Дата документу 14.04.2025 Справа № 335/8373/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/8373/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/200/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст.185КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2025 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_12 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працевлаштованого, не одруженого, дітей на утриманні не має, здобув середню освіту, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене дане кримінальне правопорушення.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працевлаштованого, не одруженого, дітей на утриманні не має, здобув середню освіту, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене дане кримінальне правопорушення,

В порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 18.06.2021 року, приблизно о 3 год. 00 хв., він, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , заздалегідь домовившись з останнім про вчинення злочину та розподіливши ролі між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись на ділянці місцевості між будинками № 17 та № 19 по бул. Центральному в м. Запоріжжі, переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, стежачи за навколишньою обстановкою з метою своєчасного попередження про можливу небезпеку та тим самим забезпечивши таємний характер спільних злочинних дій, проникли до телекомунікаційного колодязю та за допомогою заздалегідь заготовленого ножа зрізали кабель ТПП 100х2х0,4, довжиною 47 метрів 0 сантиметрів, вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7801-ТВ від 30.06.2021 року складає 2125 гривні 81 копійок та кабель ТПП 30х2х0,4, довжиною 47 метрів 0 сантиметрів, вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7801-ТВ від 30.06.2021 року складає 647 гривні 19 копійок, які належать АТ «Укртелеком».

У подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 очистили кабельну продукцію від обмотки та поклали вищевказаний кабель до транспортного засобу марки «ВАЗ 21053», д.н.з. НОМЕР_1 , в кузові зеленого кольору, 1996 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , під заднє сидіння з метою подальшого перевезення до пункту металоприйому для здачі та покинули місце вчинення кримінального правопорушення.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину разом із викраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду АТ «Укртелеком» на загальну суму 2 773 гривень 00 копійок.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що 18.06.2021 року, приблизно о 3 год. 00 хв., він, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , заздалегідь домовившись з останнім про вчинення злочину та розподіливши ролі між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись на ділянці місцевості між будинками № 17 та № 19 по бул. Центральному в м. Запоріжжі, переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, стежачи за навколишньою обстановкою з метою своєчасного попередження про можливу небезпеку та тим самим забезпечивши таємний характер спільних злочинних дій, проникли до телекомунікаційного колодязю та за допомогою заздалегідь заготовленого ножа зрізали кабель ТПП 100х2х0,4, довжиною 47 метрів 0 сантиметрів, вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7801-ТВ від 30.06.2021 року складає 2125 гривні 81 копійок та кабель ТПП 30х2х0,4, довжиною 47 метрів 0 сантиметрів, вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7801-ТВ від 30.06.2021 року складає 647 гривні 19 копійок, які належать АТ «Укртелеком».

У подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 очистили кабельну продукцію від обмотки та поклали вищевказаний кабель до транспортного засобу марки «ВАЗ 21053», д.н.з. НОМЕР_1 , в кузові зеленого кольору, 1996 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , під заднє сидіння з метою подальшого перевезення до пункту металоприйому для здачі та покинули місце вчинення кримінального правопорушення.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину разом із викраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду АТ «Укртелеком» на загальну суму 2 773 гривень 00 копійок.

Стороною обвинувачення зазначені дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

За наслідком судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку, що сукупність наданих прокурором та досліджених в ході судового розгляду кримінального провадження доказів не доводить того, що обвинувачені вчинили інкриміноване їм кримінальне правопорушення, а тому вважав за необхідне ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати невинуватими у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдати їх на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_12 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а висновки суду, викладені у судовому рішенні такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Під час апеляційного розгляду для усунення невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить повторно допитати представника потерпілого; дослідити письмові докази: протоколи огляду місця події від 18.06.2021 року, протокол огляду місця події від 06.07.2021 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання обвинувачених, надані ними в суді, не узгоджуються з показаннями, наданими свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та дослідженими у ході розгляду вказаного кримінального провадження письмовими доказами. Так, відповідно до дослідженого в ході судового розгляду протоколу огляду місця події від 18.06.2023 року о 4 годині 45 хвилин автомобіль ВАЗ 2105 перебував на ділянці місцевості, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Патріотична, буд. 57. Тобто, вказаним протоколом огляду місця події спростовуються показання обвинувачених в частині того, що обвинувачених після прибуття слідчо-оперативної групи на місце події відвезли до Відділу поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області та, нібито, там приблизно о шостій годині ранку поліцейські в їх присутності вилучили з автомобіля кабельно-провідникову продукцію. Відділ поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Возз`єднання України, буд. 32, тобто це не та адреса, яка вказана в протоколі огляду місця події, який підписаний усіма учасниками зазначеної слідчої дії. Даний факт підтверджується і допитами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які у своїх поясненнях суду зазначили, що зупинили вказаний транспортний засіб по вул. Патріотичній у м. Запоріжжі.

