ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/171/25 Справа № 711/4052/22 Категорія: ч.2 ст.364 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

пре секретаріОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000047 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород, Полтавської області, громадянина України, українця за національністю, з вищою освітою, одруженого, інваліда 2 групи, учасника бойових дій, працюючого начальником Управління цивільного захисту Черкаської міської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, строком на 2 роки, та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання.

До набрання вироком законної сили, застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі ч.7 ст.72 КК України, зараховано у строк відбування покарання, час перебування ОСОБА_7 під домашнім арештом, виходячи зі співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 13814,74 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він на підставі розпорядження міського голови м. Черкаси від 14.08.2018 № 302-р(к), з 17.08.2018 призначений на посаду заступника директора Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (надалі - Департамент), а з 05.09.2018 розпорядженням міського голови м. Черкаси №428-р на ОСОБА_7 покладено обов`язки директора Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради з правом підпису документів фінансового характеру.

ОСОБА_7 , 20.02.2019 в період часу з 09:00 до 18:00 години, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в приміщенні Черкаської міської ради, що в м. Черкаси по вул. Б. Вишневецького, 36, уклав договір про закупівлю послуг №41 з ТОВ «Свій Лад», в особі директора ОСОБА_10 . Предметом Договору про закупівлю послуг №41 є послуги з прибирання та підмітання вулиць, у тому числі послуги з прибирання та підмітання вулиць, в тому числі послуги з механізованого прибирання, послуги з ручного прибирання.

Згідно п.3 договору, ціна Договору становить 48 600 000,00 грн., в тому числі ПДВ 8 100 000,00 грн., з них послуги з механізованого прибирання 28 524 252,42 гривень, послуги з ручного прибирання 20 075 747,58 гривень.

Цього ж дня, у зв`язку із зменшенням бюджетного асигнування, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 уклали додаткову угоду №1 до договору надання послуг №41 від 20.02.2019, внісши зміни до п.3.1, а саме: «Ціна договору становить - 30 164 496,76 гривень, в тому числі ПДВ - 5 027 416,13 гривень».

В подальшому, 13.03.2019 директор ТОВ «Свій Лад» подав заяву до ДПІ у м. Черкасах про реєстрацію в якості платника єдиного податку 3-ї групи за ставкою податку 5% з 01.04.2019 при одночасному анулюванні свідоцтва платника ПДВ. Та 08.04.2019 скерував листа до Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради про перехід ТОВ «Свій Лад» на 3-тю групу системи оподаткування за ставкою податку 5%.

08.04.2019 ОСОБА_7 , в період часу з 09:00 до 18:00 години, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в приміщенні Черкаської міської ради, що в м. Черкаси по вул. Б. Вишневецького, 36, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи в порушення ст.ст. 28, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.11.3 договору, відповідно до якого підставами внесення змін до Договору є: - зміна ціни Послуги у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок, будучи виконуючим обов`язки директора Департаменту, достовірно усвідомлюючи, що його підпис має юридичну силу та породжує юридичні наслідки по виконанню даного договору, умисно, цілеспрямовано не вчинив дій, які передбачені його обов`язками, не вніс зміни до договору на предмет зменшення ціни Договору на суму ПДВ, з врахуванням переходу ТОВ «Свій Лад» на спрощену систему оподаткування, тобто фактично ціна договору залишилась без змін при одночасній зміні структури ціни (було «з ПДВ» стало «без ПДВ») та уклав додаткову угоду №3 до договору надання послуг №41 від 20.02.2019, виклавши в новій редакції п.3.1 - ціна договору становить 30 164 496,76 гривень без ПДВ, та додавши до переліку субпідрядників ФОП ОСОБА_11 (код НОМЕР_1 , платник єдиного податку 3-ї групи).

При цьому, вказана додаткова угода не містить візування юридичного відділу, начальника планово-фінансового відділу, відділу бухгалтерського обліку та звітності на предмет її відповідності вимогам чинного законодавства.

08.04.2019 в період часу з 09:00 до 18:00 години, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в приміщенні Черкаської міської ради, що в м. Черкаси по вул. Б. Вишневецького, 36, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 уклали додаткову угоду №4 до договору про закупівлю послуг №41 від 20.02.2019, якою внесені зміни до специфікації по послузі з механізованого прибирання та специфікації по послузі з ручного прибирання, відповідно до яких вартість послуг з механізованого прибирання 10 164 496,76 грн. без ПДВ, вартість послуг з ручного прибирання 20 000 000 грн. без ПДВ.

26.06.2019 в період часу з 09:00 до 18:00 години, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в приміщенні Черкаської міської ради, що в м. Черкаси по вул. Б. Вишневецького, 36, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 уклали додаткову угоду №5 до договору про закупівлю послуг №41 від 20.02.2019, якою затверджено перелік субпідрядників, які залучаються постачальником до виконання договору, а саме: ФОП ОСОБА_12 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_2 ), ФОП ОСОБА_13 (індивідуальний податковий номер ), ТОВ «Чисте місто-Черкаси» (), ТОВ «Управлінська компанія «Нова якість» (), ФОП ОСОБА_14 (код НОМЕР_3 ), ФОП ОСОБА_11 (код НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_15 (код НОМЕР_4 ), ПП «Астра-98» ().

Загалом відповідно до актів надання послуг: №1 від 02.05.2019; №2 від 06.05.2019; №3 від 22.05.2019; №4 від 20.06.2019; №5 від 20.06.2019; №1-0 за квітень 2019 року; №2-0 за квітень 2019 року; №4-0 за травень 2019 року; №7-0 за травень 2019 року; №9-0 за червень 2019 року; №12-0 за червень 2019; №3-0 за квітень-травень 2019 року; №5-0 за травень 2019 року; №6-0 за травень 2019 року; №8-0 від 11.06.2019; №10-0 від 21.06.2019; №11-0 від 10.07.2019; №13-0 за липень 2019; №14-0 за липень 2019 року; №15-0 за липень 2019 року; №1-Б від 24.04.2019; №2-Б від 16.05.2019; №3-Б від 27.05.2019; №4-Б від 04.06.2019; №5-Б від 11.06.2019; №6-Б від 21.06.2019; №7-Б від 10.07.2019; №ЧМ-0000001 від 02.05.2019; №ЧМ-0000002 від 16.05.2019; №ЧМ-0000003 від 27.05.2019; №ЧМ-0000004 від 04.06.2019; №ЧМ-0000005 від 11.06.2019; №ЧМ-0000006 від 21.06.2019; №ЧМ-0000007 від 10.07.2019; №ЧМ-0000008 від 18.07.2019; №ЧМ-0000009 від 01.08.2019; №ЧМ-0000010 від 07.08.2019; №ЧМ-0000011 від 14.08.2019; №ЧМ-0000012 від 03.09.2019; №Н-1 від 21.03.2019; №Н-2 від 10.04.2019; №Н-3 від 11.04.2019; №Н-4 від 02.05.2019; №Н-5 від 02.05.2019; №Н-6 від 06.05.2019; №Н-7 від 29.05.2019; №Н-8 від 20.06.2019; №Н-9 від 20.06.2019; №Н-10 від 20.06.2019; № Н-11 від 31.07.2019; №1-В від 24.04.2019; №2-В від 16.05.2019; №3-В від 27.05.2019; №4-В від 04.06.2019; №5-В від 11.06.2019; №6-В від 21.06.2019; №7-В від 10.07.2019; №8-В від 18.07.2019; №9-В від 01.08.2019; №1-М від 18.07.2019; №2-М від 01.08.2019; №3-М від 07.08.2019; №4-М від 14.08.2019; №5-М від 03.09.2019; №6-М від 20.09.2019; №7-М від 01.10.2019; №8-М від 11.10.2019; №1-А від 08.08.2019; №2-А від 21.08.2019; №3-А від 03.09.2019; №4-А від 18.09.2019; №5-А від 01.10.2019 - ТОВ «Свій Лад» та субпідрядними організаціями було виконано робіт за договором №41 від 20.02.2019 та додатковими угодами № 1, 2, 3, 4, 5 на загальну суму 29 909 746,1 гривень.

Проте, починаючи з 08.04.2019 ТОВ «Свій Лад», не будучи зареєстрованим платником ПДВ, із залученням субпідрядних організацій, надало послуги з механізованого та ручного прибирання відповідно до умов Договору №41 від 20.02.2019 та додаткових угод до нього, згідно яких ціна за наданні послуги розраховувалась з урахуванням ПДВ.

Станом на укладання додаткової угоди №3 від 08.04.2019, ТОВ «Свій лад» вже не було зареєстровано платником податку на додану вартість і не зважаючи на внесені зміни до договору, в частині зменшення суми договору в зв`язку із переходом ТОВ «Свій лад» на спрощену систему оподаткування, загальна вартість послуг не була зменшена у відповідності до вимог ст.188 Податкового Кодексу України, що призвело до їх необґрунтованого завищення.

Отже, ОСОБА_7 , в період часу з 06.09.2018 по 17.10.2019, виконуючи обов`язки директора Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради з правом підпису документів фінансового характеру на підставі розпорядження міського голови м. Черкаси №428-р, будучи службовою особою, порушуючи вимоги ст.ст. 27, 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та п.11.3 Договору, відповідно до якого підставами внесення змін до Договору є: - зміна ціни Послуги у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, уклав додаткову угоду №3 до договору №41 від 20.02.2019, умисно не внісши змін до вказаного договору на предмет зменшення ціни Договору на суму ПДВ, чим використав своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Свій Лад» та ФОП ОСОБА_12 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_2 ), ФОП ОСОБА_13 (індивідуальний податковий номер ), ТОВ «Чисте місто - Черкаси» (), ТОВ «Управлінська компанія «Нова якість» (), ФОП ОСОБА_14 (код НОМЕР_3 ), ФОП ОСОБА_11 (код НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_15 (код НОМЕР_4 ), ПП «Астра-98» (). Вказані дії призвели до завищення вартості наданих послуг ТОВ «Свій Лад» за результатами виконання договору №41 від 20.02.2019 на 4 984 958 гривень.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи від 25.01.2022 №1771/21-23, №72/22-23, інтересам Черкаської міської ради заподіяно збитки в сумі 4 984 958 гривень (чотири мільйони, дев`ятсот вісімдесят чотири тисячі дев`ятсот п`ятдесят вісім гривень), що більш ніж у 4 970 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 264 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_7 скоїв зловживання службовим становищем 08.04.2019, діючи в порушення ст. 27, 28, 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому поза увагою органу досудового розслідування, сторони обвинувачення та суду першої інстанції залишився той факт, що Закон України «Про публічні закупівлі» з моменту його прийняття неодноразово зазначав змін та викладався в різних редакціях.

В період часу інкримінований ОСОБА_7 діяла редакція ЗУ «Про публічні закупівлі» в редакції від 23.11.2018. Стаття 27 регламентувала розкриття тендерних пропозицій, а ст. 28 , порушення якої пр. підписанні додаткової угоди констатував суд порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій. Зауважує, що в редакції ЗУ «Про публічні закупівлі», яка діяла в 2019 році була взагалі відсутня ст. 41, порушення якої інкримінується ОСОБА_16 .

В мотивувальній частині вироку суд не вказав, що він виклав обвинувачення у своїй редакції, не навів мотивів чи підстав зміни обвинувачення ОСОБА_7 згідно нового обвинувального акта, на а. 16 зазначено, ОСОБА_16 здійснив розтрату грошових коштів Департаменту згідно Договору…». Приймаючи до уваги, що розтрата бюджетних коштів охоплюється іншим складом злочину ст. 191 КК України, вважає зміну обвинувачення судом є суттєвою і такою, що потребує окремої мотивації щодо прийняття такого рішення.

Жодних нових фактичних даних, які б давали підстави для зміни обсягу обвинувачення - в ході судового розгляду встановлено не було. Єдиною наведеною прокурором підставою є покази обвинуваченого ОСОБА_16 в судовому засіданні. Покази обвинуваченого в даній справі не можуть бути використані проти обвинуваченого для зміни обвинувачення в бік погіршення становища обвинуваченого.

При зміні обвинувачення, в порушення вимог ч. 2 ст. 338 КПК України, копія зміненого обвинувального акта не була вручена обвинуваченому та його захиснику, що є порушенням права на захист.

Також вказує про відсутність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, процесуальних порушень при обрахуванні матеріальної шкоди на момент зміни обвинувачення.

Зміст показів обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені у вироку не відповідають тим показам, які він надавав в судовому засіданні.

Просить врахувати, що в якості доказів вини ОСОБА_7 спричинення збитків в результаті підписання додаткової угоди № 3 від 08.04.20219 суд першої інстанції навів у вироку документи, які були підписані або раніше (до 08.04.2019), або стосуються виконання зобов`язань, що виникли до цієї дати, тому вони можуть бути враховані при формулюванні обвинувачення.

Висновок суду, щодо неналежності доказів протирічить принципу об`єктивності та неупередженості судового розгляду, оскільки таким чином суд мотивував своє небажання досліджувати та приймати до уваги докази, які виправдовують ОСОБА_7 , а саме ігнорування Положення тендерного комітету або уповноважену особу (Гайдукова), звтв. Наказом Департаме6нту ЖКК № 387 від 07.12.2017, та небажання враховувати компетенцію, повноваження та дії ОСОБА_17 що стосується обставин листа від ТОВ «Свій лад», готування проекту додаткової угоди № 3 від 08.04.2019, та внесення в систему публічних закупівель відповідної інформації.

Вказує що ОСОБА_7 не є суб`єктом даного кримінального правопорушення, оскільки не мав і в силу вимог законодавства не міг мати відношення ні до вищевказаної закупівлі, ні до внесення змін до відповідного договору, оскільки цією закупівлею займався виключно ОСОБА_18 як уповноважена особа.

Вважає, що вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України не доведена, судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про доведеність наявності в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в тому кримінальне провадження підлягає закриттю з підстав, встановлених п. 3 ч. 1 ст. 384 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги захисника, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону виконані не в повному обсязі.

Висновок суду першої інстанції про визнання винуватим ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого діяння, передбаченого ч.2 ст.364 КК України побудований на показаннях свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , а також письмових доказах.

Із тексту оскаржуваного вироку, а саме із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним убачається:

«…08.04.2019 ОСОБА_7 , в період часу з 09:00 до 18:00 години, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в приміщенні Черкаської міської ради, що в м. Черкаси по вул. Б. Вишневецького, 36, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи в порушення ст. ст. 28, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ...»;

« ... ОСОБА_7 , в період часу з 06.09.2018 по 17.10.2019, виконуючи

обов`язки директора Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради з правом підпису документів фінансового характеру на підставі розпорядження міського голови м. Черкаси №428-р, будучи службовою особою, порушуючи вимоги ст. ст. 27, 41 ЗУ «Про публічні закупівлі»... ».

Таким чином при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_7 скоїв зловживання службовим становищем 08.04.2019, діючи в порушення статей 27, 28, 41 Закону України «Про публічні закупівлі ».

Однак, колегія суддів звертає увагу на відсутність статті 41 в редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка діяла в 2019 році. Таким чином місцевий суд проігнорувавши дану обставину зробив висновок про зловживання ОСОБА_16 своїм службовим становищем в порушення вимог ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вирок суду першої інстанції повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, серед іншого зазначаються мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необгрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

В мотивувальній частині вироку суд зазначив, що « ... за таких обставин, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в ході судового розгляду доведено у повному обсязі ...». Однак, суд не вказав, що він виклав обвинувачення у своїй редакції, не навів жодних мотивів чи підстав зміни обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 , прокурором згідно обвинувального акта від 08.04.2024.

При цьому, у формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_7 згідно нового обвинувального акту є певні відмінності, зокрема на аркуші 16 нового обвинувального акту зазначено, що ОСОБА_7 - « ... здійснив розтрату грошових коштів Департаменту згідно Договору...». Приймаючи до уваги, що розтрата бюджетних коштів охоплюється іншим складом злочину (зокрема статтею 191 КК України ), колегія суддів вважає таку зміну обвинувачення суттєвою, яка потребує окремої мотивації щодо прийняття такого рішення, чого не було зроблено судом першої інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Вказана норма узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 293 КПК України, згідно якої одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати його копію підозрюваному, його захиснику.

Відповідно до ч.3 ст.6 Європейської конвеції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням був складений 08.04.2024 та надійшов до суду 09.08.2024, що вбачається із вхідного штампу суду.

В судовому засіданні 25.04.2024 на запитання головуючого суду першої інстанції ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 відповіли, що змінений обвинувальний акт не отримали.

При цьому до наступного судового засідання, яке відбулось 16.05.2024 ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 так і не отримали змінений обвинувальний акт, останні не отримали обвинувальний акт і в судовому засіданні 16.05.2024, при цьому суд першої інстанції обмежився лише роз`ясненням права обвинуваченого та захисника на ознайомлення з обвинувальним актом в суді.

Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд викладаючи перелік досліджених доказів не провів належного аналізу та оцінки, як кожного з них окремо, так і їх сукупності. Суд першої інстанції обмежився лише тим, що навів перелік письмових доказів, виклав покази свідків та зазначив, що стороною захисту не надано жодного доказу, який ставить під сумнів події зазначені в обвинуваченні.

Окрім іншого, місцевий суд у своєму вироку навів показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які зазначили, що уповноваженою особою, відповідальною за процедуру публічних закупівель був ОСОБА_23 .. Жодний із вказаних свідків не зміг нічого пояснити про будь-які протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 при виконанні Договору чи підписанні додаткових угод до нього. Однак є незрозумілим чому такі покази свідків місцевий суд розцінив, як такі, що доводять вину ОСОБА_16 .

Місцевий суд не надав жодної оцінки цим показанням, як окремо так і в сукупності з іншими доказами дослідженими в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не містить належної оцінки доказів та не відповідає вимогам вмотивованості, обґрунтованості та законності, а зроблений судом висновок щодо наявності в діях ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України є передчасним.

Крім того судом першої інстанції порушено вимоги ст.344 КПК України, згідно якої, крім іншого суд оголошує прізвище прокурора та роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує чи заявляють вони відводи.

Як вбачається із звукозапису та журналу судового засідання від 24.05.2024, в справу вступив новий прокурор ОСОБА_24 , однак суд першої інстанції не з`ясував у ОСОБА_7 чи заявляє він відвід прокурору ОСОБА_24 , при цьому в наступних судових засіданнях даний прокурор приймав участь, в тому числі оголошував змінений обвинувальний акт, виступав в судових дебатах.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Таким чином, судом першої інстанції були допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які не дозволили постановити законне та обґрунтоване рішення, а тому ці порушення є істотними в розумінні ст.412 КПК України, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження слід врахувати висновки і мотиви з яких скасований обвинувальний вирок щодо ОСОБА_16 , які є обов`язковими для суду першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку місцевого суду за наведеними підставами, колегія суддів судової палати не входить в обговорення решти доводів апеляційної скарги захисника щодо його необгрунтованості і вважає, що вони повинні стати предметом дослідження під час нового розгляду справи.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_16 застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту. У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції в цілому, скасовуються заходи забезпечення кримінального провадження у виді запобіжного заходу цілодобовий домашній арешт. При цьому колегія суддів враховує, що запобіжний захід застосовується судом за клопотанням прокурора, а оскільки таке клопотання від прокурора не надходило, то суд апеляційної інстанції позбавлений права на застосування запобіжного заходу за власною ініціативою, що відповідає вимогам ч.4 ст.176 КПК України.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.6 ст. 407, 415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя

Судді