ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 року

м. Київ

справа № 755/14815/23

провадження № 51-2841 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 , (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 , (у режимі відеоконференції),

представника потерпілої ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002501 від 10 липня 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 березня 2024 року стосовно ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Дніпровський районний суд м. Києва вироком від 08 листопада 2023 року засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК, а саме в розбещенні неповнолітньої особи, тобто у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, з огляду на таке.

10 липня 2023 року о 01 год 00 хв ОСОБА_6 , перебуваючи на території бази Дитячої юнацької спортивної школи з академічного веслування «Буревісник», що на вул. Паркова дорога, 18, у парку культури і відпочинку «Труханів острів» у м. Києві, тимчасовим жителем якої він є, з метою вчинення розпусних дій щодо осіб жіночої статі, які не досягли шістнадцятирічного віку, зайшов через незамкнені вхідні двері до дерев?яного будинку НОМЕР_1, де на той час відпочивали неповнолітні учениці Київського спортивного ліцею, які брали участь у спортивних зборах з академічного веслування і також проживали на території вказаної бази.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, ОСОБА_6 обрав об?єктом вчинення своїх злочинних дій неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в той час спала на ліжку в указаному будинку. Підійшовши до ліжка, на якому спала ОСОБА_9 , ОСОБА_6 присів на нього поряд з потерпілою, від чого остання прокинулася, а потім заспокоюючи її словами з метою попередження можливого вчинення нею опору його злочинним діям, останній самовільно зняв руками з неї штани разом з нижньою білизною, оголивши статеві органи потерпілої та вчинивши таким чином стосовно неї розпусні дії.

Унаслідок вчинення неповнолітньою потерпілою ОСОБА_9 фізичного опору ОСОБА_6 , останній був змушений припинити свої злочинні дії та втік з місця вчинення злочину.

Київський апеляційний суд ухвалою від 26 березня 2024 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (незастосування положень ст. 69-1 КК), а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість (призначення ОСОБА_6 найсуворішого виду покарання), просить змінити рішення судів попередніх інстанцій у частині призначеного покарання: призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування цього покарання з іспитовим строком 1 рік.

Так, захисник указує про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди потерпілій, адже ОСОБА_6 добровільно:

- видав правоохоронним органам належний йому мобільний телефон, брав активну участь у слідчих діях, нічого не приховуючи надавав інформацію в ході допитів, що, на переконання сторони захисту, було корисним для досудового розслідування;

- відшкодував завдану потерпілій моральну шкоду, а саме 300 доларів США, що підтверджується розпискою її представника та поясненнями останньої в ході судового розгляду щодо відсутності претензій матеріального й морального характеру та відшкодування збитків у повному обсязі.

Разом з тим захисник вважає, що суд апеляційної інстанції:

- дійшов помилкового висновку про те, що відповідні дії ОСОБА_6 не допомогли правоохоронним органам у розслідуванні;

- знехтував фактом свідомого та добровільного відшкодування шкоди, до того ж, зазначивши про неспівмірність обсягу відшкодування щодо виду й тяжкості кримінального правопорушення, вийшов за межі своїх повноважень у цих обставинах, оскільки окремо факт обсягу відшкодування шкоди ніким не оспорювався під час судового розгляду в судах попередніх інстанцій, у зв`язку із чим відповідна позиція виходить за межі розгляду апеляційної скарги, зазначені в ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Також захисник посилається на те, що:

- потерпіла та її законний представник жодного разу не просили суворого покарання для ОСОБА_6 та повідомили, що будь-які небезпечні наслідки для фізичного або психологічного здоров`я потерпілої не настали, до того ж у судових дебатах представник потерпілої повідомив, що потерпіла та її матір не мають до ОСОБА_6 жодних претензій та просять застосувати стосовно нього ст. 75 КК, однак суди попередніх інстанцій проігнорували їх позицію;

- наведені ним пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у зв`язку із чим вважає, що суди попередніх інстанцій під час призначення покарання мали схилятися до менш суворого.

Щодо обставин, які характеризують особу ОСОБА_6 , захисник зазначає, що:

- вказавши про відсутність значення для цього кримінального провадження, у який спосіб і в якому кримінальному провадженні останнього притягували до кримінальної відповідальності з огляду на те, що судимості погашені, суд апеляційної інстанції вважав ці ж самі обставини достатніми для визнання останнього людиною з підвищеною суспільною небезпечністю;

- ОСОБА_6 не мав судимості на дату ухвалення вироку, що, на думку сторони захисту, має більш суттєвий вплив на оцінку його особи;

- суди попередніх інстанцій майже повністю проігнорували характеристику з місця проживання ОСОБА_6 у якій, зокрема, зазначено, що він позитивно характеризується, відповідальний, працьовитий, перебуває із сусідами у дружніх стосунках;

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що до затримання ОСОБА_6 офіційно працював монтажником сталевих та залізобетонних конструкцій у ТОВ «Укртрансміст» і фактично утримував свою громадянську дружину та її малолітню дитину;

- ОСОБА_6 за повісткою прибув до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, після чого його було мобілізовано на військову службу, проте ці обставини були розцінені судами попередніх інстанцій як спосіб ухилитися від відбування покарання, оскільки останній не вступив до лав збройних сил раніше.

Отже, захисник вважає, що за належного встановлення пом`якшуючих обставин суд першої інстанції відповідності до положень ст. 69-1 КК не мав права призначати ОСОБА_6 покарання більш суворе, ніж дві третини від позбавлення волі на строк 5 років.

Окремо захисник звертає увагу на відсутність підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_6 у зв`язку з ухваленням вироку.

Зокрема, захисник зазначає, що:

- суд першої інстанції за відсутності підстав, передбачених ст. 176 КПК, застосував до ОСОБА_6 найбільш суворий запобіжний захід, який мав бути скасований судом апеляційної інстанції;

- суд апеляційної інстанції проігнорував клопотання сторони захисту, подане разом з апеляційною скаргою, про скасування запобіжного заходу;

- передумовою для зміни запобіжного заходу є наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК, а не постановлення судом вироку, який не набрав законної сили, однак у рішенні суду першої інстанції не наведено жодного ризику, який продовжив своє існування чи з`явився з часу застосування стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, у зв`язку із чим зміна запобіжного заходу останньому є незаконною;

- з огляду на ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 2, п. 24 ст. 3, ст. 7, а також главу 18 КПК, зокрема ст. 197 цього Кодексу, запобіжний захід не може бути чинним більше 60 днів з дня проголошення вироку судом першої інстанції, а стороні захисту мало б бути забезпечене право на оскарження такого запобіжного заходу.

Також захисник вважає, що суди попередніх інстанцій, усупереч ст. 72 КК, не зарахували у строк покарання строк перебування ОСОБА_6 під вартою з 10 по 12 липня 2023 року, а також строк його перебування під домашнім арештом з 12 липня по 08 листопада 2023 року, у зв`язку із чим, на думку сторони захисту, остатньому слід зарахувати:

- 2 дні попереднього ув`язнення після затримання за підозрою в учиненні кримінального правопорушення;

- 119 днів перебування під домашнім арештом;

- 139 днів після застосування судом першої інстанції запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На зазначену касаційну скаргу прокурор відділу захисту інтересів дітей та протидії домашньому насильству Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подала заперечення, у яких, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони захисту, просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_7 , а також представник потерпілої ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу захисника та просили її задовольнити;

