Провадження № 11-кп/811/1102/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000835 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23.09.2024 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.08.2023 Залізничним районним судом м. Львова за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки; ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 20.05.2024 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі, призначеного вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14.08.2023;

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 23.09.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.08.2023 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 23.09.2024 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14.08.2023 у період з 27 липня 2024 року по 22 вересня 2024 року включно.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Залізничного районного суду м.Львова від 28.08.2023 на мобільний телефон марки «Samsung J2», чорного кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходиться СІМ-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», номер НОМЕР_3 , який 24.08.2023 добровільно видала ОСОБА_9 .

Скасовано арешти, накладені ухвалами Залізничного районного суду м.Львова від 28.08.2023 на 9 зіп-пакетів, обмотаних клейкою стрічкою чорного кольору, із психотропною речовиною.

Стягнуто з ОСОБА_7 документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 5497 гривень на користь держави.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.08.2023, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 23.09.2024 року.

Виключити зараховане ОСОБА_7 до строку покарання, остаточно призначене, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, частково відбуте ним покарання, за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.08.2023, у період з 27 липня 2024 року по 22 вересня 2024 року включно.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування покарання.

Апелянт покликається, що судом першої інстанції ОСОБА_7 , на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного вироком від 23.09.2024, зараховано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14.08.2023, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. При цьому, судом зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.08.2023 у період з 27 липня 2024 року по 22 вересня 2024 року включно, що положеннями ст. 71 КК України не передбачено.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався. Водночас ОСОБА_7 27.07.2024 затримано у зв`язку з виконання вироку Залізничного районного суду м. Львова від 14.08.2023 і ухвали цього ж суду від 20.05.2024 та поміщено до ДУ «ЛУВП №19».

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 07.08.2024 ОСОБА_7 тимчасово залишено в установі виконання покарань №19 у зв`язку із розглядом щодо нього кримінального провадження.

Апелянт вважає, що період з 27.07.2024 до 23.09.2024 (дня ухвалення вироку у цьому провадженні), в тому числі тимчасове залишення ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення, підлягає врахуванню як відбута частина покарання за попереднім вироком, яка має братись до уваги при обчисленні невідбутої частини покарання, яку слід приєднати до покарання за новим вироком на підставі ст. 71 КК України (постанова Верховного Суду, справа №943/574/23).

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 24.08.2023, перебуваючи у парку «Лісопарк Білогорща», що неподалік вулиці Рудненської, 32 у м.Львові, незаконно придбав та зберігав при собі психотропні речовини у великих розмірах без мети збуту, вчинене за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 близько 11.00 год 24.08.2023, перебуваючи у парку «Лісопарк Білогорща», що неподалік вулиці Рудненської, 32 у м.Львові, поміж дерев знайшов дев`ять полімерних зіп-пакетів, в середині яких знаходилася кристалоподібна речовина білого кольору. При цьому ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вказана кристалоподібна речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною 4ММС (4-метиметкатинон), обіг якої заборонений, вирішив привласнити знайдені полімерні зіп-пакети із кристалоподібною речовиною білого кольору та зберігати такі при собі з метою подальшого самостійного вживання, без мети збуту, заховавши їх до лівої кишені своїх шортів.

Того ж дня близько 12.38 год ОСОБА_7 , знаходячись у парку «Лісопарк Білогорща», що неподалік вулиці Рудненської, 32 у м.Львові, та зберігаючи при собі знайдену особливо небезпечну психотропну речовину, був виявлений працівниками поліції, яким у подальшому добровільно видав із лівої кишені своїх шортів дев`ять полімерних зіп-пакетів, в середині яких знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина 4ММС ( 4-метиметкатинон), обіг якої заборонений, загальною масою 7,1044 грама, що становить великий розмір, яку він незаконно придбав і зберігав при собі без мети збуту.

Захисник ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції було належним чином повідомлений про розгляд справи, однак в суд апеляційної інстанції не прибув однак скерував до суду повідомлення про зайнятість і іншому процесу, при цьому повідомивши, що з ним не було підписано договору на участь в апеляційній інстанції, а тому просив розглядати справу без його участі.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти продовження розгляду справи без участі захисника.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційні вимоги прокурора в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який залишив на розсуд суду вирішення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та ніким не оспорюються.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України.

Однак суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначивши остаточне покарання, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14.08.2023 та призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, безпідставно застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України, та зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання часткове відбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14.08.2023 у період з 27.07.2024 по 22.09.2024 року включно.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги сторони обвинувачення щодо необхідності виключення з резолютивної частини вироку покликання на ч.5 ст. 72 КК України.

Суд першої інстанції підставно зазначив у вироку про те, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , у даному кримінальному провадженні не обирався відтак строк відбування покарання ОСОБА_7 покарання за даним вироком слід рахувати з дня винесення вироку, тобто з 23.09.2024 року.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування покарання.

Згідно п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь - якого основного покарання.

Таким чином, при застосуванні положень ст. 71 КК України береться до уваги покарання, яке залишилось невідбутим засудженим на час постановлення нового вироку. Вказаною нормою не передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком. Таке зарахування можливе лише у разі застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного вироком від 23.09.2024, невідбутої частини покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14.08.2023, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. При цьому, судом зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.08.2023 у період з 27.07.2024 по 22.09.2024 включно, що положеннями ст. 71 КК України не передбачено.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Однак ОСОБА_7 був 27.07.2024 затриманий на виконання вироку Залізничного районного суду м. Львова від 14.08.2023 та ухвали цього суду від 20.05.2024 і поміщений до ДУ «ЛУВП №19».

07.08.2024 ухвалою Залізничного районного суду м. Львова ОСОБА_7 був тимчасово залишений в установі виконання покарань №19 у зв`язку із розглядом щодо нього кримінального провадження. Відтак період з 27.07.2024 до 23.09.2024, в тому числі тимчасове залишення ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення, підлягає врахуванню як відбута частина покарання за попереднім вироком, яка має братись до уваги при обчисленні невідбутої частини покарання, яку слід приєднати до покарання за новим вироком на підставі ст.71 КК України Безпідставне зарахування у строк остаточно призначеного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком вплинуло на правильність визначення строку покарання, яке слід відбувати ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково та змінити вирок суду першої інстанції шляхом виключення покликання на ч.5 ст. 72 КК України.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Такий висновок узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним («Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року).

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково .

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 23.09.2024 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Залізничного районного суду м.Львова від 23.09.2024 покликання на застосування ч.5 ст. 72 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: