ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/34/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.367 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

захисника ОСОБА_8 ,

при розгляді у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 серпня 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.367 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення та виправдано.

У вироку зазначено, що органом досудового розслідування встановлено, що 06.03.2018 між Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (Замовник) в особі начальника ОСОБА_9 з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «АВАКС ПРОФ» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_10 , з іншої сторони, укладено договір підряду №1, відповідно до п. 1.1 якого Підрядник зобов`язується в межах договірної ціни виконати роботи: Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району» (код ДСТУ Б.Д.1.1.1:2013, код ДК 021:2015: 45240000-1 «Будівництво гідротехнічних об`єктів»), (далі Договір), відповідно до проектної документації, а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Найменування (номенклатура, асортимент) робіт та кількісні характеристики виконуваних за Договором робіт вказані у проектно - кошторисній документації (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору Підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає Державним будівельним нормам та умовам, які передбачені для таких робіт законодавством.

Відповідно до п. 3.1. Договору, ціна договору динамічна і становить 50 000 000,00 грн. (п`ятдесят мільйонів гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ 8 333 330,00 (вісім мільйонів триста тридцять три тисячі триста тридцять гривень 00 копійок). Договірна ціна додається до договору і є невід`ємною його частиною. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін (п. 3.2. Договору). Договірна ціна може коригуватись і уточнюватись у випадках, передбачених чинним законодавством та національними стандартами України з ціноутворення у будівництві (ДСТУ, ДБН, тощо), (п. 3.3. Договору).

Відповідно до п. 4.2 Договору розрахунки проводяться шляхом оплати коштів Замовником після підписання Сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3) по мірі надходження коштів з джерел фінансування. У разі недофінансування, остаточні розрахунки по Договору Замовник здійснює за умови та після отримання бюджетних призначень на цю мету. Поточні та остаточні розрахунки за виконані роботи Замовник здійснює лише при умові надходження коштів з джерел фінансування, на підставі актів форми КБ-2в, КБ-3, підписаних уповноваженими представниками Сторін. Акти виконаних робіт готує Підрядник і передає їх для підписання Замовнику у строк не пізніше 25 - го числа звітного місяця (п. 4.3 Договору). При виявленні в розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», які були відповідно оформлені і сплачені за попередні періоди) безперечних помилок і порушень діючого Порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядником робіт підлягає уточненню з моменту виявлення вказаних помилок (п. 4.4.1. Договору). Замовник приймає до оплати лише ті роботи, виконані Підрядником, право на виконання яких підтверджене відповідними дозвільними та іншими документами відповідно до вимог чинного законодавства (п. 4.5. Договору). Розрахунок вартості виконаних робіт проводиться Підрядником щомісячно, відповідно до Порядку визначення вартості будівництва на території України ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» і погодженої договірної ціни (п. 4.8. Договору).

Відповідно до п. 6.3.2 Договору Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт і передачу Замовнику у строки, встановлені Договором та забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом II Договору (п. 6.3.3 Договору).

Відповідно до п. 6.3.6 Договору, в коло інших обов`язків підрядника входить своїми (та залученими) силами і засобами виконати усі роботи в обсягах і в строки, передбачені проектно - кошторисною документацією та здати виконані роботи Замовнику. Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Виконувати роботи за цим Договором тільки під контролем відповідальних осіб Замовника. При цьому відсутність на об`єкті відповідальних осіб Замовника не є перешкодою для виконання Підрядних робіт.

Відповідно до п. 7.1 Договору за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність згідно із чинним законодавством України. У разі невиконання або неналежного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим договором винна Сторона, що встановлюється за згодою сторін або за рішенням суду, повинна відшкодувати іншій стороні на її вимогу збитки (витрати) в повному обсязі, якщо вона завдана в період виконання умов цього договору.

У відповідності до наказу TOB «АВАКС ПРОФ» №123 «Про прийняття на роботу з 26.03.2018» від 25.03.2018 ОСОБА_7 прийнято на посаду виконавця робіт відділу капітального будівництва. Відповідно до наказу ТОВ «АВАКС ПРОФ» «Про призначення відповідальної особи» від 26.03.2018 ОСОБА_7 призначено відповідальним за виконанням робіт із будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль», у м. Тернопіль та на території Тернопільського району.

Відповідно до посадової інструкції виконавця робіт (далі Інструкція) ТОВ «АВАКС ПРОФ». затвердженої директором ТОВ «АВАКС ПРОФ» від 26.03.2018, виконавець робіт належить до професійної групи «Керівники» (п. 1 ст. І Інструкції).

Відповідно до ст. II Інструкції (завдання та обов`язки), виконавець робіт: здійснює безпосереднє керівництво будівництвом (п. 1 ст. II Інструкції); забезпечує виконання виробничих завдань відповідно до графіків і проектів виконання будівельних, монтажних, ремонтно - будівельних, дорожньо - будівельних робіт, введення об`єктів в дію у встановлені строки (п. 2 ст. II Інструкції); забезпечує додержання технологічної послідовності під час виконання будівельно - монтажних робіт (п. 3 ст. II Інструкції); організовує виконання будівельно - монтажних робіт згідно з проектною та технологічною документацією, будівельними нормами та правилами, технічними умовами й іншими нормативними документами (п. 4 ст. II Інструкції); веде журнал виконання робіт, документацію з обліку виконаних робіт і робочого часу, виконавчу технічну документацію (п. 7 ст. II Інструкції); бере участь у показі приймальній комісії об`єктів, етапів і окремих комплексів робіт, будівництво яких завершено (п. 9 ст. II Інструкції); готує фронт робіт для субпідрядних організацій, бере участь у прийманні у них виконаних робіт (п. 10 ст. II Інструкції); складає акти на сховані роботи, акти на виконані роботи (п. 12 ст. II Інструкції); встановлює виробничі завдання майстрам та контролює їх виконання (п. 14 ст. II Інструкції); координує діяльність майстрів та дільничних служб (п. 15 ст. II Інструкції). Відповідно до п. 8 ст. III Інструкції виконавець робіт має право в межах своєї компетенції підписувати та візувати документи.

Згідно п. 2 ст. IV Інструкції виконавець робіт несе відповідальність за порушення, скоєні в процесі здійснення своєї діяльності - в межах, визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України.

Відповідно до ст. V Інструкції виконавець робіт повинен знати: постанови, розпорядження, накази, методичні, нормативні та інші матеріали, що є визначальними для забезпечення діяльності будівництва; організацію та технологію будівельного виробництва; проектно - кошторисну документацію на об`єкти, що будуються; будівельні норми та правила; норми виробітку та розцінки; технічні умови виконання й приймання будівельно - монтажних і пусконалагоджувальних робіт; форми та системи оплати праці працівників; порядок взаємовідносин із замовниками та субпідрядними організаціями; порядок проведення торгів (тендерів), укладання та виконання контрактів (договорів); систему інженерної підготовки будівельного виробництва; основи економіки, організації праці й управління будівництвом; передовий вітчизняний та зарубіжний досвід організації будівельного виробництва; основи трудового законодавства; правила та норми охорони праці, виробничої санітарії, протипожежного захисту й охорони навколишнього середовища.

Крім того, згідно п. 1.2 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 05.07.2013 №293, (далі ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво). Стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Відповідно до п. 6.4.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3). У вартості виконаних робіт враховується вартість будівельних робіт, інші супутні витрати (на відрядження, перевезення працівників, доплати працівникам у зв`язку з втратою часу в дорозі тощо), а також прибуток, кошти на покриття ризиків, на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

Відповідно до п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріальних ресурсів, виходячи із фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні. Компенсація підряднику витрат, спричинених зростанням вартості матеріально-технічних ресурсів, здійснюється у складі вартості цих ресурсів за поточними цінами.

Так, за висновками органу досудового розслідування ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді виконавця робіт ТОВ «АВАКС ПРОФ» відповідно до Наказу ТОВ «АВАКС ПРОФ» «Про призначення відповідальної особи» від 26.03.2018, будучи призначений відповідальним за виконання робіт із будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району, а також у відповідності до посадової інструкції виконавця робіт TOB «АВАКС ПРОФ», здійснюючи безпосереднє керівництво будівництвом, був уповноважений забезпечувати виконання виробничих завдань відповідно до графіків і проектів виконання будівельних, монтажних, ремонтно - будівельних робіт, забезпечувати додержання технологічної послідовності під час виконання будівельно - монтажних робіт, організовувати виконання будівельно - монтажних робіт згідно з проектною та технологічною документацією, будівельними нормами та правилами, технічними умовами й іншими нормативними документами, вести журнал виконання робіт, документацію з обліку виконаних робіт і робочого часу, виконавчу технічну документацію, складати акти на сховані роботи, акти на виконані роботи, встановлювати виробничі завдання майстрам та контролювати їх виконання, координувати діяльність майстрів та дільничних служб та в межах своєї компетенції підписувати та візувати документи, тобто, виконуючи організаційно-розпорядчі функції за наказом, виданим повноважною службовою особою підприємства та відповідно до ст. 18 КК України, будучи службовою особою, неналежно виконав свої службові обов`язки під час здійснення робіт із будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль і на території Тернопільського району», через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам за наступних обставин.

Виконавець робіт ТОВ «АВАКС ПРОФ» ОСОБА_7 через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, неналежно здійснював безпосереднє керівництво будівельними роботами «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району», не в повній мірі вів контроль за складанням документів про виконані роботи та їх вартість, а також підписував такі документи без здійснення належної перевірки, не належно контролював встановлені виробничі завдання, не виконав інших повноважень щодо керівництва будівельними роботами та щодо складання актів на прийняття виконаних робіт, порушуючи п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, не здійснив перевірку Актів примірної форми КБ-2в №1 за червень 2020 року, №2 за червень 2020 року, №19/5 за серпень 2020 року, №10 за вересень 2020 року та №16 за вересень 2020 року, у які було внесено відомості про роботи, які були виконані не в повному обсязі, а підписав їх та завірив відтиском печатки TOB «АВАКС ПРОФ», підтверджуючи тим самим відповідність відомостей внесених до актів фактично виконаним будівельним роботам та понесеним товариством витратам, що призвело до завищення вартості робіт на загальну суму 159 974,29 грн.

Зокрема, в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року форми КБ-2в від 01.07.2020 безпідставно включено відомості в п. 121 (улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м2 до 7 шт. (сапожок)) в кількості 1,522 х 100м.2 при фактичній наявності 1,154х100м2, в п.122 (плитки керамічні для підлог) в кількості 156,01 м2 при фактичній наявності 117,75 м.2, в п. 123 (клей для плитки), в кількості 989,3 кг. при фактичній наявності 750,4 кг. та в п. 124 (фуга (затирка)) в кількості 61,7932 кг. при фактичній наявності 46,868 кг, що призвело до завищення вартості робіт на суму 7 979,95 грн. В акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року форми КБ-2в від 01.07.2020 безпідставно включено відомості в п.95 (облицювання поверхонь стін з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м2 до 7 шт.) в кількості 1,899 х 100м.2 при фактичній наявності 0,99x100м2, в п.96 (плитки) в кількості 195 м2 при фактичній наявності 99,99 м.2, в п. 97 (клей для плитки), в кількості 1234,35 кг. при фактичній наявності 643,5 кг., в п. 98 (фуга (затирка)) в кількості 77,0994 кг. при фактичній наявності 40,194 кг., в п. 99 (хрестики для плитки), в кількості 805,176 шт. при фактичній наявності 419,76 шт. та в п. 100 (кутник білий) в кількості 30 шт., при фактичній наявності 16 шт., що призвело до завищення вартості робіт на суму 62 342,56 грн. В акті №19/5 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2020 року форми КБ-2в від 21.08.2020 безпідставно включено відомості в п.7 (улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м2 до 7 шт. (сходові площадки) в кількості 0,792 х 100м.2 при фактичній наявності 0,376х100м2, в п.8 (плитки керамічні для підлог) в кількості 81 м2 при фактичній наявності 38,35 м.2, в п. 9 (клей для плитки), в кількості 514,8 кг. при фактичній наявності 244,4 кг., в п. 10 (фуга (затирка)) в кількості 32 кг. при фактичній наявності 15,26 кг., в п. 11 (хрестики для плитки), в кількості 336 шт. при фактичній наявності 159 шт., в п. 12 (облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 шт. (сапожок) в кількості 0,168-100 м2, при фактичній наявності 0,11х100м2, в п.17 (улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 шт.) в кількості 0,637 х 100м.2 при фактичній наявності 0,395x100м2, в п.18 (плитки керамічні для підлог) в кількості 65 м2 при фактичній наявності 40,3 м.2, в п. 19 (клей для плитки), в кількості 414,05 кг. при фактичній наявності 256,75 кг., в п. 20 (фуга (затирка)) в кількості 25,86 кг. при фактичній наявності 16,04 кг., що призвело до завищення вартості робіт на суму 59 533,94 грн. В акті №10 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року форми КБ-2в від 16.09.2020 безпідставно включено відомості в п.12 (улаштування бетонних плитних тротуарів із заповненням швів піском) в кількості 9,887 х 100м.2 при фактичній наявності 9,670x100м2, що призвело до завищення вартості робіт на суму 7 249,42 грн. В акті №16 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року форми КБ-2в від 16.09.2020 безпідставно включено відомості в п.2 (установлення бетонних бортових каменів на бетонну основу понад 100 мм до 150 мм) в кількості 2,52x100м.2 при фактичній наявності 2,28x100м2, в п. 3 (камені бортові, БР 100.30.15) в кількості 252 шт. при фактичній наявності 228 шт., в п. 4 (установлення бетонних поребриків на бетонну основу д 100 мм), в кількості 0,845x100м шт. при фактичній наявності 0,28x100 м. та у п. 5 (поребрик, БР 100.20.8) в кількості 84,5 шт. при фактичній наявності 28 шт., що призвело до завищення вартості робіт на суму 22 868,42 грн.

Таким чином, на підстав зібраних доказів, орган досудового розслідування прийшов до висновку, що виконавець робіт TOB «АВАКС ПРОФ» ОСОБА_7 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, неналежно здійснював безпосереднє керівництво будівельними роботами, не в повній мірі вів контроль за складанням документів про виконані роботи та їх вартість, а також підписував такі документи без здійснення належної перевірки, не належно контролював встановлені виробничі завдання, не виконав інших повноважень щодо керівництва будівельними роботами та щодо складання актів на прийняття виконаних робіт, не дотримався вимог Державних будівельних норм та стандартів при складанні документів про виконані роботи по об`єкті: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району», не виявив та не усунув недоліки, а підписав примірники Актів приймання виконаних робіт примірної форми КБ-2в №1 за червень 2020 року, №2 за червень 2020 року, №19/5 за серпень 2020 року, №10 за вересень 2020 року та №16 за вересень 2020 року та завірив їх відтиском печатки, чим підтвердив факт виконання усього обсягу - робіт, у відповідності до обсягів зазначених в Актах. Після отримання від ТОВ «АВАКС ПРОФ» примірників Актів приймання виконаних робіт примірної форми КБ-2в №1 за червень 2020 року, №2 за червень 2020 року, №19/5 за серпень 2020 року, №10 за вересень 2020 року та №16 за вересень 2020 року управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, було складено платіжні доручення та передано їх в Управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області, після чого Управлінням на рахунок TOB «АВАКС ПРОФ», були перераховані грошові кошти в еквіваленті обсягу робіт зазначених в Актах, після чого Товариство розпорядилось вказаними грошовими коштами на власний розсуд.

В результаті неналежного виконання виконавцем робіт ТОВ «АВАКС ПРОФ» ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, бюджету спричинено збитків на загальну суму 159 974,29 грн. (з ПДВ), які у сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до примітки 3 до ст. 364 КК України є істотною шкодою.

Враховуючи викладене, органом досудового розслідування згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України (стаття 367 із змінами, внесеними згідно із Законами №1508-VI від 11.06.2009, №2808-VI від 21.12.2010; в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду державним інтересам.

На вказаний вирок прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 серпня 2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю у сфері містобудівної діяльності та будівництва інших об`єктів на строк 3 роки. У зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання. Також просить відповідно до ч.3 ст.404 КПК України провести судове слідство, під час якого дослідити усі докази сторони обвинувачення. Свої вимоги мотивує тим, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема вказує на те, що:

оскаржуваний вирок не відповідає вимогам переконливості, визначеності і категоричності, оскільки в наведених у ньому висновках не зрозуміло, що саме не було не доведено в ході судового розгляду;

стороною обвинувачення двічі заявлялось клопотання про призначення комісійної судової будівельно-технічної експертизи з тієї підстави, що у матеріалах кримінального провадження наявні два висновки судових будівельно-технічних експертиз № СЕ- 19/120-21/2645-ЕК від 31 березня 2021 року та № СЕ-19/120-23/6447-БТ від 27 червня 2023 року які є суперечливими між собою, та як наслідок за їх результатами два висновки судових економічних експертиз № СЕ -19/120-21/2645-ЕК від 31 березня 2021 року та № СЕ-19/120-23/13270-ЕК від 26 лютого 2024 року, які відповідно теж суперечать, однак судом першої інстанції безпідставно відмовлено у їх задоволенні;

кожен із свідків, що були допитані в ході судового розгляду, у тій чи іншій мірі були дотичними до будівельних робіт «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району», зокрема в тому числі і ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , тому їх покази не можуть бути оцінені критично, оскільки в ході судового розгляду кожен з них підтвердив ті чи інші обставини вчиненого кримінального правопорушення. Вказане також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, зазначеною у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа № 281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої суд дійшов висновку про те, що кожен із наведених вище доказів містить у собі доказову інформацію щодо певних фактів, однак лише їх сукупність дозволяє зробити висновок про винуватість особи.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 серпня 2024 року залишити в силі. Свої вимоги мотивує тим, що:

призначення комісійної експертизи є доцільним лише у разі, якщо висновки попередніх експертиз є суперечливими або неповними, що передбачено ст.332 КПК України, однак у даній справі таких суперечностей немає. Натомість, проведення додаткових експертиз лише підтвердило висновки попередніх досліджень і спростувало обвинувачення у завищенні вартості робіт. Експерт в ході допитів в суді в повній мірі роз`яснив в чому виникли такі розбіжності тому вони усунуті оскільки первинна експертиза дійсно була неповною та були допущені окремі неточності при її складанні;

додаткові будівельно-технічна та економічна експертизи, проведені у 2023 та 2024 роках, були виконані з урахуванням усіх необхідних процедур, включно з участю представників підрядника, чого не було під час первинної експертизи. Відтак, недоліки первинної експертизи були повністю виправлені, що забезпечило об`єктивність висновків;

невинуватість ОСОБА_7 послідовно та в логічному взаємозв`язку підтверджується також і показаннями свідків: ОСОБА_10 ; ОСОБА_15 ; ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; ОСОБА_16 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_18 та ОСОБА_13 ;

викладені обставини в обвинувальному акті щодо нанесення шкоди державі опирались лише на висновки експерта проведення судової будівельно-технічної експертизи №6/4-42 від 17 лютого 2021 року та судово-економічної експертизи №СЕ-19/120-21/2645-ЕК проведеної експертами Тернопільського НДКЦ МВС, однак відповідно до висновку додаткової судової економічної експертизи № СЕ-19/120-23/13270-ЕК від 26 лютого 2024 року документально не підтверджується розмір збитків на загальну суму 159 974,29 грн., що нанесені підрядником ТОВ «Авакс Проф» при виконанні окремих видів робіт на об`єкті «Водна арена Тернопіль» і тому у належний спосіб спростовується нанесення шкоди та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України;

відсутність об`єктивно підтверджених збитків, причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 та ймовірною шкодою, а також відсутність недбалого ставлення до обов`язків свідчать про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України.

В ході апеляційного розгляду прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 заявила клопотання про призначення по даному кримінальному провадженню комісійної судової будівельно-технічної експертизи.

Заслухавши прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 , яка підтримала заявлене нею клопотання, думку обвинуваченого та його захисника про відсутність підстав для призначення експертизи, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши його обставини, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

За клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції повторно дослідив надані стороною обвинувачення докази.

Зокрема, в суді апеляційної інстанції окрім іншого, було досліджено:

висновок експерта ОСОБА_19 від 17 лютого 2021 року №6/4-42 та додатки до нього, згідно якого вартість фактично виконаних ТОВ «Авакс проф.» робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району станом на час проведення огляду становить 49 837 937,03 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району частково не відповідають обсягам та вартості зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в на загальну суму 159 974,29 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району відповідають обсягам та вартості зазначених в проектно-кошторисній документації. Роботи на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району, виконання яких передбачено проектно-кошторисною документацією, виконано в повному обсязі. (стор. 92-158 Том 1);

висновок експерта від 31 березня 2021 року №СЕ-19/120-21/2645-ЕК із додатками до нього, згідно якого документально підтверджуються збитки (в розумінні Порядку 9), нанесені Управлінню капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (замовник) внаслідок завищення фактично виконаних будівельних робіт ТОВ «Авакс Проф» (підрядник) під час виконання робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району, з врахуванням Висновку судової будівельно-технічної експертизи №6/4-42 від 17 лютого 2021 року на загальну суму 159 974,29 грн. (стор. 192-202 Том 1);

висновок експерта ОСОБА_19 від 27 червня 2023 року №СЕ-19/120-23-6447-БТ де зазначено, що 19 червня 2023 року судовим експертом був проведений натурний огляд об`єкту «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району» за участю спеціаліста ТНДЕКЦ МВС ОСОБА_20 , виконроба ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_7 , провідного експерта будівельного ОСОБА_17 , провідного експерта будівельного ОСОБА_18 і за наслідками проведеної експертизи встановлено наступні результати:

1. Акт №17/3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН11-29-1 «Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчинні із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 кв.м. до 7 шт». Підлога 2-го поверху суддівської вишки. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 152,2 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 147,3 К.В.

2. Акт №17/6 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН15-25-1 «Облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із суховї клеючої суміші, число плиток в 1 кв.м. до 7 шт.» Санвузли суддівської вишки. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 189,9 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 175,3 кв.м.

3. Акт №19/5 приймання виконаних будівельних робіт зща серпень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН11-29-1 «Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 кв.м. до 7 шт.». Сходові площадки трибун. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 79,2 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 102,6 кв.м.

Шифр та найменування робіт ЕН11-29-1 «Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчинні із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 кв.м. до 7 шт.». Підлоги коментаторських 3-го поверху трибун. В Акті зазначений осяг виконаних робіт становить 63,7 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 63,8 кв.м.

4. Акт №10 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН27-64-2 «Улаштування бетонних плитних тротуарів із заповненням швів піском». Площадка КПП, проходу і трибун. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 988,7 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 1186,8 кв.м.

5. Акт №16 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН27-66-5 «Установлення бетонних бортових каменів на бетонну основу понад 100мм до 150мм». Мостіння ділянки, бордюри/поребрики. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 252,0 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 369,0 кв.м.

Шифр та найменування робіт ЕН27-66-4 «Установлення бетонних поребриків на бетонну основу до 100мм.» Мостіння ділянки, бордюри/поребрики. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 84,5 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 195,0 кв.м. (стор. 99-107 Том 6);

висновок експерта від 26 лютого 2024 року №СЕ-19/120-23/13270-ЕК де встановлено, що документально не підтверджується розмір збитків на загальну суму 159 974,29 грн., що нанесені підрядником ТОВ «Авакс Проф» при виконанні окремих видів будівельних робіт на об`єкті «Водна Арена Тернопіль» із врахуванням Висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 27 червня 2023 року №СЕ-19/120-23/6447-БТ. Документально підтверджується розмір перевиконання виконаних робіт на загальну суму 80980,99 грн. при виконанні окремих видів будівельних робіт на об`єкті «Водна Арена Тернопіль» із врахуванням Висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 27 червня 2023 року №СЕ-19/120-23/6447-БТ. (стор. 140-154 Том 6).

