадження відносно слідчого ОСОБА_22 щодо проведення незаконних методів слідства. Коли ж його викликали до Світловодської міжрайонної прокуратури дати пояснення у цьому провадженні то виявлилося, досудове слідство по даній справі проводив чоловік судді ОСОБА_1 слідчий прокуратури ОСОБА_23 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_11 , в його інтересах захисників-адвокатів ОСОБА_24 , ОСОБА_13 та апеляційної скарги захисника-адвоката обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_12 , думку захисників ОСОБА_11 - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та самого ОСОБА_11 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та заперечили проти апеляції прокурора, думку захисника ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та апеляцію обвинуваченого ОСОБА_11 і заперечили проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з таких підстав.
Відповідно до положень п.1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.
Згідно ст.415 КПК України, суд апеляційногї інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції якщо встановлено порушення, предбачене пунктами 2, 3, 4 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Відповідно вимог до ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності інших обставни, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_1 , обвинуваченим ОСОБА_25 та його захисниками неодноразово заявлялося про те, що до нього на стадії досудового слідства слідчим ОСОБА_26 та співробітниками карного розшуку застосовувались незаконні методи слідства і, зокрема, психологічний та фізичний тиск.

Більше того, захисники-адвокати ОСОБА_14 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 звернулися до органів прокуратури із заявою про внесення відомостей до ЄРДР по даному факту.

У зв`язку із чим старшим слідчим СВ прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_27 , який як встановлено судовою колегією апеляційного суду перебуває у родинних зв`язках із головуючою у справі суддею ОСОБА_1 є її чоловіком, проводилося досудове слідство у кримінальному провадженні за № 0000024 від 15.11.2013 року за фактом скоєння слідчим СВ Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_22 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 372 КК України, зареєстрованого у ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_14 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 під час якого допитувалися обвинувачені, та виносилося рішення.

Про, що до суду під час розгляду справи із прокуратури Кіровоградської області надійшов лист із повідомленням від 09.12.2013 року № 0000024 (т. 3 а.п. 76, 77).

Разом із тим, головуючою у справі суддею ОСОБА_1 після того як вона взнала, що по кримінальному провадженню, яке безпосередньо стосується справи, яку вона розглядає, будучи головуючою по справі, проводиться досудове слідство її чоловіком, не було заявлено самовідвід від участі у даному кримінальному провадженні, а винесено обвинувальний вирок відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що думку колегії суддів викликає сумнів в неупередженості судді.

Колеггія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні в наявності обставини, передбачені ст.75 КПК України, що виключали участь судді в кримінальному провадженні, та вважає, що дана справа розглянута в суді першої інстанції з істотним и порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і, зокрема, справа розглянута незаконним складом суду, а тому вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі.

Крім того, судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, яка позбавляла на думку колегії суддів суд першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, судом не витребовано та не перевірено докази, які підтверджують існування підприємства ТОВ «Ураїнський агрохімічний союз» (м.Дніпродзержинськ пров. Більшовицький 3-40) і, зокрема, не витребувано та долучено до матеріалів справи установчих документів, підтверджуючих державну реєстрацію та юридичну адресу. Не витребувано бухгалтерську документацію даного підприємства, яка стосується підтверджень видачі по видатковому касовому ордеру ОСОБА_28 готівкових коштів у суммі 190 000 грн. від 28.04.2013 року, та взагалі не перевірено сам факт отримання останнім вказаних коштів із каси підприємства на закупівлю сільгопродукції, заволодіння якими ставиться в вину обвинуваченим.

Також, районним судом не звернуто уваги на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня копія вироку від 26.09.2012 року Київського районного суду м. Полтава, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки 6 місяців.

Крім того, судом першої інстанції допущено порушення кримінального процесуального закону і, зокрема, у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_11 раніше судимий 31.10.2006 року Ленінським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187, ст. 70 КК України до 9-ти років позбавлення волі із конфіскацією майна та 20.04.2013 року умовно-достроково звільнений з не відбутою частиною покарання 1 рік 6 днів.

Разом із тим, як вбачається із довідки про судимості ОСОБА_11 (а.п.55 Т. 2) згідно постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.04.2012 року ОСОБА_11 звільнено 20.04.2012 року умовно-достроково від призначеного 31.10.2006 року Ленінським районним судом Дніпропетровської області покарання з невідбутою частиною покарання 1 рік 6 днів, тобто судом першої інстанції помилково зазначено дату звільнення від призначеного покарання «20.04.2013 року» замість «20.04.2012 року» на, що звернув увагу прокурор в своїй апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, апеляційні скарги прокурора, захисників-адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі та перевірити всі доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників та надати цим доводам належну правову оцінку, надати можливість обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та їх захисникам, при розгляді справи, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, а також детально перевірити всі доводи викладені у заявлених клопотаннях по справі обвинувачених та їх захисників, у тому числі, з приводу порушення права на захист обвинувачених на стадії досудового слідства, надати їм належну правову оцінку та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, колегія суддів, враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення та обставини справи, вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити тримання під вартою, продовживши його на 30 днів, до 14 год. 30 хв. 2 квітня 2015 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисників-адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2014 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити тримання під вартою, продовживши його на 30 днів, до 14 год. 30 хв. 2 квітня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженю в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4