КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 28 лютого 2024 року у кримінальному провадженні №0000034, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 28 лютого 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання у порядку виконання вироку.

Строк відбування додаткового покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора задоволено.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки директора КП «Міськрембудсервіс», наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у розумінні ст. 18 КК України являється службовою особою.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір (контракт).

ОСОБА_7 23.03.2021, точний час в ході судового слідства не встановлений, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні КП «Міськрембудсервіс» за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Кагарлик, вулиця Каштанова, 93, будучи службовою особою виконуючи свої службові обов`язки, зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправний характер і значення своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з метою розтрати чужого майна, а саме: коштів місцевого бюджету Кагарлицької міської ради в інтересах ТОВ «ТД МТК», маючи досвід роботи керівника даного підприємства не один рік, та будучи обізнаним про порядок виконання річних планів закупівель виключно у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», будучи уповноваженою особою на укладання договорів від імені КП «Міськрембудсервіс», порушуючи норми ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), не звернувшись до органів державної статистики для отримання необхідних відомостей, визначених вимогами п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто не маючи документальних обґрунтувань на збільшення ціни товару, передбачених вимогами п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за відсутності даних органів державної статистики щодо росту індексу споживчих цін, безпідставно та протиправно, з метою надання вигляду законності своїх дій та надання документу юридичної сили, усвідомлюючи їх протиправність, уклав із ТОВ «ТД МТК» Додаткову угоду №2 до Договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021, якою змінено ціни товарів та внесені відповідні зміни щодо зменшення кількості закупленого товару по Договору поставки №0403 від 04.03.2021, а саме:

Бензин марки А-95 - по 24,24 грн. з ПДВ, за 1 літр, всього 5009,9 літрів;

Бензин марки А-92 - по 24,36 грн. з ПДВ, за 1 літр, всього 4556,65 літрів;

Дизельне паливо - по 24,24 грн. з ПДВ, за 1 літр, всього 52831,6832 літрів;

Нафтовий газ скраплений-13,14 грн. з ПДВ, за 1 літр, всього 4748,8584 літрів.

В подальшому 25.03.2021 ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні КП «Міськрембудсервіс» за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Кагарлик, вулиця Каштанова, 93, на підставі рішення засідання тендерного комітету КП «Міськрембудсервіс» від 25.03.2021 за № 22 про розірвання договору з ТОВ «ТД МТК» № 0403 від 04.03.2021, уклав із ТОВ «ТД МТК» Додаткову угоду № 3 до Договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021, якою загальну суму договору зменшено до 93 744,00 гривень із ПДВ, а Договір на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021, - розірвано.

Так, згідно відомостей видаткової накладної № 636 від 23.03.2021 ТОВ «ТД МТК» поставило КП «Міськрембудсервіс» товар по договору № 0403 від 04.03.2021, на загальну суму 93 744,00 гривень із ПДВ, а саме:

Бензин марки А-95 - по 24,24 грн. з ПДВ, за 1 літр, всього 550 літрів;

Бензин марки А-92 - по 24,36 грн. з ПДВ, за 1 літр, всього 100 літрів;

Дизельне паливо - по 24,24 грн. з ПДВ, за 1 літр, всього 3000 літрів;

Нафтовий газ скраплений - по 13,14 грн. з ПДВ, за 1 літр, всього 400 літрів.

25.03.2021 КП «Міськрембудсервіс» перерахувало із розрахункового рахунку НОМЕР_1 , відкритому у Держказначействі, на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 ТОВ «ТД МТК», відкритий у АТ «Альфа-Банк», кошти в сумі 93 744,00 грн., в якості оплати згідно договору № 0403 від 04.03.2021 та накладної № 636 від 23.03.2021.

Таким чином, ОСОБА_7 23.03.2021, будучи директором КП «Міськрембудсервіс», тобто службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, за відсутності даних органів державної статистики щодо росту індексу споживчих цін, безпідставно та протиправно уклав із ТОВ «ТД МТК» Додаткову угоду №2 до Договору на закупівлю товару за угодою №0403 від 04.03.2021, якою забезпечив збільшення вартості товару на загальну суму 8340,00 гривень з ПДВ, чим вчинив розтрату коштів місцевого бюджету Кагарлицької міської ради та спричинив місцевому бюджету матеріальну шкоду (збитки) на суму 8340,00 гривень.

Крім того, 23.03.2021, точний час в ході судового слідства не встановлений, ОСОБА_7 , не маючи документальних обґрунтувань на збільшення ціни товару, передбачених вимогами п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за відсутності даних органів державної статистики щодо росту індексу споживчих цін, безпідставно та протиправно, з метою надання вигляду законності своїх дій та надання документу юридичної сили, усвідомлюючи їх протиправність, в якості замовника та директора КП «Міськрембудсервіс», власноручно підписав та скріпив відтиском печатки КП «Міськрембудсервіс» Додаткову угоду №2 до Договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021, як офіційний документ, передбачений додатком № 3 порядку зміни умов договору тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету КП «Міськрембудсервіс» 04.01.2021, яка містила завідомо для нього неправдиві відомості щодо існування підстав зміни ціни товару, про начебто правомірне використання експертного висновку №ОИ-7311 від 09.03.2021 Запорізької торгово-промислової палати щодо визначення середньоринкової вартості товару, як підтверджуючий документ коливання цін товару на ринку та як наслідок , підставою укладання даної додаткової угоди №2 з зміненими цінами товару, тим самим вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості.

23.03.2021, точний час в ході судового слідства не встановлений, ОСОБА_7 , будучи службовою особою при виконанні своїх службових обов`язків, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні КП "Міськрембудсервіс" за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Кагарлик, вулиця Каштанова, 93, підписавши Додаткову угоду №2 до Договору на закупівлю товару №0403 від 04.03.2021 від власного імені, передав вказану додаткову угоду № 2 для забезпечення організації її виконання до бухгалтерії КП «Міськрембудсервіс».

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 28 лютого 2024 року скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

Також просить повторно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вказує, що, визнаючи ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 191 КК України, судом першої інстанції проігноровано відсутність доказів на підтвердження прямого умислу та корисливого мотиву на розтрату майна в інтересах третьої особи; не доведено факт зловживання ОСОБА_7 службовим становищем при підписанні додаткової угоди №2 до Договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021 року; не доведено факт заподіяння збитків від дій ОСОБА_7 .

Звертаєтакож увагу на те, що судом безпідставно взято до уваги висновок судово-економічного експерта № 601, 614/22-23 від 02.05.2022 року, який є суперечливим, а відтак недопустимим доказом, оскільки у висновку викладені безпідставні твердження про те, що єдиним і виключним джерелом інформації про збільшення ціни товару, який є предметом договорів про публічну закупівлю, є дані органів державної статистики, оскільки законодавством не визначено вичерпний перелік органів, установ, організацій, уповноважених надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку; також у висновку містяться безпідставні посилання на відсутність у досліджуваних матеріалах даних органів державної статистики щодо збільшення індексів споживчих цін на бензин марки А-95, бензин марки А-92, дизельне паливо, нафтовий газ скраплений за умови, що такі статистичні показники Держстатом взагалі не розраховуються.

Захисник вказує що, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 366 КК України, суд залишив поза увагою відсутність доказів на підтвердження невідповідності об`єктивним обставинам середньо-ринкових цін на пальне, викладених у експертному висновку №ОИ-7311 від 09.03.2021 Запорізької торгово-промислової палати, не встановлено чи містила додаткова угода неправдиві відомості, та чи був в діях ОСОБА_7 прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому належить врахувати те, що у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст. 404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).

Натомість захисник обґрунтовує своє клопотання лише доводами про свою незгоду з оцінкою доказів, на які суд послався у вироку.

З огляду на викладене та вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, відсутні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора, яка заперечувала проти апеляційних вимог, підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 дотримані не були.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанцій пояснив, що він був керівником КП «Міськрембудсервіс». На підприємстві існував тендерний комітет, керівником якого був ОСОБА_10 . Він довіряв прийнятим рішенням тендерного комітету та вважає, що вони відповідають нормам ЗУ «Про державні закупівлі». Він вважає, що порушень ніяких він не вчиняв, тому і вчинив розтрати державних коштів, оскільки підписаний ним договір відповідав законам України.

Допитана судом першої інстанції представник потерпілого - Кагарлицької міської ради Обухівського району - ОСОБА_8 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_7 будь-якої матеріальної шкоди Кагарлицькій міській раді не заподіяв як розпоряднику коштів місцевого бюджету, а діяв лише на підставі та в межах законодавства України. Кагарлицька міська рада Обухівського району не вважає себе потерпілим та просить виправдати обвинуваченого.

На обґрунтування висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України судом першої інстанції досліджено надані стороною обвинувачення письмові докази: рапорт старшого слідчого СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області (т. 2 а.с. 12); витяг з кримінального провадження № 0000034, відомості про яке внесено 14.06.2021 р. (т. 1 а.с. 196-202 ); статут Комунального підприємства Кагарлицької міської ради «Міськрембудсервіс» в редакції 2020 р. (т. 2 а.с. 15-22, 68-71); розпорядження № 23 від 01.06.1999 року (т. 2 а.с. 23); контракти з керівником Комунального підприємства Кагарлицької міської ради «Міськрембудсервіс» (т. 2 а.с. 24-26, 75-80, 81-86); обґрунтування керівника КП КМР «Міськрембудсервіс» технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення в межах закупівлі UA-2021-01-25-002125-b (т.2 а.с. 144-145); наказ КП КМР «Міськрембудсервіс» № 1 від 04.01.2021 року (т. 1 а.с. 205) з додатками № 1 та № 2 (т. 1 а.с. 206-210); листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства щодо укладання, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю (т. 1 а.с. 174-180); обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення в межах закупівлі UA-2021-01-25-002125-b (т. 2 а.с. 144-145); протокол засідання тендерного комітету Кагарлицького КП «Міськрембудсервіс» про закупівлю Нафти і дистиляти № 4 від 25.01.2021 р. (т. 2 а.с. 149-150); оголошення у "Prozorro" подане КП КМР «Міськрембудсервіс» про проведення закупівлі Нафти і дистиляти (т. 2 а.с. 153-156); зміни до річного плану закупівель на 2021 р. (т. 1 а.с. 211); клопотання слідчого про тимчасовий доступ до документів від 19.05.2022 р. (т. 2 а.с. 121-126); постанову слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів від 20.05.2022 р. (т. 2 а.с. 130-135); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25.05.2022 р. (т. 2 а.с. 127) та опис вилучених документів від 25.05.2022 р. (т. 2 а.с. 128); протокол огляду документів від 17.06.2022 р. (т. 3 а.с. 89-90); постанову про визнання документів речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 17.06.2022 р. (т. 3 а.с. 91-93); тендерною документацією на закупівлю товару нафти і дистиляти (т. 1 а.с. 96-116, т. 2 а.с. 161-181), додаток № 1 до тендерної документації (т. 1 а.с. 117-125, т. 2 а.с. 182-190), додаток № 2 до тендерної документації (т. 1 а.с. 126-129, т. 2 а.с. 191-194), додаток № 3 (т. 1 а.с. 130-138, т. 2 а.с. 195-202), додаток № 4 до тендерної документації (т. 1 а.