Вважає, що доводи обвинувачених про те, що визнавальні показання під час досудового розслідування були надані ними під психологічним тиском працівників поліції не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачені та їх захисники не зверталися зі скаргами (заявами) на неправомірні дії працівників правоохоронних органів з приводу застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 фізичного чи психологічного насильства, та не ініціювали проведення належної перевірки цих обставин, доказів такого звернення надано не було. Також допитаний у якості свідка ОСОБА_15 , який був присутній під час огляду місця події у якості понятого, зазначив, що обвинувачені без жодного примусу пояснювали звідки вони вирізали кабель та з якою метою. Таким чином, висновок суду про те, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 не спростовують версію подій, повідомлену обвинуваченими, є невірним, оскільки показання вказаних свідків узгоджуються як з показаннями свідка ОСОБА_15 , так і з протоколами огляду місця події.

Крім того, версія обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він, нібито, знайшов вказаний кабель на сміттєзвалищі ніяким чином не підтверджується допитом свідка захисту ОСОБА_16 . Так, вказаний свідок, зазначив, що він декілька разів бачив як обвинувачений ОСОБА_7 збирав металобрухт на сміттєзвалищі поблизу їх місця роботи. Проте, на запитання прокурора чи бачив він напередодні 18.06.2021 року у ОСОБА_7 металобрухт у вигляді кабелів він зазначив, що не пам`ятає такого.

Також, про існування вказаного свідка стороні обвинувачення та суду було повідомлено лише наприкінці розгляду вказаного кримінального провадження. Під час досудового розслідування, підготовчого засідання та усього судового розгляду стороною захисту не заявлялись клопотання про допит вказаного свідка.

Твердження суду про те, що огляди місця події не містять у собі зазначення індивідуальних ознак віднайдених речей, стороною обвинувачення не доведено, що віднайдена у обвинувачених кабельно-провідникова продукція становила раніше одне ціле з залишками кабелів, віднайденими в каналізаційному колодязі біля будинку № 19 по бул. Центральному у м. Запоріжжі, спростовується показаннями, наданими представником потерпілого під час його допиту у суді та дослідженими в ході судового розгляду речовими доказами.

Так, допитаний в якості представника потерпілого ОСОБА_11 зазначив, що після отримання АТ «Укртелеком» повідомлення про можливе викрадення кабелю 18.06.2021 року на місце події виїжджали працівники технічного напрямку, які і встановили марку, довжину та вид викраденого кабелю, а також місце викрадення майна. Працівниками було встановлено, що викрадений кабель є саме телефонним з відповідними характеристиками. У своїх показаннях представник потерпілого, який є працівником АТ «Укртелеком», зазначив, що викрадений кабель є саме марки ТПП 100x2x0,4 довжиною 47 метрів та ТПП 30x2x0,4 довжиною 47 метрів.

Також підтвердив, що технічні працівники АТ «Укртелеком» визначили, що віднайдений кабель є саме телефонним і належить АТ «Укртелеком» саме тому ними і було подано заяву про вчинення кримінального правопорушення, після з`ясування того, що кабель належить їм та був викрадений з колодязю, який перебуває на балансі АТ «Укртелеком».

Крім того, згідно письмових матеріалів кримінального провадження, у машині обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено очищену кабельно-провідникову продукцію, а поруч з колодязем біля буд. 19 по бул. Центральному у м. Запоріжжі було виявлено залишки кабельно-провідникової продукції та без жил, що підтверджується протоколами оглядів місця події від 18.06.2021 року.

Вказані обставини підтверджуються і оглядом речових доказів, який було проведено під час судового засідання за участю представника потерпілого АТ «Укртелеком».

Під час огляду кабелю представником потерпілого було підтверджено, що весь вилучений кабель є телефонним та належить АТ «Укртелеком». Таким чином, висновки суду про те, що стороною обвинувачення не доведено приналежність віднайденого кабелю АТ «Укртелеком» не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Крім того, визнаючи недопустимими докази (ніж), отримані під час обшуку слідчим 06.07.2021 року автомобіля, оформленого протоколом огляду місця події, суд не врахував ті обставини, що вказаний транспортний засіб було вилучено дізнавачем під час огляду місця події 18.06.2021 року. У подальшому, 18.06.2021 року транспортний засіб ВАЗ 21053 постановою слідчого було речовим доказом та 23.06.2021 року слідчим суддею накладено арешт. У подальшому слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене під час огляду майно (ніж), яке слідчим суддею 09.07.2021 року було задоволено, оскільки слідчим було оглянуто автомобіль, на який вже накладено арешт, тобто додаткового дозволу від слідчого судді про обшук чи огляд автомобіля законом не вимагається, оскільки вказаний транспортний засіб вже арештований та визнаний речовим доказом.

Таким чином, суд безпідставно визнав недопустимим доказом ніж, вилучений в ході огляду місця події 06.07.2021 року та фактичні дані, викладені у висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 14.07.2021 року. Так, у вказаному висновку експерт зазначає, що один кінець дослідженого кабелю було перерізано знаряддям (інструментом), яке має пласку загострену робочу частину по типу наданого на дослідження ножа, який вилучено з машини обвинуваченого ОСОБА_7 .

Отже, вважає що всі зібрані докази, в їх сукупності, підтверджують фактичні обставини в кримінальному провадженні, встановлені в спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а також доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

У судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор наполягав на необхідності повторного дослідження доказів, зазначаючи, що висновки суду першої інстанції є помилковими в частині визнання окремих доказів недопустимими. Зокрема, прокурор стверджував, що огляд транспортного засобу був проведений за добровільною згодою обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, на його думку, відсутні підстави для застосування до цієї процесуальної дії вимог, передбачених для проведення обшуку, і отримання відповідної ухвали слідчого судді не вимагалося. Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати вирок суду першої інстанції як такий, що є незаконним і необґрунтованим.

Представник потерпілого, ОСОБА_11 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав позицію сторони обвинувачення, без подання додаткових пояснень, зазначивши, що вважає виправдувальний вирок необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 заперечив проти доводів апеляційної скарги прокурора, наголосивши на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції. Зазначив, що огляд автомобіля фактично був обшуком, оскільки відбувався без відповідної ухвали слідчого судді та за відсутності належно оформленої добровільної згоди. Крім того, захисник акцентував увагу на тому, що ніж, вилучений під час цього огляду автомобіля, згідно з висновком експерта, не є тим знаряддям, яким були здійснені зрізи кабелю. Також захисник звернув увагу суду на те, що свідки, чиї показання було покладено в основу обвинувачення, є працівниками поліції, які безпосередньо брали участь у затриманні обвинувачених, що ставить під сумнів їхню неупередженість. Відеозаписи з боді-камер поліцейських, які мали б зафіксувати обставини зупинки та затримання, до матеріалів кримінального провадження не долучені, що, на думку захисника, ставить під сумнів законність дій правоохоронців. Крім того, обвинувачені фактично перебували під контролем поліції понад добу без складання протоколу затримання, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю підтримав позицію свого захисника та заперечив проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 також висловив заперечення проти доводів апеляційної скарги, зазначивши, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам справи. Він наголосив, що за результатами проведеної експертизи не встановлено, що саме канцелярським ножем, вилученим під час огляду автомобіля, було здійснено зріз кабелю. Крім того, захисник зауважив, що встановлений розмір шкоди є недостатнім для кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні повністю підтримав позицію свого захисника та заперечив проти доводів прокурора.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, представника потерпілого, обвинувачених, їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, пояснивши, що працював автослюсарем у гаражному кооперативі «Перемога» на вул. Сєдова в м. Запоріжжі. Улітку 2021 року він знайшов на сміттєзвалищі кабель і залишив його в багажнику свого автомобіля ВАЗ 2105 на декілька днів. У ніч на 18.06.2021, після ремонту автомобіля разом з ОСОБА_8 , вони вирушили його випробувати. По дорозі погодилися підвезти незнайомця на бул. Центральний. Після цього їх зупинили працівники поліції за порушення ПДР. Під час огляду автомобіля поліцейські виявили кабель у багажнику і переклали його під заднє сидіння, викликавши слідчо-оперативну групу. Притулу та Ібрагімова доставили до відділу поліції, де кабель було вилучено. Затриманим не роз`яснювали їхніх прав, не складали протокол затримання, мобільні телефони вилучили. За словами ОСОБА_17 , пізніше поліція змусила їх визнати вину під погрозами. Через декілька днів слідчий провів обшук автомобіля Притули на подвір`ї відділу поліції. В ході цього обшуку вилучили ніж, який ОСОБА_17 зберігав у «бардачку».

У судовому засіданні суду першої інстанціїобвинувачений ОСОБА_8 підтвердив обставини, повідомлені ОСОБА_7 , зазначивши, що не знав про кабель у багажнику. Також заявив, що визнання вини під час огляду місця події було результатом тиску з боку поліції, який вони з ОСОБА_7 сприймали як реальний.

Представник потерпілого ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що отримав дзвінок від поліції щодо затриманого автомобіля з кабелем. На місце події виїжджали технічні працівники АТ «Укртелеком», які встановили вид і кількість викраденого кабелю. На підставі їх висновків було підготовлено заяву до поліції та подано цивільний позов. Сам ОСОБА_11 на місці події не був і не пам`ятає, як було встановлено місце крадіжки.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_15 , який показав, що влітку 2021 року він був залучений у якості понятого при проведенні огляду місця події. За його словами, під час огляду, окрім нього, був присутній ще один понятий. Слідчим оглядалося місце ймовірного вчинення крадіжки електричних дротів. Зокрема, перший огляд проводився на території біля будинку №19 по бульвару Центральному в м. Запоріжжі, а другий приблизно за 50 метрів від зазначеної адреси. На другому місці, в заростях було виявлено кілька фрагментів кабелю чорного кольору загальною довжиною близько 50 метрів, які після завершення огляду працівники поліції зв`язали в одну бухту та завантажили до службового автомобіля. На першій ділянці огляду було виявлено телекомунікаційний колодязь, прикритий дерев`яним листом. У процесі огляду обвинувачені без будь-якого примусу або тиску з боку правоохоронців вказали на цей колодязь, стверджуючи, що саме звідти вони вирізали кабель. У вказаному колодязі свідок бачив обрізані кінці декількох кабелів, що стирчали зі стінок.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що є інспектором Управління патрульної поліції в Запорізькій області. У літній період 2021 року, орієнтовно о третій годині ночі, він разом зі своїм напарником, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_14 здійснював патрулювання в межах Вознесенівського району м. Запоріжжя. На вулиці Патріотичній вони зупинили легковий автомобіль марки ВАЗ 2105 у зв`язку з очевидним порушенням Правил дорожнього руху відсутністю переднього бампера. Під час перевірки було встановлено, що в автомобілі перебували двоє осіб ОСОБА_7 за кермом та ОСОБА_8 на передньому пасажирському сидінні. Водій не мав при собі посвідчення водія, в зв`язку з чим на нього було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 126 КУпАП. Обидва обвинувачені виглядали помітно нервовими, їхній одяг був брудним. В ході візуального огляду автомобіля, проведеного крізь відчинені на прохання поліцейських двері, було виявлено мідний кабель, що знаходився під заднім сидінням. Обвинувачені не змогли пояснити походження цього кабелю. У зв`язку з було прийнято рішення викликати на місце події слідчо-оперативну групу, яка прибула приблизно через півтори години.

Свідок ОСОБА_14 , заступник командира роти №1 батальйону №1 УПП в Запорізькій області, в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив вказані вище обставини. Зазначив, що під час патрулювання разом із ОСОБА_13 вони зупинили технічно несправний автомобіль ВАЗ 2105. Саме він особисто відчинив задні двері автомобіля зі згоди водія, при цьому будь-якого обшуку транспортного засобу не здійснювалося. Кабель був візуально доступний його частина визирала з-під заднього сидіння, яким він був прикритий. З метою встановлення обставин походження виявленого предмета було викликано слідчо-оперативну групу. До моменту її прибуття обвинуваченим запропонували залишатися на місці.

Свідок захисту ОСОБА_16 , приватний підприємець, який надає послуги з ремонту автомобілів у кооперативі «Перемога» на вул. Сєдова в м. Запоріжжі, в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що обвинувачений ОСОБА_7 працював у нього на постійній основі з 2020 року в якості помічника автослюсаря, без укладення письмового трудового договору. На території кооперативу розташоване сміттєзвалище, де часто викидається металобрухт. Свідок неодноразово бачив, як ОСОБА_17 збирав металеві предмети на згаданому звалищі. Іноді в цьому йому допомагав ОСОБА_8 .

Щодо інших свідків, заявлених стороною обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 слід зазначити, що вони жодного разу не з`явилися до суду першої інстанції за викликами. Прокурор, не забезпечивши їхню явку, 11 листопада 2022 року відмовилася від подальшого виклику зазначених свідків. В подальшому їхній виклик ініціювала сторона захисту.

Суд першої інстанції, сприяючи реалізації стороною захисту права на захист, вжив усіх належних заходів для забезпечення явки свідків: надсилав судові виклики, робив запити до уповноважених органів щодо їхнього місця перебування, зокрема в контексті військової служби в умовах воєнного стану, а також постановляв ухвали про привід.

Водночас, незважаючи на вжиті заходи, жоден зі свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не з`явився в судові засідання, причин неявки не повідомляв, а ухвали про привід органами поліції виконані не були.

У зв`язку з цим 24 травня 2023 року сторона захисту також відмовилася від подальшого виклику вказаних свідків та просила суд змінити порядок дослідження доказів.

Крім того, судом першої інстанції уході судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України безпосередньо досліджено комплекс доказів, наданих стороною обвинувачення.

Прокурор стверджував, що зазначені докази у своїй сукупності доводять винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Зокрема, було досліджено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а.с. 97-98), з якого вбачається, що відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР 18.06.2021 о 09:13. З рапорту, зареєстрованого в ІТС ІПНП (т. 1 а.с. 99), вбачається, що того ж дня о 04:10 зі служби 102 надійшло повідомлення про зупинку автомобіля ВАЗ 2107 із кабелем у салоні. Згідно з рапортом поліцейського ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 100), у зупиненому автомобілі під заднім сидінням виявлено мідні кабелі.

У заяві начальника дільниці АТ "Укртелеком" (т. 1 а.с. 101) вказано на вчинення крадіжки кабелів із каналізації по бул. Центральному, 17-19. До заяви додано низку супровідних документів, включаючи акти дефектів, довідку про вартість викраденого майна та документ про його облікову належність (т. 1 а.с. 102-106).

Судом досліджено протоколи огляду місця події від 18.06.2021 (т. 1 а.с. 109-115, 121-129, 131-139), які містять дані про огляд транспортного засобу ОСОБА_7 та прилеглої території.

Під час огляду було виявлено зачищену кабельно-провідникову продукцію, фрагменти обмотки кабелю, а також каналізаційний колодязь із кабелем, що мав пошкодження у вигляді зрізів. Однак у жодному з протоколів не вказано індивідуальних ознак виявлених предметів (марка, тип, перетин, довжина тощо), що унеможливлює їх однозначну ідентифікацію як викраденого майна.

Вилучена продукція постановами слідчого була визнана речовими доказами та передана на зберігання до Відділу поліції (т. 1 а.с. 116-117, 130, 140-141). На неї накладено арешт ухвалою слідчого судді від 23.06.2023 (т. 1 а.с. 119-120).

У ході розгляду було також досліджено протокол огляду автомобіля від 06.07.2021, в ході проведення якого було виявлено канцелярський ніж (т. 1 а.с. 152-153), а також висновки експертів НДЕКЦ МВС (т. 1 а.с. 144-150, 159-164), в яких надано оцінку вартості кабелю та інструментів, якими могли бути здійснені зрізи. Експерт ОСОБА_21 встановив ринкову вартість кабелів, а експерт ОСОБА_22 вказав на відсутність чіткої ідентифікації інструмента, яким здійснено один зі зрізів кабелю.

Окрім документальних доказів, суд дослідив речові докази очищену кабельно-провідникову продукцію, фрагменти обмотки кабелю, а також канцелярський ніж із червоною ручкою, огляд яких зафіксував суд під час судового засідання. Судом встановлено, що обмотка одного з фрагментів покриває 100 дротів, однак жодної інженерно-технічної експертизи для підтвердження приналежності цих фрагментів АТ "Укртелеком" проведено не було.

Таким чином, незважаючи на обсяг досліджених доказів, виявлено суттєві недоліки у їх процесуальному оформленні, відсутність належної індивідуалізації вилучених предметів, що не дозволяє з достовірністю підтвердити, що саме ці речі є викраденим майном і що вони пов`язані із обвинуваченими. Відповідно, доводи сторони обвинувачення що до належності речових доказів до предмета інкримінованого злочину залишаються недоведеними.

Колегія суддів, переглянувши в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

У судовому засіданні було встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих і достатніх доказів, які б підтверджували вину обвинувачених у вчиненні крадіжки з проникненням до сховища зв`язку, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України.

Докази обвинувачення мають численні процесуальні недоліки, зокрема не зафіксовано належним чином ідентифікаційні ознаки вилученого кабелю, не було проведено відповідної експертизи, а докази, здобуті унаслідок фактичного обшуку транспортного засобу без ухвали слідчого судді, є недопустимими.

Судова колегія, вважає, що апеляційна скарга прокурора базується на вибірковому тлумаченні матеріалів кримінального провадження та не спростовує належним чином установлених обставин кримінального провадження, які покладені в основу виправдувального вироку першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує про нібито незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вважаючи, що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також тлумачить дії суду як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

З цих підстав апелянт просить скасувати ви правду вальний вирок і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити їм відповідне покарання.

Разом з тим колегія суддів, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з матеріалами кримінального провадження та вимогами кримінального процесуального закону, приходить до висновку, що наведені у скарзі аргументи не містять достатніх правових підстав для скасування вироку суду першої інстанції.

Суд першої інстанції, діючи в межах своїх процесуальних повноважень, відповідно до принципів змагальності, презумпції невинуватості, обов`язку доведення вини стороною обвинувачення та застосовуючи стандарт доведення«поза розумним сумнівом», всебічно, повно та неупереджено дослідив усі надані докази, надав їм відповідну правову оцінку та обґрунтовано дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

У відповідності до ч. 2 ст. 17 КПК України, особа підлягає виправданню у разі, якщо її винуватість не доведена належними, допустимими та достовірними доказами поза розумним сумнівом.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу на відсутність прямих доказів, які б беззаперечно вказували на вчинення обвинуваченими злочину саме у спосіб, зазначений в обвинувальному акті.

Так, протоколи огляду місця події від 18.06.2021 (т. 1 а.с. 109-115, 121-129, 131-139), на які посилається сторона обвинувачення, не містять належної ідентифікації вилученої кабельно-провідникової продукції, що унеможливлює встановлення її належності АТ «Укртелеком».

У цих протоколах відсутні точні технічні характеристики, зокрема марка, перетин, довжина, колір оболонки, які є необхідними для ототожнення з викраденими кабелями.

Водночас, для кваліфікації дій як викрадення майна, що належить потерпілому, обов`язковим є доведення саме факту належності майна конкретному власнику - у даному випадку АТ «Укртелеком».

Неможливість ототожнення вилученої кабельної продукції з майном потерпілого ставить під сумнів сам факт викрадення у потерпілого, що є ключовим для встановлення складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, сторона обвинувачення не вжила заходів для усунення вказаних недоліків шляхом проведення відповідної судово-технічної або інженерно-електротехнічної експертизи, яка з використанням спеціальних знань могла б підтвердити належність вилучених фрагментів кабелю до мереж зв`язку АТ «Укртелеком».

Відсутність висновків такої експертизи унеможливлює повноцінну перевірку об`єктивної сторони інкримінованого злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, саме на обвинувачення покладається обов`язок доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, включаючи обов`язок підтвердити, що вилучені предмети мають пряме відношення до предмета злочину.

Щодо показань представника потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначені показання не можуть вважатися належним доказом фактичних обставин події.

Як убачається з матеріалів справи та самого змісту показань представника потерпілого ОСОБА_11 , він не був очевидцем вчинення кримінального правопорушення, не перебував на місці події в момент його фіксації, не здійснював власноручного візуального або технічного огляду вилученої кабельно-провідникової продукції, а також не залучався до процесу відбору чи аналізу речових доказів.

Його участь звелася виключно до оформлення та підписання документів на підставі внутрішньої інформації, отриманої від інших співробітників АТ «Укртелеком», які також не були допитані в суді.

Більше того, представник потерпілого ОСОБА_11 не має спеціальної технічної освіти чи відповідної кваліфікації, яка б дозволяла йому самостійно визначати марку, довжину, перетин або інші ідентифікаційні характеристики кабельно-провідникової продукції.

Таким чином, його твердження про те, що вилучений кабель є телефонним і належить саме АТ «Укртелеком», є лише припущенням, що не ґрунтується на безпосередньому сприйнятті фактичних обставин або спеціальних знаннях.

У контексті кримінального процесу це означає, що така інформація не має доказового значення, оскільки не відповідає вимогам ст. 84 КПК України щодо фактичних даних, отриманих у встановленому законом порядку.

Крім того, сам представник потерпілого у своїх показаннях прямо визнав, що на місце події не виїжджав і не може пригадати, яким чином було встановлено саме місце крадіжки та характеристики викраденого кабелю.

Це ще раз підтверджує, що його участь обмежувалася формальним документальним супроводом справи, а не участю в слідчих діях або встановленні ключових обставин злочину.

Доводи апелянта щодо допустимості доказів, отриманих під час огляду автомобіля ОСОБА_7 06.07.2021, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції з огляду на системне порушення норм КПК України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, огляд автомобіля ВАЗ 21053 з державним номером НОМЕР_1 , який було проведено 06.07.2021 року, насправді за своєю суттю являв собою обшук, проведений без дотримання вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Зокрема, в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація про отримання ухвали слідчого судді на проведення цієї слідчої дії, а також відсутні докази добровільної письмової згоди обвинуваченого ОСОБА_7 на проникнення до транспортного засобу з метою його обшуку. Такі дії грубо суперечать вимогам ст. 233, ч. 2 ст. 234, ст. 237 КПК України.

Більше того, показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ним у судовому засіданні, свідчать про те, що після події, через кілька днів, йому зателефонувала слідча та попросила прибути до відділу поліції для проведення обшуку його автомобіля. Зі слів обвинуваченого, обшук проводився на подвір`ї відділу поліції за участі понятих, а хід цієї дії фіксувався на відеокамеру. У ході цього обшуку слідча запропонувала ОСОБА_7 дістати з «бардачка» автомобіля ніж та передати їй, що він і зробив. Обвинувачений також підтвердив, що ніж належить йому і зберігався в автомобілі. Тобто сам факт вилучення речового доказу (ножа), який у подальшому ліг в основу доказової бази обвинувачення, відбувся під час обшуку, який не мав належного процесуального оформлення, що є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону.

Змішування процесуальних форм, коли дії, що за своєю суттю є обшуком, оформлюються як огляд місця події, є неприпустимим, що прямо зазначено в усталеній практиці Верховного Суду.

Зокрема, у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.02.2019 у справах № 159/451/16-к, від 25.09.2018 справа № 623/4131/15-к, від 19.08.2020 справа № 461/7657/16-к, від 03.06.2020 справа № 753/4091/16-к, від 25.05.2021 справа № 455/156/18, від 06.02.2023 справа № 161/6126/19та від 02.11.2023 справа № 676/2054/17, де Верховний Суд послідовно наголошував, що проведення обшуку під виглядом огляду, без належної ухвали слідчого судді чи добровільної згоди особи, що володіє майном, є грубим порушенням процесуального закону, що тягне за собою визнання здобутих у такий спосіб доказів недопустимими згідно зі ст. 87 КПК України.

Отже, дії слідчого щодо проведення огляду транспортного засобу без дотримання вищезазначених вимог є прикладом підміни слідчої (розшукової) дії обшуку іншою процедурою, що суперечить принципу законності та процесуального контролю.

Враховуючи зазначене, вилучені під час цієї дії докази (зокрема ніж) не можуть бути використані як допустимі у кримінальному провадженні, а відтак - не можуть бути належною основою для доведення вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Також, суд першої інстанції правомірно відкинув як недопустимі так звані викривальні показання обвинувачених, які були отримані під час слідчої дії 18.06.2021 року без належного дотримання їхніх прав відповідно до ст. 42 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, під час цих дій обвинуваченим не були забезпечені права на захист, участь захисника та право не свідчити проти себе, що прямо суперечить принципам, закріпленим у ст. 18, 19, 20 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини (справа «Salduz v. Turkey», заява № 36391/02).

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_15 , який був залучений в якості понятого при проведення огляду місця події та в його присутності обвинувачені добровільно пояснили обставини викрадення кабелю слід зазначити, що такі відомості судом першої інстанції обґрунтовано також не були покладені в основу висновків про доведення вини, оскільки мета залучення понятого при проведенні огляду місця події полягає не у фіксації висловлювань потенційного обвинуваченого, а у спостереженні за проведенням безпосередньо процедури огляду місця події і саме з цих питань відповідно до положень ч. 7 ст. 223 КПК України понятого може бути допитано в суді.

Натомість в разі, якщо обвинувачені за твердженням апелянта, на початковому етапі досудового розслідування визнавали свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину та добровільно демонстрували обставини його вчинення, орган досудового розслідування не був позбавлений процесуальної можливості провести слідчий експеримент за їх участі і саме у такий спосіб належно зафіксувати важливі фактичні обставини справи та надати їх для дослідження суду.

Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що сторона обвинувачення у даному випадку не виконала покладений на неї згідно з ч. 1 ст. 92 Кримінального процесуального кодексу України обов`язок щодо доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

За результатами всебічного, повного й неупередженого аналізу всіх доказів, досліджених у ході судового розгляду, колегія суддів констатує, що у такій ситуації, коли жоден з наданих доказів не дозволяє з достатнім ступенем переконання встановити вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а сукупність поданих матеріалів не формує єдиного, логічного, послідовного й юридично обґрунтованого ланцюга, що виключає розумний сумнів, обвинувальний вирок не може бути постановлений.

З урахуванням вимог ч. 2 ст. 17 КПК України, обвинувачені підлягають виправданню саме через недоведеність факту вчинення кримінального правопорушення, а всі сумніви щодо доведеності їх вини мають бути інтерпретовані на їхню користь, як цього вимагає як національне законодавство, так і практика Європейського суду з прав людини.

Також судова колегія відмовляє у повторному допита ті представника потерпілого, досліджені письмових доказів, зокрема протоколів огляду місця події від 18.06.2021 року, протоколів огляду місця події від 06.07.2021 року.

Апеляційний суд при ухваленні такого рішення виходить з того, що вказане клопотання є безпідставним та є лише намаганням сторони обвинувачення переоцінити вже дослідженні докази в цьому провадженні на свою користь.

Слід наголосити, що ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Частиною 3 статті 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з якими порушеннями чи взагалі не досліджені.

Стаття 23 КПК не розглядається як така, що автоматично висуває вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування вироку в апеляційній скарзі.

Якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з їх оцінкою, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (рішення Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій.

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

Колегія суддів вважає, що докази кримінального провадження, показання представника потерпілого протоколи оглядів місця події, про які йдеться мова у клопотання апелянта, не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України.

Заявлене клопотання під час апеляційного перегляду є безпідставними, оскільки таке повторне дослідження вже встановлених обставин є недоцільним, по-скільки всі обставини, які є істотними були належним чином дослідженні судом першої інстанції безпосередньо і будь-яких сумнівів в правильності їх оцінки в колегії суддів не викликають.

Колегія суддів погоджується повністю з висновками місцевого суду та не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання прокурора.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що істотних порушень закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції під час апеляційного перегляду не встановлено.

За таких вищенаведених обставин, в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав правильну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 серпня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які виправдані за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4