- прокурор ОСОБА_5 просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення, однак зазначив, що наявні підстави для зміни судових рішень стосовно ОСОБА_6 , оскільки положення ч. 7 ст. 72 КК набрали чинності вже після ухвалення вироку судом першої інстанції та його перегляду в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 3 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися ст. 414 КПК.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 156 КК у касаційній скарзі захисника не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Щодо доводів касаційної скарги про відсутність підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_6 у зв`язку з ухваленням вироку стосовно нього колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Так, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції у резолютивній частині свого рішення зазначив про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, до того ж, як убачається зі змісту мотивувальної частини вироку, навів детальні мотиви прийнятого рішення.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначаючи в резолютивній частині свого рішення про зміну запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, місцевий суд діяв відповідно до наведених вище положень ст. 374 КПК, тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 в порядку апеляційної процедури, зазначив, що місцевий суд дав оцінку діям ОСОБА_6 , який безпосередньо перед судовими дебатами, отримавши дозвіл суду на залишення місця проживання для звернення до медичного закладу та отримання довідки про проходження лікування від алкогольної залежності, прибув до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, де пройшов медичну комісію для проходження військової служби в лавах Збройних Сил України.

Суд апеляційної інстанції зауважив, що:

- пояснення ОСОБА_6 щодо його наміру захищати Батьківщину й отримувати забезпечення для утримання сім`ї суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, зважаючи на обставини, які передували цьому, наявність у нього роботи лише протягом 5 днів до дня вчинення ним кримінального правопорушення і тривалість воєнного стану, введеного в Україні;

- змінюючи ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили з домашнього арешту на тримання під вартою, місцевий суд діяв у межах своїх повноважень, передбачених п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, згідно з яким у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а встановлені судом першої інстанції обставини прибуття обвинуваченого до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, що розцінені як намір ухилитися від відбування покарання, спростовують твердження захисника про відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК, а отже і підстав для зміни запобіжного заходу.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Проте, наводячи аргументи в цій частині (зокрема щодо неврахування ризиків, передбачених ст. 177 КПК, залишення без розгляду клопотання про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою), захисник просить змінити оскаржувані судові рішення лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та звільнити останнього від його відбування, у зв`язку із чим у колегії суддів відсутні підстави для зміни судових рішень (у частині призначеного покарання) саме з огляду на зазначені доводи, оскільки при призначенні покарання та вирішенні питання про звільнення від його відбування суд керується розділами Х ? ХІІ КК, а не положеннями КПК, на які в касаційній скарзі посилається захисник.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість Суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, питання стосовно призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом з тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к, провадження № 51-2335 км 18).

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, ураховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як видно з вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 вид та строк покарання, урахував стан його здоров`я, який не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та нарколога, працює монтажником в ТОВ «Укртрансміст», у відповідності до положень ст. 89 КК є раніше не судимим.

Водночас суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує обвинуваченому покарання, зокрема щире каяття, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

До того ж місцевий суд, з урахуванням:

- ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення;

- даних про особу ОСОБА_6 , який характеризується посередньо, офіційно неодружений, схильний до вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи;

- суспільної небезпечності злочину, який передбачений розділом ІV Особливої частини КК «Кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», а також можливих наслідків від вчинення цієї категорії злочинів;

- обставин учинення кримінального правопорушення, а саме того, що цей злочин учинено стосовно неповнолітньої особи й того, що злочинні дії обвинуваченого було припинено лише внаслідок опору потерпілої;

- особливостей та обставин учинення злочину: форми вини, мотиву й мети, способу, стадії вчинення;

- характеру та ступеня тяжкості наслідків, що настали;

- поведінки під час та після вчинення злочинних дій, загальної виняткової суспільної небезпечності таких дій, їхнього негативного впливу на психіку неповнолітньої потерпілої;

- ставлення обвинуваченого до вчиненого та думки законного представника потерпілої щодо призначення покарання,

дійшов висновку, що достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Разом з тим суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69, 69-1, 75 КК.

З наведеними висновками суду першої інстанції погодилася й колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 (доводи якої є аналогічними з доводами його касаційної скарги), і залишаючи рішення суду першої інстанції без зміни, погодився з висновками, викладеними у вироку щодо виду й строку призначеного обвинуваченому покарання, та дійшов висновку, що саме таке покарання буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, яка полягає не тільки в карі, а й виправленні обвинуваченого та запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Зокрема, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо врахування зазначених вище обставин, а також з тим, що наведені обставини вказують на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, його схильність до вчинення подібних злочинів, у зв`язку із чим вважав, що такі відомості характеризують ОСОБА_6 як особу, яка має низький рівень статевої культури, цинічно ставиться до статевої свободи жінки, не бажає усвідомити її право самостійно та добровільно обирати собі партнера та нехтує можливими наслідками у виді негативного впливу на психічне здоров`я неповнолітньої потерпілої.

До того ж суд апеляційної інстанції звернув увагу й на причини припинення обвинуваченим неправомірної поведінки, основним чинником для чого слугував активний супротив потерпілої, яка розбудила сусідок по кімнаті, і тільки коли останні увімкнули світло, ОСОБА_6 , ховаючи обличчя, утік з місця вчинення кримінального правопорушення.

Водночас суд апеляційної інстанції зауважив, що до ОСОБА_6 раніше вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте він вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, тож, на думку апеляційного суду, зазначене переконливо доводить, що його виправлення неможливе без відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції вважав безпідставними й твердження захисника про те, що місцевий суд дав хибну оцінку даним про особу обвинуваченого в частині притягнення до кримінальної відповідальності, указавши, що, у який спосіб і в якому кримінальному провадженні це відбувалося, не має ніякого значення для цього кримінального провадження з огляду на те, що судимості погашені, до того ж ці обставини підтверджуються офіційним документом - витягом з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», порядок роботи якої регламентується положенням, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 березня 2022 року № 207.

Звернув суд апеляційної інстанції увагу й на те, що місцевий суд дав оцінку діям ОСОБА_6 , який безпосередньо перед судовими дебатами, отримавши дозвіл суду на залишення місця проживання для звернення до медичного закладу й отримання довідки про проходження лікування від алкогольної залежності, прибув до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, де пройшов медичну комісію для проходження військової служби в лавах Збройних Сил України. До того ж колегія суддів суду апеляційної інстанції зауважила, що суд першої інстанції правильно не взяв до уваги пояснення ОСОБА_6 щодо його наміру захищати Батьківщину та отримувати забезпечення для утримання сім`ї, зважаючи на обставини, які передували цьому, наявність у нього роботи лише протягом 5 днів до дня вчинення ним кримінального правопорушення й тривалість воєнного стану, введеного в Україні.

З огляду на зазначене, посилання в касаційній скарзі на позитивну характеристику ОСОБА_6 в цілому не спростовують висновків судів попередніх інстанцій у цій частині.

Спростовуючи доводи захисника про те, що потерпіла не просила суворого покарання для ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції зазначив, що думка потерпілої не є визначальною для суду, до того ж під час допиту неповнолітня ОСОБА_9 повідомила, що не хотіла б примирятися з обвинуваченим.

З такими висновками погоджується і Верховний Суд.

Перелік обставин, які пом`якшують покарання, визначений у ч. 1 ст. 66 КК.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Верховний Суд не погоджується з доводами захисника про безпідставне незастосування судом першої та апеляційної інстанцій положень ст. 69-1 КК до обвинуваченого, з огляду на таке.

Так, положеннями ст. 69-1 КК передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто безумовною підставою для застосування ст. 69-1 КК є встановлення трьох складових: 1) наявність обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу; 2) відсутність обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї вини.

Як видно з вироку, суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, щире каяття.

Інших обставин, які пом`якшують покарання, зокрема й тих, на які у своїй касаційній інстанції посилається захисник, установлено не було.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначив про непереконливість доводів апеляційної скарги захисника (які є аналогічними з доводами його касаційної скарги) щодо наявності ще двох обставин, які пом`якшують покарання та не враховані місцевим судом, а саме: добровільне відшкодування шкоди та активне сприяння розкриттю злочину.

З такою позицією суду апеляційної інстанції погоджується й Верховний Суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Конституції України будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються за законом.

Так, під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції вважав за необхідне згідно з положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосувати також як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Місцевий суд зазначив, що гарантування реалізації прав та свобод дітей є одним з пріоритетів діяльності будь-якої цивілізованої країни світу. Так, відповідно до частин 1, 2 ст. 3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають усіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Так, суд першої інстанції врахував, що:

- злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи становлять собою велику суспільну небезпеку, характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винних. Вони, у більшості випадків, пов`язані з посяганням на статеву свободу особи або її статеву недоторканість, такі злочини грубо принижують гідність потерпілої від злочину особи, заподіюють їй глибоку психічну травму, можуть завдати серйозної шкоди її здоров`ю. Ці злочини є надзвичайно небезпечними;

- суспільна небезпека злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи визначається не лише посяганням на статеву свободу або статеву недоторканість особи, а й заподіянням шкоди іншим суспільним відносинам та соціальним цінностям ? нормальному фізичному й психічному розвитку дітей і підлітків, здоров`ю, честі та гідності особи тощо. Так, розбещення неповнолітніх здатне викликати у потерпілих від цього злочину різні статеві збочення, може завдати серйозної шкоди як фізичному, так і психічному здоров`ю неповнолітньої особи.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , фактично погодився з такими висновками місцевого суду.

За таких обставин, на думку колегії суддів, позиція судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для висновку про те, що відшкодування 300 доларів США свідчить про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, є обґрунтованою.

З огляду на зазначені вище положення Конституції України, Конвенції про права дитини, суспільну небезпечність злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, наслідки, які можуть вплинути на психічне здоров`я потерпілої (яка відвідувала психолога), касаційна скарга захисника не містить переконливих обґрунтувань щодо усунення заподіяної шкоди, спричиненої зазначеним злочином, саме у повному обсязі (як про це зазначено у касаційній скарзі).

Водночас доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі своїх повноважень у цих обставинах, зазначивши про неспівмірність обсягу відшкодування щодо виду й тяжкості кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів, спростовується змістом оскаржуваної ухвали.

Разом з тим згідно з позицією Великої Палати Верховного Суду, яка міститься у постанові від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Як видно зі змісту ухвали, суд апеляційної інстанції, перевіривши рішення місцевого суду в апеляційному порядку, дійшов висновку про те, що не розцінює як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 , який визнав вину та добровільно видав слідчому належний йому мобільний телефон, оскільки ніяких нових обставин, які б мали значення для кримінального провадження, завдяки таким діям органом досудового розслідування встановлено не було.

До того ж у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не наводить переконливих доводів на спростування вказаної позиції суду апеляційної інстанції, а його посилання на те, що ОСОБА_6 брав активну участь у слідчих діях, нічого не приховуючи надавав інформацію в ході допитів, що, на переконання сторони захисту, було корисним для досудового розслідування, з огляду нанаведене вище не свідчить про незаконність і необґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій у цій частині.

Таким чином, Верховний Суд не вбачає належних підстав, які б свідчили про обґрунтованість доводів захисника щодо наявності в діях ОСОБА_6 активного сприяння розкриттю злочину та добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

За таких обставин наявність лише однієї пом`якшуючої покарання обставини, установленої судами попередніх інстанцій, не свідчить про наявність підстав для застосування стосовно ОСОБА_6 положень статей 69, 69-1 КК, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про необхідність застосування стосовно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.

Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням урегульовано розділом ХІІ КК.

Відповідно до ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, законодавець чітко визначив, що за наявності вказаних вище підстав під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК суд ураховує: тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

Так, ураховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, дані про особу засудженого, зокрема й ті, на які захисник звертав увагу у своїй касаційній скарзі, а також з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини скоєння злочину, колегія суддів вважає, що застосування в цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципу законності, а звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього.

До того ж, залишаючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 без змін, суд апеляційної інстанції встановив, що до нього раніше вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте він вчинив нове кримінальне правопорушення, що, на думку колегії суддів апеляційного суду, переконливо доводило, що його виправлення неможливе без відбування покарання.

Водночас Верховний Суд звертає увагу, що позиція потерпілої та її законного представника, які, як зазначив захисник у своїй касаційній скарзі, у судових дебатах повідомили, що не мають до ОСОБА_6 жодних претензій та просять застосувати стосовно нього ст. 75 КК, хоча і є важливою, проте в цьому конкретному випадку не спростовує зазначених вище висновків суду касаційної інстанції.

Також колегія суддів зауважує, що, заявляючи вимогу про застосування стосовно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК та посилаючись, зокрема, на неврахування обставин, що пом`якшують покарання, захисник не зазначає, яким саме чином указане перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення з огляду на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК обставини, передбачені ст. 66 КК, ураховуються саме під час призначення покарання, а не вирішення питання щодо звільнення від його відбування.

Окремо колегія суддів уважає за необхідне акцентувати на тому, що ч. 2 ст. 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що Збройні Сили України та інші військові формування не можуть комплектуватися особами, які мають судимість за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152 ? 156-1 КК, у зв`язку із чим посилання захисника на обставину, яка характеризує особу ОСОБА_6 , а саме те, що останній за повісткою прибув до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, після чого його було мобілізовано на військову службу, хоча судами попередніх інстанцій ці обставини були розцінені як спосіб ухилитися від відбування покарання, оскільки останній не вступив до лав збройних сил раніше, не спростовує законності та обґрунтованості судових рішень.

З огляду на зазначене відсутні обґрунтовані підстави для задоволення касаційної скарги в цій частині.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, згідно з якими ОСОБА_6 призначено саме реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування положень ст. 75 КК.

Ураховуючи наведені вище обставини, інші доводи касаційної скарги в цілому не спростовують законності, обґрунтованості та вмотивованості рішень судів попередніх інстанцій.

Стосовно доводів касаційної скарги захисника про те, що судами попередніх інстанцій, усупереч ст. 72 КПК, не зараховано у строк покарання строк перебування ОСОБА_6 під вартою з 10 по 12 липня 2023 року, а також строк його перебування під домашнім арештом з 12 липня по 08 листопада 2023 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Так, у своїй касаційній скарзі захисник посилається на те, що ОСОБА_6 слід зарахувати у строк покарання:

- 2 дні попереднього ув`язнення після затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення;

- 139 днів після застосування судом першої інстанції запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

- 119 днів перебування під домашнім арештом.

Як видно зі змісту вироку, суд першої інстанції зарахував у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , а саме з 10 по 12 липня 2023 року, а також з 08 листопада 2023 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

З огляду на зазначене доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

28 березня 2024 року набрав чинності Закон України від 23 серпня 2023 року № 3342-IX «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» (далі ? Закон).

Положеннями вказаного Закону ст. 72 КК доповнено ч. 7, відповідно до якої домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в ч. 1 цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення: три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

За таких обставин, ураховуючи, що положення Закону набрали чинності вже після ухвалення вироку судом першої інстанції та його перегляду в суді апеляційної інстанції, доводи касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій, усупереч ст. 72 КПК, не зарахували у строк покарання строк перебування ОСОБА_6 під домашнім арештом, є необґрунтованими.

Отже, відсутні підстави для задоволення касаційної скарги саме із цих підстав.

Разом з тим відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, з урахуванням змісту наведених вище положень КК та з огляду на зміст наявних у матеріалах провадження:

- ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2023 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту в межах строку досудового розслідування до 11 вересня 2023 року включно;

- ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 05 вересня 2023 року про продовження строку дії підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту в межах строку досудового розслідування до 11 жовтня 2023 року включно;

- ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2023 року про обрання обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту до 07 грудня 2023 року включно,

колегія суддів вважає, що за вказаних в цих ухвалах періоди доводи касаційної скарги захисника щодо необхідності зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку його перебування під домашнім арештом заслуговують на увагу, а судові рішення стосовно ОСОБА_6 підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 березня 2024 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Відповідно до ч. 7 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк його перебування під домашнім арештом у період з 12 липня по 08 листопада 2023 року з розрахунку, що три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3