Провадження №1-кп/127/1174/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2025 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.11.2024 за № 0000532, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бар Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, військовослужбовця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 402 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , будучи старшим стрільцем відділення охорони взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_4 військової частини (далі - в/ч) НОМЕР_1 , в порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, статті 17 Закону України «Про оборону України), статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану вчинив злочин за таких обставин.

Зокрема, ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді старшого стрільця відділення охорони взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_4 в/ч НОМЕР_1 , діючи з прямив умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, 09.11.2024 приблизно о 17.20 год, перебуваючи в пункту постійної дислокації в/ч НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , під час шикування особового складу, на виконання наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 313 від 08.11.2024, відкрито відмовився виконати наказ № 313 від 08.11.2024, який доведений командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_6 «Про призначення молодшого сержанта ОСОБА_5 , сержантом резерву 55 запасної роти в/ч НОМЕР_2 та вибуття до нового місця служби» - в/ч НОМЕР_2 , яка дислокована у АДРЕСА_3 .

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні правопорушення не визнав і суду пояснив, що стороною обвинувачення суду надані не всі матеріали - не надане ще одне відео з ВСП, де він говорив, що не може виконати наказ.

Сторона обвинувачення здійснює посилання на статтю 34 Статуту. Але у Статуті є посилання на те, що військовослужбовець має повідомити про неможливість виконання наказу. Він виконав цю норму і повідомив про неможливість виконання наказу. Він не відмовлявся від виконання наказу, він повідомив про неможливість його виконання - через хворобу дитини.

Згідно зі статутом він не може лаятись, однак після неодноразово повторення про неможливість виконання наказу він залаявся в присутності командира.

Він з дружиною виховує двох дітей, одна з яких - інвалід дитинства, який потребує постійного догляду. В зв`язку з цим дружина не може працювати. Конвенцією про захист дитинства гарантоване забезпечення належного догляду за дітьми. Тому він не міг виконати наказ.

Він мобілізований з 14.04.2022 і з того часу виконав безліч наказів. Перебуваючи у Вінниці, він мав змогу допомагати дружині з доглядом дітей. Син не може перебувати без стороннього догляду. Виконання наказу не давало можливості служити і захищати родину.

На відео, оглянутому в судовому засіданні, його слова «так» вирвані з контексту. Виконання наказу завдавало шкоди його родині.

У подальшому винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав та суду пояснив, що наказ мав бути виконаний, а свої особисті питання він мав вирішувати іншим шляхом. Він не вживав заходів для вирішення своїх особистих проблем до отримання наказу.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_8 . Був наказ про переведення до іншої в/ч. Під час доведення до відому обвинувачений відмовився його винувати. Дату події він не пам`ятає, це було на початку листопада. Наказ доводив командир під час шикування під відеозапис. Обвинувачений повідомив, що відмовляється виконувати наказ за сімейними обставинами.

Відео він робив на телефон, у подальшому це відео у нього було вилучене, однак він не пам`ятає, яким чином проведене таке вилучення.

Він не може сказати, скільки разів було проведене шикування. Він був присутній під час зачитування наказу командиром.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що під час шикування був доведений наказ до відому, однак обвинувачений відмовився його виконати. Дату події він не пам`ятає - приблизно у листопаді 2024 року, ближче до вечірнього часу.

Він був у складі осіб, які були на шикуванні. Шикування було проведене в приміщенні.

Наказ про переведення до іншої частини доводив командир. Обвинувачений сказав, що за сімейними обставинами відмовляється виконати наказ. Форму відмови обвинуваченого він точно не пам`ятає. Відмова була зафіксована на відео, однак хто проводив таку зйомку не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що у листопаді 2024 року під час шикування командир доводив наказ по обвинуваченому і той відмовився від його виконання. На шикуванні було багато людей, обвинувачений був у строю, зі строю не виходив. Суть наказу - переведення до іншої частини. Точний час події не пам`ятає - ближче до вечора. Скільки разів був оголошений наказ він не пам`ятає. Оголошення наказу було зафіксоване на відео, однак хто саме проводив таку зйомку не пам`ятає.

Командир декілька разів перепитав у обвинуваченого, на що обвинувачений повідомив, що відмовляється виконати наказ за сімейними обставинами. На що командир сказав, що йому потрібна конкретна відповідь і обвинувачений підтвердив, що відмовляється від виконання наказу.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що командир під час шикування зачитав наказ, обвинувачений відмовився його виконувати за сімейними обставинами. Це було в листопаді 2024 року у денний час - до обіду. Наказ доводи командир безпосередньо обвинуваченому. Суть наказу - переведення до іншої частини та прибуття на нове місце дислокації. Обвинувачений повідомив, що за сімейними обставинами не може виконати наказ, а потім командир запитав, чи відмовляється обвинувачений від виконання наказу, що останній підтвердив.

Здається, було відео, однак він стояв у строю і не бачив цього. Кількість людей у строю точно не назве. Обвинувачений не говорив, які саме сімейні обставини перешкоджали виконанню наказу.

Суд відповідно до клопотань сторін кримінального провадження дослідив і інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-копію військового квитка на ім`я ОСОБА_5 , у якому зафіксовані відомості про військовий облік та проходження військової служби останнього;

-копію наказу № 468 від 09.11.2024, відповідно до якого ініційоване проведення службового розслідування стосовно молодшого сержанта ОСОБА_5 , старшого стрільця відділення охорони взводу охорони в/ч НОМЕР_1 ;

-витяг з наказу № 313 від 08.11.2024, згідно з яким ОСОБА_5 вважається таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби - АДРЕСА_3, з 08.11.2024 виключений зі списків особового складу частин, всіх видів забезпечення з сніданку 09.11.2024, видати відповідні атестати, забезпечити добовим польовим набором сухих продуктів на 1 добу;

-витяг з наказу № 102 від 26.04.2022, відповідно до якого ОСОБА_5 призначений старшим стрільцем відділення охорони ІНФОРМАЦІЯ_4, ВОС - НОМЕР_3;

-доповідь про відмову виконання наказу щодо убування в іншу військову частину молодшого сержанта ОСОБА_5 , військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 );

-акт службового розслідування, згідно з яким встановлений факт невиконання ОСОБА_5 наказу;

-копію акта відмови від виконання наказу та підпису про доведення до відому від 09.11.2024;

-копію аркушу доведення статті Кримінального кодексу України (далі - КК) до військовослужбовця з аркушем доведення до відому;

-протокол огляду від 07.12.2024, відповідно до якого у період часу з 10.25 по 12.10 год, відповідно до якого оглянутий запис доведення наказу до відому.

Аналізуючи показання ОСОБА_5 , свідків, надані суду докази у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.

За результатами судового розгляду суд встановив, що 24.04.2022 ОСОБА_5 був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період ІНФОРМАЦІЯ_2 . У подальшому 26.04.2022 ОСОБА_5 зарахований до списків особового складу та на усі види забезпечення і призначений на посаду старшого стрільця відділення охорони взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_4 в/ч НОМЕР_1 . Також суд встановив, що 08.11.2024 командиром в/ч НОМЕР_1 виданий наказ про виключення ОСОБА_5 зі списків особового складу частини з 09.11.2024 у зв`язку з вибуттям до нового місця служби - в/ч НОМЕР_2 у АДРЕСА_3 . Це наказ був виданий на підставі наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 06.11.2024 за № 1439-рс та рапорту ОСОБА_5 .

Суд враховує, що наказ від 06.11.2024 та рапорт ОСОБА_5 не були предметом дослідження у судовому засіданні. При цьому частиною третьою статті 26 КПК визначено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. А згідно з реченням першим частини п`ятої статті 364 КПК учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Тому оцінюючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує лише ті докази, які були досліджені судом за клопотанням сторін кримінального провадження. Відповідно, наказ від 06.11.2024 та рапорт ОСОБА_5 , які стали підставою для видачі наказу від 08.11.2024 суд оцінювати не може у зв`язку з їх ненаданням суду.

За результатами судового розгляду суд також встановив, що 09.11.2024 о 17.20 год в пункті постійної дислокації в/ч НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 під час шикування особового складу командир в/ч НОМЕР_1 довів до відому особовому складу наказ № 313 від 08.11.2024. Однак ОСОБА_5 від виконання цього наказу відмовився. Обвинувачений, мотивуючи свою відмову від виконання наказу, здійснив посилання на неможливість його виконання у зв`язку з сімейними обставинами. Такі показання обвинуваченого частково узгоджуються з оглянутим в судовому засіданні відеозаписом.

Оцінюючи доводи обвинуваченого в цій частині, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до частини першої статті 402 КК відповідальність за цією нормою настає у разі непокори, тобто відкритої відмови виконати наказ начальника, а також іншого умисного невиконання наказу. При цьому частиною четвертою статті 402 КК визначено, що відповідальність за цією нормою настає у разі непокора, вчиненої в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

У постанові від 20.03.2024 (справа № 233/1446/22) Верховний Суд (далі - ВС) на наявність у діях особи складу злочину, передбаченого частиною четвертою статті 402 «Непокора» КК, указує відкрита відмова військовослужбовця в умовах воєнного стану виконати наказ начальника, який є реальним для виконання, законним, сформульованим виразно, чітко й зрозуміло та не допускає подвійного тлумачення. Сама собою непокора в період воєнного стану є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, а отже безсумнівно негативно позначається на боєготовності і боєздатності військових формувань, що виключає малозначність цього діяння в розумінні частини другої статті 11 КК.

Також у постанові від 23.05.2024 (справа № 185/4595/22) ВС зауважив, що основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 402 КК, є встановлений у Збройних Силах України, інших військах та військових формуваннях України порядок підлеглості в управлінні військами з метою забезпечення їхньої постійної боєготовності та боєздатності, нормального виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Додатковим факультативним об`єктом можуть бути безпека держави, власність, довкілля.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

Так, відповідно до пункту 30 Статуту, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно з частиною другою статті 41 КК наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до пункту 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого статтею 402 КК, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.

Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто закінченим його слід вважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.

Суб`єктивна сторона непокори характеризується виною у формі прямого умислу. Умисел на невиконання наказу може виникнути у винної особи як у момент отримання наказу, так і пізніше. Ставлення винного до наслідків непокори (частина друга статті 402 КК) характеризуються, зокрема, і необережністю. Мотиви можуть бути різними і для кваліфікації цього кримінального правопорушення значення не мають.

Оцінюючи доводи ОСОБА_5 в частині наявності об`єктивних причин неможливості виконання наказу, а отже і його нереальності, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до статті 28 Статуту внутрішньої служби, затвердженого Законом України № 548-XIV (далі - Статут) Єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно зі статтею 29 Статуту за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Зі змісту абзацу першого статті 30 Статуту випливає, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

А абзацом другим статті 30 Статуту регламентовано, що підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Відповідно до абзацу першого статті 35 Статуту накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Згідно з абзацом другим статті 35 Статуту наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Зі змісту абзацу третього статті 35 Статуту випливає, що наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Абзацом першим статті 37 Статуту визначено, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Згідно з абзацом другим статті 37 Статуту військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Відповідно до абзацу третього статті 37 Статуту про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Наведені приписи Статуту свідчать про умови доведення наказу до відому військовослужбовців, обов`язки останній щодо виконання виданого наказу, а також умови неможливості виконання відданого наказу. Речення друге абзацу третього статті 37 Статуту зобов`язує військовослужбовця негайно доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні здійснив посилання на виконання ним вимог абзацу третього статті 37 Статуту шляхом повідомлення командиру причин неможливості виконання наказу від 08.11.2024 - неможливість виконання наказу за сімейними обставинами.

Оцінюючи такі доводи обвинуваченого, суд враховує постанову ВС від 20.01.2025 (справа № 759/2917/23). У цій постанові ВС зауважив, що за обставин цього конкретного провадження відкрита відмова засудженого виконати наказ начальника, який полягав у необхідності прибути у населений пункт Київської області з метою зайняття та утримання рубежу оборони, не може обумовлюватися указаними вище висновками ВЛК, оскільки з їх змісту не випливає неможливість виконання військовослужбовцем указаного вище конкретного наказу за ознаками стану здоров`я.

