Справа № 425/3312/17
Провадження №11-кп/991/18/25
Головуючий суддя І інстанція: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2025 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 000675 за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Хомутовка, хомутовського району курської області, рф, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 (три) роки та штрафом у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Також указаним вироком вирішено питання про процесуальні витрати у провадженні; до набрання вироком законної сили залишено без змін запобіжний захід у вигляді застави та покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України; задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто із ОСОБА_7 майнову шкоду у розмірі 7 062 883,96 грн.

Судом визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за наступних обставин.

Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (далі - ДП «НВО «ПХЗ») засноване державою та належить до сфери управління Державного космічного агентства України (далі - ДКАУ) - центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері космічної діяльності.

Предметом діяльності ДП «НВО «ПХЗ», окрім іншого, є виробництво вибухових речовин та оптова торгівля ними.

Наказом генерального директора ДП «НВО «ПХЗ» № 1095 ОСОБА_7 09.10.2003 було призначено на посаду комерційного директора ДП «НВО «ПХЗ».

Відповідно до посадової інструкції № 1092, затвердженої 02.11.2009 генеральним директором ДП «НВО «ПХЗ», комерційний директор зобов`язаний організовувати контроль за своєчасним виконанням договірних зобов`язань по реалізації продукції, виконанню робіт, наданню послуг, у тому числі щодо оплати у відповідності до умов, передбачених договорами; організовувати контроль за своєчасним прийняттям заходів до споживачів за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань в частині оплати за реалізовану продукцію, виконані роботи, надані послуги; здійснювати керівництво господарською діяльністю ДП «НВО «ПХЗ» в області матеріально-технічного забезпечення, заготівлі і зберігання сировини, збуту продукції на ринку і по договорам поставки, транспортного і адміністративно-господарського обслуговування, забезпечувати ефективне використання матеріальних ресурсів, зниження їх втрат, прискорювати оборот коштів; керувати розробкою заходів по ресурсозбереженню і комплексному використанню матеріальних ресурсів, удосконаленню нормованого розходу сировини, матеріалів, обороту коштів і запасів матеріальних цінностей, збільшенню ефективності виробництва; забезпечувати контроль за виконанням заказів, договірних зобов`язань в установлені строки, по об`єму реалізації продукції, номенклатурі, комплектності і якості, за станом запасів готової продукції на складах; приймати міри по забезпеченню своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію; забезпечувати дотримання законності у своїй діяльності і діяльності підлеглих підрозділів; приймати участь в розробці маркетингової політики підприємства на основі аналізу споживчих властивостей виробничої продукції і прогнозованого споживчого попиту та ринкової кон`юнктури; приймати участь в розробленні коротко-, середньо- та довгострокових стратегій маркетингової діяльності; приймати міри для максимального швидкого та ефективного збуту нової продукції або продукції, виробленої із застосуванням нової технології, готувати прогноз об`єму продажу по кожному виду продукції; забезпечувати безперебійний рух товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку; визначати стратегію і тактику збуту продукції; організовувати роботу по аналізу ефективності використання каналів збуту, найбільш ефективні форми і методи реалізації продукції, послуг посередників; здійснювати контроль за організацією збуту продукції підприємства у відповідності з плановими завданнями і укладеними договорами, своєчасною її відправлення споживачам у встановлених об`ємах реалізації; забезпечувати наявність прибутку від реалізації товарної продукції; виступає від імені підприємства і зобов`язаний діяти в інтересах підприємства, добросовісно та розумно, не перевищувати повноваження, визначені довіреністю; приймати міри по своєчасному укладанню господарських договорів з постачальниками та споживачами, розширенню господарських зв`язків, забезпечувати виконання договірних зобов`язань по поставці продукції (по кількості, номенклатурі, асортименту, якості, строкам та іншим умовам поставки).

Комерційний директор ДП «НВО «ПХЗ» несе відповідальність за організацію контролю за своєчасним виконанням договірних зобов`язань по реалізації продукції, виконанню робіт, наданню послуг, у тому числі щодо оплати у відповідності до умов, передбачених договорами; організацію контролю за своєчасним прийняттям заходів до споживачів за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань в частині оплати за реалізовану продукцію, виконані роботи, надані послуги; якісне та своєчасне виконання обов`язків, покладених на нього посадовою інструкцією; своєчасне матеріально-технічне забезпечення підприємства, реалізацію готової продукції, контроль за ефективним використанням матеріальних ресурсів; технічного грамотні та економічно обґрунтовані договори з іншими організаціями; результати адміністративно-господарської діяльності підприємства; організацію збуту продукції, що випускається, по укладеним договорам; забезпечення виконання договірних зобов`язань; спричинення матеріальних збитків підприємству своєю неправильною або несвоєчасною діяльністю; прийняття до виконання незаконно оформлених документів.

Таким чином, ОСОБА_7 , як комерційний директор ДП «НВО «ПХЗ», обіймав на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК, був службовою особою.

Разом з тим, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи умисно, з особистих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «науково виробниче підприємство «Зоря» (далі - ТОВ «НВП «Зоря»), використав своє службове становище всупереч інтересам служби, уклавши протягом 2015 року договори поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником (ТОВ «НВП «Зоря»), усвідомлюючи таким чином, що останнім продукція буде реалізовуватися кінцевим споживачам по значно вищим цінам, водночас відвантаження продукції ДП «НВО «ПХЗ» безпосередньо буде здійснюватися на склади кінцевих споживачів, а не посереднику. Внаслідок таких дій ОСОБА_7 ТОВ «НВП «Зоря» за рахунок різниці в ціні придбання і подальшого продажу вироблених ДП «НВО «ПХЗ» вибухових речовин промислового призначення одержала неправомірну вигоду в сумі 7 062 883,96 грн, а ДП «НВО «ПХЗ» спричинено тяжкі наслідки у вигляді збитків на вказану суму.

Так, упродовж 2015 року кінцевими споживачами продукції (вибухових речовин промислового призначення) - Публічним акціонерним товариством «Криворізький залізорудний комбінат» (далі - ПАТ «КЗК») та Публічним акціонерним товариством «Центральний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - ПАТ «ЦГЗК») проводився відбір постачальників вибухових речовин, у яких брали участь ДП «НВО «ПХЗ», а також одна із юридичних осіб-посередників у реалізації продукції ДП «НВО «ПХЗ» - ТОВ «НВП «Зоря».

ОСОБА_7 , з метою створення умов для укладення з кінцевими споживачами продукції ДП «НВО «ПХЗ» договорів на постачання вибухових речовин (амоніту та грамоніту) із ТОВ «НВП «Зоря», використовуючи службове становище, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах ТОВ «НВП «Зоря» з метою отримання останнім максимального прибутку за рахунок зменшення економічної вигоди ДП «НВО «ПХЗ» від реалізації виробленої продукції, подавав для участі в конкурсному відборі постачальників комерційні пропозиції щодо продажу вибухових матеріалів із зазначенням ціни, вищої ніж пропонувало ТОВ «НВП «Зоря».

Водночас, при надходженні до ДП «НВО «ПХЗ» пропозицій кінцевих споживачів щодо укладення договорів постачання вибухових речовин безпосередньо з ДП «НВО «ПХЗ», ОСОБА_7 , діючи з тією ж метою, в порушення посадової Інструкції, відмовлявся від участі у конкурсі або відмовляв в укладенні прямих контрактів, повідомляючи про передачу повноважень в питаннях реалізації промислових вибухових речовин посередницьким структурам, пропонуючи натомість укласти такі договори з ТОВ «НВП «Зоря».

За таких обставин, кінцеві споживачі для забезпечення власної господарської діяльності були змушені укладати договори на постачання вибухових матеріалів не безпосередньо з їх виробником - ДП «НВО «ПХЗ», а з посередницькою структурою - ТОВ «НВП «Зоря», в інтересах та на користь якої діяв ОСОБА_7 .

Так, 23.06.2015 ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді одержання ТОВ «НВП «Зоря» неправомірної вигоди та спричинення ДП «НВО «ПХЗ» збитків, і, бажаючи їх настання, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря», у м. Рубіжне Луганської області уклав з ТОВ «НВП «Зоря» договори про поставку вибухових матеріалів № 900-147215 від 23.06.2015 та № 901-147415 від 23.06.2015, пунктом 1.4 яких, відповідно, визначено вантажоотримувачів - ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК». Вказаним суб`єктам господарювання на підставі окремих договорів ТОВ «НВП «Зоря» мало поставити той самий товар за вищими цінами.

Зазначені дії ОСОБА_7 учиняв з метою залучення транспортних засобів, особового складу та інших ресурсів ДП «НВО «ПХЗ» для поставки вибухових матеріалів кінцевим споживачам без залучення ресурсів посередницької структури (ТОВ «НВП «Зоря»).

Задля досягнення злочинних наслідків своїх діянь, після укладення зазначених вище договорів поставки, продовжуючи зловживати службовим становищем всупереч інтересам служби, ОСОБА_7 , у м. Рубіжне Луганської області, визначив обсяг і ціну продукції, що підлягала поставці, підписавши такі документи:

-специфікацію № 1 від 23.06.2015 до договору № 900-147215 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 та амоніту № 6ЖВ-200) для вантажоотримувача ПАТ «КЗК» на загальну суму 14 976 057,6 грн;

-специфікацію № 1 від 23.06.2015 до договору № 901-147415 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 та амоніту № 6ЖВ-200, амоніту № 6ЖВ порошок) для вантажоотримувача ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 4 377 580,8 грн

Перед підписанням зазначених договорів та специфікацій ОСОБА_7 достовірно було відомо, що ДП «НВО «ПХЗ» фактично здійснюватиме постачання вибухових матеріалів від імені посередницької структури на адреси суб`єктів господарювання, які раніше виходили із пропозиціями до ДП «НВО «ПХЗ» про прямі поставки вибухових речовин, на які ОСОБА_7 , діючи умисно, відповідав відмовою або надавав від імені ДП «НВО «ПХЗ» цінові пропозиції про відпускні ціни на вибухові матеріали, які були вищими, ніж ті, які надавали посередницькі структури, зокрема, ТОВ «НВП «Зоря», змушуючи таким чином споживачів продукції закуповувати її у посередницької структури.

Продовжуючи діяти із тією ж метою в інтересах ТОВ «НВП «Зоря», 01.11.2015, визначаючи обсяг і ціну продукції, що підлягала поставці, ОСОБА_7 підписав наступні документи:

-специфікацію № 2 від 01.11.2015 до договору № 900-147215 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21) для вантажоотримувача ПАТ «КЗК» на загальну суму на суму 8 640 108 грн;

-специфікацію № 2 від 01.11.2015 до договору № 901-147415 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 та амоніту № 6ЖВ-порошок) для вантажоотримувача ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 5 145 612 грн.

Окрім того, у період з 23.07.2015 по 01.11.2015, з метою створення більш сприятливих умов для посередницької структури в частині розпорядження обіговими засобами та можливістю здійснення розрахунків з ДП «НВО «ПХЗ» після надходження коштів від кінцевих споживачів вибухових речовин - вантажоотримувачів, між ДП «НВО «ПХЗ» в особі ОСОБА_7 та ТОВ «НВП «Зоря» в особі ОСОБА_14 було укладено низку тотожних додаткових угод до договорів поставки № 900-147215 від 23.06.2015 і № 901-147415 від 23.06.2015, метою яких була пролонгація дії попереднього договору та можливості відстрочки платежу на 7 банківських днів після поставки товару. Отже, ТОВ «НВП «Зоря» замість здійснення 100% передоплати за поставлений ДП «НВО «ПХЗ» фактично кінцевому споживачу товар, отримало право розраховуватися за придбаний за договором товар після його оплати кінцевими споживачами на рахунок ТОВ «НВП «Зоря» упродовж 7 банківських днів з моменту поставки ДП «НВО «ПХЗ» товару.

