Справа № 591/696/20
Провадження № 1-кп/591/127/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2025 року Зарічний районний суд м.Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Пустоіванне, Радивілівського району, Рівненської області, адреса мешкання: АДРЕСА_1 , не судимого, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 свідоцтво про смерть серії НОМЕР_1 , видане відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Суми Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції 22.09.2023 року, -

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК,

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він у період з 02 серпня 2019 року по 07 серпня 2019 року (більш точний час у ході досудового розслідування не встановлений), у м. Білопілля, Сумської області та м. Суми, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання грошових коштів, ввів в оману ОСОБА_6 та переконав його у необхідності передачі через нього неправомірної вигоди в сумі 500 (п`ятсот) доларів США, слідчому Управління Служби безпеки України в Сумській області, за вирішення питання про не притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000142 від 19.12.2018 та в подальшому 07.08.2019, близько 17 год. 55 хв., перебуваючи поблизу кафе «Макдональдс» за адресою: Сумська область, м. Суми, площа Покровська, буд. 15А, знаходячись у салоні автомобіля марки «Волга», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, одержав від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку становить 12795 грн. 16 коп.), нібито для їх подальшої передачі слідчому УСБУ в Сумській області за вирішення питання про не притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000142 від 19.12.2018, маючи намір розпорядитись ними на власний розсуд, чим, на переконання сторони обвинувачення, вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.

Також, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання грошових коштів, в період з 02 серпня 2019 року по 07 серпня 2019 року (більш точний час у ході досудового розслідування не встановлений) у м. Білопіллі, Сумської області та м. Суми, при зустрічах з ОСОБА_6 та у ході телефонних розмов з останнім, шляхом постійних нагадувань про тяжкість кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_6 може понести покарання, підбурив ОСОБА_6 до надання грошових коштів у розмірі 500 (п`ятсот) доларів США в якості неправомірної вигоди слідчому Управління Служби безпеки України в Сумській області, тобто службовій особі яка займає відповідальне становище, за вирішення питання про не притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000142 від 19.12.2018, при цьому розумів, що він вказані грошові кошти слідчому передавати не буде, оскільки мав на меті заволодіти ними шахрайським шляхом, та в подальшому продовжуючи свій злочинний умисел, 07.08.2019, близько 17 год. 55 хв., перебуваючи в салоні автомобіля марки «Волга», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , поблизу кафе «Макдональдс» за адресою: м. Суми, площа Покровська, буд. 15А, одержав від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку становить 12795 грн. 16 коп.), нібито для їх подальшого надання слідчому УСБУ в Сумській області за вирішення питання про не притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000142 від 19.12.2018, після чого затриманий працівниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину.

Таким чином, вказаними умисними діями, на думку органів досудового розслідування, ОСОБА_5 вчинив підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.

Але, вказане обвинувачене, що пред`явлене ОСОБА_5 , суд вважає недоведеним, виходячи з таких обставин.

Позиція сторони захисту

Обвинувачений ОСОБА_5 за життя, будучи присутнім в судовому засіданні, категорично заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, проте через смерть 20.09.2023 року, останній не був допитаний безпосередньо судом.

Після надходження до суду відомостей про смерть обвинуваченого, судом вживались заходи для з`ясування думки рідних померлого щодо необхідності продовжувати судовий розгляд з метою реабілітації ОСОБА_5

30.10.2023 року судом було отримано відповідну заяву від дружини обвинуваченого, в якій остання просила продовжити судовий розгляд справи по обвинуваченню її чоловіка ОСОБА_5 з метою його реабілітації.

Захисник обвинуваченого наполягав на тому, що в даному випадку потерпілий у справі ОСОБА_6 , діючи за вказівкою та під контролем правоохоронних органів здійснив провокативні дії відносно ОСОБА_5 , тобто, на його думку, мало місце штучне створення доказів у кримінальному провадженні та провокація злочину. Також, захисник наполягав на тому, що в матеріалах справи немає жодного належного та допустимого доказу причетності ОСОБА_5 до інкримінованих кримінальних правопорушень. За таких обставин, просив виправдати ОСОБА_5 . При цьому, звертав увагу суду, що у справі наявні підстави для закриття кримінального провадження за п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Щодо процесуальної поведінки потерпілого під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 .

Згідно обвинувального акту потерпілим у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 є ОСОБА_6 .

Слід зазначити про те, що суд не зміг допитати потерпілого ОСОБА_6 безпосередньо, оскільки він, жодного разу в судові засідання не з`являвся. При цьому, судом вживались заходи щодо забезпечення його явки в судові засідання шляхом направлення більше 40 разів судових повісток за усіма відомими суду адресами мешкання. Однак, повістки повертались до суду без факту вручення потерпілому з відмітками працівників поштового зв`язку про те, що адресат відсутній за вказаною адресою, що адресат за адресою не проживає або що адресат відмовився від отримання повістки. При цьому, в судових засіданнях 05.03.2020 та 10.09.2020 прокурором подавались заяви від потерпілого, в яких зазначено, що ОСОБА_6 просить проводити підготовче та судове засідання по справі за обвинуваченням ОСОБА_5 без його участі. Крім того, ухвалою суду від 01.07.2025 року було доручено Четвертому слідчому відділу (з дислокацією в м.Сумах) ТУ ДБР, розташованого в місті Полтава, як органу досудового розслідування, провести слідчі (розшукові) дії, направлені на встановлення фактичного місця перебування потерпілого ОСОБА_6 . За результатами виконання такого доручення суду 21.08.2025 надіслано інформацію про те, що: за адресами реєстрації та мешкання потерпілий не перебуває, зі слів батька він мешкає у м.Київ, але останньому точної адреси та номеру мобільного телефону не відомі, бо зв`язків із сином батько не підтримує, за допомогою бази ІПНП адреси мешкання потерпілого у м.Києві слідчим органам не вдалось встановити. Також було встановлено, що ОСОБА_6 порушує законодавство в сфері мобілізації та перебуває у розшуку за ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Водночас, 20.08.2025 на електронну адресу суду з електронної адреси « ОСОБА_7 » надійшла заява нібито від ОСОБА_6 , в якій міститься прохання слухати справу за обвинуваченням ОСОБА_5 , призначену на 21.08.2025 у його відсутність.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до п.1 ч.1 ст.477 КПК України кримінальне провадження щодо злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, здійснюється у формі приватного обвинувачення.

Як і в кримінальному провадженні з державною формою обвинувачення, у кримінальному провадженні з приватною формою обвинувачення потерпілий має процесуальні права та обов`язки, передбачені статтями 56, 57 КПК України, і може користуватись допомогою представника і законного представника (статті 58, 59 КПК України).

Разом з тим, кримінальне провадження з приватною формою обвинувачення є винятком із засади публічності і визначається засадою диспозитивності, яка відповідно до ст.26 КПК України означає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Так, на відміну від державного обвинувачення, частиною 4 ст.26 і ст.477 КПК України передбачено, що єдиною законною підставою для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого, проти прав, свобод та законних інтересів якого вчинено кримінальне правопорушення. Крім того, відповідно до ч.4 ст.26 та ч.4 ст.22 КПК України, важливою відмінністю участі потерпілого у кримінальному провадженні з приватною формою обвинувачення є те, що йому тут належить ще й право підтримувати обвинувачення або відмовитися від обвинувачення, що є безумовною підставою для закриття кримінального провадження.

Вказаний правовий висновок викладений у Постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 761/6142/15-к.

Захисник під час судового розгляду звертав увагу суду на те, що в матеріалах судової справи відсутня заява потерпілого ОСОБА_6 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України і що, навіть, подані потерпілим суду через прокурора заяви потерпілого (а.с. 62, 108 т.1) містять посилання останнього на ч.2 ст.369-2 КК України та в них не згадується про ст.190 ч.1 КК України.

Але, суд з такими твердженнями захисника не погоджується, оскільки реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості про те, що внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.190 КК України відбулось у кримінальному провадженні за №0000090 28.10.2019, тобто пізніше, ніж були внесені первісні відомості. При цьому, Реєстр матеріалів кримінального провадження містить інформацію про те, що 28.10.2019 року була прийнята заява від потерпілого ОСОБА_6 та в цей же день останнього було допитано як потерпілого.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.190 КК України, було розпочато без заяви ОСОБА_6 .

Водночас, аналізуючи поведінку потерпілого ОСОБА_6 під час судового розгляду, суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії.

Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності. Головна ідея запровадження цієї особливої кримінальної процедури у правову систему України полягає в тому, що законодавець надає пріоритет свободі особистості у царині, яка віддана на розсуд індивіда і не може бути об`єктом втручання держави.

Злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, здебільшого, не є тяжкими і зумовлені локальними конфліктами, їх небезпека для держави й суспільства не є значною, а порушені права потерпілих можуть бути ефективно захищені як за допомогою кримінально-правових механізмів, так і в альтернативний спосіб. Завдана цим особам шкода зазвичай не має непоправного характеру, і становище, яке вони мали до вчинення посягання, може бути поновлено, в тому числі, шляхом порозуміння, примирення, компенсації й іншим чином без застосування встановлених державою заходів примусу.

У цих випадках, які є винятками із засади публічності, законодавець надає потерпілому можливість вибору одного з альтернативних варіантів поведінки у відповідь на вчинення щодо нього кримінального правопорушення: ініціювати перед компетентними органами притягнення винного до кримінальної відповідальності; врегулювати кримінально-правовий спір на основі взаємного порозуміння; не вдаватися до жодних дій.

Обираючи спосіб реагування на злочин, потерпілий, користуючись свободою розсуду, самостійно вирішує питання про те, наскільки це протиправне діяння зачіпає його інтереси, наскільки ефективним для їх захисту буде звернення до процедури кримінального судочинства, а в разі початку такої процедури чи доцільно її продовжувати. Заява потерпілого свідчить про його рішення захистити власні інтереси шляхом здійснення кримінального провадження.

Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до частини першої статті 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із частиною четвертою статті 26, пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством).

Зазначений законодавчий підхід покликаний сприяти врегулюванню виниклого у зв`язку зі злочином конфлікту між підозрюваним (обвинуваченим) та потерпілим і є проявом диспозитивності як загальної засади кримінального провадження. Зміст цієї засади розкривається у статті 26 КПК і полягає у свободі сторін використовувати свої права у межах та у спосіб, що передбачені цим Кодексом.

Закон не покладає на потерпілого обов`язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду. Перекладення цього обов`язку на потерпілого, з урахуванням відсутності у кримінальному процесуальному законі норм про обов`язкове забезпечення його послугами адвоката (на відміну від обвинуваченого), неминуче призвело би до обмеження його можливостей ефективно захистити свої порушені права, в тому числі залежно від матеріального і соціального становища як чинників доступу до якісної правової допомоги.

З набранням чинності КПК (2012 року) порядок здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення зазнав істотних змін. За нормами чинного КПК особливістю такого кримінального провадження є лише те, що необхідною умовою його здійснення є виражене у процесуальній формі бажання потерпілого щодо кримінального переслідування винного: провадження розпочинається лише за заявою потерпілого, відмова якого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття справи (крім кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством). В іншій частині, в тому числі щодо кола осіб, уповноважених відкривати кримінальне провадження, процедури збирання доказів, пред`явлення обвинувачення в обвинувальному акті та підтримання його прокурором у суді, нормами цього Кодексу особливостей не встановлено.

Зазначені законодавчі зміни спрямовані на створення сприятливіших умов для захисту прав і законних інтересів особи, котра зазнала шкоди від злочину, шляхом покладення юридично значущих дій на службових осіб компетентних органів, котрі є фахівцями у галузі права і володіють значно більшими ресурсами та ширшими можливостями для якісного доведення перед судом правової позиції обвинувачення.

Зміст частини першої статті 477 КПК у системному зв`язку із частиною четвертою статті 26 і пунктом сьомим частини першої статті 284 зазначеного Кодексу зводиться до того, що обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК. Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.

Праву потерпілого на таке звернення кореспондує конституційний обов`язок держави в особі компетентних органів захистити порушені права і свободи постраждалої людини в установленій законом формі, зокрема з дотриманням визначеної КПК процедури встановити дійсні обставини справи і в разі підтвердження факту злочинного діяння надати йому юридичну оцінку відповідно до норм КК.

У розумінні наведених положень кримінального процесуального закону під відмовою потерпілого від обвинувачення у злочинах, перелік яких міститься у частині першій статті 477 КПК, варто розуміти лише беззастережне волевиявлення про непритягнення винного до кримінальної відповідальності і припинення розпочатої процедури його кримінального переслідування. Відповідна заява є проявом того, що потерпілий не бажає втручання держави у кримінально-правовий конфлікт і обирає альтернативний шлях його вирішення.

При цьому, суд не може прирівнювати поведінку ОСОБА_6 , пов`язану з неявкою в судові засідання, до відмови від обвинувачення і зумовлювати закриття кримінального провадження відповідно до пункту сьомого частини першої статті 284 КПК, оскільки, як зазначалось вище, у кримінальному провадженні є його волевиявлення, виражене в належний процесуальний спосіб (у формі заяви, зафіксованої у відповідному документі, відомості про яку наявні у Реєстрі матеріалів досудового розслідування), яке варто розцінювати як спрямоване на застосування до обвинуваченого кримінально-правових заходів примусу.

І, оскільки у даному випадку від потерпілого ОСОБА_6 не надійшло до суду заяви, в якій би він виразив беззастережно своє волевиявлення про непритягнення ОСОБА_5 до відповідальності і припинення процедури за ч.1 ст.190 КК України, то суд під час вирішення питань обвинувачення ОСОБА_5 за цією статтею вважає за необхідне керуватися загальними положеннями КПК та здійснити оцінку наданих стороною обвинувачення доказів за таким обвинуваченням з урахуванням презумпції невинуватості, балансу публічних та приватних інтересів, змагальності, диспозитивності процесу і загальної справедливості судового розгляду.

При цьому, відповідно до вимог частини шостої статті 22 КПК у перебігу судового провадження суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зобов`язаний створити потерпілому, як і іншим учасникам процесу, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, зокрема вжити заходів для забезпечення прибуття потерпілого в судове засідання, роз`яснити права, передбачені статтею56 цього Кодексу, допитати його, надати можливість подавати докази, заявляти клопотання, висловлювати свою думку щодо клопотань сторін, виступати у судових дебатах, виражати власну позицію щодо питань, пов`язаних з притягненням обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а за необхідності запропонувати уточнити таку позицію.

Як зазначалось вище, в даному випадку суд вживав усіх можливих заходів для реалізації потерпілим процесуальних прав. Проте, саме через поведінку самого потерпілого, продемонстрованої ним байдужості до справи, допитати ОСОБА_6 безпосередньо в суді не вдалось, брати участь у судовому провадженні взагалі та безпосередній перевірці доказів останній не забажав.

Стандарти доказування, що застосовуються судом

Згідно вимог ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні. Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст. 94 КПК України висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення (Постанова ККС ВС від 02.12.2022 року у справі № 758/1780/17; провадження № 51-4254 км 21).

Судовою практикою ЄСПЛ передбачено, що «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Згідно вказаної правової позиції ЄСПЛ «розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».

Такий стандарт доказування передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на недоведеності важливих для справи обставин або певних установлених судом обставинах, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення.

У Постанові ККС ВС від 21.02.2018 року у справі № 701/613/16-к було зроблено висновок, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

З іншого боку, для дотримання цього стандарту недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням (постанови ВСУ від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту щодо достовірності і допустимості доказів та встановлених на їх підставі фактичних обставин, які аргументовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).

Щодо позиції сторони захисту про недопустимість наданих прокурором доказів

Сторона захисту просила визнати недопустимим доказом протокол огляду від 07.08.2019 року через те, що під час проведення огляду місця події відбулось вилучення грошових коштів і мобільного телефону ОСОБА_5 , що є фактично особистим обшуком, який відбувся до фактичного затримання, а також протокол контрою за вчиненням злочину, протокол огляду мобільного телефону та висновки експертів, застосувавши концепцію «плодів отруйного дерева».

Крім того, через чисельні порушення вимог КПК, які на думку захисника були допущені під час проведення і оформлення результатів негласних слідчих (розшукових) дій, захисник просив визнати недопустимими: протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 07.08.2019 року, протокол аудіоконтролю особи від 08.08.2019, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.08.2019.

Але, в даному випадку, надаючи оцінку доказам, суд вважає, що така позиція захисника є необгрунтованою. При цьому, суд звертає увагу, що питання недопустимості доказів, на яких захисник будував свою позицію, вже неодноразово вирішувались судами та по більшості з таких питань на даний час вже сформована стала судова практика.

Зокрема, під час оцінки доказів, судом враховано правові позиції, висловлені:

- у постанові ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 359/7742/17 (провадження № 51-2114км19) про те, що «вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті»;

- у постанові ККС ВС від 16.02.2022 у справі № 758/5719/16-к; провадження № 51-5770 км 21), що «не кожні порушення вимог законодавства є безумовними підставами для визнання доказів недопустимими за умови їх перевірки у змагальній процедурі. Вирішальне значення для ухвалення судами рішення щодо допустимості доказів має встановлення наявності або відсутності порушення права на захист, а також перевірка того, чи були надані стороні захисту такі ж можливості дослідження і оцінки доказів, як стороні обвинувачення».

При цьому сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді (постанова ККС ВС від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к, провадження № 51-2172км19).

У даному випадку, суд вважає, що відсутні підстави для визнання вказаних доказів за обставин, що зазначені захисником, недопустимими, оскільки, як вбачається з протоколу огляду ( а.с. 241-246 т.1) ОСОБА_5 добровільно видав слідчому грошові кошти, які були вилучені, запаковані та в подальшому передані для проведення експертних досліджень. І така добровільна видача речей, при тому, що зазначені речі могли б бути вилучені і в подальшому під час затримання та особистого обшуку, не може свідчити про наявність такого істотного порушення, яке б вплинуло чи могло вплинути на допустимість доказів.

Тобто, під час проведення вказаних захисником слідчих дій оглядів, експертних досліджень не було допущено тих порушень вимог законодавства, які б призвели до істотного порушення фундаментальних прав і свободи, гарантованих у документах, що перелічені у ст. 87 КПК України, або викликало сумнів у допустимості отриманих за результатами таких слідчих дій доказів.

Крім того, згідно сталої практики ККС ВС:

- відсутність у протоколі огляду та вручення грошових коштів відомостей про технічні засоби, які використовувалися під час її проведення, не є істотним порушенням вимог КПК;

- кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо обов`язкової присутності понятих під час огляду та вручення грошових коштів, як і приписів про необхідність підтвердження походження таких коштів. Також КПК не забороняє виготовлення копій грошових коштів заздалегідь, а також використання шаблонів та заготовок під час оформлення процесуальних документів;

- подальша перекваліфікація на інше менш тяжке кримінальне правопорушення на підставі остаточної кримінально-правової оцінки зібраних доказів не може розцінюватися як штучне обтяження кваліфікації вчиненого виключно з метою отримання дозволу на проведення НСРД та вважатися безумовною підставою для визнання усіх матеріалів, здобутих у ході їх проведення, недопустимими доказами;

- не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України зазначення у протоколі про результати здійснення НСРД відомостей про фіксування без зазначення назви спеціальної техніки, її серійного номера та інших ідентифікаційних даних, оскільки відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, а їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці. Відповідно незазначення ідентифікаційних ознак та технічних характеристик засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні, не може вважатися істотним порушенням вимог процесуального законодавства та свідчити про наявність підстав для визнання недопустимими зафіксованих результатів НСРД;

- судова практика з приводу оцінки аудіо-, відеофайлів, записаних на CD-R диски або інші носії інформації, є сталою, послідовною та зводиться до того, що такі файли є електронними документами. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, де матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Враховуючи такі правові позиції, відсутні підстави для визнання доказів, які отримані за результатами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами, як на тому наполягала сторона захисту.

Аналіз та оцінка судом наданих стороною обвинувачення і досліджених під час судового розгляду доказів.

На підтвердження обставин обвинувального акту відносно ОСОБА_5 прокурором було подано, а судом безпосередньо досліджено такі письмові докази та документи на підтвердження законності отримання таких доказів:

1)щодо проведення контролю за вчиненням злочину, зокрема:

-протокол отримання добровільної згоди ОСОБА_6 на конфіденційне співробітництво та на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.08.2019 року (а.с. 233-235 т.1) , заява ОСОБА_6 про згоду на конфіденційне співробітництво (а.с. 231 т.1) та постанова про використання конфіденційного співробітництва від 06.08.2019 (а.с. 247-248 т.2);

-заява ОСОБА_6 про надання ним 500 доларів США для передачі їх ОСОБА_5 і документування злочину і протокол огляду та вручення ОСОБА_6 заздалегідь ідентифікованих засобів коштів (а.с. 232, 236-240 т.1, 79-83 т.2);

-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07.08.2019 (а.с. 76-78 т.2, а.с.1-3 т.3) та доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у порядку ст.36 КПК України (а.с. 241-242 т.2);

-протокол про результати контролю за вчинення злочину від 08.08.2019 (а.с. 84 т.2), згідно якого 07.08.2019 року оперуповноважений отримав від ОСОБА_6 належні останньому грошові кошти в сумі 500 доларів США. Ці грошові кошти були вручені ОСОБА_6 для проведення НСРД. В подальшому ОСОБА_6 на власному автомобілі попрямував на зустріч з ОСОБА_5 . Поблизу автовокзалу у м.Суми ОСОБА_5 сів на пасажирське сидіння в автомобіль під керуванням ОСОБА_6 , після чого останні направилися в центр міста та зупинились неподалік Макдональдсу. Також, у протоколі зазначено, що ОСОБА_6 передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 500 доларів США;

2)щодо аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_5 :

-клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 06.08.2019 (а.с. 243-246 т.2), ухвала слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 07.08.2019 про надання дозволу на проведення НСРД (а.с. 85-88 т.2, а.с.4-6 т.3) та доручення на проведення НСРД у порядку ст.36 КПК України (а.с. 239-240 т.2);

-протокол, складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 08.08.2019 (а.с. 28-34 т.2), у якому зафіксовано розмову двох чоловіків 07.08.2019 у період часу з 17-45 год. до 17-54 год., під час поїздки в автомобілі. Слід зазначити про те, що судом безпосередньо досліджено 3 диски, на двох з яких зафіксована аудіорозмова, а на третьому - аудіорозмова та відеозапис з камери, яка знаходилась на взутті водія автомобіля, через що така камера фіксувала на відео тільки частину автомобіля біля педалей гальм, газу та зчеплнення. Водночас, з дослідженого відеозапису взагалі не видно співрозмовників, тому у суду відсутні підстави поза розумним сумнівом стверджувати про належність тих чи інших висловів під час розмови саме ОСОБА_5 чи ОСОБА_6 . Крім того, на відеозаписі взагалі не зафіксований факт передачі грошових коштів. Дослідити інші носії інформації, на яких було зафіксовано вищевказану негласну слідчу (розшукову ) дію, у тому числі за участю спеціаліста не вдалось. З пояснень в судовому засіданні заступника керівника відділу ОД ОСОБА_8 , запис відомостей на вказані носії інформації здійснювався за допомогою спеціальної техніки та має гриф «таємно», тому дослідити їх в судовому засіданні не представляється за можливе, і за таких обставин суд безпосередньо має можливість дослідити інформацію, що зафіксована на дисках. Зі змісту розмови, що зафіксована на СD-дисках, вбачається, що вона відбулась між чоловіками та стосується кримінального провадження у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, яке розслідується слідчими СБУ. Також йдеться про можливий допит в рамках такого кримінального провадження одного зі співрозмовників, який не бажає фігурувати у такій справі. Також в ході спілкування один з чоловіків заводить розмову про гроші, говорячи: «просто понимаєшь, 500 доларов це не гроші… І так тисячі викидають… ті, хто нюхають, ті хто распространяет. Їм даже тисячі мало буде, щоб откупитися від цієї теми…». На це інший чоловік говорить, що йому сказали всі 800, а він сказав, що у нього немає таких грошей, є тільки машина, але її не можна так швидко продати. Далі ведуть розмову про інших чоловіків, називаючи імена та прізвиська: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які мають відношення до розповсюдження та вживання амфетаміну. Потім у розмові один із співрозмовників зазначає, що гроші справжні, бо батько особисто йому передавав. Після цього, один співрозмовник обіцяє купити другому цигарки та за змістом розмови виходить з автомобіля, а другий співрозмовник залишився чекати першого.

Також прокурором було надано, а судом досліджено:

-протокол огляду від 07.08.2019 (а.с. 241-246 т.1), у якому зафіксовано факт зупинки правоохоронними органами ОСОБА_5 біля Макональдсу 07.08.2019 о 18-00 год., відразу після закінчення розмови, що зафіксована у вищезазначеному протоколі НСРД. На запитання слідчого ОСОБА_5 повідомив про те, що він зустрічався із своїм знайомим, який заборгував йому кошти. Під час зустрічі знайомий повернув йому грошові кошти у сумі 500 доларів США. Після цього, на прохання слідчого ОСОБА_5 особисто дістав та віддав слідчому отримані грошові кошти в сумі 500 доларів США. Також під час особистого огляду у ОСОБА_5 було вилучено належний останньому мобільний телефон;

-протокол затримання ОСОБА_5 від 07.08.2019 (а.с. 1-8 т.2), згідно якого підставою для затримання ОСОБА_5 було те, що безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. Під час затримання у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено посвідчення, блокнот, листок із чорновими записами, а також сорочку та джинси;

-протокол огляду мобільного телефону, що належить ОСОБА_5 від 14.08.2019 (а.с. 89-113 т.2), в якому зафіксовані смс-повідомлення та скріншоти фотокарток з переписки ОСОБА_5 з іншими особами: ОСОБА_12 , « ОСОБА_13 », «Морозов ватсап», ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , у групі МОРВ месенжер, ОСОБА_16 , « ОСОБА_17 », ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Слід зазначити про те, що усі вказані переписки та скріншоти стосуються кримінального провадження №0000142 за ч.2 ст.305, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, фігурантами яких є ОСОБА_22 та ОСОБА_23 (витяги з ЄРДР, доручення, довідки, рапорти, доповідні тощо). Крім того, слід звернути увагу на те, що в рамках вказаного кримінального провадження слідчим СБУ спрямовувалось доручення до прикордонної служби, де ОСОБА_5 обіймав посаду оперуповноваженого. Тому пересилання вказаних документів між вказаними абонентами з точки зору стороннього спостерігача більше нагадувало робочі моменти, які стосувались вжиття відповідних заходів на виконання доручення слідчого в рамках кримінального провадження. Також в оглянутому телефоні була зафіксована переписка ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , яка здебільшого пов`язана з організацією зустрічі, що відбувалась між ними 07.08.2019. Крім того, серед смс- повідомлень, є смс ОСОБА_6 , який повідомляє ОСОБА_5 про те, що він може позичити гроші у батька та запитує у останнього думку : «Стоє воно того?», на що ОСОБА_5 відповідає «100 % стоїть». Також на питання ОСОБА_6 «Так що там?», ОСОБА_5 відповів «500 і в четвер на допит», на що ОСОБА_6 відповідає: «..Ти мене спас. Дякую»;

-висновок експерта №3-1/124се-19 від 01.10.2019 (а.с. 124-129 т.2) з відповідними клопотанням слідчого та ухвалою слідчого судді (а.с. 116-122 т.2), згідно якого на поверхні грошових купюр сумою 500 доларів США та на поверхні сорочки та джинсів ОСОБА_5 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором, і що всі ці нашарування мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні аркуша паперу білого кольору;

-висновок експерта №10/399КПСЕ-19 від 01.10.2019 (а.с. 132-135 т.2) про те, що надані на дослідження грошові кошти в сумі 500 доларів США відповідають за способом друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічного номіналу і зразків, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника Федеральної Резервної системи США;

-відомості про особу ОСОБА_5 (а.с. 138-226 т.2), що він після закінчення Національної Академії Державної прикордонної служби України ім. Б.Хмельницького, з 12.03.2016 року працював у ІНФОРМАЦІЯ_4 на посадах: оперуповноваженого з організації оперативно-розшукової діяльності, оперуповноваженим з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності оперативно-розшукового відділу з м.д. АДРЕСА_2 , оперуповноваженим першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п.Суми) оперативно-розшукового управління, має позивні характеристики за місцем проходження служби.

Крім того, за клопотанням прокурор судом було допитано свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_24 . Від допиту інших свідків слідчих УСБУ: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 прокурор відмовився і така відмова була прийнята судом.

Допитаний як свідок ОСОБА_15 повідомив, що як слідчий він здійснював досудове розслідування кримінального провадження №0000142 за підозрою ОСОБА_32 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307, ст.309 КК України та в рамках вказаного кримінального провадження він спрямовував до оперативних підрозділів Державної прикордонної служби доручення на проведення заходів з метою встановлення осіб, причетних до вчинення злочинів, свідків, а також здійснення їх допиту. Враховуючи такі обставини, ОСОБА_5 здійснював оперативне супроводження кримінального провадження в межах повноважень, наданих дорученням, після чого доповідав по телефону про хід та результати виконання доручення. Також свідок звертав увагу суду на те, що крім ОСОБА_32 у справі фігурував ОСОБА_33 , матеріали відносно якого було виділено в окреме провадження та передано за підслідністю до ГУНП в Сумській області. Тобто, крім ОСОБА_32 , у кримінальному провадженні іншим особам про підозру не повідомлялось. ОСОБА_6 взагалі по справі не проходив та статусу ніякого не мав.

Допитана як свідок ОСОБА_24 повідомила, що її включали до групи слідчих у кримінальному провадженні №0000142. Проте, вона не пам`ятає чи здійснювала якісь слідчі дії у такому провадженні, особисто з ОСОБА_6 вона не спілкувалась та з ОСОБА_5 не співпрацювала.

Щодо допиту свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_23 , ОСОБА_35 , то слід зазначити про те, що їх неявка була підставою для неодноразового відкладення судового розгляду. Після чого, судом було встановлено стороні обвинувачення строк для забезпечення явки цих свідків, але і у встановлений строк заходи, що вживались прокурором, не дали результатів. Крім того, за клопотанням прокурора судом було постановлено ухвалу про доручення слідчим Четвертого СВ ( з дислокацією в м.Сумах) ТУ ДБР, розташованого в м.Полтава провести розшукові дії (заходи), направлені на встановлення місцезнаходження місця перебування вищевказаних свідків. Проте, і на виконання ухвали суду відомості про свідків та їх місцезнаходження не було встановлено.

За таких обставин, з метою дотримання розумності строків розгляду справи, беручи до уваги те, що судом було створено усі необхідні умови та надано достатньо часу для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд завершив з`ясування обставин справи, обмежившись тими доказами, які подав прокурор.

Таким чином, проаналізувавши надані прокурором вищезазначені докази, суд приходить до висновку про те, що в них зафіксовано те, що ОСОБА_6 погодився на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами та на участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій; що ОСОБА_6 надав 500 доларів США для проведення слідчого експерименту і що саме ці кошти, після оброблення спеціальним люмінісцентним барвником «Светлячок-М», були вручені оперуповноваженим ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_5 ; що саме ці кошти були вилучені у ОСОБА_5 та що на коштах, після їх вилучення у ОСОБА_5 , а також на сорочці та джинсах ОСОБА_5 було виявлено нашарування тієї хімічної речовини, якою оброблялись кошти перед врученням їх ОСОБА_6 .

Водночас, як кожен з наданих доказів окремо, так і їх сукупність не доводить вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому правопорушень, оскільки жоден доказ не містить відомостей про те, що ОСОБА_5 ввів в оману ОСОБА_6 , переконав його у необхідності передачі через нього неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, а також підбурював до надання неправомірної вигоди та отримав від ОСОБА_6 500 доларів США саме як неправомірну вигоду для передачі слідчому УСБУ в Сумській області за вирішення питання про непритягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000142.

При цьому, під час огляду ОСОБА_5 видав слідчому передані йому ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 500 доларів США та пояснив, що ці кошти йому передані знайомим в рахунок погашення боргу. Слідчий УСБУ ОСОБА_15 суду показав, що ОСОБА_6 не був фігурантом та не мав статусу у кримінальному провадженні №0000142. Зміст документів, які фігурують у переписках ОСОБА_5 зі слідчими УСБУ та стосуються кримінального провадження №0000142, також не вказують на причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, яке розслідувалось у вказаному кримінальному провадженні, оскільки в жодному з документів про ОСОБА_6 взагалі не згадується. Зміст переписки ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , які зафіксовані як скріншоти у протоколі огляду мобільного телефону, належного обвинуваченому, не містять розмов, в яких би ОСОБА_5 повідомляв ОСОБА_6 , що йому загрожує кримінальна відповідальність, з метою уникнення якої ОСОБА_6 необхідно передати ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 500 доларів США. Крім того, суду не надано доказів на підтвердження того, що у період з 02.08.20199 по 07.08.2019 року ОСОБА_5 при зустрічах та у телефонних розмовах шляхом постійних нагадувань про тяжкість кримінального правопорушення, яке загрожує ОСОБА_6 підбурював останнього до надання неправомірної вигоди слідчому УСБУ. Тобто такі обставини обвинувального акту взагалі не підтверджені доказами. А розмова двох чоловіків в автомобілі, що має загальний характер, без ідентифікації голосів осіб, між якими відбулася розмова, без фіксування передачі грошових коштів поза розумним сумнвом не доводить тих обставин, що зазначені в обвинувальному акті, і не дає суду підстав вважати, що в даному випадку мав місце саме такий розвиток подій, який запропонований версією сторони обвинувачення.

Таким чином, більшість важливих для справи фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті як об`єктивні та суб`єктивні фактори вчинення кримінальних правопорушень та які сторона обвинувачення вважала встановленими, за результатами судового розгляду не були підтверджені взагалі. І, відповідно, це дає підстави для висновку про те, що наданими стороною обвинувачення доказами не підтверджується те, що ОСОБА_5 було вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.

Щодо версії сторони захисту про провокацію злочинів

Однією з основних версій, з якою сторона захисту пов`язує недопустимість доказів та невинуватість ОСОБА_5 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень, є версія провокації на їх вчинення. При цьому, під час дослідження доказів сторони обвинувачення, зокрема, матеріалів НСРД, та під час дебатів сторона захисту неодноразово вказувала на ініціативний та активний характер поведінки ОСОБА_6 , який проявляв таку активність тільки під час проведення слідчих дій, а потім, взагалі перестав цікавитись як розглядом та результатами справи, так і нібито наданими ним 500 доларами США. На переконання захисника, саме працівники правоохоронних органів підшукали ОСОБА_6 , щоб останній дав кошти ОСОБА_5 , вчинивши в такий спосіб пастку для обвинуваченого, хоча обвинувачений ніколи не потрапляв в поле зору правоохоронних органів, не притягувався до відповідальності та не було жодної інформації про можливу причетність обвинуваченого до корупційних дій.

Суд звертає увагу, що практикою ЄСПЛ вироблено підхід до розгляду заяв про провокацію злочину, згідно якого ЄСПЛ вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити.

Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції (п. 45 рішення ЄСПЛ від 08.07.2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12; ухвала щодо прийнятності у справі «Любченко проти України» (Lyubchenko v. Ukraine), заява № 34640/05, пункт 33, від 31.05.2016 року).

Аналогічні висновки щодо обсягу визнання обвинуваченим інкримінованих йому дій як умови розгляду заяви про провокацію зроблено також у постановах ККС ВС від 07.12.2022 року (справа № 385/619/16, провадження № 51-2496км21), від 08.12.2022 року (справа № 466/9812/16-к, провадження № 51-3021км22), від 14.12.2022 року у справі № 754/10882/17 (провадження № 51-1223 км 22), від 02.11.2023 року у справі № 333/1640/18 (провадження № 51-38 км 23), від 17.01.2024 року у справі № 728/697/20 (провадження № 51-2715км22), від 29.02.2024 року у справі № 219/15096/18 (провадження № 51-4686км23), від 21.03.2024 року у справі № 517/638/17 (провадження № 51-4576км23), від 20.06.2024 року у справі № 234/9080/15-к (провадження № 51-1268км22), від 17.10.2024 року у справі № 759/2271/18 (провадження № 51-708км24).

У той же час, у рішенні від 16.12.2021 у справі «Яхимович проти України» (заява № 23476/15) Європейський суд з прав людини зробив висновок, що «упродовж провадження заявник послідовно, прямо чи опосередковано, висував скаргу на провокацію. Хоча заявник не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, характер захисту, який він використав, не виключав справу заявника з категорії «справ про провокацію злочину». З огляду на зміст розмов заявника, його скарга є небезпідставною і підлягає розгляду в межах категорії «справ про провокацію злочину».

Аналіз судом відмінностей між справами «Берлізев проти України» та «Яхимович проти України», не заперечуючи методологію та підходи ЄСПЛ щодо розгляду заяви про провокацію злочину, дає можливість дійти висновку, що розгляд заяви про провокацію злочину не виключається, якщо таку заяву висунуто обвинуваченим, який заперечує сам злочин, але є інші prima facie докази на користь провокації.

Враховуючи обставини даного кримінального провадження, особу та поведінку ОСОБА_6 , за заявою якого почалося кримінально-правове переслідування ОСОБА_5 , суд, попри заперечення обвинуваченим (за життя в судових засіданнях) факту вчинення інкримінованих злочинів та попри непідтвердження пред`явленого обвинувачення за результатами судового розгляду, вважає за необхідне звернути увагу на обставини, які підлягають встановленню відповідно до матеріального та процесуального критеріїв перевірки заяви про провокацію злочину.

Оскільки положеннями КПК не передбачена процедура перевірки заяв щодо провокації злочину, суд за положеннями ч. 5 ст. 9 КПК враховує практику ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту (у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину) та процесуального тесту (в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію).

У межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява №31536/07, §45, 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№2), заява №55146/14, §56, 20 лютого 2018 року).

Також ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява №2742/12, §124, 04 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликало спірних питань відповідно до п.1 ст.6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, §133).

Однак, якщо суд в результаті матеріального тесту підбурювання дійде висновку про нез`ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, відсутність розкриття інформації або протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, або якщо суд на підставі матеріального тесту визнає, що заявника було піддано підбурюванню до вчинення злочину всупереч п.1 ст.6 Конвенції, повинен бути здійснений другий крок - проведення процесуального тесту підбурювання (Matanovic v. Croatia, §134).

ЄСПЛ застосовує ці тести для того, щоб з`ясувати, чи були вжиті необхідні заходи для виявлення обставин спірного мотиву підбурювання національними судами, які зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів для встановлення істини, а також з`ясувати чи мало місце підбурювання. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов`язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (Tchokhonelidze v. Georgia, §46).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (постанови ККС ВС від 02 квітня 2019 року у справі №734/2421/17, від 07 жовтня 2020 року у справі №725/1199/19).

Виходячи з наведеного, при перевірці доводів сторони захисту щодо провокації злочину суд має з`ясувати: чи були підстави для початку кримінального провадження (чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції); чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинуваченого застосовано НСРД; яка була поведінка ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час їх зустрічей; який рівень участі правоохоронних органів (активність/пасивність).

В даному випадку, як вбачається з реєстру матеріалів, підставою для внесення відомостей до ЄРДР було повідмлення про виявлення кримінального правопорушення, відразу після якого було допитано ОСОБА_6 як свідка та залучено останнього до конфіденційного співробітництва. Суд враховує, що сам факт ініціювання особою кримінального провадження не є однозначним та безумовним підтвердженням на користь провокації відносно обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні, як і однозначно не вказує на зацікавленість такої особи у результатах кримінального провадження.

Допитати ОСОБА_6 суду не вдалось, тому з`ясувати чи були у потерпілого якісь приховані мотиви чи цілі щодо обвинуваченого достеменно неможливо, відомостей про те, що ОСОБА_6 раніше зверталася до правоохоронних органів за відсутності фактичних підстав для кримінально-правового переслідування або що брав участь в інших кримінальних справах, що мають певні схожості між собою, суду не надано.

Судом підтверджено, що НСРД у відповідності до вимог процесуального законодавства проводилися на підставі ухвали слідчого судді, постановлених за результатами розгляду клопотань прокурора. Як процесуальні документи, що ініціювали питання надання дозволу на проведення НСРД, так і документи, якими надавався дозвіл на їх проведення, відповідають вимогам процесуального законодавства, містять необхідні відомості, строк дії відповідних дозволів, були розсекречені у встановленому законом порядку та відкриті стороні захисту. У зв`язку з цим суд вважає, що процедура надання дозволу на проведення НСРД була зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів ґрунтувалось на нормах КПК.

Матеріалами НСРД, які надані стороною обвинувачення, зафіксовано зустріч і розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , зміст яких проаналізовано вище, та встановлено, що такими розмовами взагалі не доведено обставин вчинення злочинів, як вони зазначені в обвинувальному акті.

Таким чином, сукупність досліджених судом доказів дає підстави для ухвалення виправдувального вироку через недоведення того, що ОСОБА_5 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушеня. Водночас нез`ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, наявність протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, не дає підстав для висновку про обгрунтованість заяви захисника про те, що в даному випадку мала місце провокація злочину.

Щодо позиції захисника про закриття кримінального провадження

В судових дебатах захисником висловлено прохання виправдати обвинуваченого, але разом з цим наголошено на необхідності надання судом оцінки обставин, які свідчать про наявність передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України підстав для закриття кримінального провадження.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо: встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення; після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Відповідно до ч. 7 ст. 284 КПК України якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8, 9, 9-1, 10 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Аналіз вищевикладених приписів процесуального законодавства дає можливість дійти висновку, що відсутність складу кримінального правопорушення та закінчення строків досудового розслідування є різними підставами для завершення кримінального провадження.

Крім того, вказані підстави мають також різне процесуальне оформлення (вирок та ухвала відповідно) та за своїм змістом мають взаємовиключний характер, оскільки положення КПК України не передбачають можливості одночасного застосування цих підстав.

Тобто, захисник фактично поставив перед судом питання необхідності обрання однієї з двох форм завершення кримінального провадження або шляхом ухвалення виправдувального вироку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, або шляхом постановлення ухвали про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Проте, вирішуючи зазначене питання, суд виходить з того, що відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження, зокрема, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Крім того, суд враховує нереабілітуючий характер передбаченої п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України підстави для закриття кримінального провадження.

А у даному випадку, судовий розгляд, як зазначалось вище проводився саме з метою реабілітації обвинуваченого.

Отже, в даному випадку, оскільки стороною обвинувачення не доведено того, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується ОСОБА_5 , тому згідно з правилами п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України суд доходить висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку.

На підставі ст.ст.100,174 КПК України необхідно вирішити долю речових доказів, скасувавши накладений на них арешт (а.с.114-115 т.2, а.с. 7 т.3).

Згідно із ст.ст.118, 124 КПК України витрати,пов`язані із залученням експертів у справі на загальну суму 4710,30 грн. слід віднести на рахунок держави (а.с. 130,136 т.2.)

Керуючись ст.ст. 368, 370 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ :

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та виправдати його у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що він вчинив вказані кримінальні правопорушення.

Судові витрати по справі на суму 4710,30 грн. віднести на рахунок держави.

Скасувати арешт накладений ухвалами слідчих суддів на речові докази, а їх долю вирішити таким чином:

- 5 (п`ять) грошових купюр номіналом 100 (сто) доларів США, з наступними номерами та серіями: НВ 14058739В, КВ 54213548, КК 24446966В, АВ36611287К, НF49548571, після набрання вироком законної сили знищити;

- мобільний телефонIphone 6 із сім-карткою, - який зберігається в камері схову речових доказів ТУ ДБР в м.Полтаві, - після набрання вироком законної сили повернути законному володільцю дружині виправданого ОСОБА_36 ;

- блокнот, посвідчення ПС 087987, сорочка та джинси ОСОБА_5 , що зберігаються в камері схову речових доказів ТУ ДБР в м.Полтаві, - після набрання вироком законної сили знищити.

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м.Суми.

Суддя ОСОБА_1