АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/230/15-к Номер провадження 11-кп/786/388/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури Полтавської області на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 19 березня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Павлодар Казахстан, громадянин України, не одружений, не працює, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.01.2001 року Миргородським міським судом Полтавської області за ст.ст. 185 ч. 3, 187 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі. Звільнений 02.04.2004 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 днів
засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; із застосуванням ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що:

Епізод № 1
12 квітня 2006 року, у вечірній час, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були засуджені вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 березня 2008 року, з метою викрадення чужого майна, вони прийшли до господарського сараю, належного потерпілому ОСОБА_11 , що розташований в АДРЕСА_2 , де умисно, узгоджуючи свої дії, таємно, з корисливих мотивів, шляхом пролому даху сараю проникли в його приміщення і викрали звідти майно на загальну суму 1236 грн. 50 коп.
Епізод № 2
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч на 13 квітня 2006 року ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом прибули до належного потерпілому ОСОБА_12 гаража № НОМЕР_1 в гаражному кооперативі «За рульом», що розташований в м. Миргороді по вул. Заливній, де діючи узгоджено та з прямим умислом, шляхом відхилення воріт гаража проникли в його приміщення, де знаходився автомобіль «ГАЗ-24» державний номерний знак НОМЕР_2 вартістю 8328 грн., що належав ОСОБА_13 та фактично перебував у правомірному володінні потерпілого ОСОБА_12 . Там, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 , сівши за кермо згаданого автомобіля, виїхав з гаража, пошкодивши при цьому гаражні ворота.
На вказаному автомобілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 каталися по Миргородському району, а згодом розпорядилися ним на власний розсуд.
Епізод № 3
В ніч на 24 квітня 2006 року ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що були засуджені вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 березня 2008 року, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прийшли до належного потерпілому ОСОБА_14 гаража № НОМЕР_3 в кооперативі «Таврія», що розташований по вулиці Шляховиків в м. Миргороді, де діючи узгоджено та з прямим умислом, шляхом пролому даху гаража, проникли в його приміщення та повторно, незаконно заволоділи мотоциклом «ІЖ-Планета 5» державний номерний знак НОМЕР_4 , вартістю 616 грн. При цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залізли на дах та розібравши його проникли всередину приміщення гаража, а ОСОБА_7 перебував зовні та слідкував за навколишньою обстановкою забезпечуючи таємність дій спільників. В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сіли на мотоцикл, при цьому керував транспортним засобом ОСОБА_9 та їздили на ньому по Миргородському району. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 та засуджені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 незаконно заволоділи вище згаданим транспортним засобом і своїми спільними діями заподіяли потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 616 грн.
Окрім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тім, що в ніч на 24 квітня 2006 року, повторно він в групі з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скоюючи незаконне заволодіння мотоциклом ОСОБА_14 з гаража № НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Таврія» у м.Миргород, проникнувши всередину гаража, маючи намір та бажання скоїти таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, таємно викрали болгарку вартістю 132 грн., електродрель вартістю 100 грн. 80 коп. та гроші в сумі 650 грн, а всього викрали майна ОСОБА_14 на загальну суму 882 грн. 80 коп.
Після цього, з викраденим з місця скоєння злочину зникли, а в подальшому цим майном розпорядилися на власний розсуд, тим самим повністю виконавши свій злочинний намір по таємному викраденню чужого майна до кінця, чим завдали ОСОБА_14 матеріальних збитків на суму 882 грн. 80 коп.
Вказаний епізод крадіжки з гаража, належного потерпілому ОСОБА_14 в ніч на 24 квітня 2006 року грошей в сумі 650грн. та болгарки і електродрилі суд виключив з обвинувачення ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та винести виправдувальний вирок, у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та невірно застосований закон про кримінальну відповідальність. Своєї вини у скоєнні суспільно небезпечного діяння не визнає, тому просить дослідити докази по справі.

В апеляції прокурор Миргородської міжрайонної прокуратури Полтавської області зазначає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Зокрема, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні ним спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 таємного викрадення чужого майна у ОСОБА_14 судом визнана необгрунтованим, хоча таке рішення жодним чином не вмотивоване із посиланням на докази.

