Номер провадження: 11-кп/813/1596/25
Справа № 522/2091/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.02.2025 у к/п №0000100 від 13.01.2025 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаїв Миколаївської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.01.2025 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025 у виді громадських робіт строком на 240 годин, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на останнього наступних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , а саме строк випробування, відраховано з моменту ухвалення вироку, тобто з 26.02.2025.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 07.01.2025 приблизно о 10 год., перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Новощіпний ряд, буд. 7/9, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_9 , в ході спілкування з яким ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, з метою шахрайського заволодіння чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під приводом покупки мобільного телефону та здійснення дзвінку, попросив у ОСОБА_9 надати йому мобільний телефон марки Realmi», моделі «RMX3511», на що ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, добровільно надав ОСОБА_8 свій телефон.

В подальшому, отримавши від ОСОБА_9 його мобільний телефон марки «Realmi», моделі «RMX3511», у корпусі чорного кольору, з ІМЕІ1: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з серійним номером « НОМЕР_3 », з сім-картою ТОВ «Лайфселл» « НОМЕР_4 », ОСОБА_8 , не маючи на меті повертати його власнику, та, скориставшись тим, що останній відволікся, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 5299, 44 грн.

Вимоги, викладені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, не погодилася із оскаржуваним вироком суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, зауважуючи на неправильному застосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність та істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступні обставини:

- судом 1-ої інстанції було залишено поза увагою те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, за яким його засуджено оскаржуваним на теперішній час вироком та звільнено від відбування покарання з випробуванням, за обставин, що мали місце 07.01.2015, тобто до постановлення попереднього вироку Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2015, який набрав законної сили та на момент призначення остаточного покарання оскаржуваним вироком залишався незмінним, внаслідок чого, з огляду на правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 01.04.2024 у справі №183/6854/20 та від 15.02.2021 у справі №760/26543/17, в даному випадку положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання не можуть бути застосовані та вироки підлягають окремому виконанню;

- фактично суд оскаржуваним на теперішній час вироком ревізував попередній вирок Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2015 та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді громадських робі, застосувавши положення ст. 75 КК України, що є недопустимим.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; вирок Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025 виконувати самостійно; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 не з`явились, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 в судове засідання, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі обвинуваченого та потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги підтримала частково, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд 1-ої інстанції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правової кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, є слушними посилання сторони обвинувачення на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі Постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025 ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин (а.с. 34).

Відповідно до аналізу джерел ЄДРСР, вищезгаданий вирок Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025 в апеляційному порядку не оскаржувався, внаслідок чого набув законної сили.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції констатує, що 07.01.2025 ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, за яким він засуджений оскаржуваним на теперішній час вироком, до постановлення попереднього вироку Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025 стосовно нього.

Разом із цим, як на цьому обґрунтовано зауважує сторона обвинувачення, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, пов`язаних із наявністю певних прогалин в нормативному врегулюванні випадків, коли особі, яка була попередньо засуджена до відбування покарання, яке належить відбувати реально, за новим вироком призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В такому випадку, на переконання суду апеляційної інстанції, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та кожен вирок повинен виконуватись самостійно.

В цьому контексті вирішальними є правові висновки стосовно застосування норми права, викладені в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 01.04.2024 у справі №183/6854/20 (провадження №51-4885кмо23), відповідно до яких якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК України) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК України).

Зазначений висновок апеляційного суду кореспондується із правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС у постанові від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 (провадження №51-3600кмо20).

За встановлених обставин, а також враховуючи той факт, що попередній вирок Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025, яким ОСОБА_8 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, набрав законної сили та на момент призначення остаточного покарання в цьому провадженні залишався незмінним, колегія суддів доходить переконання про те, що ухвалене рішення про реальне відбування покарання за цим вироком зберігає свою законну силу.

Зазначені обставини призвели до того, що суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок від 26.02.2025 та застосовуючи при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання положення ч. 4 ст. 70 КК України стосовно призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, фактично ревізував попередній вирок Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025 та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді громадських робіт з випробуванням, що є недопустимим та призводить до порушення засади обов`язковості судового рішення, яке набрало законної сили.

З урахуванням вищевикладених положень кримінального процесуального закону та з огляду на усталену судову практику, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання сторони обвинувачення на те, що в даному випадку, з огляду на факт призначення обвинуваченому ОСОБА_8 попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025 покарання, яке належить відбувати реально, принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, передбачені вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, не підлягають застосуванню при призначенні покарання за новим вироком та звільненні обвинуваченого від покарання з випробуванням, а зазначені вироки підлягають окремому виконанню.

Вищевказані обставини свідчать про допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, якими регламентовано порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у разі встановлення, що засуджений винен у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, внаслідок чого існують підстави для відповідної зміни вироку суду в цій частині, із виключенням із резолютивної частини посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції, із виключенням із його резолютивної частини посилань на призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням покарання, передбаченого попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 17.01.2025, а також доповненням резолютивної частини посиланням на необхідність самостійного виконання попереднього вироку суду з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.02.2025, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України змінити, в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац другий щодо призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі приписів ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.01.2025, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4