У цьому конкретному провадженні, як зазначив ВС, самі по собі висновки ВЛК, на які посилається сторона захисту, не вказують на законність дій військовослужбовця щодо відмови виконати законний наказ начальника, враховуючи, що на час вчинення такого діяння він служив у відповідній структурній частині відповідного військового формування.

Хоча ці висновки ВС сформульовані у справі, пов`язаній з невиконання наказу щодо прибуття до іншого населеного пункту за станом здоров`я військовослужбовця, однак суд вважає їх прийнятними у цьому провадженні, оскільки обвинувачений в якості неможливості виконання наказу здійснював посилання на сімейні обставини - стан здоров`я його дітей.

На підтвердження обставин, на які обвинувачений здійснював посилання, захисник обвинуваченого надав суду копії свідоцтва про шлюб, свідоцтва про народження дітей, рішення лікарсько-консультативної комісії при КНП «ВОДКЛ ВОР», яким констатована розумова відсталість ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , медичного висновку, який констатований патологічний стан ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який дає право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років.

Відповідно до пункту «д» частини третьої статті 26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок» (далі - Закон № 2232-XII) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу, звільняються із служби на підставах, зокрема, у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем-жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років.

Згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Зі змісту пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах, зокрема, під час дії воєнного стану:

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- дружина, якщо обоє із подружжя проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці;

- військовослужбовці, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, а також коли особа самостійно виховує та утримує дитину за рішенням суду або запис про батька такої дитини в Книзі реєстрації народжень здійснений на підставі частини першої статті 135 Сімейного кодексу України;

- військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років;

- виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років, у разі відсутності інших осіб, які зобов`язані її виховувати;

- утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

- виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність, за умови що такі особи не мають інших працездатних осіб, зобов`язаних відповідно до закону їх утримувати;

- необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

- необхідність здійснювати догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю III групи, встановленої внаслідок онкологічного захворювання, відсутності кінцівок (кінцівки), кистей рук (кисті руки), стоп ніг (стопи ноги), одного з парних органів, або за наявності у дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю III групи онкологічного захворювання, психічного розладу, церебрального паралічу або інших паралітичних синдромів;

- необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, або рішенням експертної команди з оцінювання повсякденного функціонування особи;

- необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, або рішенням експертної команди з оцінювання повсякденного функціонування особи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами;

- якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану;

- якщо їхнім близьким родичам (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) посмертно присвоєно звання Герой України за громадянську мужність, патріотизм, героїчне відстоювання конституційних засад демократії, прав і свобод людини, самовіддане служіння Українському народові, виявлені під час Революції Гідності (листопад 2013 року - лютий 2014 року).

Разом з тим, у наданих стороною захисту документах відсутні відомості про те, що ОСОБА_5 або інша уповноважена особа ініціювала питання звільнення останнього від військової служби з підстав, передбачених статтею 26 Закону № 2232-XII. Тому доводи сторони захисту про наявність правових підстав для невиконання зазначеного вище наказу суд оцінює критично.

З огляду на викладене суд вважає, що в судовому засіданні був доведений факт невиконання ОСОБА_5 наказу, який був йому доведений в установленому порядку.

Крім того, суд враховує, що 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Зазначений Указ затверджений Законом № 2102-IX від 24.02.2022. В подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений і на день вчинення діяння, яке є предметом судового розгляду, а також на час вирішення справи судом дія правового режиму воєнного стану не скасована.

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що діяння ОСОБА_5 охоплюється складом злочину, передбаченого частиною четвертою статті 402 КК, за ознаками непокори, тобто відкритої відмова виконати наказ начальника, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд бере до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, винуватість у вчиненні якого спочатку не визнав, заперечуючи факт вчинення будь-якого кримінально караного діяння, однак у подальшому повідомив, що у повному обсязі визнає винуватість та розуміє, що не мав законних підстав не виконувати наказ начальника.

Суд також встановив, що ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності притягнутий не був, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, у тому числі й дитину-інваліда.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд враховує таке.

Вище суд зазначив, що обвинувачений на початку судового розгляду кримінального провадження винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнавав. Однак у подальшому винуватість у вчиненому визнав та засудив свою поведінку. У постанові від 23.01.2024 (справа №283/2169/19) ВС зауважив, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Вище суд наводив роз`яснення щодо ознак, які свідчать про наявність чи відсутність щирого каяття. Тому, аналізуючи надані суду матеріали справи, суд вважає, що в судовому засіданні була встановлена наявність такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття.

Відповідно до частини другої статті 66 КК при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

За результатами судового розгляду суд встановив, що на утриманні обвинуваченого перебуває двоє малолітніх дітей, одна з яких є інвалідом дитинства і потребує постійного стороннього догляду. Також суд встановив, що вчинення інкримінованого обвинуваченому діяння було зумовлене, зокрема і наявністю зазначеної обставини.

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та наявність на утриманні дитини-інваліда.

Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру кримінального покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, суд враховує таке.

Санкція кримінального закону встановлює безальтернативний вид покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 402 КК (винуватість за вчинення якого доведена за результатом судового розгляду), а саме позбавлення волі. Санкцією кримінального закону при цьому строк такого покарання визначений від 5 до 10 років. Під час звернення до суду із захисною промовою в судових дебатах обвинувачений просив призначити йому покарання з урахуванням положень статті 69 КК.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для застосування при призначенні обвинуваченому кримінального покарання приписів частини першої статті 69 КК, суд вважає за доцільне зауважити таке.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Санкція кримінального закону встановлює безальтернативний вид покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 402 КК (винуватість за вчинення якого доведена за результатом судового розгляду), а саме позбавлення волі.

Разом з тим, зі змісту частини першої статті 62 КК випливає, що покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Зважаючи на викладені вище обставини, які встановлені у судовому засіданні, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому кримінальне покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 та частини першої статті 62 КК у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема початок строку відбування покарання.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 розділу ІІ Порядку відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, затвердженого наказом Міністерства оборони України 04.06.2021 за № 155, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.08.2021 за № 1124/36746 (далі - Порядок) військовослужбовці, засуджені до покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, до набрання вироком суду законної сили в установленому законодавством порядку тримаються на гауптвахтах Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (далі - гауптвахта) або продовжують виконувати обов`язки військової служби у військовій частині (установі).

Згідно з абзацом другим пункту 1 розділу ІІ Порядку після набрання законної сили вироком суду, яким військовослужбовця засуджено до покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, підготовку до відправлення такого військовослужбовця для відбування покарання до дисциплінарного батальйону організовують: якщо військовослужбовець тримався на гауптвахті,- начальник органу управління Служби правопорядку, у зоні діяльності якого розташована гауптвахта; якщо військовослужбовець продовжував виконувати обов`язки військової служби у військовій частині,- командир (начальник) військової частини (установи).

Зі змісту абзацу першого пункту 2 розділу ІІ Порядку випливає, що військовослужбовці, засуджені до покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, направляються до дисциплінарного батальйону під конвоєм Служби правопорядку в установленому порядку.

Отже, строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня приведення вироку до виконання. Разом з тим, на підставі частини п`ятої статті 72 КК строк попереднього ув`язнення обвинуваченого слід зарахувати до строку призначеного йому покарання. При цьому зі змісту підпункту «а» пункту 1 частини першої статті 72 КК випливає, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту. Саме тому зарахування на підставі частини п`ятої статті 72 КК слід здійснювати зі співвідношення одного дня попереднього ув`язнення за один день тримання в дисциплінарному батальйоні.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

09.11.2024 ОСОБА_5 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 402 КК. Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 11.11.2024 до обвинуваченого був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В подальшому застосований до обвинуваченого запобіжний захід був продовжений як слідчим суддею, так і судом.

Вирішуючи питання щодо застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі - КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі - Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 402 Кримінального кодексу України та призначити покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України у виді 1 (одного) року тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 11.11.2024 по день приведення вироку до виконання зарахувати до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання в дисциплінарному батальйоні.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, - залишити без змін до приведення вироку до виконання.

Речові докази: DVD-диски, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, - залишити у справі.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: