ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2562/24 Справа № 216/1566/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

про закриття апеляційного провадження

05 грудня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000138 від 12.07.2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпра, громадянина України, який має вищу освіту, працює формувальником ручного формування відділення з виготовлення виливниць фасонно-ливарного цеху АТ «Дніпропетровський металургійний завод», є військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 , в посаді стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони Криворізького районного територіального центру комплектування, у військовому званні солдат, є інвалідом ІІІ групи, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей або інших непрацездатних осіб не має, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання термін попереднього ув`язнення з моменту затримання 05.01.2024 по 08.01.2024 включно.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України №2102-IX, у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. Надалі, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, Указом від 12.08.2022 №573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, Указом від 07.11.2022 №757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, Указом від 06.02.2023 №58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 №2915-ІХ), Указом від 01.05.2023 №254/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 №3057-ІХ, Указом від 26.07.2023 №451/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 №3275-ІХ, Указом від 06.11.2023 №734/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 №3429-ІХ та Указом від 05.02.2024 №49/2024, затвердженим Законом України від 06.02.2024 №3564-ІХ у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України строки дії воєнного стану в Україні постійно продовжувались, у тому числі із 05 годин 30 хвилин 14.02.2023 строком на 90 діб.

Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» було оголошено про проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва. Даний Указ затверджено Законом України №2105-IX від 03.03.2022.

19 червня 2023 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (по особовому складу) №70-РС солдата ОСОБА_8 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_4 , призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони Криворізького районного територіального центру комплектування, зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення з 23.06.2023, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 23.06.2023. Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 солдат ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця і під час проходження військової служби повинен, окрім іншого, дотримуватися вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 6, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999, Військової Присяги, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків. Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника). Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника). Солдат ОСОБА_8 , діючи в умовах воєнного стану, з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог, 29 червня 2023 року о 08:00 був відсутнім при перевірці особового складу, тим самим самовільно залишив ІНФОРМАЦІЯ_5 , командуванню про причини своєї відсутності солдат ОСОБА_8 не доповів, хоча об`єктивно повинен був і міг це зробити, а став проводити час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення у місце дислокації ІНФОРМАЦІЯ_2 чи звернення до органів військового управління за наявності реальної можливості для цього. Усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, солдат ОСОБА_8 з 25.10.2023 знаходився на лікуванні у стаціонарі Центрі психіатричної допомоги дитячому та дорослому населенню КНП «КЛШМД» ДМР, чим припинив вчиняти кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військовий злочин).

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України.

Доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вироком суду 1-ї інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що у вироку помилково зазначено про наявність в його діях прямого умислу, що не відповідає дійсності.

Звертає увагу, що після поранення його визнали обмежено придатним до військової служби, у зв`язку з чим він отримав 3 групу інвалідності. Після поранення пройшло півроку, проте у нього постійно був нервовий зрив. Зазначає, що його фізичний стан лікували, проте психологічної допомоги він не отримував. Оскільки на його психо-емоційний стан ніхто не звернув уваги із командування, він поїхав до свого місця проживання у м. Дніпро.

Зауважує, що після поранення повернувся до пункту постійної дислокації навесні 2023 року у 17 танкову бригаду, і через декілька місяців у нього була спроба самогубства, проте йому навіть не викликали швидку. Лікування у психіатра він розпочав 25.10.2023 року.

Наполягає, що в його діях відсутній прямий умисел, оскільки не вважав це місцем поля бою, побратимів під час бою не залишав.

Звертає увагу, що ні психологів, ні його сестру не було опитано під час досудового розслідування щодо його психічного стану, а суд в оскарженому вироку безпідставно зазначив, що він, нібито побоюючись кримінальної відповідальності, вирішив сходити до психіатра, тобто без будь-якого діагнозу.

Зазначає, що суд під час ухвалення вироку не звернув увагу на виписку із медичної картки амбулаторного хворого, видану КНП «КЛШМД» ДМР від 23 листопада 2023 року, зокрема на ОСОБА_9 його хвороби, де зазначено, що його старший брат постійно спостерігався психіатром з дитинства. Також, суд не відобразив жодним чином, який він пройшов курс лікування.

Вважає, що суд розглянув справу однобоко, не опитав свідків, які б могли підтвердити його стан.

Звертає увагу, що захисником ОСОБА_10 , яку йому було призначено від безоплатної правової допомоги ніяких дій щодо його захисту зроблено не було. Вона не цікавилась взагалі ходом розгляду справи, не надавала жодного клопотання, навіть не написала апеляційну скаргу.

Наполягає, що порушено його право на захист.

Звертає увагу, що суд при ухваленні вироку керувався лише матеріалами досудового розслідування, його доводи не були враховані та їм не було надано ніякої оцінки в оскарженому вироку. Не врахував суд і обставин, які б пом`якшували покарання, а також його співпрацю зі слідством та те, що він не ухилявся від судових засідань.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 надав клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження документів, які підтверджують його бажання проходити подальшу військову службу, а також розглянути його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ст. 286 КПК України на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

У судовому засіданні під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 також просила звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, а кримінальне провадження закрити відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування вказала, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, бажає продовжити проходити військову службу і командир військової частини НОМЕР_1 надав письмову згоду прийняти ОСОБА_8 для продовження проходження військової служби на вакантній посаді навідник 2 танкового взводу 4 танкової роти 2 танкового батальйону.

Прокурор в судовому засіданні під час апеляційного розгляду не заперечував проти клопотання сторони захисту щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності. Вважав, що на даний час є підстави для застосування ч. 5 ст. 401 КК України і звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності для проходження ним військової служби, у зв`язку з тим, що мається лист із військової частини.

Висновки суду:

Враховуючи вищевикладене, вислухавши думку учасників судового провадження щодо відсутності необхідності розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що подальший розгляд апеляційної скарги обвинуваченого є недоцільним, оскільки захисник та обвинувачений змінили свою правову позицію та просять застосувати до обвинуваченого положення закону, які передбачають можливість звільнення від кримінальної відповідальності, така процесуальна дія свідчить про відмову від раніше заявлених вимог.

У зв`язку з поданим стороною захисту клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, колегія суддів, з урахуванням думки усіх учасників процесу, вважає за необхідне не розглядати доводи, викладені обвинуваченим в його апеляційній скарзі.

У пункті 1 ч. 2 ст. 284 КПК України зазначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 286 КПК України, у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 5 ст. 401 КК України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

У ч. 3 ст. 288 КПК України зазначено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Даною нормою встановлено, що у разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 401 КК України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

Частиною 5 статті 401 КК України визначено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408, цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

ОСОБА_8 вперше притягається до кримінальної відповідальності. Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2024 року, яким його було визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, не набрав законної сили.

У судовому засіданні при апеляційному розгляду обвинувачений ОСОБА_8 підтримав своє клопотання та заявив, що він виявив бажання продовжити військову службу.

Згідно письмової згоди військової частини А3283від 02 грудня 2024 року за вих. № 1891, військова частина НОМЕР_1 надає згоду на продовження проходження солдатом ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової служби у військовій частині НОМЕР_1 на посаді навідник 2 танкового взводу 4 танкової роти 2 танкового батальйону.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виявив бажання повернутися до військової служби, а також наявність згоди від тво командира військової часини НОМЕР_1 майора ОСОБА_11 , колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 401 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2024 року скасувати, та кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Судом з`ясовано, що обвинувачений розуміє підстави та наслідки закриття провадження відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності з підстав, які не є реабілітуючими, а також те, що в разі повторного вчинення кримінального правопорушення положення закону, передбачені ч. 5 ст. 401 КК України до нього більше не можуть бути застосовані.

Згідно положення ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій ч. 5 ст. 401 КК України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби.

З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

У зв`язку із прийняттям такого рішення, ОСОБА_8 слід у найкоротший термін, що не перевищує 72 годин, прибути до військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби.

Крім того, належить зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_8 на військовій службі.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 284, 286, 288, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000138 від 12.07.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, - скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження військової служби.

Кримінальне провадження № 0000138, внесене до ЄРДР 12.07.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрити.

Зобов`язати ОСОБА_8 невідкладно, але не пізніше 72 годин прибути до військової частини НОМЕР_1 .

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_8 .

Копію ухвали суду невідкладно скерувати на адресу військової частини НОМЕР_1 , Криворізької спеціалізованої прокуратури у сфері обороті Східного регіону та ІНФОРМАЦІЯ_6 , для виконання (контролю за виконанням).

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_7 та військову частину НОМЕР_1 за результатами виконання вказаної ухвали невідкладно повідомити прокурора та суд.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4