ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2025 року

м. Київ

справа № 286/5265/23

провадження № 51-1277км25

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 14 січня 2025 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000442 від 09 листопада 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бережесть Овруцького району Житомирської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексуУкраїни (далі - КК).

Змістсудовихрішеньівстановленісудамипершоїтаапеляційноїінстанційобставини

Народицький районний суд Житомирської області вироком від 11 вересня 2024 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирішив питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і заходів забезпечення кримінального провадження.

За обставин, детально викладених у вироку, у період з 05 по 08 листопада 2023 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , без мети збуту, використовуючи належний йому мобільний телефон, замовив через невстановлений досудовим розслідуванням телеграм-канал у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, в особливо великому розмірі.

Після цього ОСОБА_7 за допомогою терміналу самообслуговування АТ КБ «ПриватБанк», розташованого у приміщенні кафе «Вечір» в смт. Першотравневе по вул. Базарній, 3, перерахував невстановлену суму грошових коштів на невстановлений рахунок. Надалі, 09 листопада 2023 року близько 18:45 ОСОБА_7 отримав у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта» посилку з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, в особливо великих розмірах, тим самим незаконно придбав зазначену психотропну речовину. У подальшому ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі посилку з психотропною речовиною - амфетаміном, без мети збуту, направився до житлового будинку за місцем проживання, однак на прилеглій території біля зазначеного вище відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» був зупинений поліцейськими.

Після чого, 09 листопада 2023 року у період часу з 19:16 по 19:51 у ході проведення огляду місця події у зазначеній вище посилці було виявлено та вилучено пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 128,98575 г, що є особливо великим розміром.

Крім цього, 09 листопада 2023 року у період часу з 20:22 по 21:03 у ході проведення огляду місця події у житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено належні останньому речі та предмети, на яких виявлено нашарування речовини білого кольору, яке містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою відповідно 0,0002 г, 0,0001 г, 0,0003 г, 0,0008 г, 0,0001 г, 0,0018 г, та 0,0009 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав без мети збуту при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та незаконно зберігав для власного вживання за місцем проживання до моменту її вилучення.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 14 січня 2025 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Народицького районного суду Житомирської області від 11 вересня 2024 року - без змін.

Вимогитаузагальненідоводиособи, якаподалакасаційнускаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі засудженого, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своєї позиції захисник зазначає, що:

· відсутні юридичні підстави, які б свідчили про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України;

· місцевий суд безпідставно зазначив у вироку про відсутність процесуальних порушень з боку правоохоронних органів, а також надав неправильну оцінку показанням свідків;

· вилучення у ОСОБА_7 психотропних речовин в ході огляду місця події є незаконним, оскільки останній на момент приїзду слідчо-оперативної групи вже був затриманий, що підтверджується показаннями ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Наголошує, що під виглядом огляду місця події був проведений особистий обшук ОСОБА_7 , у зв`язку з чим дані протоколу огляду місця події та похідні від нього докази є недопустимими доказами;

· право на захист ОСОБА_7 було порушено, оскільки останнього не забезпечили захисником в ході проведення огляду місця події;

· відеозаписи, які є додатками до протоколів огляду від 09 та 27 листопада 2023 року і слідчого експерименту від 10 листопада 2023 року, є недопустимими доказами, оскільки отримані в спосіб, непередбачений законом. Стверджує, що копія відеозапису слідчого експерименту не була відкрита сторонам провадження;

· суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, що свідчить про упередженість цього суду та порушення права ОСОБА_7 на справедливий суд;

· апеляційний суд безпідставно не визнав обставинами, які пом`якшують покарання - визнання винуватості, щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин. Наголошує, що, зважаючи на дані про особу, можливо було застосувати положення ст. 75 КК України;

· ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 419 КПК України.

Заперечень від інших учасників кримінального провадження на касаційну скаргу сторони захисту до Верховного Суду не надходило.

Позиціїучасниківсудовогопровадження

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, просив залишити оскаржувані рішення без зміни.

Захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

МотивиСуду

Заслухавшидоповідьсудді, обговорившидоводи, наведенівкасаційнійскарзі, перевірившиматеріаликримінальногопровадження, колегіясуддівдійшлатакихвисновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

У касаційній скарзі захисник, крім іншого, посилається на неповноту розгляду справи, не погоджуються з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу статей 433, 438 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Доводи захисника ОСОБА_6 про недопустимість доказів аналогічні доводам апеляційної скарги сторони захисту, які були перевірені в суді апеляційної інстанції та визнані необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді першої інстанції, можливо дійти висновку, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Водночас у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції, зазначив, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку і належними чином досліджених у судовому засіданні доказах.

З матеріалів справи вбачається, що безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані ОСОБА_7 , а також свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 .

Так, ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав та пояснив, що у листопаді 2023 року в мережі Інтернет побачив оголошення про продаж амфетаміну. За допомогою месенджера Telegram зв`язався з продавцем, з яким домовився про продаж зазначеної речовини для власного вживання, та через термінал АТ «ПриватБанку» перерахував за заздалегідь одержаними в телеграм-каналі реквізитами продавцю 10 000 грн. 09 листопада 2023 року після 18:00 відправлення із замовленою речовиною він отримав у відділенні ТОВ «Нова Пошта». Після виходу з відділення до нього підійшли поліцейські, під час спілкування з якими він їм розповів, що в посилці знаходяться психотропна речовина. Після цього поліцейські викликали на місце події слідчо-оперативну групу, по приїзду якої у його присутності відкрили посилку та виявили в її вмісті порошкоподібні речовини білого та блакитного кольору, які одразу вилучили. У той же день його було затримано, а за місцем проживання останнього було проведено обшук. Також обвинувачений пояснив, що амфетамін почав вживати у лютому 2023 року після смерті батька з метою зменшення психологічних страждань, на момент подій він вживав приблизно 1 - 1,5 грами амфетаміну протягом дня, для чого вдома мав необхідне приладдя для зважування та вживання. Придбавав амфетамін він завжди за допомогою месенджера Telegram у різних продавців. У листопаді 2023 року замовив амфетамін із розрахунку, щоб вживати його протягом двох місяців.

Свідок ОСОБА_9 безпосередньо суду першої інстанції пояснював, що він є поліцейським відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП України в Житомирській області. Вказував, що на початку листопада 2023 року він разом з трьома іншими дільничними інспекторами відділу поліції №1 виконував службове завдання на території Гладковицької територіальної громади в смт. Першотравневе Коростенського району Житомирської області. Близько 19:00, перебуваючи поблизу відділення ТОВ «Нова Пошта» в смт. Першотравневе, вони зустріли обвинуваченого, який вийшов з відділення та тримав в руках посилку. На запитання щодо вмісту посилки обвинувачений їм повідомив, що у посилці знаходиться заборонена речовина - амфетамін, яку він придбав для власного вживання. Після чого роз`яснили обвинуваченому, що для розпакування та огляду посилки викликали слідчо-оперативну групу, й останній залишився поруч з ними чекати приїзду слідчого, тримаючи при цьому посилку. Також показав, що ОСОБА_7 не затримувався, опору не чинив, фізична сила та спеціальні засоби до нього не застосовувалась, на місці події останній перебував поруч добровільно після роз`яснення про необхідність дочекатися приїзду слідчо-оперативної групи та мав можливість залишити місце події.

Також місцевий суд зазначив, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є поліцейськими відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП України в Житомирській області та перебували 09 листопада 2023 року близько 19:00 біля відділення ТОВ «Нова Пошта» в смт. Першотравневе, надали в судовому засіданні показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_9 , не повідомивши нових фактів та обставин, що мають значення у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, суд першої інстанції у вироку зазначив, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується, зокрема, такими доказами:

- даними протоколу огляду місця події від 09 листопада 2023 року, фототаблиці та оптичного диску з відеозаписом до нього, з якого вбачається, що на прилеглій території біля відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» по вул. Базарній, 3, у смт Першотравневе Коростенського району Житомирської області, було проведено огляд вмісту посилки, отриманої обвинуваченим, під час якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого та блакитного кольорів, порошкоподібну речовину, схожу на борошно, та мобільний телефон, належний обвинуваченому;

- даними висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 10 листопада 2023 року №СЕ-19/106-23/14718-НЗПРАП, яким встановлено, що вилучена у обвинуваченого 09 листопада 2023 року порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 128,98575 г;

- даними протоколу огляду місця події від 09 листопада 2023 року, фототаблиці та оптичного диску з відеозаписом до нього з якого вбачається, що за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_1 було проведено огляд, під час якого виявлено та вилучено електронні ваги, скло, лезо, трубочку, ложку для дозування, залишки пакування;

- даними висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 01 грудня 2023 року №СЕ-19/106-23/14787-НЗПРАП, яким встановлено, що на фрагменті скла прямокутної форми, вагах сірого кольору, фрагменті металевого леза, трубці із полімерного матеріалу чорного кольору, металевій ложці, пакеті із прозорого полімерного матеріалу, фрагментах фольги сріблясто-сірого кольору, що були вилучені з місця проживання обвинуваченого 09 листопада 2023 року, виявлено нашарування речовини білого кольору, яке містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою відповідно: 0,0002 г; 0,0001 г; 0,0003 г; 0,0008 г; 0,0001 г; 0,0018 г; 0,0009 г;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 10 листопада 2023 року та оптичного диску з відеозаписом до нього, за яким обвинувачений уточнив обставини придбання психотропної речовини;

- даними листа КНП «Овруцька міська лікарня» Овруцької міської ради Житомирської області №1924 від 30 листопада 2023 року, з якого вбачається, що у сечі обвинуваченого, відібраної 09 листопада 2023 року, виявлено амфетамін.

За результатом апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що місцевий суд, дослідивши у змагальній процедурі та зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також перевіривши встановлені органом досудового розслідування передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, зробив обґрунтований висновк, що ці докази в їхній сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість даних протоколу огляду місця події, оскільки під виглядом цієї слідчої дії фактично був проведений обшук та порушено право ОСОБА_7 на захист

Так, відповідно до положень ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63, ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Згідно з усталеною судовою практикою Верховного Суду огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Разом з тим, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

За приписами кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.

Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, частин 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України).

Водночас судами слушно зауважено, що зміст наявних у справі письмових доказів узгоджується з показаннями допитаних в судовому засіданні в якості свідків поліцейських ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , яким обвинувачений повідомив, що у посилці, яку він отримав, знаходиться амфетамін. При цьому вищевказані свідки зазначили, що ОСОБА_7 вони не затримували та не оглядали, не змушували силою обвинуваченого перебувати на місці події до приїзду слідчого й не обмежували його фізичну свободу.

З відеозапису огляду місця події вбачається, що працівники правоохоронних органів, роз`яснюючи права ОСОБА_7 , також зауважили останньому, що він на момент проведення цієї слідчої дії не є затриманим і його затримання уповноважені особи не проводять.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції досліджено протокол затримання (т. 1 а. п. 91 - 92), відповідно до якого, ОСОБА_7 було затримано уповноваженою особою 09 листопада 2023 року лише о 22:01 на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

У той же час огляд місця події проводився 09 листопада 2023 року у періоду часу з 19:16 по 19:51 (т. 1 а. п. 78 - 85), тобто до затримання обвинуваченого. Судами також встановлено, що 10 листопада 2023 року підозрюваному ОСОБА_7 (до першого допиту) залучено захисника (т. 1 а. п. 9).

Разом з тим суди врахували, що у цьому кримінальному провадженні за тих обставин, коли обвинувачений одразу після отримання ним посилки з наркотичними засобами повідомив поліцейським про це, проведення огляду місця події відбувалось з урахуванням нагальності в розкритті злочину та запобігання у кінцевому результаті втратити можливість зафіксувати обставини та сліди злочину. Крім цього, в матеріалах провадження наявна письмова заява ОСОБА_7 , відповідно до якої, останній добровільно надав слідчому дозвіл на огляд на наявну при ньому посилку з її вмістом та мобільний телефон.

Також Суд звертає увагу, що за положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Водночас ОСОБА_7 протягом досудового розслідування та під час судового розгляду був представлений професійним адвокатом, був обізнаний про свої процесуальні права, серед яких широкий спектр прав, якими КПК України наділяє підозрюваних осіб, у тому числі і правом скаржитися на неправомірні дії працівників правоохоронних органів.

Проте, як обґрунтовано зазначив апеляційний суд, дії працівників поліції та факт затримання ОСОБА_7 , стороною захисту не оскаржувалися.

Отже, дослідивши матеріали кримінального провадження, суди дійшли слушного переконання, що твердження сторони захисту щодо затримання та огляду обвинуваченого нічим не підтверджується. У той же час практика Верховного Суду, на яку посилається захисник у своїй касаційній скарзі, не є релевантною.

З огляду на викладене, суди дійшли обґрунтованого висновку щодо безпідставності доводів захисника обвинуваченого в частині порушення права останнього на захист в ході проведення 09 листопада 2023 року огляду місця події.

Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що застосування відеозаписувальних технічних засобів під час проведення огляду місця події проведено з дотриманням встановленої законодавством процедури.

Не залишились поза увагою судів і доводи сторони захисту щодо допустимості доданого до протоколу огляду місця події диску з відеозаписом цієї слідчої дії.

Так, відповідно до положень ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися, зокрема, у протоколі, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.

За приписами ст. 105 КПК України додатками до протоколу можуть бути, зокрема, стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії.

Так, судами встановлено, що у протоколі огляду місця події від 09 листопада 2023 року міститься відповідна інформація про застосування технічного засобу відеофіксації процесуальної дії, відеозапис відповідної слідчої дії міститься на долученому до протоколу оптичному диску, а у матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані про те, що на вказаному диску зафіксовано не процес проведення огляду місця події, що мав місце 09 листопада 2023 року у періоду часу з 19:16 по 19:51, й сторона захисту не оспорює достовірності відображення слідчої дії на вказаному диску.

Колегія суддів також констатує, що у цьому кримінальному провадження всі слідчі дії (огляди місць подій від 09 та 27 листопада та слідчий експеримент від 10 листопада 2023 року) зафіксовані технічними засобами, вказані у відповідних протоколах, на технічні носії, які є додатками до вказаних протоколів, що повністю узгоджується з положеннями статей 103, 105 КПК України.

Тож, за результатом судового розгляду суди дійшли обґрунтованого висновку, що протокол огляду місця події від 09 листопада 2023 року, з фототаблицею та оптичним диском з відеозаписом до нього (т.1 а.п. 78 - 85) отримано у порядку, передбаченому КПК України, та є допустимим.

Водночас Суд зауважує, що посилання захисника на положення ст. 245-1 КПК України не є слушним, оскільки приписи зазначеної статті не регламентують порядок фіксування слідчої дії та оформлення відповідних технічних носіїв, а стосуються зняття інформації з технічних приладів/засобів, що мають функції (та/або засоби) фото-, кінозйомки, відеозапису від особи та за своєю суттю є окремою слідчою дією.

Щодо доводів касаційної скарги щодо невідкриття в порядку ст. 290 КПК України додатку у виді відеозапису до слідчого експерименту

Так, з матеріалів справи убачається, що 10 листопада 2023 року був проведений слідчий експеримент за участю, зокрема, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 .

Крім того, з протоколу слідчого експерименту від 10 листопада 2023 року убачається, що учасникам слідчої дії повідомлено про застосування засобів фіксації вказаної слідчої дії відеокамерою PanasonicFULLHDHC-V260.

Відповідно до положень ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу.

Крім цього, в ході касаційного розгляду кримінального провадження в судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 надав суду протокол від 22 грудня 2023 року, відповідно до якого сторона захисту ознайомилась з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, зауважень не висловлювала, клопотань про надання їй додаткових матеріалів, а саме оптичного носія з фіксацією слідчої дії, не заявляла.

Зважаючи на те, що сторона захисту не заперечує факту проведення слідчого експерименту та ознайомлення з цим протоколом на стадії відкриття матеріалів кримінального провадження у порядку ст. 290 КПК України, то доводи сторони захисту в цій частині також є безпідставними.

Варто зауважити, що за сталою практикою визначальною ознакою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той самий електронний документ може одночасно існувати на кількох різних носіях. Всі примірники відповідного документа, кількість яких не є обмеженою, мають статус оригіналу і можуть відрізнятися лише за часом створення. Натомість матеріальний носій є лише способом збереження інформації і може бути додатково досліджений як речовий доказ. Аудіо-, відеозаписи, зафіксовані на долучених до протоколів аудіо-, відеоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж магнітних носіях, є оригіналами електронних документів.

Тож доводи сторони захисту про те, що відеозапис слідчого експерименту є копією, що зумовлює недопустимість доказу також не є слушними.

Необґрунтованими є також доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України. Положення ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода захисника із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України. Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження). Водночас апеляційний суд не знайшов підстав для повторного дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.

Також Суд зауважує, що в кримінальному процесуальному законодавстві України закріплено інститут відводу, самовідводу, який передбачає інструменти для усунення упередженого судді від здійснення судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

Тож сторона захисту не була позбавлена можливості, у разі виникнення сумнівів у неупередженості судді, заявити йому відвід, проте матеріали справи відповідних заяв та/або клопотань не містить, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Щодо доводів касаційної скарги про необґрунтоване невизнання судами обставин, які пом`якшують покарання та не застосування положень ст. 75 КК України

Так, сторона захисту також порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог при вирішенні питання про можливість звільнення останнього від відбування основного покарання з випробуванням, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання. Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суди дотрималися загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суди врахували тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, обставини вчинення кримінального правопорушення. Також судами враховано дані про особу обвинуваченого, який не має зареєстрованого місця проживання на території України, за місцем фактичного проживання характеризується посередньо, не працює.

За результатом судового розгляду суди дійшли переконання про відсутність обставин, які пом`якшують покарання, у виді визнання щирого каяття, оскільки всупереч доводам сторони захисту, ОСОБА_7 розкаяння щодо вчиненого ним злочину не висловлював, критично не оцінював свою протиправну поведінку. Водночас суди зауважили, що у цьому випадку визнання вини не може бути самостійною обставиною, що пом`якшує відповідальність. Також суди зауважили, що посилання сторони захисту на те, що злочин було вчинено внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, а саме після смерті батька, якою було спричинено психологічну травму ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки сторона захисту не надала доказів на підтвердження вказаних обставин.

За наведених обставин, а також враховуючи, що ОСОБА_7 раніше не судимий, суди дійшли обґрунтованого висновку про призначення останньому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 309 КК України. До того ж апеляційний суд дійшов також обґрунтованого висновку, що за таких обставин відсутні підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

З такими висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Тож, під час розгляду кримінального провадження стосовно засудженого ОСОБА_7 за апеляційними скаргами сторони захисту апеляційний суд належним чином перевірив викладені в них доводи, які за своїм змістом є аналогічними доводам касаційної скарги та навів в ухвалі підстави та мотиви прийнятого рішення.

Ухвала апеляційного суду не суперечить положенням статей 370, 419 КПК України.

Під час перевірки оскаржуваного судового рішення суд касаційної інстанції не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги немає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 14 січня 2025 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3