При дослідженні вищевказаних висновків встановлено, що:

у відповідності до висновку експертизи від 17 лютого 2021 року №6/4-42 обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району, частково не відповідають обсягам та вартості зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ - 2в на загальну суму 159 974,29 грн. А згідно висновку експерта № СЕ -19/120-21/2645-ЕК від 31 березня 2021 року, документально підтверджуються збитки нанесенні Управлінню капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації внаслідок завищення фактично виконаних будівельних робіт ТОВ «Авакс проф» під час виконання робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи № 6/4-42 від 17 лютого 2021 року на загальну суму 159 974,29 грн.;

у відповідності до висновку експертизи від 27 червня 2023 року №СЕ-19/120-23-6447-БТ цим же експертом ОСОБА_19 встановлено уже факт перевиконання робіт ТОВ «Авакс проф» під час виконання робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району». А згідно висновку судової економічної експертизи № СЕ-19/120-23/13270-ЕК від 26 лютого 2024 року документально не підтверджується розмір збитків на загальну суму 159 974,29 грн., що нанесені підрядником ТОВ «Авакс проф» при виконанні окремих видів робіт на об`єкті «Водна арена Тернопіль» із врахуванням висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 27 червня 2023 року № СЕ-19/120-23/6447-БТ.

Допитаний в суді першої інстанції судовий експерт сектору будівельних, земельних екологічних досліджень та оціночної діяльності відділу товарознавчих, гемологічних, економічних, будівельних, земельних, екологічних досліджень та оціночної діяльності Тернопільського НДКЦ МВС України ОСОБА_19 пояснив, що попередній натурний огляд об`єкту дослідження проводився без представника підрядника, що за собою понесло проведення некоректних, неправильних та не в повному обсязі замірів. В акті виконаних робіт за серпень 2020 року вказано облаштування сходових площадок, вони фактично і замірили сходові площадки. 19 червня 2023 року був проведений повторний натурний огляд з представником підрядної організації ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_7 , він по місцю проведення натурних оглядів вказав, що крім сходових площадок вони ще включали туди сходові марші, що значно збільшує площу покриття керамічною плиткою, це ж саме стосується інших видів робіт на об`єкті. Натурний огляд проводився 16 листопада 2020 року. За відсутності представника підрядної організації, вони проводили заміри не в повному обсязі і не в тих місцях. Також експерт ОСОБА_19 зазначив, що неодноразово наголошував слідчому при первинному огляді про те, що присутність представника підрядника є обов`язковою, але у відповідь від слідчого тільки чув, що в них стислі терміни, проводимо заміри по наявних матеріалах, робочих кресленнях. Була допущена помилка з організаційних питань, а саме відсутність представника підрядної організації.

Допитати експерта ОСОБА_19 безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду не вдалося, оскільки встановлено, що він з експертної установи звільнений і за місцем постійного проживання відсутній, за наявними номерами засобів електронного зв`язку не відповідає.

Виходячи із вищенаведеного, беручи до уваги що у матеріалах кримінального провадження наявні два висновки судових будівельно-технічних експертиз №6/4-42 від 17 лютого 2021 року та №СЕ-19/120-23/6447-БТ від 27 червня 2023 року які є суперечливими між собою, та як наслідок за їх результатами два висновки судових економічних експертиз №СЕ-19/120-21/2645-ЕК від 31 березня 2021 року та №СЕ-19/120-23/13270-ЕК від 26 лютого 2024 року, які відповідно теж суперечать, і вказані суперечності не вдалося усунути шляхом допиту експерта в судовому засіданні, то з метою повного, всебічного, об`єктивного дослідження усіх обставин кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до переконання про необхідність призначення комісійної судової будівельно-технічної експертизи, виконання якої доручити іншій експертній установі, а саме КНІДСЕ як про це просить прокурор.

Разом з тим, з метою більш оперативного проведення експертного дослідження колегія суддів вважає можливим доручити його Тернопільському відділенню цієї установи.

Оцінюючи доводи клопотання прокурора в частині витребування усіх відео та фото матеріалів, що знаходяться в розпорядженні Тернопільського НДКЦ МВС та які були використані при виконанні судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/120-21/2645-ЕК від 31 березня 2021 року, колегія суддів приходить до висновку, що вони не ґрунтуються на положеннях КПК України, оскільки прокурор просить витребувати невизначену кількість матеріалів, не вказуючи при цьому коли, ким і на яких правових підставах вони були зібрані, що виключає можливість перевірити їх допустимість як доказів у цьому кримінальному провадженні. Тому, колегія суддів приходить до висновку, що для проведення комісійного експертного дослідження необхідно надати усі матеріали цього кримінального провадження, які були надані сторонами провадження суду першої інстанції і на підставі оцінки яких було винесено оскаржуваний вирок.

На підставі наведеного та керуючись ч.1 ст.405, ст. ст. 242, 332 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Клопотання прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Призначити в цьому кримінальному провадженні проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи.

На вирішення експертів поставити питання:

1. Яка вартість фактично виконаних ТзОВ «АВАКС-ПРОФ», юридична адреса: 47707, вул. Д. Лук`яновича, 8, м. Тернопіль Тернопільської області, , робіт на об`єкті: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району станом на листопад 2020 року?

2. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району обсягам та вартості робіт зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в станом на листопад 2020 року, тобто на момент проведення судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/120-21/2645-ЕК від 31 березня 2021 року? Якщо не відповідають, то на яку суму?

3. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт станом на листопад 2020 року, тобто на момент проведення судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/120-21/2645-ЕК від 31.03.2021 на об`єкті: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району обсягам та вартості робіт зазначених в проектно - кошторисній документації? Якщо не відповідають, то на яку суму?

4. Чи в повному обсязі станом на листопад 2020 року виконано роботи на об`єкті: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району, виконання яких передбачено проектно - кошторисною документацією? Якщо ні, то на яку суму?

5. Чи виконані, станом на листопад 2020 року, всі роботи на об`єкті: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району» (І черга будівництва), виконання яких необхідно для складення акту готовності об`єкта для експлуатації та прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту?

6. Чи включено підрядником ТзОВ «АВАКС-ПРОФ», юридична адреса: 47707, вул. Д. Лук`яновича, 8, м. Тернопіль Тернопільської області, , станом на листопад 2020 року до актів форми № КБ-2в приймання-передачі виконаних будівельних робіт по об`єкту: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району» роботи та матеріали в порушення ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 та вимог інших нормативно-правових актів у галузі будівництва, які не передбачені проектно-кошторисною документацією (локальними кошторисами). Якщо так, то на яку суму та чи підлягають в даному випадку прийманні та оплаті такі роботи?

7. Чи виконані, станом на листопад 2020 року, всі роботи на об`єкті: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району» (І черга будівництва), виконання яких необхідно для складення акту готовності об`єкта для експлуатації та прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту?

8. Чи враховано судовим експертом у висновку № СЕ-19/120-23/6447-БТ від 27.06.2023 зайво виконані роботи підрядником ТзОВ «АВАКС-ПРОФ» при виконанні робіт «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району» (І черга будівництва), тобто роботи, виконання яких не передбачено проектно - кошторисною документацією (локальними кошторисами). Якщо так, то які види та обсяги таких робіт враховано та чи підлягають в даному випадку прийманні та оплаті такі роботи?

9. Чи відповідають обсяги фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району» обсягам, зазначеним у наступних позиціях актів виконаних робіт:

- позиції 121-124 (улаштування покриттів з керамічних плиток) Акту виконаних робіт №17/3 за липень 2020 року;

- позиції 95-100 (облицювання поверхонь стін керамічними плитками) Акту виконаних робіт №17/6 за липень 2020 року;

- позиції 7-12 та 17-20 (улаштування покриттів з керамічних плиток) Акту виконаних робіт №19/5 за серпень 2020 року;

- позиції 12 (улаштування бетонних плитних тротуарів) Акту виконаних робіт №10 за вересень 2020 року;

- позиції 2-5 (установлення бетонних бортових каменів та поребриків) Акту виконаних робіт №16 за вересень 2020 року.

Для вирішення зазначеного питання використати матеріали кримінального провадження №0000181 (судова справа №607/13050/21).

Проведення вказаної експертизи доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮУ.

При проведенні даної експертизи попередити відповідних експертів КНДІСЕ про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді