ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/518/25 Справа № 181/427/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000034 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Зоряне, Межівського району, Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 21 травня 2012 року Димитрівським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк вісім років шість місяців, з конфіскацією майна; звільненого 27 жовтня 2017 року з Херсонської ВК №61 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині при таких обставинах.

07 лютого 2023 року у денний час доби ОСОБА_7 прийшов по місцю проживання до раніше знайомого - ОСОБА_11 , на АДРЕСА_3 , де сумісно з ним, в приміщенні літньої кухні, розташованої на території вказаного домоволодіння, розпивали спиртні напої.

Під час вживання спиртного між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , на ґрунті побутового пияцтва, відбулася сварка, в ході якої приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні вказаної літньої кухні, підійшовши до потерпілого - ОСОБА_11 , який стояв напроти нього, та умисно, руками, стиснутими в кулаки, почергово наніс йому два удари в область обличчя, в результаті чого останній упав на підлогу, обличчям донизу. Далі, ОСОБА_7 , сівши зверху на спину ОСОБА_11 , колінами нижніх кінцівок, стискаючи грудну клітку (ребра) по боках, із застосуванням фізичної сили, схопив кистями обох рук за шию потерпілого - ОСОБА_11 , та став утримувати деякий час.

В цей час в приміщення кухні зайшла дружина ОСОБА_7 , з якою він не перебуває в зареєстрованому шлюбі, - ОСОБА_12 , яка, зробивши словесне зауваження, руками схопила останнього за одяг і відтягла від лежачого на підлозі ОСОБА_11 .

Не реагуючи на зауваження, ОСОБА_7 , стоячи біля лежачого на підлозі ОСОБА_11 , продовжуючи свої протиправні дії, направлені на заподіяння смерті останньому, умисно ногами, взутими в зимові ботинки, наніс ОСОБА_11 не менше 10 ударів в область тулуба.

Тим самим, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №15 від 08 березня 2023 року, ОСОБА_7 спричинив потерпілому - ОСОБА_11 , тілесні ушкодження, які по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та тілесні ушкодження у виді закритої тупої травми шиї, закритої черепно - мозкової травми, закритої травми лівої половини грудної клітки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме другий абзац резолютивної частини вироку викласти в редакції, зазначивши відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із моменту фактичного затримання обвинуваченого 07.02.2023 до дня винесення вироку до 07.10.2024 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін. Прокурор зазначає, що суд не врахував положення ч. 5 ст. 72 КК та не зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити більш м`яке покарання. Водночас за змістом апеляційної скарги обвинувачений вказує, що місце події не проведено належним чином, відсутність відеофіксації, слідчим проігноровані ті докази, що на місці події мала місце сутичка, що, на його думку, є вагомим доказом по встановленню істини і мотивів скоєння даного злочину. Не встановлено в якому стані перебувала свідок ОСОБА_12 , яка стверджувала, що вживала алкоголь. Свідок надала покази в суді, що він просив змінити її свідчення, однак вона не змогла пояснити на запитання, що саме змінити, і це свідчить про недостовірність показів про обставини події. Поза увагою слідчого та суду залишився психологічний стан затриманого, який перебував у стресі, що підтверджує сама свідок ОСОБА_12 та поліції, він не усвідомлював своїх дій, оскільки перебував у стані сильного психологічного стресу. Обвинувачений вважає, що експерт проігнорував встановити його психологічний стан, що є грубим порушенням.

Обвинувачений зазначає, що суд залишив поза увагою, що він працює не один рік на шахті у місті Мирноград, що підтверджують свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не з`ясовано його сімейний стан, що він має неповнолітню дитину - доньку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що може підтвердити її мати - ОСОБА_15 .

Вказує, що не відповідає дійсності зазначення судом його судимості, оскільки Херсонським міським судом з нього зняті судимості відповідно до ст. 89 КК. Суд також не взяв до уваги, що обвинувачений не залишив місце події та викликав поліцію, вину свою визнав та щиро розкаявся, не врахував незадовільний стан його здоров`я, позитивну характеристику з місця проживання, слідчих в оману не вводив, все розповів як пам`ятав.

Не врахував суд останнє слово обвинуваченого та позицію потерпілої, щоб його направили до лав ЗСУ для захисту держави.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений в судовому засіданні та його захисник в режимі відеоконференції підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпіла в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлена належним чином та з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК її неявка не перешкоджає проведенню розгляду.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

За змістом ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 91 КПК встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Гарантовано кожному обвинуваченому право, у тому числі, бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що підпункт «а» п. 3 ст. 6 Конвенції надає підсудному право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про дії, які він нібито вчинив і на яких ґрунтується звинувачення, але й також «природу» звинувачення, тобто юридичну кваліфікацію, надану цим діям. Крім того, Високий суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав про те, що в кримінальному провадженні надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду в цілому (рішення ЄСПЛ у справах «Девеер проти Бельгії», «Маттоціа проти Італії», «Пеєв проти Болгарії, «Пелісьє та Сассі проти Франції»).

Обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України ( п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК).

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вищезазначені вимоги закону суд першої інстанції не виконав з огляду на таке.

Конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішими елементами кримінального переслідування, оскільки не тільки впливають на право обвинуваченого захищатись від обвинувачення але й на весь визначений КПК порядок судового розгляду.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого кримінального правопорушення, а юридичне формулювання - це правова модель кримінального правопорушення, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак встановленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Провівши судовий розгляд, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК як вбивство, тобто умисне, протиправне заподіяння смерті іншій людині та оскарженим вироком визнав ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 115 КК, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Разом з тим, об`єктивна сторона вбивства характеризується діяннями у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляд смерті людини, причинним зв`язком між вказаними діями та наслідками.

Для доведення у діях особи умисного вбивства також необхідно встановити причинний зв`язок між діями винного і настанням смерті людини і такий причинний зв`язок має бути не випадковим, а необхідним. Тобто діяння (дія чи бездіяльність) особи можуть бути визнані причиною смерті іншої людини лише тоді, якщо вони породженні бажанням настання конкретних наслідків, та є причиною необхідного кінцевого результату.

Так, у злочинах із матеріальним складом, до яких відноситься умисне вбивство (ст. 115 КК) потрібно обов`язково встановлювати причинний зв`язок між самим діянням і суспільно небезпечними наслідками, що настали, оскільки злочин є закінченим з моменту настання смерті потерпілого.

Водночас суд першої інстанції при викладенні у вироку формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК, визнаного ним доведеним, не зазначив які наслідки настали в результаті дій обвинуваченого, не встановив причинний зв`язок між цим діянням та наслідком, що має важливе значення для правильної кримінально-правової кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК.

Так, суд першої інстанції, встановивши наявність раптово виниклого злочинного умислу у ОСОБА_7 на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 , посилаючись на висновок судово-медичної експертизи №15 від 08.03.2023, зазначив лише які саме тілесні ушкодження обвинувачений спричинив потерпілому, зокрема тілесні ушкодження, які по своєму характеру відносяться до легких тілесних ушкоджень; видові ознаки удавлення руками - закрита тупа травма шиї, які по своєму характеру відносять до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя; закрита черепно-мозкова травма, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя.

Однак суд не встановив і не зазначив у вироку наслідки у виді смерті потерпілого, які тілесні ушкодження, спричинені обвинуваченим, призвели до цього і чи є причинно-наслідковий зв`язок між його діями та настанням смерті потерпілого, що має вирішальне значення для правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК.

Тобто встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого не узгоджуються між собою. При цьому стороною обвинувачення в обвинувальному акті формулювання обвинувачення також не містить цих обставин щодо причин настання смерті потерпілого. Не встановлення даної обставини щодо наслідків кримінального правопорушення при формулюванні обвинувачення в обвинувальному акті мають ознаки невідповідності обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК.

При цьому, як слідує з матеріалів кримінального провадження та аудіозаписів перебігу судового розгляду, ОСОБА_7 визнає себе винним, однак зазначає, що у нього не було умислу вбивати потерпілого, бо він з ним дружив з дитинства, вказував на неповноту досудового розслідування. Тобто фактично обвинувачений не погоджується з правовою кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 115 КК.

Отже, суд першої інстанції не встановив під час судового розгляду та не зазначив при викладі формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним, у вироку наслідки кримінального правопорушення у виді смерті потерпілого, не встановив причинний зв`язок між самим діянням і суспільно небезпечними наслідками, що настали, які дії обвинуваченого призвели до смерті потерпілого внаслідок реалізації свого умислу на вбивство, в той час як встановлення даних обставин є обов`язковим для доведення правильної кваліфікації дій обвинуваченого саме за цією правовою нормою - ч. 1 ст. 115 КК. Тобто суд не зазначив умову, за якої застосовується правова норма та надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі.

Недотримання судом процедури судового розгляду призвело до порушень такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Вказані вище обставини свідчать про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, внаслідок чого вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині не зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, то вони є частково обґрунтованими.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України " Про попереднє ув`язнення" № 3352-XII від 30 червня 1993 року попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За вимогами статті 532 КПК вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання - судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк покарання з часу його затримання з 07 лютого 2023 року по день набрання вироку законної сили, а не на день його ухвалення. Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то вказані обставини мають бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді, в залежності від рішення суду, ухваленого по суті обвинувачення.

З огляду на вищевикладене, у зв`язку з допущеними порушеннями судом першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти судове рішення по суті, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно з ч. 2 ст. 415 КПК, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дослідити докази та дати їм належну правову оцінку з точки зору їх допустимості та достовірності, та ухвалити рішення, яке буде відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Крім того, до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в даному кримінальному провадженні. ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі від семи до п`ятнадцяти років та яке йому загрожує у разі визнання його винуватим. Враховуючи відомості про його особу, відсутність в нього міцних соціальних зв`язків, останній не одружений, офіційно не працевлаштований, а також з огляду на введений воєнний стан в Україні, ризик можливого переховування від суду продовжує існувати. Для запобігання вказаному ризику апеляційний суд вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, але не пізніше вирішення питання доцільності застосування такого запобіжного заходу у підготовчому судовому засіданні в суді першої інстанції.

Таким чином, вимоги апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 08 березня 2025 року, але не пізніше вирішення питання доцільності застосування такого запобіжного заходу у підготовчому судовому засіданні в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4