ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1121/24 Справа № 201/6318/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року м.Дніпра

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000088 від 12.05.2022, за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 , поданої на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, який має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-13 червня 2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 20 червня 2014 року ухвалою Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 12.06.2014, на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 від відбування покарання звільнений;

-05 жовтня 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. ст. 309, ч. 3 ст. 311, ст. 69, ст. 70 КК України до 1 року 1 місяці позбавлення волі; звільнений в залі суду за відбуттям покаранням,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 роки і на нього покладені передбачені ст.76 КК України процесуальні обов`язки.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений день, за невстановлених обставин придбав психотропну речовину обіг якої обмежено метамфетамін, у невстановлені кількості і у нього виник злочинний умисел на перевезення та зберігання без мети збуту психотропної речовини у великому розмірі, пересуваючись при цьому на автомобілі марки «Mazda 323» д.н.з НОМЕР_1 сірого кольору, номер кузову НОМЕР_2 » по вулицям м. Дніпро, таким чином незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту психотропну речовину у великому розмірі

06.05.2020 в період часу з 14-00 год. до 14-50 год. під час проведення огляду автомобіля марки «Mazda 323» НОМЕР_1 , сірого кольору, номер кузову НОМЕР_2 » за адресою: м. Дніпро, вул. Чернишевського, біля будинку № 30 було виявлено та вилучено 11 поліетиленових сліп-пакетів з речовиною кристалічного походження, а саме психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, масою: 0,8923 г., 0,7598 г., 0,8219 г., 0,7615 г., 0,8325 г., 0,7646 г., 0,7737 г., 0,8869 г., 0,7627 г., 0,8382 г., 0,7485 г. Маса метамфетаміну в речовині становить відповідно 0,3710, 0,6048, 0,6120, 05651, 0,5652, 0,6271, 0,5492, 0,6200, 0,5422, 06355, 0,5900. Загальна маса метамфетаміну становить 6,2821 г.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок,яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджено особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за які відбував покарання у вигляді позбавлення волі. На шлях виправлення не став, знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Також, прокурор зауважує, що вже під час судового розгляду цього провадження, не зупинився, на шлях виправлення не став, та знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а саме вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України (кримінальне провадження № 0002007 від 27 жовтня 2022 року), та до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався і наразі триває.

Апелянт вважає, .що ОСОБА_7 , хоч і є батьком неповнолітньої дитини необхідно ставитись критично, оскільки останній офіційно розлучений, і тривалий час перебуває під вартою, тож утримання дитини не здійснює, а лише намагається таким чином уникнути покарання. До того ж, така обставина за відсутності обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбуття покарання, не може слугувати підставою для застосування положень ст.75 КК України.

Призначення судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України нівелює мету покарання, є м`яким та таким, що не відповідає характеристиці особи обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду:

-прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 у повному обсязі викладених у ній доводів, просила вирок суду скасувати у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий у цій частині;

-обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України ґрунтується на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

Із змісту апеляційної скарги сторони обвинувачення убачається, що вона фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_11 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.50.65 КК та роз`яснюючих положень п.1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності і індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характери вчинених дій. їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що уст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально- етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51- 1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права га обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обгрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким кримінальним правопорушенням, дані про особу обвинуваченого зокрема його вік, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, обставини вчинення злочину обвинуваченим та його виявлення, які були встановленні судом під час розгляду кримінального провадження.

У якості обставин, які пом`якшують, відповідно до ст.66 КК України, покарання судом обґрунтовано враховано щире каяття ОСОБА_7 у скоєному.

Обставин, які б обтяжували покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408 та 429 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 КК України, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції під час застосування положень ч.1 ст.75 КК України не врахував той факт, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за які відбував покарання у вигляді позбавлення волі, до якого 09 грудня 2022 року (під час розгляду даного кримінального провадження) було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався по кримінальному провадженню № 0002007 від 27 жовтня 2022 року за ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи той факт, що на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, відсутнє будь яке рішення суду по кримінальному провадженню № 0002007 від 27 жовтня 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає, що посилання прокурора на цю обставину є безпідставними

Також, колегія суддів вважає, доводи прокура в частині критичного ставлення до того, що ОСОБА_7 є батьком неповнолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки він розлучений та перебуває під вартою з 09 грудня 2022 року по кримінальному провадженню № 0002007 від 27 жовтня 2022 року є безпідставними, оскільки в матеріал кримінального провадження, на час розгляду справи, відсутні будь які судові рішення щодо позбавлення ОСОБА_7 батьківських прав щодо неповнолітнього ОСОБА_10 .

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував при призначенні покарання, у відповідності до ст.65 КК України, усі обставини і, проаналізувавши їх у сукупності, справедливо прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, згідно із приписами ст.75 КК України, із встановленням іспитового строку, що є у даному випадку необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Тож, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора у частині щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,407,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2024 року, щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною, але, може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4