справа № 518/927/23
провадження № 51-5161км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там же, не судимого на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Ширяївський районний суд Одеської області вироком від 24 січня 2024 року засудив ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а відповідно до ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
2. За вироком судуОСОБА_8 визнано винуватим у самовільному залишенні ним як військовослужбовцем місця служби, вчиненому в умовах воєнного стану.
3. Так, ОСОБА_8 , будучи призваним 25 лютого 2022 року на військову службу за мобілізацією та обіймаючи посаду солдата резерву запасного взводу 33 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , 30 вересня 2022 року в умовах воєнного стану з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби самовільно залишив місце служби в АДРЕСА_2 (точна адреса не зазначається у зв`язку із введенням в України правового режиму воєнного стану) й ухилявся від проходження військової служби, займаючись особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби, до 22 травня 2023 року, коли добровільно та з власної ініціативи прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
4. Одеський апеляційний суд скасував вирок Ширяївського районного суду Одеської області в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив покарання за ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок стосовно ОСОБА_8 апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить змінити вирок апеляційного суду, застосувавши до підзахисного правила ст. 75 або ст. 69 КК. Скаржниця вважає вирок апеляційного суду незаконним і несправедливим. Зазначає, що апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції про застосування до засудженого положень ст. 75 КК, не врахував обставин, на які вказав місцевий суд, зокрема того, що ОСОБА_8 визнав свою вину і щиро розкаявся, активно сприяв органам досудового слідства в розкритті кримінального правопорушення і ніколи не змінював своєї позиції, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, вважається несудимим, за станом здоров`я не може виконувати покладені на нього службові обов`язки, має стійкі соціальні зв`язки, зокрема на його утриманні перебуває батько похилого віку, через хворобу якого вимушений був залишити місце служби, після чого самостійно добровільно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Як зауважує захисниця, апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_8 добровільно з власної ініціативи в перший день введення воєнного стану в Україні прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 і 25 лютого 2022 року його було зараховано на військову службу, за даними досудової доповіді органу пробації він не є суспільно небезпечною особою і його виправлення можливе в умовах без ізоляції від суспільства. Таким чином, скаржниця вважає, що апеляційний суд, скасувавши рішення суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначив засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і його особі, чим порушив вимоги ст. 65 КК щодо справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, захисниця вказує, що під час досудового слідства і в суді першої інстанції було порушено право ОСОБА_8 на захист, оскільки до справи не було залучено адвоката і не роз`яснено обвинуваченому права на укладення угоди з прокурором про визнання винуватості.
6. Прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 подала заперечення на касаційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в якому звертає увагу на те, що ОСОБА_8 військовим командуванням характеризується негативно, вчинив тяжкий злочин і своєю поведінкою не довів можливості виправлення в умовах відбування покарання без ізоляції від суспільства, оскільки після постановлення вироку судом першої інстанції із застосуванням положень ст. 75 КК на службу не повернувся, хоча мав можливість виконувати обов`язки з військової служби. Наголошує, що в умовах воєнного стану призначення ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням нівелюватиме принцип невідворотності справедливого покарання за скоєння правопорушень, пов`язаних із ухиленням від несення військової служби, і сприятиме поширенню вчинення аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями та підриву військової дисципліни, що вплине на боєздатність військових підрозділів. Тому вважає вирок апеляційного суду законним й обґрунтованим, а призначене цим судом покарання таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винуватого.
Позиції учасників судового провадження
7. У судовому засіданні прокурори ОСОБА_6 і ОСОБА_5 вважали, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню і просили вирок Одеського апеляційного суду від 22 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.
8. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
9. Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
10. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
11. Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
12. Обґрунтованість засудження ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК у касаційній скарзі не заперечується. Водночас захисник вважає вирок суду апеляційної інстанції незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки до ОСОБА_8 не застосовано закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 75 або ст. 69 КК.
13. Суд уважає доводи сторони захисту про незаконність вироку апеляційного суду через скасування рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
14. Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
15. Вирок суду апеляційної інстанції, як визначено ч. 2 ст. 420 КПК, повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
16. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
17. Загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
18. Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання зі звільненням винуватого від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині - скасуванню. Суд апеляційної інстанції ухвалив вирок, яким призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 407 КК у виді реального позбавлення волі.
19. Апеляційний суд указав, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про можливе звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і постановив таке рішення без належного обґрунтування.
20. Мотивуючи своє рішення, цей суд звернув увагу на те, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характер та обставини злочину, дані про особу винуватого, який раніше не судимий на підставі ст. 89 КК, визнав свою вину, за місцем служби характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину.
21. Зазначених обставин, на переконання суду апеляційної інстанції, недостатньо для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання за приписами ст. 75 КК.
22. Як правильно відзначив апеляційний суд, за змістом ст. 75 КК усі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
23. Апеляційний суд обґрунтовано звернув увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження є службова характеристика від 05 листопада 2022 року, видана командиром військової частини, за даними якої військовослужбовець ОСОБА_8 характеризується негативно (а. с. 86, 87).
24. При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що місцевий суд належним чином не врахував, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, у період воєнного стану, під час військової агресії, самовільно залишив місце служби, за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим і мати високу моральну й патріотичну свідомість, учинив тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби. Самовільне залишення ним місця служби тривало понад 7 місяців, що свідчить про його негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку і є ганебним прикладом нехтування обвинуваченим вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.
25. Також суд апеляційної інстанції правильно звернув увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за самовільне залишення місця служби в умовах воєнного стану вочевидь не буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 і не сприятиме запобіганню вчинення аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки, може породити в них відчуття безкарності, впевненість у тому, що відмова захищати вітчизну, зокрема самовільне залишення місця служби, ухилення від несення військової служби, у кінцевому результаті не матиме наслідком реальне покарання, що може призвести до підриву військової дисципліни у військах і розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
26. Таке рішення апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, зокрема, в постанові від 15 листопада 2023 року у справі № 608/67/23 (провадження № 51-4216км23) про те, що звільнення особи, засудженої за ч. 5 ст. 407 КК, від відбування покарання з випробуванням, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК, оскільки в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо в регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення тих, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням, демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.
27. З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов слушного переконання, що поза увагою суду першої інстанції залишилися обставини, які мають значення під час обрання порядку відбування призначеного покарання, а тому висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК є необґрунтованим, оскільки його було зроблено без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права.
28. Таким чином, апеляційний суд ухвалив правильне рішення про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
29. Твердження ОСОБА_8 про те, що він вимушено залишив розташування військової частини та поїхав доглядати за батьком пенсійного віку, апеляційний суд визнав надуманими, адже вказані обставини не були підтверджені в ході апеляційного розгляду. Як правильно зазначив цей суд, навіть за наявності згаданих обставин обвинувачений ОСОБА_8 мав можливість скористатися своїм правом на відпустку, переведення до іншої частини чи взагалі звільнення з військової служби у зв`язку зі здійсненням догляду за батьком, звернувшись до керівництва військової частини з відповідним рапортом.
30. У касаційній скарзі сторона захисту також посилається на хворобу батька як на поважну причину залишення ОСОБА_8 місця служби, проте жодних підтверджень цьому касаційному суду не надала.
31. Не залишилося поза увагою апеляційного суду й посилання ОСОБА_8 на його непридатність до військової служби за станом здоров`я, яке спростовується даними довідки Військово-лікарської комісії від 05 липня 2022 року про те, що солдат ОСОБА_8 , 1969 року народження, непридатний до служби в морській піхоті, проте придатний до проходження військової служби в інших підрозділах (а. с. 134).
32. Верховний Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 усвідомив протиправність своїх дій і прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 лише через 7 місяців після вчинення самовільного залишення місця служби, а саме 22 травня 2023 року після реєстрації кримінального провадження і проведення розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, отримавши 24 травня 2023 року копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування (а. с. 11). Це підтверджує його безвідповідальне ставлення до служби та обов`язку із захисту батьківщини.
33. За таких обставин Суд не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
34. Стосовно твердження захисника про наявність підстав для застосування до засудженого правил ст. 69 КК,Верховний Суд уважає, що сукупність зазначених вище обставин не є такою, що істотно знижує ступінь суспільної небезпечності винуватця та прямо вказує на можливість досягнення мети його виправлення і перевиховання в більш короткий термін, ніж визначено санкцією вказаного закону України про кримінальну відповідальність.
35. Також є неспроможними доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченого на захист. Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування і в суді першої інстанції ОСОБА_8 вручалися пам`ятки про права та обов`язки з роз`ясненням, у тому числі права мати захисника, проте засуджений жодних клопотань стосовно цього не заявляв.
36. Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, допущених апеляційним судом у кримінальному провадженні, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено, тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Вирок Одеського апеляційного суду від 22 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3