Справа № 355/670/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3348/2025 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Березанського міського суду Київської області від 30 грудня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рахвалівка Іванківського району Київської області, без постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта загальна середня, не працюючого, не одруженого, раніше притягувався до кримінальної відповідальності:

1) 19.06.2007 Іванківським районним судом Київської області за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, 69, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, 70, 75, 76, 104 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2) 31.08.2007 Вишгородським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, 69 КК України до 1 року позбавлення волі;

3) 18.09.2007 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 16.04.2010;

4) 25.10.2011 Іванківським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 08.08.2014;

5) 14.11.2014 Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

6) 19.12.2014 Іванківським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

7) 28.12.2020 Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;

8) 29.09.2021 Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

9) 06.12.2022 Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі;

10) 06.12.2022 Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі;

11) 20.03.2024 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі;

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.03.2024, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 5 років 11 місяців позбавлення волі, зараховано у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.03.2024. На підставі ст.72 КК України у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 10.04.2020 по 08.06.2020. Строк відбуття покарання рахувати з 05.08.2020.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Обуховичі Іванківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, раніше притягувався до кримінальної відповідальності:

1) 07.07.2015 - Іванківським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

2) 10.11.2015 - Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

3) 21.05.2020 Іванківським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік

4) 27.07.2022 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, 15.02.2023 знятий з обліку у зв`язку з відбуттям установленого строку;

5) 04.09.2023 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 289 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна, вироком Київського апеляційного суду від 13.06.2024 вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2023 скасовано в частині призначеного покарання та постановлено новий вирок, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, окрім житла, в іншій частині вирок залишено без змін;

6) 03.07.2024 Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

7) 09.09.2024 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, окрім житла. Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.09.2024року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла, зарахувавши у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.09.2024. На підставі ст.72 КК України у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 10.04.2020 по 08.06.2020. Строк відбуття покарання рахувати з 28.04.2023.Вироком вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисного кримінального правопорушення (злочину), на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 06.04.2020 близько 04 год. 00 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 перебували в с. Морозівка Баришівського району Київської області. В цей час у них виник злочинний умисел, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) з приміщення продуктового магазину, розташованого по АДРЕСА_3 , що перебуває у власності ФОП ОСОБА_9 .

Після цього, досягнувши згоди та розподіливши між собою ролі у скоєнні таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, підійшли до вхідних дверей продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом віджиму відчинили металопластикові двері та через вхідні двері проникли до приміщення вказаного магазину, звідки, діючи із спільним прямим, протиправним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок, таємно викрали грошові кошти у сумі 2 500,00 гривень, алкогольні напої у вигляді п`яти пляшок горілки «PRIME VODKA» world class об`ємом 0,5 л, а також продукти харчування у вигляді: трьох пачок масла вершкового марки «Селянське», 73% жирності масою 200 грамів, 800 грамів ковбаси «Харківська», 900 грамів ковбаси «Делікатесна», 1 кілограма ковбаси «Золота» СК, 416 грамів ковбаси «Домашня», 890 грамів сосисок «Кроха», 750 грамів сардельок «Домашні», 680 грамів ковбаси «Салямі мускатна», 400 грамів ковбаси «Гетьманська», 2 кілограма ребер копчених свинячих. 400 грамів сала різаного свинячого, 950 грамів ковбаси «Вершкова», 710 грамів ковбаси «Полтавська», 2 кілограмів 500 грамів крилець курячих копчених, 200 грамів чіпсів свинячих, 1 кілограма 93 грамів ковбаси «Білоруська», 2 кілограмів сиру «Російський».

Після цього ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з викраденим майном залишили місце скоєння злочину та розпорядилися ним на власний розсуд.

Своїми умисним діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5 368,75 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 08.04.2020 на 09.04.2020, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 перебували в с. Селичівка Баришівського району Київської області. В цей час у них виник злочинний умисел, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) з приміщення продуктового магазину, розташованого по АДРЕСА_4 , що перебуває у власності ФОП ОСОБА_10 .

Після цього, досягнувши згоди та розподіливши між собою ролі у скоєнні таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, підійшли до вікна продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 та, застосовуючи фізичну силу, пошкодили металеві ролети, після чого шляхом віджиму відчинили металопластикове вікно та через нього проникли до приміщення продуктового магазину, звідки, діючи із спільним прямим, протиправним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок, таємно викрали грошові кошти у сумі 131,00 грн., алкогольні напої у вигляді: однієї пляшки горілки «Nemiroff» об`ємом 1 л, однієї пляшки горілки «Nemiroff» об`ємом 0,7 л, однієї пляшки горілки «Хлібний Дар» об`ємом 1 л, однієї пляшки горілки «Хлібний Дар» об`ємом 0,7 л, тютюнові вироби у вигляді: десяти пачок цигарок «Київ економ блакитні», десяти пачок цигарок «Київ економ червоні», десяти пачок цигарок «Strong сині», десяти пачок цигарок «Bond синій», десяти пачок цигарок «Bond червоний», десяти пачок цигарок «West Blue XL (25)», десяти пачок цигарок «West Red XL (25)», десяти пачок цигарок «Winston Light Blue», десяти пачок цигарок «Winston Super Slim White», десяти пачок цигарок «Camel Yellow», десяти пачок цигарок «Camel Blue», десяти пачок цигарок «LD super slim violet», десяти пачок цигарок «L&М Loft Blue», восьми пачок цигарок «Rothmans Demi Purple», восьми пачок цигарок «Rothmans Demi Silver», восьми пачок цигарок «Rothmans Demi Blue», а також продукти харчування у вигляді: п`ятнадцяти батончиків «Міlkу Wау 21,5 г» та п`яти батончиків «Міlkу Wау 43 г».

Після цього, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 з викраденим майном залишили місце скоєння злочину та розпорядилися ним на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму7 598,71 грн. (сім тисяч п`ятсот дев`яносто вісім гривень 71 копійка).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 10.04.2020 близько 04 год. 00 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 на легковому автомобілі марки «ВАЗ 2102» синього кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 приїхали в с. Сезенків Баришівського району Київської області з метою вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) з приміщення продуктового магазину, розташованого по АДРЕСА_5 , що перебуває у власності ФОП « ОСОБА_11 ».

Після цього, досягнувши згоди та розподіливши між собою ролі у скоєнні таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 разом ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, переконавшись у відсутності власника чи інших осіб, з метою особистого збагачення та доведення свого спільного злочинного, протиправного умислу до кінця, підійшли до вікна продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 та, застосовуючи фізичну силу, пошкодили металеві ролети, після чого за допомогою пилки розпиляли металеву решітку та шляхом віджиму відчинили металопластикове вікно, після чого ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 через вікно проникли до приміщення продуктового магазину, звідки, діючи із спільним прямим, протиправним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок, таємно викрали грошові кошти у сумі 2 500,00 грн., алкогольні напої у вигляді: кількох пляшок горілки «Status», однієї пляшки горілки «Nemiroff», однієї пляшки віскі «Black Jack», однієї пляшки вина «Mikado», однієї пляшки вина «Villa Krim», кілька пачок цигарок. таких як «Camel», «L&М», «Rothmans», «Bond», продуктів харчування у вигляді: печива «Вушка», м`яса «Копчені каркаси», ковбаси «Вареної», ковбаси «До чаю».

Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з викраденим майном залишили місце скоєння злочину та розпорядилися ним на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили матеріальну шкоду ФОП ОСОБА_11 на загальну суму 5 469, 84 грн. (п`ять тисяч чотириста шістдесят дев`ять гривень 84 копійки).

Крім цього, 10.04.2020 близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 23 по вул. Софіївська в смт. Баришівка Київської області, помітив припаркований автомобіль марки ВАЗ 2102, д.н.з. НОМЕР_2 , 1976 року випуску, № кузова НОМЕР_3 , синього кольору. У цей час у останнього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний характер та за ним ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля, маючи спеціальні навички, відчинив ліві передні двері, а саме опустив скло руками під тиском власної ваги та проникнувши до салону автомобіля, шляхом замикання проводів запалення запустив двигун вказаного автомобіля та на ньому залишив місце скоєння кримінального правопорушення, вчинивши, таким чином, незаконне заволодіння транспортним засобом.

Даним кримінальним правопорушенням ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 13 248,00 грн.

Вказаними вище умисними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто, кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Вказаними вище умисними діями ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення , передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та визначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, окрім житла. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, окрім житла. Згідно із вимогами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.09.2024 та Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2022, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла. Також просить визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, правильність призначення покарання за кожне із кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 - на підставі ч.1 ст.70 КК України, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України безпідставно не врахував покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2022 за ч.2 ст.125 КК України.

Вважає, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання мав би застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення призначених покарань, враховуючи і вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2022, та в подальшому зарахувати у строк відбування покарання фактично відбуту частину покарання за вказаним вироком, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Також зазначає, що суд безпідставно не врахував обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів, не звернувши увагу на те, що останній має непогашену судимість за ч.2 ст.289 КК України.

Таким чином вказує, що суд першої інстанції, зазначивши про відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидиву злочинів, яке було вказане в обвинувальному акті, фактично зменшив обсяг висунутого обвинувачення, та не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації їх дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного визначення остаточного покарання ОСОБА_8 за вимогами ч. 4 ст. 70 КК України при застосуванні принципу поглинання призначених покарань, а саме про те, що суд першої інстанції не врахував вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 липня 2022 року і в подальшому не зарахував у строк відбування покарання частину покарання за вказаним вироком, є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначаються покарання, якщо після постановлення вироку в справі буле встановлено, що засуджений винен ще і іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, яке вчинено ним 06.04.2020 року.

Разом з тим, згідно з відомостями наявними у матеріалах справи ОСОБА_8 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2022 року за ч. 2 ст. 125 КК України (кримінальний проступок) до покарання у виді 200 годин громадських робіт та 15.02.2023 знятий з обліку у зв`язку з відбуттям установленого строку.

Таким чином, зважаючи, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено ОСОБА_8 до постановлення вироку Березанського міського суду Київської області від 30.12.2024 року, то наявні підстави для призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Однак, при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, судом першої інстанції не враховано наявність вироку Дніпровського районного суду м. Києва віл 27.07.2022 року та, відповідно, не застосовано норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, слід зауважити, що погашення судимості за вчинення кримінального правопорушення за приписами п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки такі наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, як зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, відбутого повністю за попереднім вироком, немає підстав вважати негативними в аспекті положень кримінально-правового інституту судимості.

Погашення судимості усуває саме негативні наслідки вчиненого конкретного кримінального правопорушення, а тому положення ст. 33 України, в аспекті їх застосування у взаємозв`язку з п. 2-1 ч. 1 ст. 89 та ч. 4 ст. 70 КК України, не виключають зарахування відбутого особою покарання в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Таким чином, для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України має значення вид і розмір того покарання, яке вже було відбуте засудженим за попереднім вироком, водночас не має значення той факт, що судимість погашена за правилами п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України.

Погашення судимості на підставі п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку виконати приписи ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального правопорушення, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зарахування за правилами ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не є негативним наслідком погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України.

Стаття 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином колегія суддів вважає обґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_8 остаточного покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.09.2024 року менш суворих покарань за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва віл 27.07.2022 року у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, окрім житла.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність врахування у строк покарання тих даних, що ОСОБА_8 повністю відбув покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва віл 27.07.2022 року у виді 200 годин громадських робіт, що за правилами ч.1 ст.72 КК України становить 25 днів позбавлення волі.

Також є слушними посилання прокурора на ту обставину, що суд першої інстанції при винесенні вироку зазначивши про відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидиву злочинів, фактично зменшив обсяг висунутого обвинувачення.

Як випливає з вироку, суд не погодився з даними обвинувального акту про наявність у ОСОБА_7 такої обставини, що обтяжує його покарання, як рецидив злочинів, визнавши, що повторність як кваліфікуюча ознака, вже врахована при кваліфікації даного кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , тому така обставина як рецидив злочину, що обтяжує покарання, не може бути врахована при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

За п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, є рецидив злочинів.

З довідки про судимість ОСОБА_7 встановлено, що він неодноразово судимий, в тому числі і за вироком Іванківського районного суду Київської області від 19.12.2014 року за ч. 2 ст. 289 КК України, судимість за яким станом на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

Вчинення раніше злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не свідчить, в силу примітки 1 до ст.185 КК України, про наявність підстав для врахування ознаки «повторності».

Зазначене залишилось поза увагою суду, що призвело до помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 обставини, що обтяжує його покарання, у вигляді рецидиву злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли слугувати безумовними підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню , а вирок суду першої інстанції зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити,

Вирок Березанського міського суду Київської області від 30 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_8 покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити остаточне покарання шляхом поглинання більш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.09.2024 менш суворим покаранням за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2022 року у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.07.2022 року , розмір якого відповідно до приписів ч.1 ст.72 КК України, становить 25 днів позбавлення волі.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: