Коростенський міськрайонний суд Житомирської області
Справа №279/7081/14-к
провадження №1-кп/279/9/25
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2025 року

Коростенський міськрайонний суд Житомирської області у складі судді ОСОБА_1 , з секретарями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , за участі прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Коростені Житомирської області кримінальне провадження №0000283 по обвинуваченню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Малин Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, несудимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 ч. 1 КК України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні службової недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин:

Наказом начальника Головного управління юстиції у Житомирській області № 418/к від 05.08.2009 ОСОБА_11 призначено за переведенням з 05.08.2009 на посаду старшого державного виконавця відділу ДВС Малинського РУЮ.

У силу займаної посади та положень ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_11 був зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії. З цією метою він повинен був здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішень, зазначених в документі на примусове виконання рішення, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом. При здійсненні виконавчого провадження державний виконавець має право одержувати необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки, іншу інформацію, а також накладати арешт на майно боржника, грошові кошти та інші цінності боржника.

У відповідності до вимог п.п.2.2. розділу 2 «Порядку передачі матеріалів виконавчого провадження з одного органу державної виконавчої служби до іншого або виконавчої групи, від одного державного виконавця до іншого» затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 38/5 від 17.04.2004 (далі - Порядок) письмовим розпорядженням начальника відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_13 від 18.05.2010 «Про призначення відповідальної особи по стягненню боргів з юридичних осіб», прийнято рішення доручити виконання стягнення боргів з юридичних осіб на період відпустки старшого державного виконавця відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_14 старшому державному виконавцю відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_11 ..

Цього ж дня, перебуваючи в адміністративному приміщенні відділу ДВС Малинського РУЮ за адресою: м. Малин, вул. Огієнка 58, начальник відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_13 особисто ознайомив ОСОБА_11 з своїм письмовим Розпорядженням від 18.05.2010 та передав останньому на виконання виконавчі провадження щодо стягнення боргів з юридичних осіб, в тому числі і зведене виконавче провадження №76/6 про стягнення заборгованості з ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія», без складання акту прийому - передачі, складання якого передбачено п.2.5. Порядку, оскільки така передача носила тимчасовий характер.

Отримавши від начальника відділу ДВС Малинського РУЮ 18.05.2010 на виконання зведене виконавче провадження №76/6 по боржнику ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія», яке складалось з 72-х виконавчих проваджень № 439 В6, № 268, № 160 В2, №467 В6, № 434 В6, №420 В6, № 432 В6, №431 В6, № 430 В6, № 429 В6, № 428 В6, №427 В6 , №433 В6, №453 В6, №452 В6, № 451 В6, № 450 В6, № 457 В6, № 459 В6, № 461 В6, № 438 В6, № 437 В6, № 436 В6, № 435 В6, № 449, № 440 В6, № 447 В6, №468 В6, № 470 В6, № 471 В6 ,№ 472 В6 № 423 В6, № 424 В6, № 425 В6, № 426 В6, № 421 В6, № 422 В6, № 442 В6, № 443 В6, № 441 В6, № 446 В6, №455 В6, 454 В6, № 456 В6, № 458 В6, № 448 В6, № 417 В6 , № 460 В6, № 462 В6 , № 464 В6, № 465 В6, № 466, № 2060/5, № 1341/5, № 1622 В5, № 1623 В5, № 1824/5, № 1402/5, № 1443 В5, № 883 В6, № 2042 В5, № 700 В6, № 1401/5, № 1671/6, № 1590/5, № 1589/5, № 1588/5, № 1587/5, № 1586/5, № 1585/5, № 1596/5, старший державний виконавець ВДВС Малинського РУЮ ОСОБА_11 зобов`язаний був вжити заходів до примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно та повно.

Приступивши до проведення виконавчих дій у зведеному виконавчому провадженні №76/6 про стягнення заборгованості з ТОВ Малинська промислово-фінансова компанія, старший державний виконавець відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_11 відповідно до вимог ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» 24.06.2010 направив до ДПІ у Малинському районі письмовий запит за вихідним № 6473 з вимогою надати інформацію про наявність поточних рахунків, що зареєстровані за боржником. Того ж дня, особисто отримавши письмову довідку з ДПІ у Малинському районі за вихідним №4180/29 від 24.06.2010 з переліком рахунків боржника в банківських установах, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, ОСОБА_11 не подав зазначену довідку на реєстрацію діловоду відділу ДВС Малинського РУЮ та до матеріалів зведеного виконавчого провадження №76/6 по боржнику ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» не долучив, а допустив втрату офіційної довідки про наявність у боржника відкритих поточних рахунків у банківських установах, у тому числі і про наявність діючого рахунку № НОМЕР_1 відкритого в Малинському відділенні Житомирського обласного відділення АТ «Райффайзен банк Аваль».

У зв`язку зі звільненням старшого державного виконавця Малинського РУЮ ОСОБА_14 письмовим розпорядженням від 10.09.2010 начальник відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_13 відповідно до вимог п.п. 2.2. п.п. 3.1. розділу 3 Порядку прийняв рішення про передачу від державного виконавця до іншого, а саме від ОСОБА_14 до ОСОБА_11 виконавчих проваджень по стягненню боргів з юридичних, у тому числі зведеного виконавчого провадження №76/6 про стягнення з ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія».

Цього ж дня, перебуваючи в адміністративному приміщенні відділу ДВС Малинського РУЮ за адресою: м.Малин, вул.Огієнка 58, начальник відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_13 особисто ознайомив ОСОБА_11 із своїм письмовим Розпорядженням від 10.09.2010 року та передав останньому на виконання виконавчі провадження щодо стягнення боргів з юридичних осіб, в тому числі і зведене виконавче провадження №76/6 про стягнення заборгованості з ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія». Цим же розпорядженням начальник відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_13 зобов`язав старшого державного виконавця відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_11 відповідно до вимог п.п.2.5 Порядку скласти акт прийому- передачі виконавчих проваджень, які перебували на виконанні у ОСОБА_14 ..

Однак, після доведення до відома письмового Розпорядження начальника відділу ДВС Малинського РУЮ від 10.09.2010 року, ігноруючи законну вказівку свого безпосереднього керівника, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через неналежне ставлення до них, старший державний виконавець відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_15 в порушення вимог п. 2.5. Порядку Акт приймання - передачі виконавчих проваджень упродовж періоду з 10.09.2010 по 23.03.2011 не склав. Неодноразові усні нагадування та вимоги начальника відділу ДВС Малинського РУЮ щодо належного оформлення приймання передачі виконавчих проваджень проігнорував та протягом тривалого часу не виконував.

Продовжуючи недбало відноситись до своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_11 фактично самоусунувся від проведення виконавчих дій у зведеному виконавчому провадженні №76/6. Протягом червня 2010 - квітня 2011, будучи зобов`язаним своєчасно та повно вживати передбачених ст.5 Законом України «Про виконавче провадження» заходів до примусового виконання рішень по стягненню боргів з боржника, маючи таку можливість в силу наданих ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» та п.п. 5.1.1. п. 5 Розділу 5 Інструкції про проведення виконавчих дій затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 № 74/5 (далі Інструкція про проведення виконавчих дій) повноважень, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, ОСОБА_11 протягом тривалого часу не вчинив усіх можливих дій, спрямованих на виявлення майна та коштів боржника, за рахунок яких можливо здійснити погашення заборгованості, у тому числі, щодо встановлення відомостей про наявні відкриті у банківських та кредитних установах рахунки шляхом витребування таких відомостей з ДПІ у Малинському районі і не вжив відповідних заходів до накладення арешту на грошові кошти боржника, усвідомлюючи, що така бездіяльність може потягнути за собою настання істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади в особі Державної виконавчої служби України.

У результаті неналежного виконання службових обов`язків ОСОБА_11 , будучи зобов`язаним згідно покладених на нього посадових обов`язків вживати заходів до виявлення майна боржника та накладення на нього арешту з метою забезпечення виконання рішень судів та інших органів, маючи таку можливість, не вживав відповідних заходів, а саме не витребував у порядку ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» відомості щодо відкритих та діючих рахунків у банківських та кредитних установах, внаслідок чого не виявив діючий розрахунковий рахунок боржника ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» №1 МФО 380805, відкритий у Малинському відділенні Житомирського обласного відділення АТ «Райффайзен банк Аваль», по якому здійснювався рух грошових коштів.

Протягом червня 2010 - квітня 2011 у результаті недбалого відношення до своїх посадових обов`язків, ОСОБА_11 не виконав вимоги ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» та п.п.5.1.1. п.5.1. розділу 5 Інструкції про проведення виконавчих дій та не здійснив накладення арешту на зазначений рахунок боржника. У результаті такої бездіяльності ОСОБА_11 на рахунок ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» № 1 МФО 380805, відкритому у Малинському відділенні Житомирського обласного відділення АТ «Райффайзен банк Аваль» надійшло коштів на загальну суму 1 279 768,5 грн., які у подальшому використані боржником на господарські потреби. При цьому, кошти на виконання рішень судів та інших органів спрямовані не були.

Внаслідок неналежного виконання старшим державним виконавцем відділу ДВС Малинського РУЮ ОСОБА_11 своїх службових обов`язків, передбачених п.п. 2.1., 2.2. розділу 2 Посадової інструкції старшого державного виконавця відділу ДВС Малинського РУЮ, а також вимог ст.ст.5, 63 Закону України «Про виконавче провадження», п.п. 5.1.1. п. 5.1. розділу 5 Інструкції про проведення виконавчих дій через несумлінне ставлення до них, не було забезпечено примусове виконання рішень судів та інших органів, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади в особі Державної виконавчої служби України, що виразилося у незабезпеченні безумовного, повного та своєчасного виконання рішень суду та інших органів у розумні строки, що гарантовані державою.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 , які виразились у вчиненні службової недбалості, тобто у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що призвели до істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, кваліфіковано за ч.1 ст.367 КК України.

Відповідно до диспозиції ст.367 ч.1 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення діяння, службова недбалість це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Згідно чинного законодавства та судової практики, тлумачення норми ст.367 КК України передбачає, що службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи, 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, 3) причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявитися у формі невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них або неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам відповідних осіб.

Для кваліфікації діяння саме за ст.367 КК України має бути встановлено, що діяння вчинене службовою особою під час виконання нею своїх обов`язків.

Шкода, заподіяна службовою особою з інших обставин, що не залежали від неї, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, що саме порушення службових обов`язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і, що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання саме зазначених наслідків.

Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки.

Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів. До об`єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб`єктивних - особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).

При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно несумлінно) або взагалі не виконує.

Для кваліфікації діяння за ст.367 КК України слід встановити, що воно вчинене службовою особою під час виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Діяння, яке полягало у невиконанні чи неналежному виконанні професійних функцій, навіть якщо воно призвело до істотної шкоди, не може розцінюватись як службова недбалість. Шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належним чином з роботою, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути.

Службова недбалість - це єдиний злочин у сфері службової діяльності, який вчиняється тільки з необережності. З суб`єктивної сторони він характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Диспозиція статі 367 ч.1 КК України на час вчинення інкримінованого ОСОБА_11 діяння (червень 2010 квітень 2011 року) мала наступну редакцію:

Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Визначення поняття істотної шкоди було наведено у примітці до ст.364 КК України та визначалось, що істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

За таких умов, істотною могла визнаватись шкода, яка не мала матеріального вираження.

Заподіяння саме такої шкоди, яка не мала матеріального вираження, було вмінено ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні.

Однак, Законом України від 13 травня 2014 року №1261-VII були внесені зміни у примітку до статті 364 КК України та пункти 3 і 4 примітки викладено в такій редакції: «3. Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян», тому з часу набрання вказаним законом чинності істотна шкода як обов`язкова складова складу кримінального правопорушення передбаченого ст.367 ч.1 КК України може мати лише матеріальне вираження, у зв`язку з чим вчинене ОСОБА_11 діяння перестало бути кримінально караним, а кримінальне провадження могло бути закрито на підставі п.4-1 частини 1 ст.284 КПК України, однак ОСОБА_11 своєї згоди на закриття провадження з вищевказаної підстави не надав, тому розгляд провадження було продовжено з метою встановлення вчинення обвинуваченим діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, та проведено в повному обсязі.

Судовий розгляд провадження проведено не вперше.

За результатами першого судового розгляду вироком Малинського районного суду Житомирської області від 24.12.2013 року ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, призначено покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посаду державного виконавця (старшого державного виконавця) в органах державної виконавчої служби строком на один рік.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 26 березня 2014 року вирок Малинського районного суду від 24 грудня 2013 року щодо ОСОБА_11 скасовано, а справу направлено прокурору для організації по справі додаткового розслідування.

За результатами другого судового розгляду вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22.12.2014 року ОСОБА_11 було виправдано за недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 08.12.2016 року вказаний вирок було скасовано з тих підстав, що висновок суду про виправдання ОСОБА_11 був передчасним, зробленим без повного, всебічного, об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, було призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Можливість закриття провадження у зв`язку з декриміналізацією вчиненого діяння, що мало місце ще 04.06.2014 року, не розглядалась.

Крім того, що і до суду провадження було спрямовано уже після того як інкриміноване діяння перестало бути кримінально караним (28.08.2014 року).

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 вину у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, просив його виправдати.

Дав показання про те, що зведене провадження йому в провадження не передавалось, воно знаходилось на виконанні у виконавця ОСОБА_16 , кошти на рахунок підприємства надійшли в той час, коли виконання здійснював виконавець ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_13 дав показання про те, що в 2007-2019 роках працював начальником Малинського ВДВС. ОСОБА_11 працював з 2007 по 2011 рік на посаді старшого державного виконавця, виконував ВП щодо ФО та ЮО. З 2007 по вересень 2011 року працював і виконавець ОСОБА_14 , в провадження якого на початку 2010 р. надійшло зведене ВП щодо МПФК. Всі рахунки підприємства були закриті. В лютому-березні 2010 року банк змінив номери рахунків, про зо ДВС не повідомив. Оскільки виконавець має перевіряти рахунки, то ОСОБА_16 зробив запит, відповідь на який отримав ОСОБА_17 . 18.05 ОСОБА_16 пішов у відпустку і всі ВП щодо ЮО та ФО виконував ОСОБА_17 відповідно до його розпорядження на період відпустки ОСОБА_16 . Через 2 тижні ОСОБА_16 пішов на лікарняний, тому він повідомив ОСОБА_17 , що він і далі виконує ВП. По реєстрах бачив, що ОСОБА_17 працює з ВП, відкриває нові ВП. В цей період він зробив запит про рахунки, на який йому дали відповідь, однак її до відділу він не доніс, хоча бачив, що є відкриті рахунки. На початку вересня ОСОБА_16 повідомив про звільнення. Він видав розпорядження про передачу ВП ОСОБА_18 , щоб той склав акт передачі. Через 1-2 дні секретар його повідомила, що ОСОБА_17 відмовляється підписувати розпорядження. Працював з ВП, відкривав нові, приєднував їх до зведеного ВП, однак запити не робив, рахунки не закрив. Акту прийому-передачі ОСОБА_17 не було, відповів, що відповідного розпорядження не було. Потім він з`ясував, що в Книзі розпорядження не було, але в описі був запис про нього. Попросив у ОСОБА_17 пояснення, які той не надав, тому склав акт про відмову виконати розпорядження. Шелест і далі працював із зведеним ВП, приєднував до нього нові. У квітні 2011 ОСОБА_17 звільнився. Інший виконавець зробив запит та з`ясував, що МПФК мала відкриті рахунки, по яким відбувався рух коштів, якими боржник користувався на власний розсуд. Оскільки ОСОБА_17 працював з провадженням, то мав ті рахунки закрити. Про отримання відповіді на запит ОСОБА_17 розписався в податковій. В провадженні ОСОБА_16 було близько 2000 ВП, така ж кількість була і в Шелеста. Про передачу ВП ОСОБА_16 акт не складав, це розпорядженням було доручено Шелесту, яке він не виконав, тому було складено акт. Коли ОСОБА_17 звільнився, то акт передачі також не склав.

Показання вказаного свідка свідчать про те, що відповідно до визначеного законодавством порядку зведене виконавче провадження ОСОБА_11 передано не було, обов`язки з його виконання на нього покладені не були. Свідок посилається лише на надання ОСОБА_11 усних вказівок щодо виконання обов`язків, які були покладені на іншого виконавця на час його тимчасової відсутності, та виконання ОСОБА_11 у провадженнях поточної роботи, такої як відкриття нових виконавчих проваджень.

Свідок ОСОБА_14 свідчив про те, що з ОСОБА_19 звільнився восени 2010 року. До звільнення був у відпустці та на лікарняному . Акт передачі виконавчих проваджень не складав, залишив начальнику ключ від кабінету, де вони зберігались.

Свідок ОСОБА_20 свідчив про те, що у 2011-2012 рр. працював в ДВС м.Малин разом з ОСОБА_11 , після звільнення якого він виконував виконавчі провадження відносно юридичних осіб (ЮО). ОСОБА_11 виконавчі провадження (ВП) йому не передавав. Фактично ВП не передавались, вони знаходились в іншому кабінеті. Він перейшов в той кабінет і виконував ВП відносно ЮО. Про зведене ВП дізнався, коли прийшов один із стягувачів. Тоді він його знайшов серед інших та почав виконувати дії, зробив запит про наявність рахунків, з`ясував, що рахунків було багато і один з них в банку «Аваль» не був заарештований. Виніс рішення про арешт рахунку, але його не арештували. Виконавець ОСОБА_21 також виносив постанову про арешт, однак рахунок не арештували і лише арештували після третьої постанови. Реєстрацію документів проводила секретар та передавала їх виконавцю. Виконавці самі могли отримувати відповіді на свої запити, про що розписувались, та працювати з ними. Не пам`ятає, чи були в провадженні попередні запити про відкриті рахунки. Коли він прийшов на роботу в ДВС в січні 2011 року, то вважає, що в кабінеті, де знаходились ВП щодо ЮО, працював ОСОБА_11 .. За час його роботи багато виконавців звільнилось, йшли в декрет. ВП щодо ОСОБА_22 було більше тисячі. Він їх приймав по акту, який сам складав тиждень. У зведеному провадженні було більше 4-х томів.

Свідок ОСОБА_23 дала показання про те, що в Малинському ВДВС працювала з лютого 2010 року діловодом. Після звільнення виконавця ОСОБА_16 акт передачі ВП він не робив, ОСОБА_17 від нього провадження не приймав. Були розпорядження про покладення обов`язків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , начальник ВДВС говорив йому, щоб він прийняв провадження ОСОБА_16 . Виконавці самі робили запити, заносили їх, отримували відповіді та приносили їй на реєстрацію. Не пам`ятає, чи підписувала акт передачі ВП.

Свідок ОСОБА_24 дав показання про те, що до Малинського ДВС прийшов вже після звільнення виконавця ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_25 свідчила про те, що працювала в Малинському ДВС в 2010-2011 роках. Виконавець ОСОБА_11 вів ВП щодо фізичних осіб, щодо ЮО - коли інший виконавець був відсутній. Про це їй відомо зі слів керівника.

Свідок ОСОБА_26 дав показання про те, що йому як директорові ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» (МПФК) було відомо про ВП. У підприємства були відкриті рахунки в банківських установах, в т.ч. і в Райффайзен банк Аваль. На рахунки накладався арешт. Тими, на які арешт не накладався, - користувались. ОСОБА_27 постанови про арешт рахунків, вимоги державних виконавців, особисто з виконавцями не зустрічався. Коли надходили кошти, то повідомляли виконавчу службу, кошти використовувались на господарську діяльність.

Свідок ОСОБА_28 дала показання про те, що в травні-вересні 2010 року працювала економістом банку, здійснювала обслуговування юридичних осіб, про надходження коштів на рахунок Малинської ПФК не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_25 свідчила про те, що працювала у Малинській ДВС у 2010-2011 р.р., ОСОБА_17 вів провадження щодо фізосіб. Зі слів керівника знала проте, що він виконував провадження щодо юросіб, коли інший виконавець був відсутній.

Свідок ОСОБА_29 ( ОСОБА_30 ) показала, що працювала в ДВС з 10.01.2011 року. Особисто їй нічого не відомо про виконавче провадження по Малинській фабриці.

Свідок ОСОБА_31 дала показання про те, що як працівник банку цікавилась, хто займався провадженням по Малинській фабриці і секретарі спрямовували її до Шелеста. Повідомивши, що вона є стягувачем, попросила його здійснити виїзд на підприємство боржника. 01.04.2011 р. вони виїхали по місцю знаходження боржника та склали акт, що підприємство відсутнє за юридичною адресою.