Вказані дії ОСОБА_7 фактично поставили у залежність порядок розрахунків за поставлений товар між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» від розрахунку, визначеного договорами поставки, укладеними ТОВ «НВП «Зоря» з ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК».

На підставі договорів постачання № 900-147215 та № 901-147415 ДП «НВО «ПХЗ» для вантажоотримувачів через ТОВ «НВП «Зоря» у період з липня по грудень 2015 року поставило грамоніт 79/21 за ціною 26 667 грн за тонну на загальну суму 10 266 261,66 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар ТОВ «НВП «Зоря» за збільшеними цінами продано на підставі договору поставки № 930 від 08.07.2015 ПАТ «КЗК» 87,98 тонн за ціною 47 700 грн за тонну на загальну суму 4 196 646 грн (без ПДВ), та 240 тонн за ціною 42 071 грн за тонну на загальну суму 10 097 040 грн (без ПДВ).

У той же період часу зазначений товар в кількості 63 тонни за ціною 37 864 грн за тонну ТОВ «НВП «Зоря» продано на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 2 385 432 грн (без ПДВ).

Крім того, ДП «НВО «ПХЗ» для вантажоотримувачів через ТОВ «НВП «Зоря» у період з липня по грудень 2015 року поставило амоніт № 6ЖВ-200 за ціною 63 333 грн за тонну на загальну суму 1 106 554,18 грн (без ПДВ).

В свою чергу зазначений товар ТОВ «НВП «Зоря» за збільшеними цінами було продано на підставі договору поставки № 930 від 08.07.2015 ПАТ «КЗК»: 1,992 тонн за ціною 107 820 грн за тонну на загальну суму 214 777,44 грн (без ПДВ); 11,496 тонн за ціною 95 097 грн за тонну на загальну суму 1 093 235, 11 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар в кількості 3,984 тонн за ціною 85 587 грн за тонну ТОВ «НВП «Зоря» продано на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 340 978,61 грн (без ПДВ).

Також, у період з липня по грудень 2015 року ДП «НВО «ПХЗ» поставило вантажоотримувачам через ТОВ «НВП «Зоря» амоніт № 6ЖВ-порошок за ціною 55 666 грн за тонну на загальну суму 1 879 284,16 грн (без ПДВ).

Зазначений товар в кількості 33,76 тонни за ціною 66 330 грн за тонну ТОВ «НВП «Зоря» було продано на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 2 239 300,8 грн (без ПДВ).

Внаслідок зловживання ОСОБА_7 службовим становищем протягом липня - грудня 2015 року ДП «НВО «ПХЗ» було реалізовано ТОВ «НВП «Зоря» вибухових речовин на загальну суму 13 252 100 грн, а останнім цей же товар у той же період перепродано за вищими цінами на загальну суму 20 314 983,96 грн, у зв`язку з чим, ТОВ «НВП «Зоря» отримало неправомірну вигоду в сумі 7 062 883,96 грн, оскільки як посередник при постачанні вибухових речовин ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК» не надавало вказаним підприємствам будь-яких додаткових послуг понад обсяг зобов`язань щодо них ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415. У свою чергу внаслідок таких дій ДП «НВО «ПХЗ» зазнало зменшення економічних вигод, тобто збитків на вказану суму.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, яке виразилось у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря» використанні ОСОБА_7 , як службовою особою, службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 не безпосередньо з кінцевими споживачами (ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК») на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником (ТОВ «НВП «Зоря»), що спричинило тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересів юридичної особи (ДП «НВО «ПХЗ»).

Зміст вимог апеляційних скарг

і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із вироком Вищого антикорупційного суду від 20.03.2024, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповноту судового розгляду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, прохає скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 07.07.2023 та ухвалити новий, яким виправдувати обвинуваченого у зв`язку з встановленою відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

На підтримку вимог апеляційної скарги наводить наступні доводи.

Оскаржуваний вирок ухвалено за відсутності беззаперечних доказів спричинення суспільно небезпечних наслідків у вигляді недоотриманих державним підприємством доходів як наслідку діяння обвинуваченого. Суд визнав доведеним поза розумним сумнівом факт спричинення обвинуваченим збитків у розмірі 7 062 883,96 грн, втім такий висновок зроблено на підставі декількох судових економічних експертиз, які суперечать одна одній. Судові експертизи, які призначались стороною обвинувачення є недопустимими доказами, оскільки спираються на аудиторський звіт №01-10 від 21.09.2016, який складений на підставі обмеженої кількості документів. Аудиторський звіт не містить висновку про завдання майнових збитків державному підприємству. Судові експертизи проведені на підставі первинних документів, зібраних неналежним органом досудового розслідування. В свою чергу висновок судового експерта від 22.08.2022, наданий стороною захисту, містить категоричне твердження про відсутність збитків, спричинених ДП «НВО «ПХЗ» діями обвинуваченого, судом врахований не був.

Також Захисник вказує, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо наявності причинного зв`язку між діями обвинуваченого ОСОБА_7 та зменшенням доходів ДП «НВО «ПХЗ» на 7 062 883,96 грн., оскільки судом не було враховано численні докази відсутності у державного підприємства можливості постачати амоніт та грамоніт напряму на КЗРК та ЦГЗК в умовах конкуренції з монополістом - виробником сировини (тротилу) ТОВ «НВП «Зоря».

Захисник зазначає, що в діянні обвинуваченого відсутні ознаки використання службового становища всупереч інтересам служби. Так, за результатами взаємовідносин ДП «НВО «ПХЗ» з ТОВ «НВП «Зоря» Державним підприємством було досягнуто вищих фінансових показників, ніж було заплановано та затверджено власником - державою в особі Державного космічного агентства. Висновок суду першої інстанції, що обвинувачений своїми особистими діями та рішеннями, в результаті укладання договорів з ТОВ «НВП «Зоря»», завдав шкоди державному підприємству, не відповідає матеріалам провадження, оскільки рішення про підписання вказаних договорів приймалось колегіально, шляхом погодження всіма відповідальними службами ДП «НВО «ПХЗ»». Крім того, ДП «НВО «ПХЗ»» вже мало негативний досвід господарських відносин з кінцевими споживачами своєї продукції, на відміну від добропорядного ставлення ТОВ «НВП «Зоря» до виконання договірних зобов`язань.

Також захисник посилається на те, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні проводилось з порушенням правил підслідності та строків досудового розслідування, що обумовлює визнання недопустимими зібраних доказів. Всупереч вимогам ст.216 КПК України досудове розслідування до 06.06.2017 здійснювалось слідчими і прокурорами Військової прокуратури Південного регіону. Крім того, через порушення встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку продовження строку досудового розслідування, строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні закінчився 19.12.2016, тобто задовго до дня направлення обвинувального акта до суду.

Захисник наполягає, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 було спрямовано до суду після закінчення встановлених законом строків досудового розслідування, у зв`язку з чим ОСОБА_7 не набув процесуального статусу обвинуваченого. Так, у сторони обвинувачення не було підстав для зупинення строку досудового розслідування в період з 23.11.2017 по 25.11.2017 з причини розшуку ОСОБА_7 , оскільки для прийняття процесуального рішення про оголошення ОСОБА_7 в розшук були відсутні підстави.

Крім того, захисник посилається на неналежність та недопустимість у якості доказів у даному кримінальному провадженні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки їх зміст не несе жодного доказового навантаження, а самі матеріали отримані процесуально неуповноваженим органом досудового розслідування.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звернулись з ідентичними апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування норм матеріального права прохають скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 07.07.2023 року та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На підтримку вимог апеляційної скарги наводять наступні доводи.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря» використанні ОСОБА_7 , як службовою особою, службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 не безпосередньо з кінцевими споживачами (ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК») на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником (ТОВ «НВП «Зоря»), що спричинило тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересів юридичної особи (ДП «НВО «ПХЗ»), не підтверджуються належними та допустимими доказами, а є лише припущеннями.

Також помилковими є висновки суду про наявність у діях обвинуваченого об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки в ході судового розгляду не було доведено, що ОСОБА_7 використовував своє службове становище всупереч інтересам служби, внаслідок чого була спричинена шкода, як і не було доведено наявності корисливого мотиву та мети одержання неправомірної вигоди.

Захисники вказують, що відомості, отримані внаслідок проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, є неналежними та недопустимими доказами. Вказана слідча дія проведена неналежним органом, з порушенням вимог КПК, щодо оформлення її перебігу та результатів. Зміст зафіксованих розмов не стосується безпосередньо події ймовірного злочину, є неінформативним з точки зору доказування певних фактів та обставин, крім того, спростовує версію сторони обвинувачення.

Також захисники стверджують, що судом першої інстанції надано хибну оцінку показанням свідків, допитаних під час судового розгляду, при цьому в оскаржуваному вироку показанні відображені неповно або взагалі перекручені.

Аудиторський звіт №01-10 від 21.09.2016 є недопустимим доказом, оскільки отриманий з суттєвими процесуальним порушеннями та порушеннями законодавства щодо порядку те термінів проведення такого виду заходів. Копія звіту не містить додатків, які зазначені в тексті звіту. Зазначений звіт містить припущення, а аудитори вийшли за межі наданих їм повноважень, надавши висновки, які відносяться до компетенції експертів. Аудиторами не було враховано особливостей діяльності ДП «НВО «ПХЗ».

Висновки експертів №30/17 від 29.03.2017 та №1041/07701 від 30.08.2017, надані суду стороною обвинувачення, суперечать один одному, не відповідають фактичним обставинам, виконані без дослідження всіх необхідних матеріалів, при цьому суду стороною обвинувачення не були надані документи, які передавались в розпорядження експертів.

Висновки суду першої інстанції про те, що частина коштів, отриманих ТОВ «НВП «Зоря» є неправомірною вигодою, не відповідає дійсності, оскільки такі кошти отримані на підставі дійсних господарських договорів.

Також помилковим є висновки суду першої інстанції про наявність умислу в діях обвинуваченого ОСОБА_7 .

Захисники зазначають, що судом першої інстанції було безпідставно відхилено доводи сторони захисту про: високу рентабельність договорів за участю ТОВ «НВП «Зоря»; неможливість конкурувати з останнім з огляду на монопольне становище ТОВ «НВП «Зоря» як виробника сировини для виробництва вибухових речовин; колегіальний характер прийняття рішення щодо укладання договорів з ТОВ «НВП «Зоря»; неможливість укладання прямих договорів з ПАТ «ЦГЗК» на поставку амоніту та грамоніту; негативний досвід прямих господарських відносин з кінцевими споживачами продукції ПАТ «НВО «ПХЗ»; відсутність збитків внаслідок дій обвинуваченого.

Також захисники зазначають про недопустимість доказів, внаслідок спливу строків досудового розслідування, а також про відсутність у ОСОБА_7 статусу обвинуваченого. Крім того, посилаються, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні був складений передчасно, до завершення процедури відкриття матеріалів кримінального провадження та реалізації обвинуваченим свого права на захист.

