ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/480/23 Номер провадження 11-кп/814/392/26Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2026 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000051, за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 19 жовтня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, із повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, без постійного місця реєстрації, останнє місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06 березня 2007 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 16 жовтня 2008 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 13 лютого 2013 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309, ст.ст.70, 71 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 28 квітня 2017 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. 14 вересня 2018 року знятий з обліку по закінченню іспитового строку,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки.

Змінено ОСОБА_11 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, з тримання під вартою на особисте зобов`язання, негайно звільнено ОСОБА_11 з-під варти в залі судового засідання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 встановлено рахувати з моменту приведення вироку до фактичного виконання та у строк покарання обвинуваченому зараховано попереднє ув`язнення, починаючи з 06 лютого 2023 року (дати затримання, про що зазначено у протоколі затримання), по 19 жовтня 2023 року, включно (дату звільнення з-під варти в залі судового засідання), згідно правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, визначеного ст. 72 КК України, з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_11 06 лютого 2023 року, більш точно часу встановити не виявилося за можливе, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, незаконно придбав у невстановленої особи, у невстановленому місці особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку зберігав при собі без мети збуту. У подальшому, 06.02.2023, в період часу з 08 год. 52 хв. по 10 год. 11 хв., поблизу будинку № 46 по вул. Дніпровська в с. Садки, Кременчуцького району, Полтавської області, під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, при проведенні особистого обшуку, працівниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_11 три пластикові ампули (колби) з речовиною білого кольору кристалічного походження, в яких, згідно висновку експерта №СЕ-19/105-23/437- НЗПРАП від 06.02.2023 надані на дослідження кристалічні речовини масою 0,4083г, 0,4341 г, 0,4372 г. містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, (1-феніл-2піролідин-1іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2піролідин-1іл-пентан-1-он) становить 0,3081 г, 0,3162 г, 0,3361 г, відповідно, загальною масою 0,9604 г., яку останній незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Також, ОСОБА_11 06 лютого 2023 року, в нічній час доби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, за адресою: АДРЕСА_2 , залишив на землі пластикову ампулу (колбу) із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/117-23/2844-НЗПРАП від 02.03.2023 у зазначеній колбі міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,193 г.

Також, ОСОБА_11 06 лютого 2023 року, в нічній час доби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, за адресою: АДРЕСА_2 , залишив на землі пластикову ампулу (колбу) із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/117- 23/2841-НЗПРАП від 17.02.2023 у зазначеній колбі міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,207 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, а також на підставі ч. 2 ст. 409 КПК України через допущену, внаслідок вищезазначеного, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що позиція суду щодо висновків того, що стороною обвинувачення не надано доказів, на підставі яких суд мав би змогу встановити наявність у ОСОБА_11 умислу на збут психотропних речовин, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що судом констатовано, що будучи допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили факт залучення їх в якості понятих при проведенні слідчих дій. Також свідки зазначили, що ОСОБА_11 самостійно показував місця, у яких він заховав наркотичні речовини, з метою заробити кошти. Під час затримання ОСОБА_11 , при його особистому обшуку, виявлено та вилучено три ампули з кристалічною речовиною та 2 мобільних телефони. Як зазначено самим обвинуваченим, вказані психотропні речовини він збував шляхом «закладок».

Вказаний факт підтверджується безпосередньо і протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 06.02.2023 з додатком - відеозаписом (а.с.60-61). Вказує, що у ході особистого обшуку в присутності захисника вилучено три ампули з речовиною білого кольору, мобільний телефон «Samsung» та мобільний телефон «Fly».(а.с.62) Відповідно до змісту вказаного протоколу затриманий ОСОБА_11 пояснив, що здійснював збут наркотичних речовин шляхом «закладок» з метою заробити грошові кошти.

Посилається, що аналізуючи речовий доказ - металевий предмет з позначками помаранчевого кольору, вилучений у ході огляду місця події від 06.02.2023 (а.с. 103), а саме огляду місцевості, розташованої поблизу адреси: Кременчуцький район, с. Садки, вул. Дніпровська, 46 за участю ОСОБА_11 , його захисника та двох понятих, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів щодо використання зазначеного предмету ОСОБА_11 .

Водночас, вказує, що суд проігнорував той факт, що присутній під час огляду ОСОБА_11 сам вказав на металевий предмет за помаранчевими позначками та пояснив, що використовував його як орієнтир в місцях, де залишив психотропні засоби.

Також, судом не враховано, що усі вилучені ампули з психотропною речовиною та металевий предмет мають ідентичні помаранчеві позначки. Крім того, психотропна речовина має приблизно одну вагу, ампули схожі між собою за способом пакування. Окрім того, факт залишення закладок саме з метою їх збуту, доводять наявні у телефоні місця геолокації.

Зазначає, що судом вказано на невідповідність координат місця здійснення ОСОБА_11 закладок виявлених під час огляду місця події, координатам виявлених на зображеннях у мобільному телефоні.

Вказує, що судом зазначено, що відповідно до протоколу огляду мобільного телефону «Samsung» SM-G530H вилученого у ОСОБА_11 під час затримання, виявлено зображення 1 - на якому в нижньому лівому куті вказані наступні дані: широта 49.027745, довгота 33.458462 час: 06-02-2023 05:00; зображення 4 - на якому в лівому нижньому куті вказані наступні дані: широта 49.014572, довгота 33.469277, час: 06-02-2023 06:22, але згідно пред`явленого обвинувачення одну ампулу з наркотичним засобом виявлено за координатами геолокації 49.0146251, 33.4693410 на землі, а іншу - за координатами геолокації 49.0148667, 33.4666035, про що вказано у протоколі огляду місця події від 06.02.2023.

Зазначає, що різниця від місця геолокації вказаного у телефоні за координатами (широта 49.014572, довгота 33.469277) та місця геолокації вказаного у протоколі огляду місця події від 06.02.2023 за координатами (широта 49.0146251, довгота 33.4693410) складає декілька метрів.

Крім того, місце геолокації здійснення закладки, виявлене при проведенні огляду місця події 06.02.2023 фіксувалося слідчим за допомогою іншого телефону, а огляд вилученого мобільного телефону у ОСОБА_11 , в якому містяться координати геолокацій, проводився по часу пізніше, тобто після проведення вказаної слідчої дії.

Звертає увагу, що факт здійснення фотографій місць із зазначенням геолокації, у яких ОСОБА_11 здійснював закладки, підтверджено самим обвинуваченим та наголошено його захисником при наданні показань під час судового слідства, тобто вказані обставини залишилися судом недослідженими, а їх з`ясування може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також, вказує, що при проведенні слідчих та процесуальних дій (протоколу огляду місяця події від 06.02.2023 (а.с. 110-111), протоколу огляду місця події від 06.2023 (а.с. 129), протоколу огляду місця події від 06.2023 (а.с. 131,), протоколом затримання в порядку ст. 208 КПК України (а.с. 60-61), здійснювалось у присутності захисника обвинуваченого. При цьому ОСОБА_11 у кожному випадку вказував на зберігання психотропних речовин, саме з метою їх збуту, щоб заробити кошти.

Разом із тим, наголошує, що жодного повідомлення, клопотання про визнання допустимості чи неналежності доказів, обвинуваченим та його захисником не заявлялося.

Ставить питання про повторне дослідження доказів.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав. Обвинувачений та його захисник заперечили проти доводів скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі, внаслідок чого допустив невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Натомість, доводи апеляційної скарги прокурора щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікації його дій за вказаною статтею та призначення м`якого покарання, є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_11 06 лютого 2023 року, більш точно часу встановити не виявилося за можливе, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, незаконно придбав у невстановленої особи, у невстановленому місці особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку зберігав при собі без мети збуту. У подальшому, 06.02.2023, в період часу з 08 год. 52 хв. по 10 год. 11 хв., поблизу будинку № 46 по вул. Дніпровська в с. Садки, Кременчуцького району, Полтавської області, під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, при проведенні особистого обшуку, працівниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_11 три пластикові ампули (колби) з речовиною білого кольору кристалічного походження, в яких, згідно висновку експерта №СЕ-19/105-23/437- НЗПРАП від 06.02.2023 надані на дослідження кристалічні речовини масою 0,4083г, 0,4341 г, 0,4372 г. містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, (1-феніл-2піролідин-1іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2піролідин-1іл-пентан-1-он) становить 0,3081 г, 0,3162 г, 0,3361 г, відповідно, загальною масою 0,9604 г., яку останній незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Також, ОСОБА_11 06 лютого 2023 року, в нічній час доби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, за адресою: Полтавська область, Кременчуцький район, с. Садки, вул. Дніпровська, будинок 27, залишив на землі пластикову ампулу (колбу) із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/117-23/2844-НЗПРАП від 02.03.2023 у зазначеній колбі міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,193 г.

Також, ОСОБА_11 06 лютого 2023 року, в нічній час доби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, за адресою: Полтавська область, Кременчуцький район, с. Садки, вул. Дніпровська, будинок 4, залишив на землі пластикову ампулу (колбу) із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/117- 23/2841-НЗПРАП від 17.02.2023 у зазначеній колбі міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,207 г.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини PVP, без мети збуту.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України суд вказав наступне.

Предметом даного злочину, відповідно до висновків судових експертиз № СЕ-19/105-23/437-НЗПРАП від 06.02.2023, № СЕ-19/117-23/2844-НЗПРАП від 02.03.2023, №СЕ-19/117-23/2841-НЗПРАП від 17.02.2023, є особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVР, масою 0,3081 г., масою 0,3162 г., масою 0,3361 г., масою 0,193 г. та масою 0,207 г.

Відповідно, предметом злочину в даному кримінальному провадженні є психотропна речовина PVP, яка перебувала в п`яти пластикових ампулах (колбах), що не є занадто надмірним розміром для вживання однією особою, та узгоджується з поясненнями обвинуваченого щодо особистого вживання наркотичного засобу.

Судом встановлено, що ОСОБА_11 на обліку лікаря-нарколога не перебуває, що підтверджується відповідними медичними довідками (а.с. 157-159), але обвинувачений раніше був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, що підтверджується вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 13.02.2013; має захворювання, які, як зазначає захисник обвинуваченого, набуті внаслідок вживання наркотичних засобів обвинуваченим, про що захисником ОСОБА_12 надано медичну довідку Полтавської міської медичної частини (№23) № 1244/23 ПМММЧ/ПО23 від 19.07.2023 (а.с. 207), тобто та обставина, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря-нарколога не спростовує факт особистого вживання наркотичних засобів обвинуваченим.

Також, враховуючи спосіб упакування наркотичних засобів, а саме пластикові ампули (колби), з позначками помаранчевого кольору, стороною обвинувачення не доведено, що таке пакування було здійснено саме ОСОБА_11 з метою подальшого збуту наркотичних засобів, а не було придбане обвинуваченим у відповідному пакуванні у невстановленої особи з метою подальшого особистого вживання, на чому наполягає обвинувачений ОСОБА_11 .

Окрім того, на підтвердження факту наявності в обвинуваченого умислу на збут психотропної речовини, стороною обвинувачення вказано на протокол огляду мобільного телефону марки Samsung SM-G530Н білого кольору, де виявлено, зокрема, зображення 1 - на якому в лівому нижньому куті вказані наступні дані: широта: 49.027745, довгота 33.458462, час: 06-02-2023 05:00; зображення 4 - на якому в лівому нижньому куті сказані наступні дані: широта: 49.014572, довгота 33.469277, час: 06-02-2023 06:22, але згідно пред`явленого обвинувачення одну ампулу з наркотичним засобом виявлено за координатами геолокації 49.0146251, 33.4693410, на землі, а іншу за координатами геолокації 49.0148667, 33.4666035, про що вказано в протоколі огляду місця події від 06.02.2023 (а.с. 110) та протоколі огляду місця події від 06.02.2023 (а.с. 131), тобто в місцях, які ОСОБА_11 добровільно показав, де він сховав колби з речовиною білого кольору, про що зазначено в протоколі, тобто за координатами, які не відповідають координатам, виявленим на зображеннях у вищевказаному мобільному телефоні.

Також, суд враховував, що доказів направлення відповідних «скрін шотів» з координатами геолокації, які були виявлені при огляді вищевказаного мобільного телефону, іншим особам, з подальшою метою збуту психотропної речовини за грошову винагороду через мережу Інтернет, стороною обвинувачення не надано.

Щодо доказу, який виявлено в ході проведення огляду місця події 06 лютого 2023 року металевого предмету з позначками помаранчевого кольору, суд наголосив, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів використання зазначеного предмета ОСОБА_11 з метою збуту психотропних речовин.

Також, сторона обвинувачення наголошує, що під час досудового розслідування, а саме затримання ОСОБА_11 та проведення огляду місця подій за участі останнього, ОСОБА_11 пояснював про придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

В той же час, сторона захисту під час судового розгляду наполягала, що ОСОБА_11 надавав пояснення під час затримання та проведенні огляду місця подій, перебуваючи в пригніченому, стресовому стані та з метою запобігти застосуванню можливих неправомірних дій щодо нього. В подальшому, під час досудового слідства ОСОБА_11 відмовився надавати пояснення відповідно до ст. 63 Конституції України, а під час судового розгляду надавав стабільні пояснення, та визнав свою провину у придбанні та зберіганні наркотичних засобів для власного вживання, не маючи мети на збут.

Надаючи оцінку доводам сторони обвинувачення та сторони захисту, суд зазначив наступне.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Враховуючи положення чинного законодавства, суд зазначає, що у відповідності до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження, яким, зокрема, є затримання особи, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження як то припинити або попередити злочинний прояв, захопити особу в момент вчинення злочину або безпосередньо після цього, позбавити її можливості втекти та передати органам досудового розслідування, в компетенцію яких входить здійснення кримінального провадження за даним фактом тощо, а метою огляду, відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України, є виявлення та фіксація відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст.84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

Таким чином, суд вважав протокол затримання та протоколи огляду місця подій належними доказами, якими зафіксовано факт вилучення у ОСОБА_11 психотропних речовин, а також їх виявлення у місцях, показаних ОСОБА_11 при огляді місця події та подальше вилучення вищевказаних психотропних речовин.

Пояснення ОСОБА_11 , що не містять ознак досягнення мети затримання та проведення огляду, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Окрім того, мета обвинуваченого на подальший збут психотропних речовин не підтверджена іншими доказами у їх сукупності у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, суд вважав, що стороною обвинувачення не надано доказів, на підставі яких суд мав би змогу встановити наявність головного факту в даному кримінальному провадженні, наявність умислу на збут психотропних речовин, що в даному випадку підлягає обов`язковому доказуванню та обов`язок якого повністю лежить на стороні обвинувачення.

Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції хибними з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 не заперечував, що заховав дві ампули з особливо небезпечною психотропною речовиною PVP в с. Садки по вул.Дніпровська. При цьому він стверджував, що заховав їх для власного вживання. Проте такі показання ОСОБА_11 колегія суддів розцінює як спосіб захисту, оскільки обвинувачений не зміг пояснити для чого треба було ховати ампули для власного вживання в різних місцях на відстані близько 70 метрів одне від одного, а не в одному місці, робити їхні фото з відміткою геолокації, а також помічати на місцевості за допомогою металевого предмету з позначками помаранчевого кольору.

Колегія суддів вважає доведеним використання обвинуваченим ОСОБА_11 метлевих предметів із позначками помаранчевого кольору, оскільки саме під час огляду ОСОБА_16 вказував на них та повідомляв, що помітив їх для ідентифікації місця закладки. Така помітка необхідна була для здійснення продажу шляхом закладки.

Більш того, ОСОБА_11 не заперечував, що фотографії в його мобільному телефоні, який він видав добровільно з відміткою геолокації були саме фото місця здійснення двох закладок в с. Садки.

Зважаючи на незаперечення ОСОБА_11 цих фактів під час досудового розслідування, добровільне повідомлення про обставини вчинення злочину з детальною вказівкою на місце закладок, маркування колб з психотропною речовиною, що відповідало маркуванню металевих предметів на місці закладок з метою ідентифікації цього місця, про що детально розповідав ОСОБА_11 , колегія суддів вважає доведеним належними та допустимими доказами мету збуту психотропної речовини обвинуваченим ОСОБА_11 .

ОСОБА_11 самостійно показував місця, у яких він заховав наркотичні речовини, з метою заробити кошти. Під час затримання ОСОБА_11 , при його особистому обшуку, виявлено та вилучено три ампули з кристалічною речовиною та 2 мобільних телефони. Як зазначено самим обвинуваченим, вказані психотропні речовини він збував шляхом «закладок».

Вказаний факт підтверджується безпосередньо і протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 06.02.2023 з додатком - відеозаписом (а.с.60-61). Так, у ході особистого обшуку в присутності захисника вилучено три ампули з речовиною білого кольору, мобільний телефон «Samsung» та мобільний телефон «Fly».(а.с.62) Відповідно до змісту вказаного протоколу затриманий ОСОБА_11 пояснив, що здійснював збут наркотичних речовин шляхом «закладок» з метою заробити грошові кошти. В суді апеляційної інстанції вказані факти підтвердили свідки поняті ОСОБА_15 , ОСОБА_14 під час огляду місця події.

Щодо речового доказу - металевий предмет з позначками помаранчевого кольору, вилучений у ході огляду місця події від 06.02.2023 (а.с. 103), а саме огляду місцевості, розташованої поблизу адреси: Кременчуцький район, с. Садки, вул. Дніпровська, 46 за участю ОСОБА_11 , його захисника та двох понятих, то слід зазначити, що суд проігнорував той факт, що присутній під час огляду ОСОБА_11 сам вказав на металевий предмет за помаранчевими позначками та пояснив, що використовував його як орієнтир в місцях, де залишив психотропні засоби.

Також, судом не враховано, що усі вилучені ампули з психотропною речовиною та металевий предмет мають ідентичні помаранчеві позначки. Крім того, психотропна речовина має приблизно одну вагу, ампули схожі між собою за способом пакування. Окрім того, факт залишення закладок саме з метою їх збуту, доводять наявні у телефоні місця геолокації.

Колегія суддів враховує, що різниця від місця геолокації вказаного у телефоні за координатами (широта 49.014572, довгота 33.469277) та місця геолокації вказаного у протоколі огляду місця події від 06.02.2023 за координатами (широта 49.0146251, довгота 33.4693410) складає декілька метрів.

Крім того, місце геолокації здійснення закладки, виявлене при проведенні огляду місця події 06.02.2023 фіксувалося слідчим за допомогою іншого телефону, а огляд вилученого мобільного телефону у ОСОБА_11 , в якому містяться координати геолокацій, проводився по часу пізніше, тобто після проведення вказаної слідчої дії. Здійснення фотографій місць із зазначенням геолокації, у яких ОСОБА_11 здійснював закладки, підтверджено самим обвинуваченим.

Також, вказує, що при проведенні слідчих та процесуальних дій (протоколу огляду місяця події від 06.02.2023 (а.с. 110-111), протоколу огляду місця події від 06.2023 (а.с. 129), протоколу огляду місця події від 06.2023 (а.с. 131,), протоколом затримання в порядку ст. 208 КПК України (а.с. 60-61), здійснювалось у присутності захисника обвинуваченого. При цьому ОСОБА_11 у кожному випадку вказував на зберігання психотропних речовин, саме з метою їх збуту, щоб заробити кошти.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_11 06 лютого 2023 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилося можливим, в нічній час доби, діючи з протиправним, корисливим умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних речовин і бажаючи їх настання, незаконно придбав у невстановленої особи через мережу Інтернет, у невстановленому місці, особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку зберігав при собі з метою подальшого збуту за грошову винагороду.

У подальшому, 06.02.2023, в період часу з 08 год. 52 хв. по 10 год. 11 хв., поблизу будинку № 46 по вул. Дніпровська в с. Садки, Кременчуцького району, Полтавської області, під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, при проведенні особистого обшуку, працівниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_11 три пластикові ампули (колби) з речовиною білого кольору кристалічного походження, в яких, згідно висновку експерта №СЕ-19/105-23/437- НЗПРАП від 06.02.2023 надані на дослідження кристалічні речовини масою 0,4083г, 0,4341 г, 0,4372 г. містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, (1-феніл-2піролідин-1іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2піролідин-1іл-пентан-1-он) становить 0,3081 г, 0,3162 г, 0,3361 г, відповідно, загальною масою 0,9604 г., яку останній незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту за грошову винагороду.

Також, ОСОБА_11 з невстановленого досудовим розслідуванням дати та часу, діючи з протиправним, корисливим умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних речовин і бажаючи їх настання, незаконно придбав невстановленим досудовим розслідуванням способом, у невстановленої особи та у невстановленому місці, особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку зберігав при собі з метою збуту за грошову винагороду.

Крім того, 06.02.2023, в нічний час доби, перебуваючи по вул. Дніпровська, буд № 27, с. Садки, Кременчуцького району, Полтавської області, за координатами геолокації 49.0146251, 33.4693410, які заздалегідь визначив за допомогою мобільного телефону марки Samsung SM-G530H, мобільний номер ВФ Україна НОМЕР_1 ; imeil: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , s|n: НОМЕР_4 , в якому зберігав відповідні «скрін шоти», діючи умисно та протиправно, керуючись корисливим мотивом та метою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і бажаючи їх настання, незаконно залишив на землі пластикову ампулу (колбу) із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, у вигляді «закладки», з подальшою метою збуту за грошову винагороду через мережу Інтернет.

06.02.2023, під час проведення огляду місця події, в період з 12-52 год. по 13-12 год. по вул. Дніпровська, поблизу буд. № 27 в с. Садки, Кременчуцького району, Полтавської області, за координатами геолокації 49.0146251, 33.4693410, на землі, працівниками поліції виявлено та вилучено пластикову ампулу (колбу), в якій, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/117-23/2844-НЗПРАП від 02.03.2023, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVР, масою 0,193 г.

Також, ОСОБА_11 з невстановленого досудовим розслідуванням дати та часу, діючи з протиправним, корисливим умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних речовин і бажаючи їх настання, незаконно придбав невстановленим досудовим розслідуванням способом, у невстановленої особи та у невстановленому місці, особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку зберігав при собі з метою збуту за грошову винагороду.

У подальшому, 06.02.2023, в нічний час доби, перебуваючи по вул. Дніпровська, буд № 4, с. Садки, Кременчуцького району, Полтавської області, за координатами геолокації 49.0148667, 33.4666035, які заздалегідь визначив за допомогою мобільного телефону марки Samsung SM-G530H, мобільний номер ВФ Україна НОМЕР_1 ; imeil: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , s|n: НОМЕР_4 , в якому зберігав відповідні «скрін-шоти», діючи умисно та протиправно, керуючись корисливим мотивом та метою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і бажаючи їх настання, незаконно залишив на землі пластикову ампулу (колбу) із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, у вигляді «закладки», з подальшою метою збуту за грошову винагороду через мережу Інтернет.

06.02.2023, під час проведення огляду місця події, в період з 13-22 год. по 13-37 год. по вул. Дніпровська, поблизу буд. № 4 в с. Садки, Кременчуцького району, Полтавської області, за координатами геолокації 49.0148667, 33.4666035, на землі, працівниками поліції виявлено та вилучено пластикову ампулу (колбу), в якій, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/117-23/2841-НЗПРАП від 17.02.2023, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,207 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP.

При цьому в діях обвинуваченого відсутня ознака повторності кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до вироку Крюківського районного суду м. Кременчука від 13.02.2013 ОСОБА_11 був засуджений в тому числі за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. Обвинувачений був звільнений з місць позбавлення волі 05.03.2015.

Згідно ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку після відбуття покарання.

Отже, зважаючи на вказану норму закону, ОСОБА_11 на момент вчинення інкримінованого злочину вважався таким, що не має судимості за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім цього, той факт, що обвинувачений протягом дуже короткого часу здійснив дві закладки та відразу був затриманий ще з трьома ампулами особливо небезпечної психотропної речовини, вказують, що його дії охоплювалися єдиним умислом за збут п`яти ампул цієї речовини, що виключає повторність протиправних дій.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочинами, дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують покарання колегія суддів не встановила.

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає рецидив злочинів.

Враховуючи викладене, беручи до уваги те, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, одночасно враховуючи зазначені обставини, з урахуванням особи винного, який маючи незняті та непогашені судимості, на шлях виправлення не став, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд приходить до висновку про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відносно ОСОБА_11 суд не вбачає.

Таке покарання колегія суддів вважає таким, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, через це апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_11 та призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 19 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_11 в частині кваліфікації дій та призначенні покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання рахувати з 12.01.2026.

Зарахувати у строк відбуття покарання період утримання ОСОБА_11 під вартою з 06.02.2023 по 19.10.2023 та з 14.04.2025 по 11.01.2026 включно, з розрахунку, що 1 дню тримання під вартою відповідає 1 день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4