с. 139-141), додаток № 5 (т. 1 а.с. 142-144, т. 2 а.с. 204-209), додаток № 6 до тендерної документації (т. 1 а.с. 145-146, т. 2 а.с. 210-211); оголошення про проведення відкритих торгів (т. 1 а.с. 94-95, т. 2 а.с. 151-152); протокол засідання тендерного комітету Кагарлицького КП «Міськрембудсервіс» від 12.02.2021 р. (т. 2 а.с. 212-213); протокол засідання тендерного комітету Кагарлицького КП «Міськрембудсервіс» від 12.02.2021 р. (т. 2 а.с. 214-216); протокол засідання тендерного комітету Кагарлицького КП «Міськрембудсервіс» про закупівлю код ДК 021:2015-09130000-9 нафти і дистиляти від 16.02.2021р. (т. 1 а.с. 154-156, т. 2 а.с. 217-219); звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-01-25-002125-b, датою формування якого є 09.03.2021 р. (т. 1 а.с. 147-150, т. 2 а.с. 157-160); повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-01-25-002125-b (т. 1 а.с. 162-163); договор № 0403 від 04.03.2021р. (т. 1 а.с. 164-168, 214-216, т. 2 а.с. 129, 136-137) з додатками (т. 1 а.с. 169-171, 217, т. 2 а.с. 138-140); довідкою ТОВ «ТД МТК» від 08.02.2021 р. (т. 2 а.с. 226); довідку ТОВ «ТД МТК» від 08.02.2021 р. (т. 2 а.с. 227); довідку ТОВ «ТД МТК» від 08.02.2021 р. (т. 2 а.с. 228); довідку ТОВ «ТД МТК» від 08.02.2021 р. (т. 2 а.с. 229); документами (т. 2 а.с. 239-250, т. 3 а.с. 1-63); копію ліцензії на право оптової торгівлі пальним від 20.08.2020 р. (т. 1 а.с. 224-225); декларацію про відповідність від 18.09.2020 р. (т. 1 а.с. 226); сертифікати відповідності (т. 1 а.с. 227-229); паспортами якості (т. 1 а.с. 230-233);договор № ТД-4953 поставки нафтопродуктів від 27.01.2021 р. (т. 1 а.с. 234-238); листТОВ «Торговий дім «САН ОЙЛ»» від 27.01.2021 (т. 1 а.с. 240, т. 2 а.с. 229); протокол № 11 засідання тендерного комітету Кагарлицького КП «Міськрембудсервіс» про закупівлю Нафти і дистиляти від 23.02.2021 р. (т. 1 а.с. 157-159, т. 2 а.с. 220-222); постанову про закриття кримінального провадження в частині від 20.06.2022 р. (т. 2 а.с. 92-94); додатковою угодою від 21.03.2021 р. до договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021 р. (т. 1 а.с. 172, 218); додаткову угоду від 21.03.2021 р. до договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021 р. (т. 1 а.с. 172, 218); додаткову угодою № 2 від 23.03.2021 до договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021 (т. 1 а.с. 247); рахунок на оплату № 424 від 23.03.2021 р. (т. 1 а.с. 222); платіжне доручення № 70 від 25.03.2021 р. (т. 1 а.с. 221, т. 2 а.с. 27); постанову про залучення спеціаліста від 01.12.2021 (т. 1 а.с. 182-184); довідку складену Північним офісом Держаудитслужби від 21.02.2022 р. (т. 2 а.с. 1-9) та додаток (т. 2 а.с. 10); протокол № 22 засідання тендерного комітету Кагарлицького КП «Міськрембудсервіс» про закупівлю нафти і дистиляти від 25.03.2021 р. (т. 1 а.с. 160-161, т.2 а.с. 223-224); інформацію Комунального підприємства Кагарлицької міської ради «Міськрембудсервіс» Північному офісу Держаудитслужби про усунення порушень (т. 1 а.с. 212-213); додаткову угоду № 3 від 25.03.2021 р. до договору № 0403 від 04.03.2021 р. (т. 1 а.с. 173, 219, т. 2 а.с. 142, 224); висновок експерта за результатами проведеної судової економічної експертизи № 601, 614/22-23 від 02.05.2022 (т. 2 а.с. 36-43) встановлено, що підтверджується висновком, викладеним у Довідці Північного офісу Держаудит служби від 21.02.2022, в частині визначення розміру збитків, нанесених місцевому бюджету Кагарлицької міської ради в особі Комунального підприємства Кагарлицької міської ради «Міськрембудсервіс» на суму 8340,00 грн.; висновок експерта № СЕ-19/111-22/15695-ПЧ від 01.06.2022 (т. 2 а.с. 53-58).

Показання експерта ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції підтримала зроблений нею висновок судової економічної експертизи № 601, 614/22-23 02.05.2022, та вказала, що підставою для збільшення ціни договору є лист із статистики про ціни на паливо. Висновок Запорізької торгово-промислової палати зроблений без використання інформації із Статистики, що є порушенням, а тому державному бюджету нанесено збитки у сумі, визначеній експертизі.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції формально дослідив докази, зібрані стороною обвинувачення, однак належної оцінки їм у сукупності не дав.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Очевидно, що предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 4статті 95 КПК України встановлено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Судом встановлено, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачений у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Відповідно до приписів ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину передбаченого цим Кодексом.

До обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 191 КК належить:

1) діяння, яке може полягати у привласненні, розтраті та заволодінні чужого майна;

2) спосіб вчинення злочину шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Зловживання слід розглядати, що відповідні повноваження чи можливості використовуються винуватим всупереч інтересам служби.

Суб`єкт злочину, передбачений ч. 2 ст.191 КК України, лише службова особа.

Суб`єктивна сторона цього злочину в разі їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем характеризується умисною формою вини та корисливим мотивом.

Зловживання службовим становищем як спосіб розтрати майна означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо.

Тобто дії, які охоплюються цією диспозицією, повинні бути направлені саме набезоплатне позбавлення законного володільця свого майна, яке перебувало воперативному управлінні службової особи. І при цьому, службова особа повинна вжити для цього активні умисні дії з використанням свого службового становища і переслідувати корисливу мету щодо цього майна.

В той же час, судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 , укладаючи угоди про закупівлю палива - мастильних матеріалів, мав намір на отримання їх підприємством для використання в господарській діяльності. Питання законності дій службової особи щодо зміни ціни у Договорі на закупівлю товару №0403 від 04.03.2021та використання для цього у вигляді підстави Додаткової угоду №2 не може свідчити про факт розтрати коштів.

Так посилання суду у вироку на висновок судово-економічної експертизи № 601, 614/22-23 від 02.05.2022 року та показання експерта як на підтвердження неналежного документального підтвердження зростання ціни товарів, є безпідставними, з огляду на те, що даний висновок обґрунтований тим, що єдиним джерелом інформації про збільшення ціни товару, який є предметом договорів про публічну закупівлю, є дані органів державної статистики.

В той же час, у листі Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302- 06/34307-61 зазначено, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним (абз. 5 стор. 4 листа від 27.10.2016 № 3302-06/34307-6).

Відповідну позицію викладено і у Постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 про те, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Таким чином, колегія суддів уважає безпідставним висновок суду про доведеність як самого факту розтрати, так і його способу - шляхом зловживання службовим становищем, яке полягало в порушенні ОСОБА_7 вимог ч.4, п.7 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні із ТОВ «ТД МТК» Додаткової угоди №2 до Договору на закупівлю товару №0403 від 04.03.2021, якою забезпечено збільшення вартості товару на загальну суму 8340,00 гривень.

Крім того, обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не наведено доказів у вироку, які вказували би на наявність в діях ОСОБА_7 корисливого мотиву.

Зокрема, у матеріалах кримінального провадження відсутні свідки, які могли би підтвердити факт знайомства чи спілкування зі ОСОБА_7 або пов`язували його якимось чином з цим товариством. Не містять матеріали кримінального провадження також і даних про рух та порядок витрачання коштів, які надійшли від КП в рахунок оплати за договором закупівлі ПММ.

Таким чином, жодних відомостей на підтвердження корисливого мотиву ОСОБА_7 на отримання ним вигоди у будь-якій формі від цієї угоди стороною обвинувачення не надано та судовим розглядом кримінального провадження не встановлено.

При цьому, колегія суддів зауважує на показання представника потерпілого - Кагарлицької міської ради Обухівського району - ОСОБА_8 , яка в суді першої інстанції наполягала на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 будь-якої матеріальної шкоди діями, у вчиненні яких він обвинувачується, Кагарлицькій міській раді не заподіяв; діяв в межах законодавства України, яким не визначено вичерпний перелік органів державної статистики щодо коливання цін на ринку.

Відсутність у вироку посилань на докази, що підтверджують, яким саме чином особа, зловживаючи своїм службовим становищем, розтратила грошові кошти, а також незазначення судом форми умислу та мотиви злочину, є, на переконання колегії суддів, унеможливлює ухвалення законного та обґрунтованого вироку, а відтак є підставою для скасування вироку, що узгоджується із позицією ВС (постанова від 28.02.2019, справа № 456/1181/15-к).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів уважає, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, ч. 1 ст. 366 КК України та про доведеність його вини у скоєному "поза розумним сумнівом", не відповідають фактичним обставинам справи.

Більше того, не знайшло свого підтвердження в суді апеляційної інстанції і обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, диспозицією ч. 1 ст. 366 КК України визначена відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Таким чином, кримінальна відповідальність за вчинення такого злочину наступає, коли службова особа усвідомлює суспільно небезпечний характер та протиправний характер своєї поведінки та повинна знати, що відомості, які вона вносить до офіційного документа, є завідомо неправдивими, та бажає діяти саме таким чином, тобто діє з прямим умислом.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами кримінального провадження, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, підписав додаткову угоду №2 до Договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021 як офіційний документ, передбачений додатком № 3 порядку зміни умов договору тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету КП «Міськрембудсервіс» 04.01.2021, яка містила завідомо для нього неправдиві відомості щодо існування підстав зміни ціни товару, про начебто правомірне використання експертного висновку №ОИ-7311 від 09.03.2021 Запорізької торгово-промислової палати, щодо визначення середньоринкової вартості товару.

Проте, судом не встановлено жодних належних та допустимих доказів щодо невідповідності об`єктивним обставинам середньо-ринкових цін на пальне, викладених у експертному висновку №ОИ-7311 від 09.03.2021 Запорізької торгово-промислової палати. Цей висновок не визнано неправдивим чи дробленим.

Крім того, стороною обвинувачення не підтверджено належними та допустимим доказами, що ОСОБА_7 особисто вносив відомості до Договору на закупівлю товару № 0403 від 04.03.2021. Не надано стороною обвинувачення і доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 особисто складав текст додаткової угоди № 2.

В той час, як згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , він вважав цей висновок належним та достовірним, та надавав доручення підлеглим на перевірку відомостей щодо ціни з відкритих джерел.

Таким чином, висновок суду про визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 366 КК України, з мотивів використання ним висновку №ОИ-7311 від 09.03.2021 Запорізької торгово-промислової палати, є безпідставним.

При цьому, доказів на підтвердження неправильності, неналежності чи невідповідності даного висновку Запорізької торгово-промислової палати положенням чинного законодавства України, матеріали кримінального провадження не містять.

Колегія судді зауважує також, що ототожнення дії з підписання договору, який містить відомо неправдиві відомості, з інкримінованою дією у формі внесення їх відомостей, є помилковим.

Зважаючи на викладене, у суду першої інстанції були відсутні підстави для визнання ОСОБА_7 винним за ч. 1ст. 366 КК України.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, суд вважає, що встановлені під час судового розгляду фактичні обставини не містять даних про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

У відповідності до положень п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасуванню з закриттям кримінального провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 417, 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: _______________ ______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/1445/2025

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_12

Доповідач: ОСОБА_1