Судом першої інстанції було відхилено доводи сторони захисту про недопустимість доказів внаслідок їх збирання неуповноваженими прокурорами/детективами. Крім того, судом було відхилено інші документи, надані стороною захисту.

Захисники вказують, що судом першої інстанції помилково не було взято до уваги науковий висновок від 04.03.2022 №01-18/168, складений науковцями Одеського національного економічного університету.

Судом першої інстанції помилково було відхилено показання свідків захисту ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також показання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, судом першої інстанції під час постановлення вироку не було надано належної оцінки доводам сторони захисту, наведеним в скаргах, поданих під час підготовчого судового засідання.

Зазначаючи про незаконність пред`явленого цивільного позову, захисники посилаються на відсутність у прокурора повноважень на звернення з таким позовом в інтересах ДП «НВО «ПХЗ».

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 приймав участь у апеляційному розгляді у режимі відеоконференції з приміщення Павлоградського районного суду Дніпропетровської області. У зв`язку з плановим перебування у лікувальному закладі - КНП «Павлоградська ЦРЛ» ВСР 16 та 17 грудня 2025 року обвинувачений ОСОБА_7 приймав участь у судових дебатах та реалізував право на виступ з останнім словом в режимі відеоконференції дистанційно з приміщення КНП «Павлоградська центральна районна лікарня», рішення про що було прийнято судом з огляду на положення ч.2 ст.336 КПК та наявність письмових повідомлень керівника лікувального закладу про відсутність протипоказань та можливість приймати участь обвинуваченого ОСОБА_7 у судовому засіданні (лист директора КНП «Павлоградська ЦРЛ» ВСР ОСОБА_17 від 12.12.2025, т. 41 а.п. 27 - 29; лист директора КНП «Павлоградська центральна районна лікарня» ВСР ОСОБА_17 від 17.12.2025 №01-26/912, т.41 а.п. 72; відеозапис від 16.12.2025 процесуальної дії за участю ОСОБА_7 у приміщенні КНП «Павлоградська ЦРЛ» ВСР, флеш-носій т. 42 а.п. 77).

Так, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційних скарг своїх захисників, які прохав задовольнити, наполягав на тому, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим. Пояснення надав аналогічні змісту апеляційних скарг.

Захисники обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційних скарг, які прохали задовольнити.

Прокурор ОСОБА_12 заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту, наполягав на законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного вироку.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК, зокрема щодо визначення меж перегляду судом апеляційної інстанції.

Керуючись положеннями ст. 419 КПК, колегія суддів наступним чином оцінює доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників.

Так, в апеляційних скаргах сторона захисту стверджує про: відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на вчинення кримінального правопорушення, що виключає склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України; порушення правил підслідності, наслідком чого є недопустимість зібраних у кримінальному провадженні стороною обвинувачення доказів; колегіальний характер прийняття рішення щодо укладення договорів поставки вибухових речовин з ТОВ «НВП «Зоря»; відсутність збитків внаслідок дій обвинуваченого; не набуття ОСОБА_7 статусу обвинуваченого через скерування обвинувального акту до суду поза межами строків досудового розслідування; недопустимість результатів НСРД, проведених у даному кримінальному провадженні; спотворення показань свідків, допитаних в суді першої інстанції; прийняття судом до уваги висновків судових експертів сторони обвинувачення, які є суперечливими між собою та висновками експертів, що були подані стороною захисту; безпідставність задоволення цивільного позову через відсутність у прокурора повноважень на звернення із таким позовом в інтересах ДП «НВО «ПХЗ».

Щодо доводів про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», вчинив такі дії, що суперечать інтересам служби: уклав договори поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря», усвідомлюючи, що останнім продукція буде реалізовуватися кінцевим споживачам по значно вищим цінам, а відвантаження продукції ДП «НВО «ПХЗ» безпосередньо буде здійснюватися на склади кінцевих споживачів, а не посередника, за наступних обставин.

Так, 09.10.2003 наказом генерального директора ДП «НВО «ПХЗ» № 1095 ОСОБА_7 було призначено на посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ» (т. 23 а.п. 188).

Відповідно до посадової Інструкції директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ» № 1092, ОСОБА_7 як такий, що займає цю посаду, зобов`язаний: здійснювати керівництво господарською діяльністю підприємства в галузі збуту продукції на ринку та по договорах поставки, транспортного обслуговування; забезпечувати ефективне використання матеріальних ресурсів, зниження їх втрат; вживати заходи для максимально швидкого та ефективного збуту нової продукції; забезпечувати безперебійний рух товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку; визначати стратегію та тактику збуту продукції; діяти від імені підприємства совісно та разумно, не перевищуючи повноважень, визначених довіреністю; нести відповідальність за якісне та своєчасне виконання обов`язків, покладених на нього посадовою інструкцією (п.п. 2.2.1, 2.2.17, 2.2.18, 2.2.19, 2.2.25, 4.1.1, т. 23 а.п. 37-50).

Проте, ОСОБА_7 діяв всупереч інтересам державного підприємства, використовуючи своє службове становище.

Так, ОСОБА_7 , як директор комерційний ДП «НВО «ПХЗ», 23.06.2015 у м. Рубіжне Луганської області уклав з ТОВ «НВП «Зоря» договори про поставку вибухових матеріалів № 900-147215 від 23.06.2015 та № 901-147415 від 23.06.2015 (т. 17 а.п. 1-5, т. 21 а.п. 25-30).

За умовами цих договорів постачальник (ДП «НВО «ПХЗ») зобов`язувався передати покупцю (ТОВ «НВП «Зоря») на умовах, визначених договором, вибухові речовини промислового призначення, а покупець зобов`язувався прийняти та оплатити продукцію; найменування, кількість, якість та ціна продукції зазначається у специфікаціях (додатках), які є невід`ємною частиною цих договорів; оплата здійснюється на підставі виставленого постачальником рахунку, за умови 100% передоплати шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок постачальника (п. 3.3); вантажоотримувачем придбаної продукції є ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» (п. 1.4).

Також ОСОБА_7 підписав низку додаткових угод до договорів поставки № 900-147215 та № 901-147415.

Так, додатковою угодою до договору № 900-147215 від 23.06.2015, укладеною 23.06.2015 між ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ», сторони визначили, що вибухові речовини промислового призначення безпосередньо направлятимуться до кінцевого споживача ПАТ «КЗК» без отримання їх як покупцем ТОВ «НВП «Зоря» (п. 1.1); договір фактично укладений в інтересах ПАТ «КЗК» та не передбачає перехід права власності на продукцію до ТОВ «НВП «Зоря» (т. 17 а.п. 12). Також сторони обумовили зміну строку дії договору та умов оплати поставленої продукції шляхом встановлення можливості відстрочки платежу не більше 7 банківських днів з моменту поставки товару (додаткові угоди від 23.07.2015, 31.07.2015, 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015 (т. 17 а.п.7-10,13).

Аналогічні зміни були внесені й до договору № 901-147415 від 23.06.2015 (додаткові угоди від 26.06.2015, 11.09.2015, т. 21 а.п. 31, 37).

Відповідно до специфікацій, підписаних ОСОБА_7 , сторонами погоджено найменування, якість та ціна продукції, що поставляється від ДП «НВО «ПХЗ» на ТОВ «НВП «Зоря».

Так, специфікацією № 1 від 23.06.2015 до договору № 900-147215 від 23.06.2015 погоджено поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21, у кількості 240 тони, вартістю 26 667 грн за одну тонну без ПДВ та амоніту № 6ЖВ-200, у кількості 96 тони, вартістю - 63 333 грн за одну тонну без ПДВ) для вантажоотримувача ПАТ «КЗК» на загальну суму 14 976 057,6 грн з ПДВ (т. 17 а.с. 6).

Специфікацією № 2 від 01.11.2015 до договору № 900-147215 від 23.06.2015 визначено поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 у кількості 270 тонн вартістю 26 667 грн за тонну без ПДВ) для вантажоотримувача ПАТ «КЗК» на загальну суму на суму 8 640 108 грн з ПДВ (т. 17 а.с. 11).

Специфікацію № 1 від 23.06.2015 до договору № 901-147415 від 23.06.2015 погоджено поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 у кількості 32 тонни вартістю 26 667 грн за одну тонну без ПДВ; амоніту № 6ЖВ-200 у кількості 16 тонн вартістю 63 333 грн за одну тонну без ПДВ та амоніту № 6ЖВ порошок, у кількості 32 тони, вартістю 55 666 грн за одну тонну без ПДВ) для вантажоотримувача ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 4 377 580,8 грн з ПДВ (т. 21 а.п. 30).

Специфікацією № 2 від 01.11.2015 до договору № 901-147415 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 у кількості 94 тонни вартістю 26 667 грн за тонну без ПДВ, амоніту № 6ЖВ порошок у кількості 32 тонни вартістю 55 666 грн за тонну без ПДВ) для вантажоотримувача ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 5 145 612 грн.

Водночас, зазначений товар ТОВ «НВП «Зоря» продало за збільшеними цінами ПАТ «КЗК» та ПАТ ЦГЗК».

Так, на підставі договору поставки № 930 від 08.07.2015 на адресу ПАТ «КЗК» було реалізовано: грамоніт 79/21 у кількості 87,98 тонн за ціною 47 700 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 4 196 646 грн (без ПДВ), 240 тонн за ціною 42 071 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 10 097 040 грн (без ПДВ) (т. 20 а.п. 71-77, 80-166)

В свою чергу, на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 на адресу ПАТ «ЦГЗК» було реалізовано 63 тонни грамоніту 79/21 за ціною 37 864 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 2 385 432 (т. 20 а.п. 1-70).

Крім того, у той же самий проміжок часу вибухові речовини, придбані у ДП «НВО «ПХЗ», ТОВ «НВП «Зоря» за збільшеними цінами продало на підставі договору поставки № 930 від 08.07.2015 ПАТ «КЗК»: амоніт 6ЖВ патронований - 1,992 тонн за ціною 107 820 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 214 777,44 грн; амоніт 6ЖВ патронований 11,496 тонн за ціною 95 097 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 1 093 235,11 грн (т. 20 а.п. 71-77, 80-82);

В свою чергу, на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 ТОВ «НВП «Зоря» продало ПАТ «ЦГЗК» амоніт 6ЖВ патронований в кількості 3,984 тонни за ціною 85 587 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 340 978,61 грн (без ПДВ) та амоніт № 6ЖВ-порошок - 33,76 тонни за ціною за ціною 66 330 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 2 239 300,8 грн (без ПДВ) (т. 20 а.п. 7-8).

Таким чином, за договорами поставки № 900-147215 та №901-147415 ДП «НВО «ПХЗ» відпущено вибухових речовин на користь ТОВ «НВП «Зоря» на загальну суму 13 252 100 грн (без ПДВ), а ТОВ «НВП «Зоря» поставила цю ж вибухову речовину на користь ПАТ «КЗК» за договором № 930 від 08.07.2016 та ПАТ «ЦГЗК» за договором № 668-193-01 від 08.06.2015 на загальну суму 20 314 905,96 грн (без ПДВ).

Постачання продукції до кінцевих споживачів - ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» під час виконання договорів поставки № 900-147215 та № 901-147415, укладених між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря», відбувалось виключно силами (транспортом, працівниками) ДП «НВО «ПХЗ» (накладні, ТТН, рахунки, прибуткові ордери щодо поставок товару, паспорт товару, рахунки, довіреності на уповноважених осіб для прийняття матеріальних цінностей, т. 15, т. 16, т. 19, т. 20 а.п. 16-70, 83-166).

Аналіз досліджених матеріалів, укладених договорів поставки, відомості про виконання цих договорів свідчать про те, що укладання ДП «НВО «ПХЗ» прямих договорів з кінцевими споживачами продукції - ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» того самого товару гарантувало б отримання максимального прибутку державним підприємством. Водночас, досліджені документи не свідчать про те, що залучення ТОВ «НВП «Зоря» як посередника призвело до отримання кінцевими споживачами продукції будь-яких додаткових послуг від ТОВ «НВП «Зоря», позаяк доставка товару здійснювалась транспортом та працівниками державного ДП «НВО «ПХЗ», без будь-якого залучення сил та можливостей ТОВ «НВП «Зоря» як посередника. Таким чином роль ТОВ «НВП «Зоря» зводилась до формального документального оформлення своєї діяльності як посередника у фактичному процесі реалізації вибухових речовин між ДП «НВО «ПХЗ» та ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК», без мети отримання будь-яких вигідних посередницьких послуг для державного підприємства. Як наслідок таке формальне залучення ТОВ «НВП «Зоря» у якості посередника призвело до зменшення економічної вигоди ДП «НВО «ПХЗ» на 7 062 805, 96 грн. та одержання ТОВ «НВП «Зоря» неправомірної вигоди на таку суму.

Колегія суддів також дослідила практику співпраці між ДП «НВО «ПХЗ» та кінцевими споживачами продукції, зокрема, ПАТ «КЗК», яка свідчить про існування прямих поставок як до, так і після подій, які є предметом даного кримінального провадження.

Так, листами від 11.12.2012 та 24.12.2012 голова тендерного комітету ПАТ «КЗК» повідомляв про готовність здійснення поставки вибухової речовини ЄВВ ЕРА-Р д.32 мм від ДП «НВО «ПХЗ» та можливість зниження ціни (т. 22 а.п. 29, 35), на що ДП «НВО «ПХЗ» повідомляло про неможливість зниження ціни та подальше співробітництво (т. 22 а.п. 36). Листом ДП «НВО «ПХЗ» від 05.03.2013 ОСОБА_7 інформував ПАТ «КЗК» про те, що ДП «НВО «ПХЗ» переглянуло ціни на вибухової речовини ЄВВ ЕРА-Р д.32 мм в бік зниження (т. 22 а.п. 41). Листом від 15.03.2013 директор комерційний ДП «НВО «ПХЗ» ОСОБА_7 повідомляв ПАТ «КЗК» про можливість постачання у другому кварталі 2013 року вибухових речовин амоніт 6ЖВ, грамоніт за певними цінами (т. 22 а.п. 47). Листом від 09.08.2013 директор комерційний ДП «НВО «ПХЗ» ОСОБА_7 повідомляв ПАТ «КЗК» про можливість постачання у четвертому кварталі 2013 року вибухових речовин ЄВВ ЕРА-Р д.32 мм за певними цінами (т. 22 а.п. 112). Листом ДП «НВО «ПХЗ» від 04.12.2013 ОСОБА_7 повідомляв ПАТ «КЗК» про те, що ДП «НВО «ПХЗ» має можливість поставити в 1 кварталі 2014 року вибухову речовину ЕРА Р3 д. 32/36 мм (т. 22 а.п. 125, 128).

На переконання колегії суддів, наведене листування свідчить про те, що до викриття посередницької схеми обвинувачений як директор комерційний забезпечував безперебійний рух товарів від ДП «НВО «ПХЗ» як виробника до кінцевого споживача, що мало на меті отримання максимального прибутку та відповідало посадовій інструкції обвинуваченого. А тому безпосередня співпраця між державним підприємством та кінцевими споживачами була реальною, а залучення до такого ланцюгу постачання товарів власного виробництва ТОВ «НВП «Зоря» як посередника носило виключно штучний характер.

Крім цього, матеріали кримінального провадження містять документальні докази неодноразових звернень ПАТ «КЗК» з пропозиціями щодо прямого співробітництва до ДП «НВО «ПХЗ».

Так, листом від 18.09.2014 голова тендерного комітету ПАТ «КЗК» повідомляє ДП «НВО «ПХЗ», що пріоритетною для ПАТ є робота напряму з безпосереднім виробником, та прохає надати комерційну пропозицію безпосередньо від ДП «НВО «ПХЗ» (т. 22 а.п. 208). Службовою запискою від 26.09.2014 голова тендерного комітету ПАТ «КЗК» зазначив, що звертався до ДП «НВО«ПХЗ» із проханням надати комерційну пропозицію, але відповіді від ДП «НВО «ПХЗ» не було надано (т. 22 а.п. 211). Листом від 29.12.2014 за вих № 53-21/8258 ПАТ «КЗК» зверталось до ДП «НВО «ПХЗ» з проханням розглянути можливість поставки та дати комерційну пропозицію по поставці продукції в 1 кварталі 2015 року, а листом від наступного дня ПАТ «КЗК» повідомило ДП «НВО «ПХЗ» про те, що відповідь на попередній лист є вкрай необхідною, позаяк в своїй діяльності ПАТ «КЗК» використовує вибухові речовини (амоніт, грамоніт) виключно виробництва ДП «НВО «ПХЗ», а затримка із постачанням таких товарів може призвести до зупинки підприємства (т. 22 а.п. 228-229). Листами від 23.03.2015, 14.05.2015, 28.08.2015 ПАТ «КЗК» зверталось до ДП «НВО «ПХЗ» з проханням розглянути можливість співробітництва підприємств без залучення посередників та надати комерційну пропозицію (т. 22 а.п. 243, 251, 252, 284, 304). Листом від 30.03.2015 ПАТ «КЗК» прохала ДП «НВО «ПХЗ» розглянути можливість зниження вартості цін на грамоніт та амоніт для поставки у другому кварталі 2015 року (т. 22 а.п. 246).

В той же час, колегією суддів досліджені документи, якими ДП «НВО «ПХЗ» неодноразово відмовляло ПАТ «КЗК» у прямому співробітництві із поставки вибухових речовин із посиланням на наявність «офіційного дилера», яке має повноваження в питаннях реалізації промислових вибухових речовин ДП «НВО «ПХЗ» на адресу ПАТ «КЗК» (т. 22 а.п. 188, 222, 224). 23.06.2015 голова тендерного комітету ПАТ «КЗК» звертався до ДП «НВО «ПХЗ» із пропозицією прямого співробітництва та участі в торгах, втім зі службової записки голови тендерного комітету від 25.06.2015 вбачається, що така пропозиція була відхилена ОСОБА_7 (т. 22 а.п. 290, 295).

Наведені документальні докази підтверджують неодноразове звернення ПАТ «КЗК» до ДП «НВО «ПХЗ» з пропозицією щодо прямого постачання вибухових речовин, від якої ДП «НВО «ПХЗ» відмовлялось із посиланням на залученість посередників у процес продажу продукції власного виробництва.

При цьому, судом також визнано доведеним те, що обвинувачений ОСОБА_7 штучно завищував ціну у комерційних пропозиціях ДП «НВО «ПХЗ» на вибухові речовини з метою спонукання кінцевих споживачів до укладення договорів поставки з посередниками, в тому числі ТОВ «НВП «Зоря».

Так, під час проведення ПАТ «КЗК» у червні 2015 року тендеру із закупівлі амоніту та грамоніту брали участь три підприємства: ДП «НВО «ПХЗ», ТОВ «НВП «Зоря» та ТОВ «Укрспецхем». Згідно із протоколом № 686/10328055 від 06.07.2015 переможцем тендеру визнано ТОВ «НВП «Зоря», яке запропонувало найнижчу ціну - 47 700, 00 грн за грамоніт та 107 820, 00 грн за амоніт. Водночас, ДП «НВО «ПХЗ» запропонував 49 000 грн за грамоніт та 117 000 грн за амоніт, тобто більше ніж ТОВ «НВП «Зоря» та ТОВ «Укрспецхем», які начебто були дилерами ДП «НВО «ПХЗ» (т. 22 а.п. 258-261). При цьому в цей же період відповідно до умов укладених договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 ДП «НВО «ПХЗ» продавало ТОВ «НВП «Зоря» амоніт та грамоніт за значно нижчими цінами (грамоніт 26 667 грн без НДС, амоніт - 63 333 грн) (т. 17 а.п. 6). Наведене, на переконання колегії суддів, свідчить про умисне створення ОСОБА_7 умов через штучне завищення ціни для перемоги ТОВ «НВП «Зоря» у тендерних процедурах з закупівлі вибухових речовин.

Окрему увагу суд апеляційної інстанції звертає на досліджені під час апеляційного перегляду матеріали, складені за результатом проведення НСРД, з точки зору розуміння ОСОБА_7 мотиву залучення ним ТОВ «НВП «Зоря» як посередника у процес постачання продукції кінцевим споживачам саме з метою отримання неправомірної вигоди (т. 12 а.п. 210-224).

Так, у протоколі за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.09.2016 зафіксоване спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 із абонентським номером № НОМЕР_1 , який належить особі жіночої статі. Так, абоненти обговорюють проведення обшуків, абонент № НОМЕР_1 говорить (мова оригіналу):

-«Почему Вам и перезвонили, потому что нас напрягало, мы ж то с вами тоже работаем!

ОСОБА_7 : «Ну да…! Я вам скажу так, ото что мы через посредника работаем, это генеральный директор наш .. ну его нахер! Через Укрспецхеми, ну и все зашарабанили сей час …и обыски в квартирах, и я вот сейчас уехал, жена говорит … Да это с этим связано! О том что мы, як о бы есть сговор между этими самыми… между посредниками и нами, мы им отдаем по одной цене , они отдают по другой цене»!....И «Зарю». Мы же ж с «Зарей» тоже работаем! А те вваливают там… приличные там объёмы»; «Если бы, если бы, я Вам говорю так… без сарказма говорю Вам сейчас, или с сарказмом, если бы не наш «уважаемый» генеральный директор, ну который крутит там как хочет! Я .. и в лицо ему говорил, этого не было, мы всю жизнь работали до 2011 года, всю жизнь работали напрямую, всю жизнь без посредников, пока вот та вказивка».

Далі вказаний протокол містить розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_18 (директор по закупівлям ПАТ «КЗК») 11.08.2016 о 14:11:51, де абоненти обговорюють проведені обшуки (мовою оригіналу):

ОСОБА_18 : Та не дергают, а изымают документы по Вашим трем организациям этим!

ОСОБА_7 : А что за документы?

ОСОБА_18 : Договора, спецификации. Поставки, оплата и все остальное!

ОСОБА_7 : А это договора у Вас с этим, «Зарей», с «Укрспецхемом»?!.. Ну, это б..дь, допрыгались мудаки!... Вы правильно, вы были правы, потому что, я ж .. тут есть генерал, тут же б…дь не пригнешь никуда, ни…ра б…дь!

ОСОБА_18 : Уже и цифры в постановление есть, какой навар, куда он ушел блядь! Разница между вашими и нашими ценами, 45 млн по одному договору, 130 по другому!

ОСОБА_7 : Правильно говорите, все равно будут проверять, это ж я понимаю цены там неймоверные дали мудаки блядь, туши фонарь!

ОСОБА_18 : Ну так единственное, возникает вопрос а че ваши цены напрямую в тендерной таблице выше чем «Укрспецхим» предлагает!!!

ОСОБА_7 :Ну там по-моему, это …а это я подписывал, я помню б..дь!!!

У розмові від 11.08.2016 о 14:26:04 між ОСОБА_7 та абонентом з номером НОМЕР_2 , що належить невідомій особі, ОСОБА_7 повідомляє (мовою оригіналу): «Ну что ничего хорошего ребята! Сейчас КЖРК трясут б…дь! Я ж говорил! Так, ты ж понимаешь что самое интересное, а вот это я по «Укрспецхиму», я еще и давал цены туда на тендер а там завыщение цены!

На що невідома особа відповідає: « ОСОБА_19 , мне сказали на ушном сидят, не надо нам ничего обсуждать, все что было, уже было …».

Далі в цей же день 11.08.2016 ОСОБА_7 о 14:33:13 спілкується із головним бухгалтером ДП «НВО «ПХЗ» ОСОБА_20 , де обговорюють обшуки та ОСОБА_7 повідомляє (мовою оригіналу): «КЖРК мне звонили оттуда, а там у нас такая ситуация, что еее… одним цены, этим давали такие, а туда давали больше, помнишь я говорил, что это же прямой умысел!».

11.08.2016 о 14:42:03 відбулась розмова між ОСОБА_7 та співробітницею ДП «НВО «ПХЗ» з абонентським номером № НОМЕР_3 , під час якої обговорюють обшук, проведений співробітниками Служби безпеки України та Військової прокуратури України на ДП «НВО «ПХЗ», та ОСОБА_7 повідомляє (мовою оригіналу): «Ну они сейчас на КЖРК зашли там тоже, и там тендерные эти самые, ты же понимаешь, наши предложения значительно выше чем эти! Вот то что я говорил, этот мудак, наш генеральный… Они вот это что они взяли у Горностаева там, КЖРК и диктовал цены, а мы з дуру все это дело…, а теперь он не причем, а я там, везде главный!».

Також зазначений протокол НСРД містить розмову від 11.08.2016 о 16:50:51 між ОСОБА_7 та співробітником ДП «НВО «ПХЗ» з абонентським номером № НОМЕР_4 , під час якої мова ведеться про обшук, що проводиться співробітниками Служби безпеки України та Військової прокуратури України на ДП «НВО «ПХЗ», та ОСОБА_7 повідомляє (мовою оригіналу): «Да и на КЖРК, он мне говорит, тендерную, мы же там участвовали в тендерах, помнишь я давал цену выше чем…!»

Також у протоколі НСРД зафіксована розмова, що відбувалась 12.08.2016 о 18:26:28 між ОСОБА_7 та абонентом з номером НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_21 , під час якої також обговорюють проведені обшуку та ОСОБА_7 повідомляє (мовою оригіналу): «Через посредников .. и так далее… ну это то что я говорил «уважаемому» генералу … нахера тебе надо… всю жизнь работали напря… помните всю жизнь работали нормально и сейчас не знаю чем закончиться …».

Із зафіксованої розмови, яка відбувається 14.08.2016 о 13:45:41 між ОСОБА_7 та абонентським номером НОМЕР_6 , який належить особі на ім`я ОСОБА_22 , вбачається обговорення проведення обшуку співробітниками Служби безпеки України та Військової прокуратури України на ДП «НВО «ПХЗ» (мовою оригіналу):

ОСОБА_7 : Короче, меня обвинили в том что я работал через посредников, а разница… тут ситуация такая, я посредникам давал ну допустим цену такую, а на тендер в КЖРК дал совершенно другую и больше, вот я не помню почему х…р его знает! И ты же понимаешь что это такое!

ОСОБА_22 : ОСОБА_19 , это когда было в каком году?

ОСОБА_7 : Это как раз проверяли 13, 14, 15 год! … … Да ты правильно говоришь… но соль…в том что КЖРК которое запросила у меня цены на тендер, я дал больше чем цена посредникам, понимаешь… Посредник платил вроде как предоплату… но потом сделали допсоглашение с отсрочкой платежа!

Проаналізувавши зміст наведеного спілкування, колегія суддів приходить до переконання, що обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював, що ДП «НВО «ПХЗ» брало участь у тендерах на закупку вибухових речовин із завищеними цінами з метою протиправного залучення посередника ТОВ «НВП «Зоря» у процес поставки вибухових речовин промислового призначення кінцевим споживачам, а не реалізації цієї ж продукції цим же кінцевим споживачам напряму, що вочевидь суперечило службовому становищу ОСОБА_7 як директора комерційного державного підприємства. При чому обвинувачений ОСОБА_7 розумів свою участь у цьому протиправному механізмі та допускав настання негативних наслідків для ДП«НВО «ПХЗ». Внаслідок таких дій ОСОБА_7 юридична особа ТОВ «НВП «Зоря» за рахунок різниці в ціні придбання і подальшого продажу вироблених ДП «НВО «ПХЗ» вибухових речовин промислового призначення одержала неправомірну вигоду в сумі 7 062 883,96 грн, а ДП «НВО «ПХЗ» спричинено тяжкі наслідки у вигляді збитків на вказану суму.

Відтак наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, на переконання колегії суддів, не викликає сумнів та підтверджується дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Посилання захисників на відсутність у ОСОБА_7 умислу на зловживання службовим становищем з огляду на те, що він фактично виконував вказівки генерального директора, про що неодноразово згадував у розмовах, що зафіксовані в НСРД, колегія суддів не сприймає як переконливі, позаяк директор комерційний, діючи в межах своїх повноважень, спрямованих на отримання держаним підприємством максимальної вигоди, був зобов`язаний утриматись від їх підписання. А неотримання безпосередньо ОСОБА_7 неправомірної вигоди, про що також обвинувачений неодноразово наголошував під час розмов, зафіксованих в ході проведення НСРД, не спростовує наявності в його діях ознак інкримінованого йому кримінального правопорушення та цілком відповідає складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, щодо зловживання службовим становищем шляхом використання ОСОБА_7 своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою, вчинене всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря», що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам державного підприємства. Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_7 не інкримінувалось отримання ним як службовою особою неправомірної вигоди.

При чому, обґрунтовуючи свої висновки із посиланням на докази, здобуті органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні в наслідок проведених негласних слідчих розшукових дій, що відображені у цитованих протоколах НСРД, колегія суддів констатує їх належність та допустимість, оскількитакі були здобуті органом досудового розслідування шляхом реалізації своїх повноважень, передбачених КПК України.

Посилання сторони захисту на колегіальний характер прийняття рішення щодо укладення договорів поставки вибухових речовин з ТОВ «НВП «Зоря», що має виключати індивідуальну відповідальність ОСОБА_7 та умисел на вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає непереконливими, позаяк саме на ОСОБА_7 як директора комерційного посадою було покладено обов`язок забезпечення безперебійного руху товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку та визначення стратегії та тактики збуту продукції, а також діяти від імені підприємства совісно та розумно, не перевищуючи повноважень, визначених довіреністю, та нести відповідальність за результати та ефективність виробничої діяльності підприємства (п.п. 2.2.18, 2.2.19, 2.2.25, 4.1.3 Посадової інструкції, т. 23 а.п. 37-50).

Наявність на договорах погоджувальних підписів інших спеціалістів, як от головного бухгалтера, директора по якості, головного технолога, юриста тощо лише підтверджує дотримання ОСОБА_7 внутрішньої процедури підписання правочинів та створення зовнішнього уявлення про їх правомірність. Проте, візування таких договорів співробітниками певних відділів відбувалось виключно у межах їх фахового напрямку та з точки зору перевірки наявності певних умов у них. Водночас, процедурне погодження договорів із посадовими особами різних служб ДП «НВО «ПХЗ» не свідчить про їх співучасть та про обізнаність із умислом ОСОБА_7 на вчинення дій, які перешкоджали укладанню прямих договорів між ДП «НВО «ПХЗ» із кінцевими споживачами продукції, ігнорування пропозицій кінцевих споживачів до прямої співпраці, штучне завищення цінових пропозицій на продукцію ДП «НВО «ПХЗ», внаслідок чого кінцеві споживачі не мали іншого виходу окрім як придбавати продукцію виробництва ДП «НВО «ПХЗ» через посередника.

Щодо розміру спричинених ОСОБА_7 ДП «НВО «ПХЗ» збитків.

Суд першої інстанції визнав доведеним поза розумним сумнівом факт спричинення обвинуваченим ОСОБА_7 збитків внаслідок укладання договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря», в розмірі 7 062 883,96 грн. При цьому суд першої інстанції прийняв до уваги висновки судово-економічної експертизи № 30/17 від 29.03.2017 та судово-економічної експертизи № 1041/07701 від 30.08.2017, проведених за ініціативою сторони обвинувачення.

Водночас, сторона захисту в апеляційних скаргах категорично не погоджується із наведеним, вважаючи їх безпідставними, оскільки висновки судових економічних експертиз, поданих стороною захисту, містять протилежні висновки.

Колегія суддів ретельно перевірила такий довід апеляційних скарг, повторно дослідила в порядку ст. 404 КПК висновки судових експертиз, проведених як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, та приходить до наступного.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 30/17 від 29.03.2017 встановлено, що документально підтверджуються висновки аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 (Розділ 7 п.п. 7.3.1.) в частині щодо втрат у вигляді коштів ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 з реалізації вибухових матеріалів ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК», через ТОВ «НВП «Зоря». Втрати (збитки) ДП «НВО «ПХЗ», згідно з наданими матеріалами, становлять 7 062 805,96 грн без ПДВ (т. 14 а.п. 113-136).

Також згідно з висновком судово-економічної експертизи № 1041/07701 від 30.08.2017 судовими експертами встановлено, що документально підтверджується висновок Аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 (Розділ 7 п.п. 7.3.1.) в частині виникнення у ДП «НВО «ПХЗ» збитків внаслідок укладання договорів № 900-147215 від 23.06.2015 та № 901-147415 від 23.06.2015 на суму 7 062 883,96 грн, у тому числі: за договором № 900-147215 від 23.06.2015 у сумі 5 908 796,39 грн; за договором № 901-147415 від 23.06.2015 у сумі 1 154 087,58 грн) (т. 14 а.п.187а - 247).

При чому при проведенні експертних досліджень експертами було встановлено, що:

- залучення ТОВ «НВП «Зоря» як посередника при постачанні вибухових речовин ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» не призвело до отримання останніми будь-яких додаткових послуг від ТОВ «НВП «Зоря» понад обсяг зобов`язань ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415;

- ТОВ «НВП «Зоря» не було власником вибухової речовини, яка поставлялася ним ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» за договорами поставки № 930 та № 668-193-01, і, відповідно, не могло здійснити передачу права власності на таку вибухову речовину ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» за договорами поставки № 930 та 668-193-01;

- виконання ТОВ «НВП «Зоря» за договорами поставки № 930 та № 668-193-01 перед ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» відбувалось без участі ТОВ «НВП «Зоря»;

- у ДП «НВО «ПХЗ» були наявні прямі господарські відносини з ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» у попередні періоди з постачання вибухової речовини та інших видів продукції без залучення посередників;

- ПАТ «КЗК» неодноразово зверталось до ДП «НВО «ПХЗ» з пропозицією щодо прямого постачання вибухових речовин, у яких ДП «НВО «ПХЗ» відмовляло;

- внаслідок здійснення ДП «НВП «ПХЗ» поставки вибухових речовин ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» не напряму, а із залученням ТОВ «НВП «Зоря», відбулось зменшення економічної вигоди ДП «НВП «ПХЗ» за червень-грудень 2015 року на суму 7 062 883,96 грн.

До таких висновків експерти прийшли за наслідком досліджених матеріалів кримінального провадження № 0000096 в 4 томах та № 0000006 в 9 томах, в тому числі договорів поставки №900-147215 та № 901-14715 від 23.06.2015, додаткових угод до них, договорів поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 та № 930 від 08.07.2015, накладних, ТТН, рахунків-фактур, податкових накладних, протоколів засідання тендерного комітету із закупівлі матеріалів та обладнання (т. 14 а.п. 114,188).

Водночас, висновками судово - економічної експертизи № 29/12/16-1 від 29.12.2016, проведеної за ініціативи сторони захисту визначено, що документально не підтверджуються висновки аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 про результати проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 щодо операцій за договорами, укладеними між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря», а саме: № 900-147215 від 23.06.2015; № 901-147415 від 23.06.2015 та № 1117-158015 від 17.08.2015 (т. 24 а.п. 188-240).

Згідно з висновками судово-економічної експертизи № СE-19/104-22/12801-EK від 22.08.2022 встановлено: 1) валова рентабельність ДП «НВО «ПХЗ» по укладеним з ТОВ «НВП «Зоря» договорам № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 складає 69,40%, а валовий прибуток по цим договорам 5429 тис. грн; 2) документально не видається за можливе підтвердити висновки аудиторського звіту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за 2013-2015 від 21.09.2016 № 01-10 в частині завданих ДП «НВО «ПХЗ» збитків (недоотриманих доходів) внаслідок укладення та виконання договорів поставки № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015; 3) документально не видається за можливе підтвердити звіт спеціаліста з представленням консультаційних висновків від 21.05.2018 ДП «НВО «ПХЗ» в частині завданих ДП «НВО «ПХЗ» збитків (недоотриманих доходів) внаслідок укладання та виконання договорів поставки від 23.06.2015 № 900-147215, № 901-147415; 4) документально не підтверджується недоотриманий ДП «НВО «ПХЗ» дохід внаслідок укладання договорів поставки з ТОВ «НВП «Зоря» від 23.06.2015 № 900-147215, № 901-147415 (т. 29 а.п. 104-140).

Суд першої інстанції, відхиляючі висновки експертиз, наданих стороною захисту, послався на те, що експертами не було здійснено аналіз договорів поставки № 930 від 08.07.2015 між ПАТ «КЗК» та ТОВ «НВП «Зоря» і № 668-193-01 від 08.06.2015 між ПАТ «ЦГЗК» та ТОВ «НВП «Зоря», існування яких має вирішальне знання для вирішення питання завдання збитків ДП «НВО «ПХЗ» і які досліджувались як аудиторами так і експертами, залученими стороною обвинувачення, на відміну від судово-економічних експертиз сторони обвинувачення.

Оскаржуючи вирок в цій частині, сторона захисту стверджує про недопустимість експертиз, які призначались органом обвинувачення, оскільки вони проводились на підтвердження розрахунків групи внутрішнього аудиту ДКА, яка не встановила факту спричинення збитків, а лише окреслила можливі ризики втрачання, в основу експертиз покладені бухгалтерські й інші документи, що були зібрані процесуально неуповноваженим органом - слідчим військової прокуратури Південного регіону України та НАБУ після закінчення 19.12.2016 строків досудового розслідування.

Водночас, за приписами кримінального процесуального закону висновок експерта не має наперед встановленої сили, не має переваг перед іншими доказами, виключної обов`язковості для суду й оцінюється разом з іншими доказами за правилами, передбаченими ст. 94 КПК. Водночас законодавець прямо вказує на необхідність мотивування незгоди із ним (п. 10 ст. 101 КПК).

Поєднання окремих різновидів знань - формальних процесуальних у сфері призначення і проведення експертизи та науково-методичних щодо вирішення змістовної складової сутнісних питань, розв`язання яких доручено експерту, зумовлює оцінювання судом висновку експерта з двох сторін - формально-процесуальної та сутнісної, предметно-спеціальної.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК). Тобто обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, можуть бути встановлені на підставі доказів, отриманих в тому числі із документів та висновків експертів.

Колегія суддів приймає до уваги, що судом першої інстанції під час судового розгляду при врахуванні завданих обвинуваченим ОСОБА_7 збитків окрім висновків судових експертиз були враховані інші документальні докази. Зокрема, банківські виписки по зарахуванню коштів від ТОВ «НВП «Зоря» до ДП «НВО «ПХЗ» за період з 01.01.2013 по 31.12.2016 за договорами № 900-147215 та № 901-147415 (т. 13 а.п. 53-61), відомості про рух коштів від ПАТ «ЦГЗК», ПАТ «КЗК» на користь ТОВ «НВП «Зоря» за договорами реалізації вибухових речовин виробництва ДП «НВО «ПХЗ» № 668-193-01 від 08.06.2015 та № 930 від 08.07.2015, у той же період, в тих же об`ємах, що і придбання їх у державного підприємства, проте за вищими цінами (т. 13 а.п. 97-111), товаро-транспортні накладні, рахунки, платіжні доручення по договорам № 900-147215 та № 901-147415 між ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ» та договорам № 668-193-01 від 08.06.2015 та № 930 від 08.07.2015 між ТОВ «НВП «Зоря» та ПАТ «ЦГЗК», ПАТ «КЗК» за 2015 рік (т. 15, т. 16, т. 19, т. 20 а.п. 16-70, 83-166).

На переконання колегії суддів зазначені документальні докази підтверджують факт виконання ТОВ «НВП «Зоря» своїх зобов`язань за договорами посередницької діяльності в частині здійснення оплати як державному підприємству коштів, так і постачання вибухових речовин кінцевим споживачам - ПАТ «ЦГЗК», ПАТ «КЗК» за вищими цінами.

Відповідно до Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, до завдань економічної експертизи не належить вирішення питань, що належать до компетенції органів державного фінансового та податкового контролю (здійснення експертами-економістами перевірки певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності установ, організацій, підприємств з метою виявлення наявних фактів порушення законодавства, фактів порушення податкового законодавства, встановлення винних у їх допущення посадових і матеріально відповідальних осіб). Водночас, до основних завдань експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій відноситься визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитки, втрачена вигода), проведених суб`єктами фінансово-господарського контролю, органами досудового розслідування або заявлених у позовних вимогах.

Постановою старшого слідчого СВ СУ військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_23 від 17.02.2017 у кримінальному провадженні № 0000096 було призначено судово-економічну експертизу, на вирішення якої перед експертом поставлено питання підтвердження чи спростування висновків Аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 в частині втрат у вигляді грошових коштів ДП НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415 з реалізації вибухових матеріалів ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК» через ТОВ «НВП «Зоря» (т.14 а.п.102-110).

Постановою старшого детектива НАБУ ОСОБА_24 від 07.08.2017 у кримінальному провадженні № 0000006 було призначено судово-економічну експертизу, на вирішення якої перед експертом поставлено питання підтвердження чи спростування висновків Аудиторського звіту діяльності ДП НВО «ПХЗ» № 01-10 від 21.09.2016 в частині заданих збитків внаслідок укладання договорів № 900-147215 та № 901-147415 з реалізації вибухових матеріалів ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК» через ТОВ «НВП «Зоря» (т.14 а.п.150-151).

Мета призначення даних експертиз цілком відповідає Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, зокрема абз.9 пп.2 п.2.1. гл.2 розділу ІІІ якої передбачає одне із основних завдань експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій це визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитків), проведених органом досудового розслідування.

За змістом ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Упущена вигода, як рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення (постанова Верховного Суду від 03.08.2018 у справі № 923/700/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/75770409).

Інакше кажучи, збитки прямо не пов`язані з умовами договору, а лише є наслідком їх неналежного виконання стороною. А упущена вигода - це втрати очікуваного приросту в майні, на підставі беззастережних доказів реальної можливості їх отримання, у разі недопущення правопорушення.

Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень визначає визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитків), проведених органом досудового розслідування як одне із основних завдань експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій.

При чому, жоден інший нормативно правовий акт не наділяє експерта правом визначення розміру збитків, а лише уповноважує на підтвердження або спростування розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитки, втрачена вигода), проведених суб`єктами фінансово-господарського контролю, органами досудового розслідування.

А тому колегія суддів виходить із наступного: оскільки судом першої інстанції було встановлено поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря», суд апеляційної інстанції сприймає висновок судово-економічної експертизи № 1041/07701 від 30.08.2017 сторони обвинувачення виключно в частині математичного розрахунку різниці між чистим доходом ТОВ «НВП «Зоря» за операціями з придбання у ДП НВО «ПХЗ» вибухових речовин за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415 (20 314 983,96 грн) та собівартістю реалізації цих же вибухових речовин ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК» за договорами поставки №930 та №668-193-01 (13 252 100 грн), що складає 7 062 883,96 грн.

Відтак доводи сторони захисту в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість зібраних доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 через порушення правил підсудності, колегія суддів виходить з наступного.

Сторона захисту зазначає, що оскільки кримінальне провадження стосувалось ОСОБА_7 , який обіймав посаду у суб`єкті господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, то за ознакою суб`єкта та розміру шкоди кримінального правопорушення воно було підслідне НАБУ. Натомість, розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 від його початку і до 06.06.2017 здійснювалося слідчими Військової прокуратури Південного регіону України,тобто із порушенням правил підслідності, що має бути наслідком визнання усіх доказів, зібраних слідчими Військової прокуратури Південного регіону України у зазначений період, недопустимими.

Оцінюючи наведене, колегія суддів дослідила історію даного провадження, процесуальні рішення органу досудового розслідування та прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Це означає, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, докази, що були отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Верховний Суд сформував усталену судову практику та неодноразово висловлювався, що порушення процедури здобуття доказів нівелює їхнє доказове значення лише у разі, якщо вона призвела до порушення прав людини та основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Суд повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання».

Верховний Суд зауважував, що частинами 2 та 3 ст. 87 КПК передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката (постанова ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/106141457).

Для визнання зібраних доказів недопустимими у кожному випадку потрібно навести докази й аргументи (конкретні факти), які би вказували на упередженість слідчого чи прокурора, могли свідчити про їхню особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому шляхом інших прямих заборон, передбачених КПК України. Водночас, якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими (постанова ККС від 21.11.2022 у справі № 991/492/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/107805010,постанова ККС ВС від 28.02.2023 у справі № 761/34746/17 https://reyestr.court.gov.ua/Review/109395449, постанова ККС ВС від 19.12.2023 у справі № 428/323/18 https://reyestr.court.gov.ua/Review/116010485, постанова ККС ВС від 30.01.2024 у справі № 725/1375/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/116993773, постанова від 28.03.2024 у справі № 397/430/20 https://reyestr.court.gov.ua/Review/118109202, постанова від 18.03.2025 у справі № 274/4576/16-к https://reyestr.court.gov.ua/Review/125986211).

Як убачається з матеріалів справи, 11.01.2016 військовим прокурором Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України внесені відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000006 на підставі рапорту начальника УЗЕ в Дніпропетровській області ОСОБА_25 від 11.01.2016 за фактом привласнення та розтрати майна у великих розмірах шляхом зловживання службовими особами ДП «НВО «ПХЗ» своїм службовим становищем, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України (т. 9 а.п. 1), досудове розслідування у якому здійснювалось слідчими військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України з 11.01.2016 (т. 9 а.п. 4).

19.10.2016 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №0000006 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України (т. 23 а.п. 52-78).

Постановою військової прокуратури Південного регіону України від 18.11.2016 із кримінального провадження № 0000006 виділено матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, у кримінальне провадження № 0000096 (т.10 а.п. 53-54, 56-66), досудове розслідування у якому здійснювалось слідчими військової прокуратури Південного регіону України (т. 10 а.п.67) під процесуальним керівництвомпрокурорів прокуратури Південного регіону України (т. 10 а.п. 71-72), та яке 14.03.2017 було знову об`єднано із кримінальним провадженням № 0000006 від 11.01.2016 (т. 10 а.п.139-141, 142-146, 147-154).

Постановою Генерального прокурора України від 19.05.2017 у кримінальному провадженні № 0000006 було визначено підслідність за детективами Національного антикорупційного бюро України, яке 06.06.2017 розпочало досудове розслідування (т. 23 а.п. 227-230) під процесуальним керівництвом прокурорів САП (т. 23 а.п. 231-233).

04.10.2017 ОСОБА_7 детективом НАБУ ОСОБА_24 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри - у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (т. 24 а.п. 12-21), а постановою прокурора САП від 11.10.2017 матеріали із цього провадження щодо ОСОБА_7 виділені в кримінальне провадження № 0000675 (т. 24 а.п. 23-25).

Оцінюючи доводи апеляційних скарг в частині проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні в період від його початку - 11.01.2016 і до 06.06.2017 неналежним органом з порушенням правил підслідності колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності, і не підлягає довільному трактуванню.

Одночасно з цим, за приписами ч. 2 ст. 218 КПК України (в редакції на дату внесення відомостей до ЄРДР), якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Разом з тим, ч. 2 ст. 218 КПК у редакції, яка діяла у період з 11.01.2016 (внесення відомостей до ЄРДР) по 06.06.2017 (початок досудового розслідування детективами НАБУ), не містила посилання на час, у межах якого прокурор мав визначити підслідність за іншим органом досудового розслідування. Встановлення часового терміну, протягом якого прокурор повинен визначити підслідність, було закріплено лише на підставі Закону України №1888-IX від 17 листопада 2021 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов`язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів», який набрав чинності 25 листопада 2021 року.

Як вже зазначалось вище, кримінальне провадження №0000006 (із якого було виділено кримінальне провадження № 0000675) було зареєстроване в ЄРДР слідчим військової прокуратури, досудове розслідування у якому здійснювалось слідчими військової прокуратури до встановлення за результатом проведення необхідних слідчих дій відповідних обставин, в том числі суми заподіяних збитків шляхом отримання висновку експерта № 30/17 від 29.03.2017 та підтвердження факту втрат у вигляді грошових коштів ДП «НВО «ПХЗ», після чого Генеральний прокурор України відповідно до повноважень, визначених ч. 5 ст. 218 КПК України, постановою від 19.05.2017 вирішив спір про підслідність та визначив іншу підслідність провадження - за детективами НАБУ, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 218 КПК України (т. 23 а.п. 224-226).

Такий підхід до тлумачення норм Кримінального процесуального законодавства України цілком відповідає змісту аналогічних позицій, які раніше висловлював Верховний Суд у своїх рішеннях, зокрема у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 08.12.2021 у справі № 517/639/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/101829967.

Крім того, здобуті докази та прийняті процесуальні рішення у період проведення досудового розслідування слідчими військової прокуратури Південного регіону України (з 11.01.2016 по 19.05.2017) були реалізовані ними у межах своїх повноважень, передбаченими КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Крім того, в зазначений період часу (з 11.01.2016 по 06.06.2017) кримінальний процесуальний закон не містив положень, які б прямо забороняли здійснення досудового розслідування кримінального провадження тим органом, яким його було розпочато, до визначення прокурором підслідності досудового розслідування за іншим органом, а тому здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчими військової прокуратури Південного регіону України, з урахуванням хронології конкретних обставин справи, в цілому не суперечили вимогам статей 214, 218 КПК України.

Такий висновок цілком узгоджується із правовими висновками ККС ВС, викладеними у постанові від 30.03.2023 у справі № 303/1425/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/109995505.

Посилання сторони захисту на існуючий спір щодо підслідності між військової прокуратурою та НАБУ з огляду на наявні в матеріалах кримінального провадження процесуальні рішення прокурорів військової прокуратури, прокурорів САП, НАБУ та Генерального прокурора України, зокрема, постанова прокурора військової прокуратури Південного регіону України від 18.11.2016 про визначення підслідності за НАБУ (т. 10 а.п. 75), лист т.в.о. директора НАБУ від 13.12.2016 Генеральному прокурору України про повернення матеріалів кримінального провадження (т. 10 а.п. 80), постанова прокурора військової прокуратури Південного регіону України від 07.04.2017 про визначення підслідності за НАБУ (т. 23 а.п. 202-204), постанова керівника САП від 10.05.2017 про скасування постанови прокурора військової прокуратури Південного регіону України від 07.04.2017 та повернення матеріалів до військової прокуратури (т. 23 а.п. 218-222) лише вказують на наявність спору між органами досудового розслідування щодо підслідності кримінальних проваджень, який врешті-решт був вирішеним Генеральним прокурором України ОСОБА_26 19.05.2017.

При чому сторона захисту, стверджуючи про протилежне, не зазначає яким саме чином слідчі військової прокуратури, реалізуючи повноваження, що передбачені КПК, негативно вплинули на хід досудового розслідування, внаслідок чого отримали докази із істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_7 .

Відтак підстави для визнання доказів, що були здобуті слідчими військової прокуратури у актуальному кримінальному провадженні незаконними та недопустимими відсутні, а доводи апеляційних скарг в цій частині відхиляються колегією суддів.

Щодо доводів апеляційних скарг про недопустимість усіх доказів через сплив строків досудового розслідування та про відсутність у ОСОБА_7 статусу обвинуваченого.

Так, захисники обвинуваченого зазначають, що строки досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000096 (яке 14.03.2017 було об`єднане із кримінальним провадженням № 0000006, т. 10 а.п. 139-141) завершились 19.12.2016. У цей день заступник військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_27 начебто задовольнив клопотання слідчого ОСОБА_28 та прийняв постанову про продовження строку розслідування в кримінальному провадженні до 19.02.2017 (т. 10 а.п.97-101). Проте, як стверджує сторона захисту, станом на 14.12.2016 матеріали кримінального провадження перебували в Національному антикорупційному бюро (т. 10 а.п. 78) та надійшли до Військової прокуратури Південного регіону лише 15.12.2026 (т. 10 а.п. 79), що унеможливило складання слідчим військової прокуратури клопотання про продовження строку досудового розслідування. Крім того слідчий всупереч вимогам КПК не вручив копію клопотання підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за п`ять днів до дня подання клопотання прокурору, як того вимагають вимоги ч. 3 ст. 295 КПК. Відтак докази, здобуті стороною обвинувачення після 19.12.2016 є недопустимими, а обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 скерований до суду поза межами строків досудового розслідування.

На аналогічні порушення посилалась сторона захисту у суді першої інстанції та які в оскаржуваному вироку були визнані непереконливими.

З метою перевірки наведених доводів суд апеляційної інстанції дослідив процесуальні дії та рішення сторони обвинувачення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та встановив наступне.

Що стосується винесення заступником військового прокурора Південного регіону України 19.12.2016 постанови про продовження строку досудового розслідування як не уповноваженим на те прокурором, то оцінку таким доводам колегія суддів вже надавала в цій ухвалі, виснувавши, що усі процесуальні рішення військового прокурора у цьому кримінальному проваджені були прийняті у межах своїх повноважень, передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись із думкою сторони захисту про незаконність складання слідчим військової прокуратури Південного регіону України клопотання про продовження строку досудового розслідування 14 грудня 2016 року за фізичної відсутності матеріалів кримінального провадження, колегія суддів зауважує наступне.

Загальні положення, порядок продовження строку досудового розслідування та підстави для задоволення та відмови у задоволенні клопотання про продовження строку досудового розслідування регламентовані ст.ст. 294-297 КПК України (в редакції станом на час винесення постанови), та не містили жодної умови щодо обсягу матеріалів кримінального провадження, достатнього для складення слідчим такого клопотання. Водночас, не доведеність слідчим наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 296 КПК України, а також, якщо досліджені під час вирішення цього питання обставини свідчать про відсутність достатніх підстав вважати, що сталася подія кримінального правопорушення, яка дала підстави для повідомлення про підозру, та/або підозрюваний причетний до цієї події кримінального правопорушення, визначені законодавцем як підстави для відмови прокурором у продовженні строку досудового розслідування.

Процесуальне рішення про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000096 до 4 місяців прийнято заступником військового прокурора Південного регіону України 19.12.2016, тобто після повернення матеріалів кримінального провадження з НАБУ. Недотримання ж слідчим процесуальної вимоги щодо вручення копії такого клопотання підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за п`ять днів до дня подання клопотання прокурору не є підставою для відмови у його задоволенні.

Відтак колегія суддів вважає доводи сторони захисту в цій частині непереконливими.

Щодо строків досудового розслідування, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити на наступному.

Відповідно до матеріалів провадження, 19.10.2016 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 0000006 (т. 23 а.п. 52-62).

Постановою військової прокуратури Південного регіону України від 18.11.2016 із кримінального провадження № 0000006 виділено матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, у кримінальне провадження № 0000096 (т.10 а.п. 53-54, 56-66).

Постановою заступника військового прокурора Південного регіону України від 19.12.2017 строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000096 продовжено до 4 місяців, до 19.02.2017 (т.10 а.п. 97-101).

Постановою заступника військового прокурора Південного регіону України від 16.02.2017 строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000096 продовжено до 6 місяців, до 19.04.2017 (т.10 а.п.122-129).

Постановою заступника військового прокурора Південного регіону України від 14.03.2017 кримінальне провадження № 0000096 було об`єднано із кримінальним провадженням № 0000006 від 11.01.2016 (т. 10 а.п.139-141).

Постановою заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 29.03.2017 строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000006 продовжено до 8 місяців, до 19.06.2017 (т.10 а.п.166-168).

Постановою заступника Генерального прокурора - керівника САП від 16.06.2017 строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000006 продовжено до 12 місяців, до 19.10.2017 (т. 10 а.п. 252-253).

12.10.2017 детектив НАБУ повідомив сторону захисту про завершення досудового розслідування, зареєстрованому в ЄРДР за № 0000675 (виділене 11.10.2017 прокурором СП ГПУ кримінального провадження № 0000006, т. 24 а.п. 23-57) та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (повідомлення отримано в цей день захисником ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_29 , ОСОБА_7 від підпису відмовився) (т. 24 а.п. 61).

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10.11.2017 задоволено клопотання детектива НАБУ та встановлено строк стороні захисту для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження до 18.11.2017 (т. 24 а.п.72).

23.11.2017 через неприбуття ОСОБА_7 на виклики до детектива для отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову і реєстру матеріалів досудового розслідування, а також переховуванням підозрюваного, детективом винесено постанову про оголошення розшуку ОСОБА_7 та зупинення досудового розслідування (т. 24 а.п.113-115).

Постановою детектива НАБУ від 11.12.2017 відновлено досудове розслідування у зв`язку із встановленням місцезнаходження ОСОБА_7 , в цей же день останній отримав копію обвинувального акта (т. 24 а.п.120-121, т. 1 а.п. 37), та 12.12.2017 обвинувальний акт скерований до Рубіжанського міського суду Луганської області (поштове відправлення, т. 1 а.п. 39-40).

Частина 5 статті 219 КПК (в редакції станом на 12.10.2017) встановлювала, що строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею або винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

У разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів (ч. 10 ст. 290 КПК).

При цьому суд враховує правовий висновок, викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24.10.2022 по справі № 216/4805/20, за яким день направлення або безпосереднього вручення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, має рахуватися у строк досудового розслідування.

Так, з аналізу наведеного колегія суддів констатує, що загальний строк у кримінальному проваджені був продовжений прокурором до 12 місяців та закінчувався 19.10.2017 та відповідно до ч. 5 ст. 219 КПК зупинив свій перебіг з 12.10.2017, а тому його залишок складав 8 днів (проміжок часу, який залишався до 19.10.2017 включно).

Зважаючи на те, що останнім днем ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України згідно ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10.11.2017 було 18.11.2017, то 8-денний залишок строку досудового розслідування у кримінальному провадженні відновив свій перебіг з 19.11.2017 та тривав до 23.11.2017 (до дня винесення постанови про оголошення ОСОБА_7 в розшук та зупинення досудового розслідування). Відтак залишок строку досудового розслідування склав 3 дні. Також у строк досудового розслідування включається 2 дні 11.12.2017 (дата постанови про відновлення досудового розслідування зв`язку із встановленням місцезнаходження ОСОБА_7 ) та 12.12.2017 (дата скерування обвинувального акту до суду). Таким чином у кримінальному провадженні станом на день направлення обвинувального акту щодо ОСОБА_7 залишився 1 день строку досудового розслідування.

Отже колегія суддів констатує, що сторона обвинувачення дотрималась визначених КПК строків досудового розслідування, а ОСОБА_7 набув статусу обвинуваченого.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує на помилкове зарахування судом першої інстанції періоду надання стороною захисту відповіді стороні обвинувачення про відсутність доказів, які вона планує відкрити прокурору в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України (19-20 листопада 2017 року, т. 24 а.п. 73, 74-76), оскільки така позиція суперечить усталеній судовій практиці касаційного кримінального суду, згідно якою період ознайомлення сторони обвинувачення з матеріалами, відкритими стороною захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, не впливає на перебіг строку досудового розслідування, передбаченого статтею 219 КПК України, і не зупиняє його (постанова ОП ККС ВС від 17.02.2025 року у справі № 761/35056/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/125364517).

Проте, помилковість висновків суду першої інстанції в цій частині не впливають на загальні висновки про безпідставність доводів сторони захисту про скерування обвинувального акта до суду із порушенням строків досудового розслідування та, відповідно, ненабуття ОСОБА_7 статусу обвинуваченого.

Щодо строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

В судових дебатах сторона захисту стверджувала про закінчення строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, необхідності звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та закриття кримінального провадження № 000675.

Свою позицію захисники обґрунтовували тим, що інкримінований ОСОБА_7 злочин було вчинено в момент підписання договорів поставки вибухових речовин, тобто 23.06.2015. А тому для обрахунку строку давності притягнення до кримінальної відповідальності слід приймати саме дату 23.06.2015, яка визначена в обвинувальному акті як день вчинення злочину.

На аналогічні підстави обвинувачений ОСОБА_7 посилався під час апеляційного розгляду, заявляючи клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, яке було розглянуто колегією суддів, про що 11.08.2025 постановлено ухвалу про відмову у його задоволенні. Відтак, колегія суддів не вважає, що станом на дату постановлення ухвали строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності спливли, а тому відхиляє таки доводи захисту.

Щодо неповного відображення показань свідків, допитаних в суді першої інстанції.

Захисники в апеляційних скаргах стверджують про викривлення показань свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_18 , які навпаки спростували обвинувачення в частині умислу ОСОБА_7 на вчинення злочину. Свідки сторони обвинувачення ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , за твердженням захисників, підтвердили колегіальність прийняття рішення на ДП «НВО «ПХЗ» щодо укладання договорів поставки, що залишилось показ увагою суду першої інстанції.

Перевіривши наведені доводи захисників, дослідивши показання допитаних судом першої інстанції свідків, колегія суддів вважає, що наведені свідки, як співробітники ДП «НВО «ПХЗ», а також ОСОБА_18 (директор по закупкам ПАТ «КЗК») та ОСОБА_36 (голова тендерного комітету ПАТ «КЗК») в цілому надали показання в частині загального порядку проведення закупівельних процедур, укладення контрактів, співробітництво з контрагентами, що цілком вкладається в фабулу висунутого ОСОБА_7 обвинувачення. При чому такі свідки не наводили фактичних обставин, які б безумовно спростували версію сторони обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Стосовно показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих під час апеляційного перегляду, колегія суддів їх оцінює як аналогічні тим, що були надані в суді першої інстанції, та які відтворюють позицію сторони захисту в цілому щодо реалізації своїх повноважень як директора комерційного, а укладені 23.06.2015 договори поставки були спрямовані виключно на отримання прибутку для ДП «НВО «ПХЗ», що і було досягнутою. А тому колегія суддів сприймає їх критично та погоджується із загальним висновком суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні.

Щодо доводів сторони захисту про незаконність пред`явлення цивільного позову прокурором.

Захисники в апеляційних скаргах стверджують про відсутність повноважень у прокурора на звернення до суду із вимогами не від імені та в інтересах держави, а від імені та в інтересах державного підприємства. Відтак цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі ДП «НВО «ПХЗ» про стягнення із ОСОБА_7 на користь ДП «НВО «ПХЗ» майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у розмірі 7 062 883,96 грн, мав бути залишений без розгляду. Обґрунтовуючи свою позицію, захисники посилаються на висновки Великої Палати Верховного Суду в постанові від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі ДП.

Задовольняючи цивільний позов, суд першої інстанції вважав належним обґрунтування прокурора наявність у нього підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, як того вимагає ч. 3, 4 ст. 128 КПК, ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Також суд зазначив, що «НВО «ПХЗ» не має організаційно-правової форми державної компанії, а має організаційно-правову форму господарювання «державне підприємство», відтак підстави для поширення відповідних нормативних обмежень щодо здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, які передбачені у ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», відсутні.

Відповідаючи на наведений довід сторони захисту колегія суддів керується наступним.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Абзацом 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» (станом на 12.10.2017) визначений вичерпний перелік підстав для здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді.

Так, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ДП НВО «ПХЗ» засновано на державній власності та належить до сфери управління Державного космічного агентства України (п. 1.1. Статуту, т. 23 а.п. 7-31), яке, в свою чергу, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері космічної діяльності (Положення про Державне космічне агентство України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 2015 р. № 281). В свою чергу на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1583-р ДП «НВО «ПХЗ» передано до сфери управління Мінстратегпрому зі сфери управління Мінекономіки.

Органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_7 , діючи умисно, з особистих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «НВП «Зоря», використав своє службове становище всупереч інтересам служби, уклавши протягом 2015 року договори поставки вибухових речовин промислового призначення не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником (ТОВ «НВП «Зоря»). Внаслідок зазначених дій ОСОБА_7 юридична особа ТОВ «НВП «Зоря» за рахунок різниці в ціні придбання і подальшого продажу вироблених ДП «НВО «ПХЗ» вибухових речовин промислового призначення одержала неправомірну вигоду в сумі 7 062 883,96 грн, а ДП «НВО «ПХЗ» спричинено тяжкі наслідки у вигляді збитків на вказану суму.

Листом Державного секретаря Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_37 від 30.12.2020 за вих.№ 2432-02/76938-05 Офіс Генерального прокурора було повідомлено про те, що Мінекономіки не має права втручатись у оперативно-господарську діяльність ДП «НВО «ПХЗ», відтак підстави для звернення із позовною заявою до суду відсутні. Водночас, з метою забезпечення належного захисту прав державного підприємства 01.10.2020 за вих. № 2432-03/59708-05 Мінекономіки направило на адресу ДП лист з проханням розгляду можливості подання цивільного позову щодо відшкодування завданих підприємству збитків. 04.11.2020 до Мінекономіки надійшов лист-відповідь № 25/256-187 з ДП «НВО «ПХЗ», у якому повідомляється про відсутність правових підстав для подання цивільного позову (т. 12 а.п. 157-159).

12.10.2020 прокурор САП подав до Рубіжанського міського суду Луганської області цивільний позов в інтересах держави в особі ДП «НВО «ПХЗ» (т. 1 а.п. 26).

Таким чином, Мінекономіки як орган, до компетенції якого віднесено повноваження здійснювати захист інтересів державив особі ДП «НВО «ПХЗ», як власне і саме державне підприємство, протягом розумного строку після отримання повідомлення прокурора в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», самостійно не звернулись до суду з позовом про відшкодування завданих збитків, що було достатнім аргументом для подання такого позову прокурором та підтвердження підстав для його представництва інтересів державив особі ДП «НВО «ПХЗ» в суді.

Крім того, доказів реалізації Мінекономіки чи безпосередньо ДП «НВО «ПХЗ»права на оскарження підстав для такого представництва, як того передбачає абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», матеріали кримінального провадження не містять.

При чому колегія суддів зауважує, що Верховним Судом та судами різних інстанцій, у тому числі й Великою Палатою Верховного Суду, сформовано досить суперечливу, а подекуди й взаємовиключну практику щодо наявності/відсутності підстав для представництва інтересів держави прокурором як самостійним позивачем. Проте, в даному випадку суд апеляційної інстанції виходить із того, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави в особі державного підприємства, що перебуває у сфері його управління, може кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. А тому, керуючись необхідністю захисту інтересів держави, враховуючи характер порушення її інтересів, а також розмір спричиненої злочином шкоди, на переконання колегії суддів прокурор діяв правомірно на захист порушених інтересів держави шляхом подання відповідного позову до суду.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що за наслідком апеляційного перегляду надала відповіді на ключові доводи апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Водночас інші аргументи, на які посилається сторона захисту, не свідчать про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду або невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що було б підставою скасування вироку суду. А тому, колегія суддів, у світлі обставин конкретної справи, вважає за недоцільне надавати детальні відповіді на кожний із них.

Висновки суду.

Статтею 370 КК України встановлені вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин. а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Пунктом 1 ч.1 ст.407 КПК України передбачене повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги залишити вирок без змін.

За наслідками апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновків, що суд першої інстанції на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження доказів, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 07.07.2023 відповідає вимогам ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому, враховуючи, що під час апеляційного перегляду не встановлено обставин, які б свідчили про існування підстав для його скасування, вирок слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисників без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без задоволення, вирок Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2023 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3