На такі показання ОСОБА_11 пояснив, що начальник ОСОБА_32 у відсутність ОСОБА_16 дав йому вказівку здійснити вказаний виїзд.

Свідок ОСОБА_33 дала показання про те, що у ВДВС працювала лише рік, виконувала стягнення адмінштрафів на користь держави. Щодо роботи ОСОБА_17 їй нічого не відомо. Нічого не відомо і про зведене провадження, про його існування лише чула. Виконавець ОСОБА_16 звільнився уже після її звільнення. Про розпорядження ОСОБА_34 нічого не знає. При передаванні виконавцем справ акт приймання-передання складає той, хто передає. Якщо провадження документально не передано, то вчиняти дії виконавець не має права.

Аналіз показань усіх допитаних у справі свідків дає можливість зробити висновки про те, що жоден зі свідків не підтвердив факт покладення на ОСОБА_11 обов`язків виконавця у зведеному виконавчому провадженні №76/6, у визначеному Наказом МЮУ №38/8 від 17.05.2004 року порядку.

Так, відповідно до вимог п.п. 2.3-2.6 п. 2 Порядку передачі матеріалів виконавчого провадження , у разі передачі виконавчого провадження від одного виконавця до іншого в межах одного органу ДВС чи виконавчої групи між державними виконавцями одного органу ДВС передача здійснюється за письмовим дорученням начальника цього органу ДВС чи керівника виконавчої групи без винесення постанови. Виконавче провадження приймається державним виконавцем до виконання на підставі письмового доручення без винесення постанови про прийняття його до виконання; 2.3. Державний виконавець зобов`язаний прийняти (передати) матеріали виконавчого провадження у спосіб та строки, зазначені в постанові чи письмовому дорученні начальника органу ДВС (керівника виконавчої групи); 2.4. Матеріали виконавчого провадження передаються сформованими у хронологічному порядку за датами надходження документів, прошиті та пронумеровані, з описом документів; 2.5. Про передачу матеріалів виконавчого провадження складається акт приймання-передавання, який підписується державним виконавцем, що передає, і державним виконавцем, що приймає провадження. У разі відсутності державного виконавця, на виконанні в якого перебувало виконавче провадження, акт підписується іншою посадовою особою, уповноваженою керівником відповідного органу ДВС. В акті приймання-передавання вказуються номер виконавчого провадження, найменування сторін, характер стягнення та кількість документів, які в ньому перебувають. Акт приймання-передавання складається у двох примірниках, перший - долучається до матеріалів виконавчого провадження, яке передається, другий - залишається в органі ДВС разом з копіями інших матеріалів щодо приймання-передавання виконавчого провадження та долучається до відповідної номенклатурної справи органу ДВС; 2.6. Державний виконавець, який приймає виконавче провадження, разом з актом приймання-передавання, у разі наявності, передає керівнику відповідного органу ДВС письмові зауваження щодо матеріалів виконавчого провадження.

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_11 було представлено наступні письмові докази:

- наказ ГУЮ в Житомирській області №412/к від 11.06.2008 року про призначення ОСОБА_11 на посаду державного виконавця ВДВС Малинського РУЮ;

- наказ наказ ГУЮ в Житомирській області року №418/к від 05.08.2009 року про переведення ОСОБА_11 на посаду старшого державного виконавця ВДВС Малинського РУЮ;

- наказ ГУЮ в Житомирській області №260/к від 13.04.2011 року про звільнення ОСОБА_11 з посади старшого державного виконавця ВДВС Малинського РУЮ з 21.04.2011 року за переведенням до Малинської РДА;

- посадова інструкція старшого державного виконавця ВДВС Малинського РУЮ;

- вимога державного виконавця ОСОБА_14 від 19.02.2010 року до ДПІ у Малинському районі про наявність рахунків, відкритих у банківських установах ТОВ МПФК;

- інформація ДПІ у Малинському районі від 19.02.2010 року №961 з поміткою про її отримання 19.02.2010 року ст.д/в ОСОБА_11 , згідно якої ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» в період з 22.11.1999 року по 28.10.2009 року було відкрито 51 рахунок в національній грошовій одиниці та іноземній валюті;

- журнал реєстрації вихідної кореспонденції за 2010 рік з записом за №157 про відправлення 19.02 вимоги ОСОБА_16 до МДПІ;

- запит старшого державного виконавця ОСОБА_11 №6473 від 24.06.10 до ДПІ у Малинському районі щодо надання інформації про наявність поточних рахунків ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія»;

- інформація ДПІ у Малинському районі від 24.06.2010 року №4180/29 з поміткою про її отримання ст.д/в ОСОБА_11 , згідно якої ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» в період з 04.02.2004 року по 11.02.2010 року було відкрито 35 рахунків в національній грошовій одиниці та іноземній валюті;

- журнал реєстрації вихідної кореспонденції за 2010 рік з записом за №6473 про відправлення 24.06 запиту Шелеста до ДПІ;

- журнал обліку виконавчих проваджень, переданих державному виконавцю ОСОБА_11 2010 з записом №1443 про надходження в/л №2а-12015 від 31.05.10 ЖОАС, боржник ТОВ «МПФК», стягувач держава 144662,57 грн.;

(надані на запит слідчого ОСОБА_35 №147013/11 від 07.12.2011 р. 19.12.2011 року в копіях (т.1 а.173))

- надана на запит слідчого ОСОБА_35 №К7013/4 від 16.01.2012 року 20.01.2012 р. №488 інформація про наявні відкриті банківські рахунки по ТОВ «МПФК» протягом 2010-2011 років, згідно якої у вказаний період підприємством в період з 11.02.2010 року по 07.07.2011 року було відкрито 8 рахунків;

- інформація на запит слідчого начальника ВДВС Малинського РУЮ від 23.01.2012 р. №677 про перебування в провадженні виконавця ОСОБА_11 протягом 2010 року 3232 виконавчих провадження, в т.ч.89 виконавчих проваджень ТОВ «МПФК»;

- звіт про роботу ВДВС Малинського РУЮ за 12 міс.2010 року;

- звіт про роботу ВДВС Малинського РУЮ за 1 півріччя 2010 року;

- квитанція про відправлення поштового відправлення 06.05.2011 року;

- опис-вкладення;

- лист №3276/03-22 від 06.05.2011 року про прибуття до ВДВС Малинського РУЮ для передачі виконавчих проваджень після переведення;

- розпорядження начальника ВДВС Малинського РУЮ від 18.05.2010 року про призначення ОСОБА_36 відповідальним по стягненню боргів з юридичних осіб в зв`язку з відпусткою ОСОБА_14 ;

- розпорядження начальника ВДВС Малинського РУЮ від 10.09.2010 року в зв`язку зі звільненням виконавця ОСОБА_14 про утворення комісії про передачу виконавчих проваджень, передачу виконавцем ОСОБА_14 виконавчих проваджень виконавцю ОСОБА_11 ;

- розпорядження начальника ВДВС Малинського РУЮ від 13.09.2010 року в зв`язку зі звільненням виконавця ОСОБА_14 про призначення відповідальним по стягненню боргів з юридичних осіб виконавця ОСОБА_11 ;

- розпорядження начальника ВДВС Малинського РУЮ №2 від 10.01.2011 р. про призначення відповідальним по стягненню коштів з юридичних осіб, коштів на користь УПФУ та ДПІ виконавця ОСОБА_11 ;

- розпорядження начальника ВДВС Малинського РУЮ №6 від 02.02.2011 р. про призначення відповідальним по стягненню боргів з юридичних осіб виконавця ОСОБА_11 ;

- розпорядження начальника ВДВС Малинського РУЮ №16 від 21.04.2011 р. про створення комісії та передачу виконавчих проваджень в зв`язку зі звільненням виконавця ОСОБА_11 , яке містить записи про ознайомлення з ним д/в ОСОБА_24 та ОСОБА_20 ;

- пояснення ОСОБА_23 від 23.03.2011 року про те, що у вересні після звільнення виконавця ОСОБА_14 було винесено розпорядження про призначення ОСОБА_11 відповідальним за стягнення боргів з юридичних осіб, де ОСОБА_11 розписався про ознайомлення, у лютому дане розпорядження зникло;

- акт від 23.03.2011 року про пропозицію ОСОБА_11 23.03.2011 року дати пояснення щодо не складення акту прийому-передачі виконавчих проваджень по стягненню боргів з юридичних осіб згідно розпорядження від 10.09.2010 року, який від дачі пояснень відмовився;

- довідка слідчого прокуратури про перебування на виконанні державних виконавців ВДВС Малинського РУЮ зведеного виконавчого провадження №76/6 по боржнику ТОВ «Малинська ПФК»;

- табелі обліку використання робочого часу за квітень-грудень 2010 р., лютий-квітень 2011 р.;

- вимога державного виконавця від 23.06.2019;

- постанова про відкриття виконавчого провадження від 11.06.2010;

- відповідь на вимогу ДПІ у Малинському районі від 01.10.2006;

- запит державного виконавця від 04.06.2010 ;

- акт державного виконавця від 01.04.2011;

- постанови про відкриття виконавчих проваджень від 24.03.2011, 11.06.2010 р., 05.11.2010;

- відповідь на запит слідчого АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 26.12.2011

- постанова про результати перевірки виконавчого провадження №39/11/3/2011;

- розпорядження від 18.05.2010 року про призначення відповідальної особи по стягненню боргів з юридичних осіб, яке не містить ні даних про ознайомлення ОСОБА_11 з його змістом, ні підтвердження належної реєстрації у підрозділі ДВС.

При цьому суд зауважує, що суду не подані докази отримання вказаних письмових матеріалів провадження у передбачений кримінально-процесуальним порядком спосіб, джерело походження та отримання таких доказів прокурором не підтверджено.

Крім того, що сукупний аналіз вказаних доказів та їх зміст не підтверджує, що обвинуваченому ОСОБА_11 на постійній основі було передано на виконання зведене виконавче провадження, неналежне виконання дій в якому є предметом даного судового розгляду, а не ним лише періодично вчинялись виконавчі та пов`язані з ними дії у відсутність виконавця, у провадженні якого воно перебувало. Зауважень щодо виконавчих таких дій щодо інших виконавчих проваджень обвинувачення не містить.

Твердження обвинувачення про те, що ОСОБА_11 був ознайомленим з зазначеним в обвинуваченні розпорядженням, що йому особисто начальником підрозділу були передані виконавчі провадження іншого виконавця, у зв`язку з чим на нього були покладенні обов`язки з їх виконання та відповідно і відповідальність за невчинення чи неналежне вчинення в них виконавчих дій, жодним чином не підтверджено.

Заперечення обвинуваченим факту того, що вказане зведене виконавче провадження йому було передано до виконання відповідно до "Порядку передачі матеріалів виконавчого провадження з одного органу державної виконавчої служби до іншого або виконавчої групи, від одного державного виконавця до іншого", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 17.05.2004 р. №38/5, від державного виконавця ОСОБА_14 , стороною обвинувачення не спростовано.

Оцінивши та проаналізуючи докази, наданні стороною обвинувачення, суд дійшов висновку, що матеріали зведеного виконавчого провадження по боржнику - ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» ОСОБА_11 у передбаченому нормативними актами порядку передані не були, з розпорядженням, яким його призначено відповідальним за виконання певної категорії виконавчих проваджень, він ознайомлений не був, тому та обставина, що до службових обов`язків ОСОБА_11 належало виконання зведеного виконавчого провадження по боржнику ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія», не доведена.

Таким чином, судом не встановлено в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, оскільки не встановлено об`єктивної сторони вказаного протиправного діяння.

Частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод декларується, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст.17,ч.2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.

Відповідно до положень ст.284,ч.1,п.1-2; 373,ч.1,п.1-3 КПК України у разі, якщо не доведено, що 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять наявність в інкримінованому ОСОБА_11 діянні складу злочину, передбаченого ст.367 ч.1 КК України, він підлягає виправданню.

Таке своє рішення суд базував на засадах презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, свободи від самовикриття, права не свідчити проти себе, обов`язку сторони обвинувачення довести обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст.368,370,373,374 КПК України,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_11 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.367 ч.1 КК України, та виправдати.

Речові докази залишити в матеріалах провадження.

Вирок може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду через Коростенський міськрайонний суд Житомирської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а в разі подачі апеляції - після розгляду справи апеляційною інстанцією, якщо його не скасовано .

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, може бути отримана в суді учасниками судового провадження.

Суддя ОСОБА_1