Вказує, що призначене судом покарання є занадто м`яким, так як судом не враховано характер соціальних зв`язків обвинуваченого за місцем проживання, його переховування від слідства більше 7 років та скоєння злочину в період коли судимість не була погашена.

Просить дослідити докази, зокрема, показання потерпілого ОСОБА_14 та протокол слідчого експерименту із свідком ОСОБА_10 від 30.12.2014 року з відеозаписом до нього

Прокурор просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи апелянта обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою апеляційну скаргу підтримав, а проти апеляції прокурора заперечував, та просив виправдати його з підстав, у ній наведених, або пом`якшити призначене вироком суду покарання, оскільки за період, що пройшов з часу вчинення злочину він виправився, вивчився на програміста, став працювати, заробляти гроші власною працею і допомагати сім`ї, міркування захисника, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного та просив постановити виправдувальний вирок, думку прокурора, який апеляційну скаргу прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури не підтримав, вважає вирок суду законним і обґрунтованим, а подані апеляційні скарги безпідставними, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжці) за попередньою змовою групою осіб, скоєною повторно та поєднаною з проникненням у приміщення чи сховище, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення чи сховище колегія суддів вважає правильними та належним чином обґрунтованими.

Кваліфікація його дій відповідно за ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.289 КК України також є правильною.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про невинуватість у скоєному колегія суддів вважає способом захисту, повністю погоджуючись з висновками суду першої інстанції з цього приводу.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 фактично не заперечував, що разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 був на місці скоєння злочинів, проте, за його версією, перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, яке привело до отруєння організму.

Внаслідок цього він дуже погано себе почував та не усвідомлював, що саме вчиняють його товариші.

Не заперечуючи, що ніс викрадений бідон та їздив з ОСОБА_15 і ОСОБА_16 у викраденому автомобілі ОСОБА_7 як в суді першої так і апеляційної інстанції зазначав про нерозуміння своєї ролі у вчинених злочинах.

Разом з тим, твердження ОСОБА_7 про невинуватість у скоєних злочинах спростовуються належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні, які обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку.

Так, допитаний в ході судового розгляду провадження свідок ОСОБА_17 підтвердив, що в квітні 2006 року вночі, він, його дядько ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вчинили крадіжку алюмінієвих речей із одного із господарських сараїв, розташованих в м. Миргород. При цьому він залишився стояти на дорозі неподалік від сараю, а його дядько, ОСОБА_19 і ОСОБА_20 пішли до сараю. Яким чином було вчинено проникнення він не знає, так як не бачив, але як він так і інші носили алюмінієві речі. Особисто він ніс алюмінієву миску та кришку. Всі речі сховали біля озера після чого вони з дядьком пішли додому.

Згідно показань свідка ОСОБА_10 крадіжку алюмінієвих речей він вчинив разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ще однією особою. Проникли у сарай через дах, а викрадені каструлі, бідони та каністри заховали біля озера, щоб пізніше здати у металобрухт. Під час крадіжки автомобіля у гараж, відхиливши двері, заліз ОСОБА_21 . ОСОБА_20 не міг цього зробити через великий зріст. Вони мали намір викрасти м`ясо, проте ОСОБА_21 сів за кермо автомобіля і вибивши двері виїхав на вулицю. Оскільки шуму було багато вони сіли в автомобіль та поїхали кататися по м. Миргород. Вранці вони збирались повернути викрадений автомобіль, але біля гаража було багато міліції, тому виїхавши у посадку вони спочатку зняли з автомобіля усі емблеми, а для того, щоб знищити відбитки пальців Рак його спалив. Крадіжку мотоцикла з гаража дільничного інспектора запропонував скоїти рак. ОСОБА_20 залишився на вулиці та слідкував за навколишньою обстановкою, а він разом з ОСОБА_16 вивели мотоцикл та утрьох поїхали кататися на ньому по м. Миргород. Наступного дня його затримали працівники міліції, коли він заводив викрадений мотоцикл.

Болгарку, електродриль та гроші з гаража вони не викрадали. При проведенні слідчого експерименту він правдиво розповів про всі обставини вчинених ним в групі з іншими особами злочинів.

Показання вищевказаного свідка повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_22 , яка пояснювала, що весною 2006 року до неї додому в с. Попівку Миргородського району на автомобілі «Волга» білого кольору приїздили ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння.

Вказані обставини підтвердив і свідок ОСОБА_23 , який пояснював, що вночі в один з днів квітня 2006 року у сільськогосподарське підприємство в с. Попівка, де він працював сторожем на автомобілі «Волга» світлого кольору до нього приїхали ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 . Вказаний автомобіль не належав батькові ОСОБА_9 . Хлопці були у стані алкогольного сп`яніння і хвалились «Дивись, яку тачку ми витягли з гаража», а також пропонували йому покататись, але він відмовився, бо перебував на роботі.

З показань свідка ОСОБА_24 убачається, що проходив стажування у Миргородському МРВ і під час чергування по місту разом з двома працівниками міліції побачив, як незнайомий на той час хлопець заводив викрадений напередодні у його батька мотоцикл. Хлопець був затриманий та разом з мотоциклом доставлений до Миргородського МРВ.

Свідок ОСОБА_25 підтвердив, що під час чергування у патрульно-постовій службі він разом зі своїм напарником ОСОБА_26 та стажистом ОСОБА_24 затримали викрадача мотоцикла, якого упізнав ОСОБА_27 .

Допитаний судом потерпілий ОСОБА_11 пояснював, що влітку 2006 року йому зателефонували працівники міліції та повідомили, що з одного з його сараїв, розташованому по провулку Старосвітському в м. Миргород вчинено крадіжку. Прийшовши у приміщення сараю він побачив, що його дах пошкоджений, шифер частково знятий і зникли належні йому речі. З цивільним позовом до суду він не звертався.

Потерпілий ОСОБА_12 суду пояснював, що в ніч на 13 квітня 2006 року із його гаража, розташованого в м. Миргород по вул. Заливній було викрадено автомобіль ГАЗ-24 державний номерний знак НОМЕР_5 , яким він володів на законних підставах. Під час заволодіння належним йому автомобілем невідомі вибили гаражні ворота, а через деякий час автомобіль був виявлений спаленим на пустирі.

Потерпілий ОСОБА_14 пояснював, що у 2006 році в його власності був мотоцикл «ІЖ-Планета5», який він зберігав в гаражі, розташованому в м. Миргород по вул. Шляховиків. Точного числа не пам`ятає, але прийшовши до гаража, він виявив, що його ворота відчинені, а мотоцикл зник. Також зникли болгарка, електродриль та гроші в сумі 650 грн. Дані речі він також зберігав в гаражі. Потім син, який на той час проходив стажування в Миргородському МРВ йому повідомив, що мотоцикл знайшли і одного з викрадачів затримали. В подальшому мотоцикл йому було повернуто працівниками міліції.

Згідно протоколу огляду місця пригоди від 13.04.2006 року, план-схеми до нього та фототаблиці згорілий транспортний засіб автомобіль ГАЗ-24 був виявлений в районі вулиці Полтавської , мікрорайон «Острів» в м. Миргороді (а.п.21-25).

З протоколу відтворення обстановки і обставин події злочину, план-схеми до нього убачається, що ОСОБА_10 добровільно, в присутності понятих докладно розповів та показав на місці обставини, за яких він разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 здійснили незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем «Волга» з приміщення гаража та про обставини, за яких автомобіль було спалено (а.п. 38-39).

Згідно протоколу відтворення обстановки і обставин події злочину, план-схеми до нього та фото таблиці ОСОБА_10 в присутності понятих докладно розповів про обставини за яких він разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 здійснили проникнення до приміщення гаража та заволоділи мотоциклом «ІЖ Планета»(а.п.40-49).

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_10 в присутності понятих детально розповів та показав на місці про обставини, за яких вони в групі з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 здійснили крадіжку алюмінієвих речей з приміщення сараю, яким чином потрапили в його середину та що зробили з викраденими речами. Також розповідає та показує на місці про обставини за яких він разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 проникали до приміщення гаражів та заволоділи транспортними засобами: автомобілем «ГАЗ-24» та мотоциклом «ІЖ Планета 5» (а.п. 194-201).

Згідно висновку товарознавчої експертизи вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_14 мотоцикла «ІЖ Планета5» на час скоєння злочину становить 616 грн. (а.п.53)

За висновком товарознавчої експертизи вартість автомобіля ГАЗ-24, належного потерпілому ОСОБА_12 , яким протиправно заволоділи, на момент скоєння злочину становила 8328 грн. (а.п.54-55).

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає твердження апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 про невинуватість у вчиненні злочину та необхідність закриття провадження по кримінальному провадженню безпідставними, а його вину за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України повністю доведеною.

Виключаючи з обвинувачення ОСОБА_7 епізод крадіжки в ніч на 24 квітня 2006 року з гаража ОСОБА_14 грошей в сумі 650грн. та електроінструментів суд визнав таке обвинувачення недоведеним і колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції правильними.

Так, згідно вироку Миргородського міськрайонного суду від 17 березня 2008 року з обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було виключено епізод крадіжки електроінструменту ОСОБА_14 в ніч на 24 квітня 2006 року як таке, що не знайшло свого підтвердження.

Вказаний вирок прокурором в апеляційному та касаційному порядку не оскаржувався.

Твердження в апеляції прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури про те, що судом безпідставно не взяті до уваги показання потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_10 колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, у своїх показаннях потерпілий ОСОБА_14 вказував, що зберігав гроші та електроінструмент у гаражі, але не зазначав про те, що крадіжку було вчинено одночасно із викраденням мотоцикла і що цю крадіжку вчинив ОСОБА_7 .

Вирок Миргородського міськрайонного суду від 17 березня 2008 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як і вирок цього ж суду від 19.03.2015 року щодо ОСОБА_7 він не оскаржував.

У своїх показаннях ОСОБА_10 наполягав, що під час викрадення мотоцикла вони не викрадали гроші та електроінструменти з гаража ОСОБА_14 .

Жоден речовий доказ на підтвердження вчинення крадіжки грошей та електроінструментів під час досудового слідства не був вилучений.

За таких обставин підстав для скасування вироку в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_7 епізоду крадіжки грошей та електроінструментів з гаража ОСОБА_14 колегія суддів не убачає.

Не відповідають вимогам закону і вимоги апеляційної скарги прокурора про дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме показань потерпілого ОСОБА_14 та протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 , оскільки вказані докази належним чином досліджені судом першої інстанції і відповідно до ст..404 КПК України підстав для їх повторного дослідження не виявлено.

Порушень кримінального процесуального законодавства під час розгляду провадження щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України щодо індивідуалізації покарання та призначив покарання, яке не можна вважати справедливим, у зв`язку з чим вирок у цій частині колегія суддів вважає необхідним змінити.

Пом`якшуючи покарання на підставі ст..69 КК України колегія суддів враховує, що з часу його вчинення пройшло більше 9 років. Хоча протягом 8 років ОСОБА_7 , за твердженнями у апеляції прокурора перебував у розшуку, проте переконливих доказів того, що йому було відомо про розшук і розшукові дії велися активно прокурором не надано.

За вказаний період ОСОБА_7 не вчинив злочину, що спростовує доводи про стійкість злочинної поведінки.

Крім цього, колегія суддів враховує роль ОСОБА_7 у вчиненому, який хоча і був співвиконавцем проте пасивним, ідучи на поводу у своїх раніше неодноразово судимих товаришів, а звільнившись в силу обставин, які склалися, від їх впливу перестав вчиняти злочини.

Також колегія суддів враховує молодий вік ОСОБА_7 та бажання виправитись, про яке він активно заявляв апеляційному суду.

Вищевикладені обставини колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, у зв`язку з чим вважає за можливе визначити покарання ОСОБА_7 на підставі ст..69 КК України нижчим від найнижчої межі визначеної ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора про необхідність постановлення нового вироку та посилення покарання ОСОБА_7 колегія суддів вважає безпідставними.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури Полтавської області залишити без задоволення.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 19 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання: за ч.3ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ у 3-х місячний строк з моменту проголошення, а засудженим, що отримується під вартою, у цей же строк з часу вручення копії судового рішення.

с у д д і:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2