Житомирський апеляційний суд
Справа №288/1873/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/198/25
Категорія ч.1 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2025 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000190 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Водотиї, Брусилівського району Житомирської області, одруженого, працюючого водієм ТОВ «Попільнянський елеватор», проживаючому за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просить провести часткове судове слідство, а саме повторно дослідити: протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу «аудіо-, відеоконтроль особи» стосовно ОСОБА_8 від 22.04.2021 з додатком - оптичним диском DVD-R № 17/5-81 від 07.04.2021; протокол за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу - аудіо, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_8 від 30.04.2021 з додатками - оптичними дисками DVD-R №3/47-374 та №3/47-375 від 30.04.2021 (диск з відеозаписом). Вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 1716,20 грн. Застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою у залі суду. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що приймаючи рішення, суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, а також дійшов помилкового висновку про визнання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 28.04.2021 року недопустимим доказом. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що вони в повному обсязі доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не зазначив у судовому рішення мотивів, з яких відкидає докази сторони обвинувачення.

Вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Судові витрати на залучення експертів в сумі 1716 грн. 20 коп. за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 25.06.2021 № СЕ-19/123-21/3539-КТ покладено за рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

У вироку суду зазначено, що згідно обвинувального акту ОСОБА_8 відповідно до наказу ГУНП в Житомирській області від 22.01.2021 № 127 о/с перебуваючи на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції відділення поліції №2 Житомирського районного управління Головного управління Національної поліції в Житомирській області, будучи службовою особою, тобто суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України за наступних обставин.

Так, 12.04.2021 у першій половині дня, точного часу слідством не встановлено, в с. Волиця Житомирського району Житомирської області працівниками поліції Житомирської області зупинено великогабаритну техніку (трактори марки «КЕЙС»), що належать ПСП АФ «Світанок», які здійснювали рух дорогами загального користування, розташованими на території Волицької ОТГ у напрямку Андрушівської ОТГ, Житомирської області.

Про факт зупинки техніки працівниками ПСП АФ «Світанок», які здійснювали супровід техніки, повідомлено начальника відділу внутрішньої безпеки ПСП АФ «Світанок» ОСОБА_13 , якому надано номер мобільного телефону працівника поліції, який зупиняв техніку.

Цього ж дня, з метою з`ясування причин зупинки техніки ПСП АФ «Світанок» та порядку подальшого її руху, між ОСОБА_13 та працівником поліції, який здійснював зупинку техніки у ході патрулювання - ОСОБА_14 , за результатами попередньої телефонної домовленості, в смт. Волиця, на перехресті доріг у напрямку міст Житомира, Андрушівки та смт. Попільні відбулась зустріч та розмова, у ході якої, ОСОБА_14 , з`ясувавши у ОСОБА_13 , що маршрут руху техніки ПСП АФ «Світанок» фактично пролягає дорогами Андрушівської ОТГ, повідомив ОСОБА_13 , що для узгодження порядку руху великогабаритної техніки дорогами Андрушівської ОТГ, йому необхідно звернутись до начальника ВПД № 1 Бердичівського РВП ГНП в Житомирській області ОСОБА_15 .

При цьому ОСОБА_14 , у ході телефонної розмови з ОСОБА_15 з`ясував про можливість зустрічі останнього з ОСОБА_13 та після надання згоди ОСОБА_15 , повідомив ОСОБА_13 що йому потрібно прибути до відділу поліцейської діяльності № 1 Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області для зустрічі з начальником відділення ОСОБА_15 .

У подальшому, цього ж дня, близько 15 год., у ході зустрічі та розмови з ОСОБА_13 біля приміщення відділу поліцейської діяльності № 1 Бердичівського районного відділу поліції ГУПН в Житомирській області за адресою: Житомирська область, м. Андрушівка, вул. Корольова, 4, ОСОБА_15 , дізнавшись про те, що великогабаритна техніка ПСП АФ «Світанок» також пересувається автомобільними дорогами розташованими на території Попільнянської ОТГ Житомирської області, рекомендував ОСОБА_13 зустрітись із начальником сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 Житомирського районного управління поліції ГУНП в Житомирській області (далі - СРПП ВП № 2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області) ОСОБА_8 , для узгодження порядку руху великогабаритної техніки дорогами Попільнянської ОТГ Житомирської області.

З цією метою, ОСОБА_15 з власного мобільного телефону зателефонував до начальника СРПП ВП №2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_8 , та домовився про зустріч останнього із ОСОБА_13 .

Цього ж дня, близько 16:20 год. за результатами попередньої телефонної домовленості, у ході зустрічі та розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_13 біля приміщення відділення поліції №2 Житомирського районного управління ГУНП в Житомирській області за адресою: Житомирська область, смт. Попільня, вул. Фомічова, 6, дізнавшись від ОСОБА_13 , що великогабаритна і великовагова техніка, що належить ПСП АФ «Світанок» здійснює рух дорогами загального користування Попільнянської ОТГ, у ОСОБА_8 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 .

З цією метою, діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, ОСОБА_8 висловив ОСОБА_13 прохання надання йому неправомірної вигоди у вигляді талонів на пальне - бензину марки А-95 кількістю 400 літрів за забезпечення безперешкодного проїзду великогабаритною та великоваговою технікою, що належить ПСП АФ «Світанок» автомобільними дорогами загального користування на території Попільнянської ОТГ Житомирської області, шляхом не вжиття заходів працівниками сектору реагування патрульної поліції відділення поліції №2 Житомирського РУП ГУ НП в Житомирській області адміністративного впливу, у разі виявлення порушень правил проїзду вказаним транспортом.

При цьому, ОСОБА_8 повідомив, що першу передачу талонів на пальне ОСОБА_13 необхідно надати наприкінці квітня 2021 року, а у подальшому щомісячно.

На вказане прохання ОСОБА_8 ОСОБА_13 вимушений був погодитись, оскільки розумів, що у випадку відмови, останнім будуть вжиті заходи, спрямовані на постійну зупинку підлеглими працівниками поліції великогабаритної та великовагової техніки ПСП АФ «Світанок» на дорогах загального користування, розташованих на території Попільнянської ОТГ та застосування останніми заходів адміністративного впливу, що негативно вплине на господарську діяльність вказаного підприємства.

У подальшому, 30.04.2021 близько 12.20 год., ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, перебуваючи по вул. Аеродромна, смт. Попільня Житомирського району Житомирської області, під час зустрічі, яка відбулась за попередньою домовленістю із ОСОБА_13 , одержав від останнього неправомірну вигоду у вигляді талонів на пальне марки «Авіас», загальною кількістю 400 л, а саме 20 талонів на 20 л. кожен, на загальну суму 10 600 грн., за забезпечення безперешкодного проїзду великогабаритною та великоваговою технікою, шляхом не вжиття заходів працівниками сектору реагування патрульної поліції відділення поліції №2 Житомирського РУП ГУ НП в Житомирській області адміністративного впливу, у разі виявлення порушень правил проїзду вказаним транспортом.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що, він вчинив умисні дії, які виразились в проханні надати та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників в заперечення апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст..370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст..374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що наведених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились в проханні надати та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, тобто у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Частина 1 статті 368 КК України передбачає покарання за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_8 вбачаються інші ознаки об`єктивної сторони даного злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме у виді прийняття пропозиції службовою особою неправомірної вигоди, оскільки відповідна пропозиція надходила саме і виключно від ОСОБА_13 та як вбачається, була прийнята й не відхилена ОСОБА_8 , а оскільки сторона обвинувачення пред`явлене обвинувачення не змінювала, то відповідно до положень ч.1 ст.337 КПК України суд першої інстанції дійшов висновку про те, що зміна обвинувачення дій ОСОБА_8 з однієї ознаки об`єктивної сторони (прохання надати неправомірну вигоду) на іншу (прийняття пропозиції надати неправомірну вигоду), яка особі не інкримінувалась, не може вважатися зміною правової кваліфікації вчиненого правопорушення, що покращує становище обвинуваченого, а тому вважав, що суд позбавлений можливості самостійно змінити обвинувачення та вийти за межі висунутого обвинувачення.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції вважав недоведеним інкриміноване ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення, а тому визнав його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та виправдав за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Проте, з такими висновками суду погодитися неможливо, оскільки вони є суперечливими.

Так, відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, встановивши наявність в діях ОСОБА_8 ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України не у виді прохання надати неправомірну вигоду, а саме у виді прийняття пропозиції службовою особою неправомірної вигоди, яка обвинуваченому органом досудового розслідування хоч і не інкримінувалась, однак охоплюється диспозицією ч.1 ст.368 КК України (тобто не потребує перекваліфікації дій обвинуваченого) та не погіршує становище обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Наведені обставини, відповідно до ст.412 КПК України, апеляційний суд вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказані порушення закону, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, оскільки в засіданні апеляційного суду прокурор заявив клопотання лише про часткове судове слідство, а клопотань про дослідження всіх доказів учасники судового розгляду не заявляли, тому апеляційний суд позбавлений можливості прийняти своє рішення по суті.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому з огляду на це в іншій частині доводи апеляційної скарги прокурора, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, апеляційним судом оцінці не підлягають.

Разом з цим, під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, врахувати відсутність заперечень сторони захисту щодо оцінки доказів, наведених у вироку суду, оскільки апеляційна скарга сторони захисту в цій частині відсутня, надати належну оцінку усім доказам в їх сукупності, включаючи постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 28.04.2021 року, в який зазначено про неприпустимість допущення провокування осіб до вчинення кримінального правопорушення та відповідно - протоколу вказаної НСРД (а.п.231 т.2), також суду слід звернути увагу на те, що дане кримінальне провадження виділено з кримінального провадження № 0000045, відомості про яке внесені 13.04.2021 за ч.3 ст.368 КК України.

Таким чином, суду першої інстанції слід врахувати наведене та ухвалити законне та обгрунтоване рішення з дотриманням розумних строків у відповідності до положень ст.28 КПК України та ст.49 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду першої інстанції, який не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: