Номер провадження: 11-кп/813/766/25
Справа № 516/591/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000596 від 22.08.2023 рокуза апеляційною скаргою прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 11.07.2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який має середню освіту, офіційно не працює, раніше судимий 26.07.2023 року Теплодарським міським судом Одеської області за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 26.07.2023 року, призначено остаточне покарання п`ять років один місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід до ОСОБА_9 вироком суду не обирався.

Вироком суду вирішено долю речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та цивільних позовів в даному кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» 24.02.2022 року Указом Президента України № 64/2022 введено на території України воєнний стан, який діє до цього часу.

ОСОБА_7 , 22 квітня 2023 року, приблизно о 07:00 год, знаходячись біля території дачної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, переліз через паркан тим самим проник на вказану земельну ділянку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переконавшись в таємності своїх дій, обрав предметом злочинного посягання п`ять кранів поливу для швидкого підключення, діаметром 1/2 дюйма та один кран поливу швидкого підключення діаметром 1/2 дюйма пивний, які шляхом демонтажу руками з пластмасових труб таємно викрав та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду в розмірі 1000 гривень.

Крім того, судом встановлено, що 01 червня 2023 року, приблизно о 07:00 год, ОСОБА_7 , знаходячись біля території дачної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та мету обернення його на свою користь, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи повторно, переліз через паркан тим самим проник на вказану земельну ділянку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна повторно, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись в таємності своїх дій, обрав предметом злочину вісім кранів поливу для швидкого підключення, діаметром 1/2 дюйма, один кран поливу швидкого підключення діаметром 1/2 дюйма пивний, один кран поливу швидкого підключення діаметром 1/2 дюйма, які шляхом демонтажу руками з пластмасових труб таємно викрав та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду в розмірі 1000 гривень

Крім того, судом встановлено, що 06 червня 2023 року, приблизно о 07:00 год, ОСОБА_7 , знаходячись біля території дачної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та мету обернення його на свою користь, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи повторно переліз через металеву хвіртку тим самим проник на вказану земельну ділянку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна повторно, ОСОБА_12 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись в таємності своїх дій, обрав предметом злочину двох кранів поливу для швидкого підключення, діаметром 1/2 дюйма, один фімінг для з`єднання труб поливу діаметром 1/2 дюйма, один трійник для з`єднання труб поливу діаметром 1/2 дюйма, які шляхом демонтажу руками з пластмасових труб таємно викрав та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 310,39 гривень.

Також, судом встановлено, що 06 червня 2023 року, приблизно о 07:30 год, ОСОБА_7 , знаходячись біля території дачної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та мету обернення його на свою користь, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи повторно шляхом демонтажу частини дерев`яного паркану проник на вказану земельну ділянку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна повторно, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись в таємності своїх дій, обрав предметом злочину двох кранів поливу для швидкого підключення, діаметром 1/2 дюйма, один трійник для з`єднання труб поливу діаметром 1/2 дюйма, один латунний газовий кран, які шляхом демонтажу руками з пластмасових труб таємно викрав та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 , матеріальну шкоду в розмірі 459,32 гривень.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць. Також прокурор просить виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а покарання, призначене ОСОБА_9 за вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 26.07.2023 року виконувати самостійно. В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок місцевого суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного застосування ч.4 ст.70 КК України та зміни покарання, призначеного за попереднім вироком від 26.07.2023 року, від відбування якого ОСОБА_9 звільнено з випробуванням, визначивши його до реального відбування, в той час, як зазначені вироки слід виконувати самостійно.

Прокурор вказує, що відповідно до рекомендацій, які містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Прокурор також посилається на правові позиції касаційного суду, викладені в постановах Верховного Суду від 01.04.2024 року (справа №183/6854/20) та від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), відповідно до яких, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд не в праві змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин.

Таким чином, прокурор стверджує, що рішення суду про необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності потерпілих, які будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали. Неявка потерпілих не є підставою для відкладення судового розгляду, тому з метою виконання вимог ст.28 КПК, апеляційний розгляд проведено за відсутності потерпілих.

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої сторони на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

У своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У судовому засіданні прокурор частково підтримав вимоги апеляційної скарги, просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на (2) два роки.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив застосувати до нього покарання у виді штрафу, який він має змогу сплатити.

Заслухавши суддю-доповідача; думки прокурора та обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX кримінальна відповідальність за ст.ст. 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п.5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні чотирьох епізодів крадіжки, які мали місце 22.04.2023 року, 01.06.2023 року, 06.06.2023 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2023 році становила 2684 гривні.

Згідно вироку місцевого суду, протиправними діями ОСОБА_9 заподіяна матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_10 - у розмірі 1000 гривень; потерпілому ОСОБА_15 1000 гривень; потерпілому ОСОБА_13 310 грн.39 коп.; потерпілому ОСОБА_14 459 грн. 32 коп.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння за кожним епізодом не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн. - станом на 2023 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК.

Однак, оскільки відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, протиправне діяння, за яке засуджений обвинувачений, було вчинено з проникненням у сховище, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24).

Частиною 3 статті 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч.1 ст.12 КК).

Тобто, протиправні дії, передбачені ч.1 ст.162 КК, на відміну від дії, кваліфікованих за ч.4 ст.185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів, оскільки сторони провадження вказані обставини не оскаржують, зокрема обвинувачений визнав свою вину, на виправданні не наполягає.

Об`єктивна сторона ст.162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні у сховище, як це встановлено місцевим судом у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг не усвідомлювати, що скоює крадіжки шляхом проникнення у володінні іншої особи.

На підставі викладеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, апеляційний суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.4 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми кримінального закону.

Вирішуючи питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, враховує приписи ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що покарання в межах санкції ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а отже таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості ОСОБА_9 . Підстав сприймати таке покарання явно несправедливим апеляційний суд не вбачає.

Вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 26.07.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, підлягає самостійному виконанню.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід частково задовольнити, а вирок суду змінити з наведених вище підстав.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 11.07.2024 року у кримінальному провадженні №0000596 від 22.08.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст.185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 26.07.2023 року виконувати самостійно.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци другий та третій.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4