ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 678/1099/18

Провадження № 11-кп/4820/51/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 30.01.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Гущинці Калинівського району Вінницької області, жительки АДРЕСА_1 , проживаючої по АДРЕСА_2 громадянки України, в силу ст. 89 КК України не судимої, -

яку визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.307 та ч.2 ст.317 КК України та виправдано за недоведеністю в її діях складу кримінальних правопорушень, -

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що вона 02.05.2018 близько 16 год., знаходячись за місцем свого проживання в будинку за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 3 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць ІІ і ІІІ Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці ІV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензій на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом, умисно, незаконно збула за 300 грн. легендованій особі - ОСОБА_8 , наркотичний засіб - метадон, масою 0,0195 г, обіг якої, згідно Списку №1 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, обмежено та розмір якого є невеликим згідно Таблиці І невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут наркотичних засобів, 08.06.2018 о 15 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання в будинку за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку, на території України забороняється, повторно, умисно, незаконно збула за 300 грн. легендованій особі - ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 0,019 г, обіг якої, згідно Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, заборонено та розмір якого є невеликим згідно Таблиці І невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут наркотичних засобів, 27.06.2018 о 13 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання в будинку за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку, на території України забороняється, повторно, умисно, незаконно збула за 300 грн. легендованій особі - ОСОБА_8 , медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 2,5 мл. особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,095 г, обіг якого, згідно Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, заборонено.

Крім того, під час проведення 27.06.2018 санкціонованого обшуку, в господарстві за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 , встановлено, що остання, в порушення вимог ч.ч. 1,2 ст. 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у спеціально обладнаних приміщеннях здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на цей вид діяльності; зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється, діючи повторно, умисно, незаконно, з метою збуту, у період з невизначеного в ході слідства часу до 14 год. 27.06.2018 зберігала при собі в своєму одязі скляний флакон,заповнений наполовину рідиною, яка містить у своєму складі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,5028 г, обіг якого, згідно Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, заборонено і згідно таблиці №1 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів,психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, відноситься до великих розмірів.

Крім того, ОСОБА_6 , здійснюючи за вказаних вище обставин незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, заохочуючи наркозалежних осіб придбати у неї наркотичні засоби, на протязі травня та червня 2018 року, на кухні та у ванній кімнаті будинку за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 створила та утримувала місце для незаконного вживання наркотичних засобів, де 02.05.2018 та 08.06.2018 надала можливість таємно вживати легендованій особі - ОСОБА_8 наркотичні засоби, які сама ж йому збувала, організувавши і утримуючи у такий спосіб місце для незаконного вживання наркотичних засобів та надаючи його з цією метою.

Зазначені вище дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфікувалися, як незаконний збут наркотичних засобів; незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно; незаконне зберіганні з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів, у великих розмірах, вчинене повторно; організація, утримання та надання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, з корисливих мотивів, тобто, за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК України.

У апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України та призначити їй покарання у виді: за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що вказане судове рішення підлягає скасуванню в зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що твердження суду щодо суперечливих та неточних показань свідка ОСОБА_9 , не відповідають дійсності. Крім того, вказує , що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, до ЄРДР внесено 02.05.2018 за №0000164 на підставі рапорту працівника поліції, з посиланням на те, що працівниками СКП Летичівського ВП ГУНП в зафіксовано факт збуту наркотичної речовини жителем Летичівського району Хмельницької області громадянину Войтюку, а тому доводи захисника про безпідставне внесення відомостей до ЄРДР та визнання доказів у межах цього кримінального провадження недопустимими ,не заслуговують на увагу. Також, звертає увагу, що висновки суду про провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів під час проведення оперативних закупок та визнання недопустимим постанови про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 17.05.2018 р. є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Крім того, вважає необґрунтованими: висновки суду щодо порушення стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України; висновки про недопустимість, як доказу протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 08.06.2018 р.; висновки про недопустимість матеріалів НСРД через порушення порядку їх складання та проведення цих слідчих дій, а саме з такої підстави: процесуальні документи не були складені безпосередньо після завершення слідчої дії; висновки суду в частині сумнівів в неупередженості понятих, які залучалися до слідчих (розшукових) дій; висновки суду про відсутність у матеріалах справи документів на підтвердження законності отримання грошей для проведення контрольних закупок наркотичних засобів; висновки суду в частині визнання недопустимим протоколу обшуку від 27.06.2018 р.; висновки суду в частині того, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проведено без залучення адвоката, що призвело до порушення її права на захист.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та прохали залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині виправдання за недоведеністю в діях обвинуваченої складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, ( крім епізоду від 02.05.2018 року), із ухваленням нового вироку. Завданнями кримінального провадження є, серед іншого, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 368 КПК України суд наряду з іншими питаннями, що вирішуються при ухваленні вироку, повинен вирішити:

- чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

- чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення;

- чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;

- яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що даних вимог закону судом першої інстанції не дотримано (крім епізоду від 02.05.2018 року) і вважає встановленим наступне.

08.06.2018 о 15 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання в будинку за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку, на території України забороняється, повторно, умисно, незаконно збула за 300 грн. легендованій особі - ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 0,019 г, обіг якої, згідно Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, заборонено та розмір якого є невеликим згідно Таблиці І невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут наркотичних засобів, 27.06.2018 о 13 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання в будинку за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку, на території України забороняється, повторно, умисно, незаконно збула за 300 грн. легендованій особі - ОСОБА_8 , медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 2,5 мл. особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,095 г, обіг якого, згідно Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, заборонено.

Крім того, під час проведення 27.06.2018 санкціонованого обшуку, в господарстві за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 , встановлено, що остання, в порушення вимог ч.ч. 1,2 ст. 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у спеціально обладнаних приміщеннях здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на цей вид діяльності; зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється, діючи повторно, умисно, незаконно, з метою збуту, у період з невизначеного в ході слідства часу до 14 год. 27.06.2018 зберігала при собі в своєму одязі скляний флакон,заповнений наполовину рідиною, яка містить у своєму складі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,5028 г, обіг якого, згідно Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, заборонено і згідно таблиці №1 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів,психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, відноситься до великих розмірів.

Крім того, ОСОБА_6 , здійснюючи за вказаних вище обставин незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, заохочуючи наркозалежних осіб придбати у неї наркотичні засоби, на протязі червня 2018 року, на кухні та у ванній кімнаті будинку за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 створила та утримувала місце для незаконного вживання наркотичних засобів, де 08.06.2018 надала можливість таємно вживати легендованій особі - ОСОБА_8 наркотичні засоби, які сама ж йому збувала, організувавши і утримуючи у такий спосіб місце для незаконного вживання наркотичних засобів та надаючи його з цією метою.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора , колегія суддів зазначає наступне.

Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, за епізодом від 02.05.2018 року, за обставин, викладених у висунутому їй обвинуваченні, сторона обвинувачення посилається на наступні докази:

- постанову про проведення оперативної закупки від 14.03.2018, згідно якої в межах оперативно-розшукової справи №18/11/01/0031 від 25.01.2018 необхідно провести оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_6 із використанням грошових коштів в сумі 300 грн. як заздалегідь ідентифікований засіб;

- протокол огляду грошових коштів від 02.05.2018, згідно якого оглянуто грошові кошти в сумі 300 грн. номіналом 100 грн. серії та номерів: КЗ 1384208, ЗГ 4884473, номіналом 50 грн. серії та номер: ТИ 2298516, УР 6583705. Огляд здійснено з метою проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_6 ;

- протокол огляду покупця від 02.05.2018, згідно якого проведено огляд ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), який проводитиме оперативну закупку наркотичної речовини «ацетильованого опію» у ОСОБА_6 . Під час огляду ОСОБА_8 видано для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 300 грн. номіналом 100 грн. серії та номерів: КЗ 1384208, ЗГ 4884473, номіналом 50 грн. серії та номер: ТИ 2298516, УР 6583705;

- протокол вилучення придбаного товару від 02.05.2018, згідно якого проведено огляд ОСОБА_8 , видано йому грошові кошти в сумі 300 грн. , після чого він о 15 год. 30 хв. попрямував в попередньо обумовлене місце зустрічі із ОСОБА_6 о 15 год. 48 хв. ОСОБА_8 повернувся та о 15 год. 50 хв. проведено його огляд та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл. з голкою та ковпачком, який був заповнений на 2,3 мл та в середині знаходилась рідина коричневого кольору. Вказаний шприц йому передала ОСОБА_6 за грошову винагороду в сумі 300 грн.;

- рапорт оперуповноваженого СКП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 02.05.2018 №1083, згідно якого працівниками поліції зафіксовано факт збуту наркотичної речовини «ацительований опій» ємністю 2,3мл;

- протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо-, відео контроль особи від 15.05.2018, згідно якого в ході проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відео контроль особи, який проводився у період з 26.03.2018 по 14.05.2018 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_6 , отримано інформацію про те, що о 15 год. 30 хв. 02.05.2018 ОСОБА_6 у власному господарстві по АДРЕСА_2 , збула особі, яка проводила оперативну закупку, наркотичну речовину, поміщену в медичний шприц з голкою та ковпачком, а саме «ацетильований опій» в кількості 2,3 мл, за грошову винагороду в розмірі 300 грн.;

- висновок судово-криміналістичної експертизи 8.6-0578:18 від 15.05.2018, згідно якого надана на експертизу речовина містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою - 0,0195 г.

Переглядаючи виправдувальний вирок за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, колегією суддів за його клопотанням безпосередньо досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження докази, в тому числі й ті, які суд першої інстанції відкинув як недопустимі.

Суд першої інстанції правильно прийняв рішення про виправдування ОСОБА_6 за вказаним епізодом.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст.246 та ст.271 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, в тому числі у формі оперативної закупки. Такої постанови прокурор не виносив,її проведення оперативному співробітнику не доручав, через що останній діяв всупереч вимогам ст..41 КПК України.

Тому суд правильно визнав недопустимими, як докази: протокол огляду покупця від 02.05.2018 року, складений оперуповноваженим ОСОБА_10 ; протокол від 15.05.2018 року за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо - відео контролю особи; протокол від 02.05.2018 року вилучення придбаного товару - медичного шприцу із рідиною бурого кольору.

При виконання вимог ст.290 КПК України та під час судового розгляду сторона обвинувачення не надала стороні захисту ухвалу слідчого судді апеляційного суду ОСОБА_11 №813-т від 26.03.2018 року, що додатково вказує на недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів того, що 02.05.2018 року ОСОБА_6 , незаконно збула легендованій особі ОСОБА_8 наркотичний засіб метадон масою 0,0195 гр.

Усі наступні докази, тобто, сам шприц, висновок експерта №8.6-0578:18 судово-хімічної експертизи від 15.05.2018 року також правильно визнані недопустимими доказами в силу доктрини плодів отруєного дерева, розкритої рішенням ЄСПЛ у справі «Гефген проти Німеччини», де вказано, що якщо джерело доказів є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

За таких же підстав , колегія суддів вважає правильним виправдування ОСОБА_6 за епізодом 2 травня 2018 року за ст.317 ч.2 КК України.

Продовжуючи апеляційну перевірку ухваленого вироку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За приписами ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Статтею 94 КПК установлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що представлені стороною обвинувачення та досліджені судом першої і другої інстанції письмові документи та висновки експерта є належними процесуальними джерелами доказів, на підставі яких встановлено наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

По епізоду від 8.06.2018 року стороною обвинувачення надані наступні докази:

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.05.2018, згідно якої у кримінальному проваджені №0000164 в період з 17.05.2018 по 17.07.2018 необхідно провести НСРД - оперативна закупка у ОСОБА_6 наркотичних засобів із використанням грошових коштів, які заздалегідь ідентифіковано;

- протокол огляду грошових коштів від 08.06.2018, згідно якого оглянуто грошові кошти в сумі 300 грн. номіналом 50 грн. серії та номерів: ФА 8118963, УБ 8906678, ТГ 6400355, ГБ 7006090, номіналом 100 грн. серії та номер: УБ 0350670. Огляд здійснено з метою проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_6 ;

- протокол огляду покупця від 08.06.2018, згідно якого проведено огляд ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), який проводитиме оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_6 . Під час огляду ОСОБА_8 видано для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 300 грн. номіналом 50 грн. серії та номерів: ФА 8118963, УБ 8906678, ТГ 6400355, ГБ 7006090, номіналом 100 грн. серії та номер: УБ 0350670;

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 08.06.2018, згідно якого на підставі постанови прокурора Летичівського відділу Хмельницької місцевої прокуратури від 17.05.2018, про проведення контролю за вчиненням злочину, у формі проведення оперативної закупки, проведено огляд ОСОБА_8 , видано йому грошові кошти в сумі 300 грн. Надалі, ОСОБА_8 о 15 год. 24 хв. зайшов до господарства за адресою вул. Толстого, 3, смт Летичів, де перебував приблизно 15 хв. Після чого, повернувся до працівників поліції та видав медицинський шприц ємністю 5 мл в середині якого знаходиться рідина світло-коричневого кольору, ємністю близько 1,2 мл. Вказаний шприц йому передала ОСОБА_6 за грошову винагороду в сумі 300грн.;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль особи від 15.06.2018, згідно якого в ході проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відео контроль особи, який проводився у період з 18.05.2018 по 17.07.2018 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_6 , отримано інформацію про те, що о 15 год. 24 хв. 08.06.2018 ОСОБА_6 у власному господарстві по АДРЕСА_2 , збула ОСОБА_8 рідину світло-коричневого кольору, поміщену в медицинський шприц з голкою та ковпачком в кількості близько 1,2 мл за грошову винагороду в розмірі 300 грн.;

- висновок експерта 8.6-0714:18 від 15.06.2018, згідно якого надана на експертизу рідина у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою (в перерахунку на суху речовини) - 0,019 г;

- рапорт старшого слідчого СВ Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 19.06.2018 №1540, згідно якого в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000164 встановлено, що 08.06.2018 зафіксовано факт незаконного збуту наркотичного засобу - концентрат з макової соломи масою 0,019 г.

За вказаним епізодом суд визнав недопустимими докази,за підстав незаконності постанови прокурора від 17 травня 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину тому, що вона винесена по суті для встановлення винуватості ОСОБА_6 і є вказівкою на провокацію,а також і за підстав порушення вимог ст.290 КПК Украіни.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду і зазначає наступне.

Дотримання вимог ст. 271 КПК України і практики Європейського суду з прав людини щодо забезпечення належного прокурорського нагляду за проведенням НСРД підтверджується вказаною постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яка були предметом дослідження суду.

З неї убачається, що прокурор, виконуючи вимоги п. 7 ст. 271 КПК України, послався на обставини, що свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, а саме на те, що ОСОБА_6 здійснює свою протиправну діяльність конспіративно та систематично, оперативна закупка не може розцінюватися як провокування (підбурювання) особи до вчинення цього злочину.

Окрім цього, постанова прокурора про надання дозволу на проведення НСРД не містить фактичних доказів щодо вчинення ОСОБА_6 конкретного злочину за пред`явленим обвинуваченням. Вказана постанова, як процесуальний документ, лише підтверджує законність підстав проведення оперативної закупки, а безпосереднє доказове значення мають матеріали за результатами їх проведення.

В ході судового розгляду досліджено дані протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину та НСРД, безперервні звуко-, відеозаписи ходу проведення закупки наркотичних засобів, дані протоколів вилучення придбаного товару, обшуку, а також дані висновків експертів., які підтверджують винуватість ОСОБА_6 .

Крім того, не є правомірними висновки суду ,що вказівка прокурора у відповідній постанові є по суті підбурюванням ОСОБА_6 , з огляду на таке.

Суд апеляційної інстанції з урахуванням позицій, напрацьованих Європейським судом з прав людини стосовно відмежування провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року тощо), дослідив наступне:

- чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачена була причетною до злочинної діяльності або схильною до вчинення кримінального правопорушення;

- у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва;

- хто був ініціатором зустрічей - першої та подальших;

- чи носили дії органів правопорядку пасивний характер, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;

- чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

Матеріали кримінального провадження, які безпосередньо досліджено в ході судового розгляду, не містять даних про наполегливе схиляння закупником ОСОБА_9 . ОСОБА_6 до продажу йому наркотичних засобів, шляхом систематичних умовлянь, погроз, шантажу. Не встановлено доказів, які б вказували про яку-небудь залежність від правоохоронних органів чи то необхідність діяти в такий спосіб ОСОБА_9 . Навпаки, активна поведінка ОСОБА_6 під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами. Так, протоколи НСРД та відеозаписи вказують на те, що спілкування ОСОБА_9 та ОСОБА_6 носило характер спілкування двох ділових партнерів.

З досліджених в ході судового розгляд показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що він тричі за місцем проживання ОСОБА_6 купив у неї наркотичний засіб. Вказаний свідок заперечував обставини будь-якого тиску на нього з боку правоохоронних органів. Перед кожною оперативною закупівлею його оглядав працівник поліції в присутності двох понятих, при цьому будь-яких наркотичних засобів із собою він не мав, по дорозі до домогосподарства ОСОБА_9 нікуди не заходив. Легендована особа не посилалася на погане самопочуття, на абстинентний синдром («ломку»), не викликав в ОСОБА_6 почуття жалю до нього, не наполягав на передачі йому наркотичного засобу.. Отже, психологічного тиску на неї він не здійснював.

Отже. під час закупки головними діючими особами по збуту наркотичного засобу були ОСОБА_6 як продавець та ОСОБА_9 як покупець, що свідчить про відсутність будь-якого активного втручання правоохоронцями у їхні домовленості. Поведінка органу досудового розслідування обмежувалась виключно документуванням кримінального правопорушення та була пасивною як того і вимагає КПК України під час контролю за вчиненням злочину.

Об`єктивно показання свідка узгоджуються з даними протоколів про результати проведення НСРД, відеозаписами, протоколів огляду покупця.

Що стосується посилання у вироку на особисте знайомство ОСОБА_9 з ОСОБА_6 , то слід зазначити про те, що особливих вимог до особи покупця чинне законодавство не передбачає. Наявність або відсутність дружніх відносин між ними, за обставин даної справи, жодним чином не може спростувати висновки стосовно вчинення ОСОБА_6 злочинних дій у сфері обігу наркотичних засобів та не свідчить про провокацію таких дій правоохоронними органами.

Таким чином дотримуючись принципів змагальності і рівності сторін,, колегія суддів дійшла до висновку , що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень, а відомості про збут нею наркотичних засобів були відомі ще до початку проведення НСРД, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень.

У вироку суд першої інстанції зазначив, що протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, складений 08.06.2018 ОСОБА_10 в м. Хмельницький з 16 год. 32 хв. по 17 год. 15 хв. є недопустимим доказом, з наступних підстав.

Зі змісту протоколу вбачається, що закупка здійснювалась в смт Летичів Хмельницької області, а сам протокол складено в м. Хмельницький. З огляду на географічну віддаленість смт. Летичів від м. Хмельницького, яка складає 53 км., та відповідного часу на її подолання, суд засумнівався в достовірності відомостей,зазначених у протоколі

Разом з тим, судом не взято до уваги, що із тексту протоколу вбачається, що огляд покупця, вручення йому грошових коштів, а у подальшому вилучення та відповідним чином упакування придбаної закупником у ОСОБА_6 наркотичної речовини здійснювалося в приміщенні кабінету №9 Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, яке розташовувалось за адресою вул. Івана Франка, 20, смт. Летичів, Хмельницької області (на сьогодні приміщення відділу поліції №3 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області).

За вказаних обставин суд не врахував, що при складані самого протоколу, особа, яка його склала допустила технічну помилку, а саме у вступній частині у відомостях про місце складання протоколу помилково замість «смт. Летичів» зазначено «м. Хмельницький».

Отже, технічна помилка в зазначенні міста складання протокола НСРД від 8 червня 2018 року не впливає на його процесуальну якість. Між тим, суд на цій підставі визнав його недопустимим , вдавшись до правового пуризму.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що складені оперативним працівником ОСОБА_10 протоколи негласних слідчих розшукових дій від

08.06.2018та зафіксовані у них відомості не можуть вважатись допустимими доказами через те, що вони були отримані стороною обвинувачення з порушенням приписів чинного КПК України, несвоєчасно лише 15.06.2018.

Відповідно до ч. З ст. 252 КПК України протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

Водночас процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку; їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Наведене вище узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду (постанови Верховного Суду від 27.10.2021 у справі №712/2374/18, від 09.11.2022 у справі №149/745/14, від 14.12.2022 у справі №130/1596/18).

Відсутність підпису покупця на упакуванні вилученого в результаті НСРД шприца прямо не впливає на допустимість доказів в цьому кримінальному провадженні, тому такі висновки суду є неправомірнимим.

У вироку суду зазначено, що для проведення оперативної закупки оперативним працівником залучались двоє тих самих понятих, що ставить під сумнів неупередженість вказаних осіб.

Вказане твердження є безпідставним, оскільки вимоги процесуального закону не містять заборон щодо залучення одного й того самого понятого для участі в різних процесуальних діях під час досудового розслідування.

Крім того, у матеріалах провадження відсутні будь-які відомості, які вказували на те, що поняті були зацікавленими у результатах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . При цьому, як убачається із зазначених протоколів, поняті жодних зауважень та доповнень до нього не робили, а тільки посвідчили його, тобто підписали, а тому участь вказаних понятих не призвела до отримання необ`єктивних результатів проведення зазначеної слідчої дії.

Вищевказаний висновок було зроблено Верховним Судом у постановах від 20.01.2022(справа №404/431/18) та від 22.02.2022 (справа №473/1818/19).

Свідок ОСОБА_9 підтвердив в суді першої інстанції обставини, зазначені в протоколах процесуальних дій. Той факт, що в суді апеляційної інстанції він не надав чітких показань про події 2018 року не спростовує процесуальної якості його показань в суді першої інстанції.

Суд першої інстанціі встановив порушення ст.290 КПК України і зазначив таке.

Постанову від 17.05.2018 року про проведення оперативної закупки прокурор ОСОБА_12 направив для виконання слідчому ОСОБА_13 , однак, вказана оперативна закупка була проведена не вказаним слідчим безпосередньо, а працівником оперативного підрозділу ОСОБА_10 . На момент виконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України, письмове доручення слідчого на адресу керівника оперативного підрозділу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та аудіо-відеоконтролю ОСОБА_6 стороні захисту не відкривалось.

Таке відкриття було здійснено вже прокурором ОСОБА_5 лише 27 вересня 2022 року під час дослідження письмових доказів і направлено стороні захисту; також було направлено і письмове доручення слідчого ОСОБА_14 оперативному підрозділу на проведення заходів прихованого контролю ОСОБА_6 згідно ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду №1331т від 18.05.2018 року.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду; вважає,що основний процесуальний документ - відповідна постанова прокурора була своєчасно відкрита стороні захисту і зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом з цим, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.

Пунктом 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.

Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен (Van Mechelen) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58). Для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 78).

При цьому, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.

Тому суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Заслуговує на увагу і те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Тому процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи саме з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Така позиція Суду повністю узгоджена з позицією ВП ВС (постанова від 16 жовтня 2019 р., провадження №13-43кс19).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що після досудового розслідування , в суді першої інстанції на початку судового розгляду, в порядку ст. 290 КПК України, процесуальні документи, а саме доручення слідчого на проведення НСРД не відкривалися через те, що були засекречені і їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення.

Згідно з журналом судового засідання від 08 грудня 2022 року прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження доручень слідчого оперативному підрозділу від 26.05.2018 №355/110/01-2018 та від 04.06.2018 №394/110/01-2018, які були підставами для проведення НСРД оперативним працівником.

У цьому судовому засіданні сторона захисту підтвердила, що отримала вказані матеріали та ознайомилася з ними ще 27 вересня 2022 року.

Після відкриття стороні захисту вказаних документів судовий розгляд продовжувався ще кілька місяців, тобто сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати свою правову позицію.

Отже, під час розгляду цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначеного доручення слідчого було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, а отже у суду не було підстав для визнання недопустимими фактичних даних,відображених у відповідних протоколах НСРД та інших документів.

По епізоду 27 червня 2018 року стороною обвинувачення надані наступні докази:

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.06.2018, згідно якої у кримінальному проваджені №0000164 в період з 22.06.2018 по 17.07.2018 необхідно провести НСРД - оперативна закупка у ОСОБА_6 наркотичних засобів із використанням грошових коштів, які заздалегідь ідентифіковано;

- протокол огляду грошових коштів від 27.06.2018, згідно якого оглянуто грошові кошти в сумі 300 грн. номіналом 50 грн. серії та номерів: УЄ 4121855, УЛ 8564134, СЕ 8245795, номіналом 100 грн. серії та номер: КК 5326034, номіналом 20 грн. серії та номер: СУ 1056215, номіналом 10 грн. серія та номер: ХА 2786962, номіналом 5 грн. серія та номер: УК 6573300, УД 4535708, ТА 8113290, УД 1075287. Огляд здійснено з метою проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_6 ;

- протокол огляду покупця від 27.06.2018, згідно якого проведено огляд ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), який проводитиме оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_6 . Під час огляду ОСОБА_8 видано для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 300 грн. номіналом 50 грн. серії та номерів: УЄ 4121855, УЛ 8564134, СЕ 8245795, номіналом 100 грн. серії та номер: КК 5326034, номіналом 20 грн. серії та номер: СУ 1056215, номіналом 10 грн. серія та номер: ХА 2786962, номіналом 5 грн. серія та номер: УК 6573300, УД 4535708, ТА 8113290, УД 1075287, які оброблено люмінесцентною фарбою;

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 27.06.2018, згідно якого на підставі постанови прокурора Летичівського відділу Хмельницької місцевої прокуратури від 24.06.2018, про проведення контролю за вчиненням злочину, у формі проведення оперативної закупки, проведено огляд ОСОБА_8 , видано йому грошові кошти в сумі 300 грн. Надалі, ОСОБА_8 о 13 год. 03 хв. зайшов до господарства за адресою АДРЕСА_2 , де перебував приблизно 17 хв. Після чого, повернувся до працівників поліції та видав медичний шприц ємністю 5 мл. з голкою та ковпачком в середині якого знаходиться рідина темно-коричневого кольору, ємністю близько 2,5 мл. Вказаний шприц йому передала ОСОБА_6 за грошову винагороду в сумі 300 грн.;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль особи від 02.07.2018, згідно якого в ході проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відео контроль особи, який проводився у період з 18.05.2018 по 17.07.2018 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_6 , отримано інформацію про те, що о 13 год. 03 хв. 27.06.2018 ОСОБА_6 у власному господарстві по АДРЕСА_2 , збула ОСОБА_8 рідину темно-коричневого кольору, поміщену в медичний шприц з голкою та ковпачком в кількості близько 2,5 мл. за грошову винагороду в розмірі 300 грн.;

- рапорт оперуповноваженого СКР Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 27.06.2018 №1633, згідно якого під час реалізації ОРС заду коментовано факт збуту наркотичної речовини ОСОБА_6 жителю смт. Летичів;

- протокол обшуку від 27.06.2018, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді Ярмолинецького районного суду, проведено обшук домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , яке використовує ОСОБА_6 . В ході обшуку виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 6000 грн. купюрами по 200 грн. наступних серій та номерів: ЕИ 2764476, УТ 4230661, УК 2206823, СВ 3811729, КК 6765025, УИ 2275600, ЕВ 2502937, УИ 5213086, ЄЩ 8328951, ЗЕ 8650163, ЕХ 8364892, ЗЄ 0462065, СН 3484209, ЄА 0668024, УИ 3780573, КЕ 1517189, ЄЄ 7496122, ЗЕ 2933472, КА 7829067, УН 5371656, УИ 3780575, ЕА 5183596, УП 5337806, ТЄ 3977040, ЕГ 8814327, УН 8255999, ЕЯ 4498736, ЗВ 2591880, ЗЗ 5435869, ЄХ 5145316; грошові кошти в сумі 900 грн. купюрами 200 грн. серії та номерів: ЄЩ 6924583, ЄФ 8171530, купюрами 100 грн. серії та номеру: КК 5326034, купюрами 50 грн. серії та номерів: УЄ 4121855, СЕ 8245795, УГ 6720388, УЛ 8564134, СА 2422774, ФЕ 6435724; купюрами 20 грн. серії та номерів: МЗ 0432913, СЕ 1056215, ТЙ 8947633, купюрами 10 грн. серії та номерів: ХГ 5066023, ХА 2786962, купюрами 5 грн. серії та номерів: УК 6573300, УД 1075287, ТА 8113290, УД 4535708; скляний флакон з світло-коричневою рідиною; полімерний флакон з сипучою зернистою речовиною фіолетового кольору; шприц об`ємом 12 мл, упакування від шприца об`ємом 10 мл, дві голки для шприца з заглушками; скляна банка об`ємом 1,5 л заповнена на речовиною рослинного походження зеленого кольору та рідиною; медичний шприц об`ємом 2 мл. з голкою та заглушкою голки; мобільний телефон марки «Самсунг» з ІМЕІ НОМЕР_1 та № сім карти НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Ерго» ІМЕІ НОМЕР_3 ІМЕІ НОМЕР_4 та № сім карти НОМЕР_5 ; чисті зразки ватних тампонів; змиви на тампон з правої руки ОСОБА_6 ; змиви на тампон з лівої руки ОСОБА_6 ; латексні рукавички, які використовувались під час змиву з рук ОСОБА_6 ; залишки ватних тампонів і упакування пальчат, яким проводилось змиви з рук ОСОБА_6 ; автомобіль ВАЗ 21099, 2004 року виробництва. Синього кольору, д.н.з. НОМЕР_6 номер кузова НОМЕР_7 ;

- висновок експерта 8.6-0795:18 від 11.07.2018, згідно якого надана на експертизу рідина в шприці містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса, якого в перерахунку на суху речовину становить 0,095г.; г.

-надана на експертизу рідина в скляному флаконі містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса, якого в перерахунку на суху речовину становить 1,5028 г.;

-надана на експертизу речовина в пластмасовому флаконі є калієм перманганатом - прекурсором, стосовно яких встановлюються заходи контролю, масою 0,0444 кг;

- висновок експерта №8.11-0957:18 від 10.08.2018, згідно якого на представленому на дослідження аркуші паперу, на якому зроблено контрольний зразок спеціального маркувального засобу, поміщеному в паперовий конверт з написом «У конверті знаходяться експериментальні зразки фарби, якою було помічені грошові кошти, які використовувались під час проведення оперативної закупки помічені препаратом «Промінь-1», виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні.

Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлено на поверхні: двох грошових купюр номіналом 200 грн. серії та номерів: ЄЩ 6924583, ЄФ 8171530; однієї грошової купюри номіналом 100 грн. серії та номеру: КК 5326034; шести грошових купюр номіналом 50 грн. серії та номеру: УЄ 4121855, ЄЕ 8245795, УГ 6720388, УЛ 8564134, СА 2422774, ФЕ 6435724; 20 грн. серії та номеру: МЗ 0432913, СЕ 1056215, ТЙ 8947633; двох грошових купюрах номіналом 10 грн. серії та номеру: ХГ 5066023, ХА 2786962; чотирьох грошових купюр номіналом 5 грн. серії та номеру: УК 6573300, УД 1075287, ТА 8113290, УД 4535708 - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркушу паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлено на поверхні ватного тампону зі з оперуповноваженим поліції ОСОБА_10 мивами з правої руки ОСОБА_6 - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркушу паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлено на поверхні ватного тампону зі змивами з лівої руки ОСОБА_6 - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркушу паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

Оцінюючи надані докази , суд першої інстанціі, вказав наступне.

Складені оперуповноваженим поліції ОСОБА_10 27.06.2018 року протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця суперечать, як один одному, так і постанові прокурора, оскільки кошти оглядалась для проведення закупки наркотичної речовини, а вручались покупцю для закупівлі психотропної речовини. Дійсно, вказані відомості зазначені у відповідних протоколах, але в цілому вони не спростовують процесуальну якість цих протоколів, не є тими суттєвими порушеннями, які мають такі наслідки, як визнання доказів недопустимими.

Суд зауважив, що як в першому, так і в другому випадку для проведення оперативної закупки ОСОБА_10 залучались двоє тих самих понятих, що і при закупці 08.06.2018 року, що ставить під сумнів неупередженість вказаних осіб.

Вказана позиція є безпідставною, оскільки вимоги кримінального процесуального закону не містять заборон щодо залучення одного й того самого понятого для участі в різних процесуальних діях під час досудового розслідування.

Крім того, у матеріалах провадження відсутні будь-які відомості, які вказували на те, що поняті були зацікавленими у результатах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . При цьому, як убачається із зазначених протоколів, поняті жодних зауважень та доповнень до нього не робили, а тільки посвідчили його, тобто підписали, а тому участь вказаних понятих не призвела до отримання необ`єктивних результатів проведення зазначеної слідчої дії.

Вищевказаний висновок було зроблено Верховним Судом у постановах від 20.01.2023 справа №404/431/18) та від 22.02.2022 (справа №473/1818/19).

Не відповідають вимогам кримінального процесуального закону і такі висновки суду.

Суд вважав наявними порушення вимог ст.ст.104-106 КПК України; в протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину відсутні відомості про додатки, які мали б бути його невід`ємною частиною; вказана негласна слідча дія була проведена неуповноваженою особою, отже, незаконно, то і все здобуте під час вказаної дії не може слугувати доказом винуватості ОСОБА_6 у вказаному кримінальному провадженні.

Між тим, суд не вказав, чому відкинув наявність повноважень у оперуповноваженого ОСОБА_10 , який діяв на підставі доручення слідчого.

Таким чином , позиція суду , що висновок судово-хімічної експертизи дослідження вилученої у закупника ОСОБА_8 під час проведення 27.06.2018 року оперативної закупки речовини є недопустимим доказом в силу доктрини «плодів отруєного дерева», є неправомірною.

Судом у вироку визнано недопустимими протоколи, які складалися під час проведення оперативних закупок на підставі того, що у матеріалах справи відсутній корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу оперативному працівнику поліції витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженні.

Водночас, законність виділення грошей для проведення оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_6 підтверджується довідкою УКР ГУНП в Хмельницькій області від 13 вересня 2018 року за №312/121/14-2018 та листом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 03 вересня 2018 року за №1261/121/40-2018. Відповідно до довідки управлінням карного розшуку та управлінням протидії наркозлочинності ГУНП в Хмельницькій області по кримінальному провадженню №0000164 від 02.05.2018 за ст.307 КК України видавались кошти спеціального призначення для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме для проведення оперативних закупок у ОСОБА_6 , які проводилися 08 та 27 червня 2018 року. Вказана довідка та лист досліджувалися в ході судового розгляду. У той же час, суд взагалі не взяв до уваги та не обгрунтував своїх висновків щодо вищевказаного листа та довідки у вироку.

Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, зазначених у постановах від 15.09.2021(справа №713/1699/19), від 13.09.2022 (справа №740/3630/20), від 29.09.2022(справа №748/2075/19).

Таким чином, і в даному випадку суд необґрунтовано послався на доктрину «плодів отруйного дерева» визнаючи недопустимими протоколи вручення покупцю грошових коштів.

Щодо висновків суду в частині визнання недопустимим протоколу обшуку від 27.06.2018, колегія суддів зазначає наступне.

В ході судового розгляду встановлено, що слідчим суддею Ярмолинецького районного суду Хмельницької області 26.06.2018 надано дозвіл слідчому ОСОБА_13 на проведення обшуку житла та іншого володіння за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 .

В ході дослідження під час судового розгляду в суді першої і другої інстанції відеозапису проведеного обшуку та протоколу обшуку від 27.06.2018 встановлено, що він повністю відображає його хід і результати вказаної слідчої дії. Перед початком обшуку ОСОБА_6 було оголошено ухвалу слідчого судді про обшук та вручено її копію, понятим роз`яснено їх права та обов`язки. Із відеозапису чітко видно, що його проводить слідчий ОСОБА_13 за участі слідчого ОСОБА_15 , оперативних працівників ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , інспекторів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , двох понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Під час обшуку ОСОБА_6 заявила, що тримає при собі пляшечку з ліками та добровільно видала її , витягнувши самостійно з-за пазухи. Згідно висновку експерта №8.6-0795:18 від 11.07.2018 надана на експертизу рідина в скляному флаконі містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,5028 г.

Зі змісту протоколу та відеозапису до нього вбачається, що під час обшуку поняті та ОСОБА_6 не висловили жодних заяв та зауважень щодо перебігу обшуку та змісту протоколу обшуку, та також ОСОБА_6 не заявляла, що добровільно видана нею пляшечка із рідиною належить не їй, а іншим особам. По закінченню обшуку будь-яких зауважень у ОСОБА_6 та інших учасників цієї дії не виникло, про що свідчить відсутність відповідного запису у протоколі.

Враховуючи це, є безпідставними та невмотивованими висновки суду щодо визнання недопустимим протоколу обшуку від 27.06.2018 на підставі того, що його відомості суперечать відеозапису щодо часу початку, перебігу, закінчення та досягнутим під час обшуку результатів. Окрім цього, суд у вироку взагалі не зазначив та не мотивував ,у чому саме полягали вищевказані суперечності відеозапису відносно протоколу обшуку.

Щодо залишення місця проведення обшуку на деякий час співробітником поліції ОСОБА_24 , то необхідно взяти до уваги наступне. В даному випадку слідчим у відповідності до ч. З ст. 236 КПК України не заборонялось будь-якій особі залишати місце обшуку до його закінчення,встановлено, що співробітник поліції відлучався з квартири за дорученням слідчого з метою складання відповідних процесуальних документів за результатами проведення НСРД.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 19.08.2021 (справа №538/182/17) та від 28.09.2022 (справа №225/373/21).

Висновки суду в частині того, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проведено без залучення адвоката, що призвело до порушення її права на захист є такими, що суперечать усталеній судовій практиці.

Так. відповідно до п. З ч. З ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час обшуку, однак він не передбачає, що така участь є суворо обов`язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії.

В ході проведеного обшуку від ОСОБА_6 жодних заяв та зауважень не надходило, у тому числі і щодо участі адвоката у проведенні даної слідчої дії, що підтверджуються протоколом обшуку від 27.06.2018 та його відеозаписом.

У вироку суду зазначено, що в порушення приписів ч.З ст.236 КПК України слідчий ОСОБА_13 порушив правила виконання ухвали про проведення обшуку, оскільки не допустив адвоката до вказаної слідчої дії, однак, суд не мотивував, яким чином це позначилось на належності та допустимості як доказу відповідного протоколу, оскільки така процесуальна дія, як обшук будинку, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання і не свідчити проти себе.

Таким чином, відсутність адвоката під час проведення обшуку будинку в даному кримінальному провадженні не може вважатися порушенням права обвинуваченої на захист.

З висновками суду про те, що під час проведення обшуку ОСОБА_6 не роз`яснено її права та порушено право на захист,колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Питання допуску адвоката до проведення обшуку розглядається у двох аспектах: по - перше, коли це стосується адвоката - захисника, і по - друге , коли це стосується осіб, які не мають процесуального статусу у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 42 КПК України підозрюваний та обвинувачений мають право на участь захисника у проведенні процесуальних дій.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, на момент проведення обшуку ОСОБА_6 ще не мала статусу підозрюваної, наявність кайданок ще не свідчить , що вона набула такого статусу.

З цього приводу, колегія суддів зазначає наступне.

Правова визначеність є складовою верховенства права. Визначеність процесуального статусу суб`єктів кримінального провадження та його гарантій є запорукою ефективності здійснення кримінального провадження і виконання його завдань, серед яких , зокрема і застосування до кожного учасника належної правової процедури. Враховуючи специфічність порядку проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи, інтрузивність цієї СРД . необхідним є визначення особливостей реалізації статусу цим учасником під час обшуку. Слідчий зобов`язаний роз`яснити не права та обов`язки, що випливають із загального процесуального статусу конкретного учасника слідчої дії, а ті , що обумовлені процесуальним статусом, але пов`язані із участю у проведенні слідчої дії.

Окрім цього, 27.06.2018 під час обшуку ОСОБА_6 у присутності понятих погодилася надати змиви з рук, і всупереч твердженням, зазначеним у вироку, вказана дія проведена в рамках, установлених ст.236 КПК України, вказана процедура не є освідуванням у розумінні ст.241 цього Кодексу.

Особистий обшук ОСОБА_6 проведено під час обшуку її домоволодіння на підставі ухвали слідчого судді відповідно до положень ч. 5 ст. 236 КПК, а тому в цьому провадженні обшук ОСОБА_6 не був окремою слідчою дією і складання окремого протоколу особистого обшуку за таких обставин кримінальним процесуальним законом не передбачено, як не передбачено і отримання окремого дозволу прокурора для проведення особистого обшуку особи за вказаних обставин.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд послався на показання ОСОБА_9 , вказуючи, що він дав суду суперечливі та неточні показання з приводу обставин нібито-то фактів придбання у ОСОБА_6 за місцем її проживання 08.06.2018 та 27.06.2018 наркотичних речовин та вживання їх в її помешканні у ванній кімнаті будинку.

Водночас, вказані твердження не відповідають дійсності. Так, 29.03.2021 ОСОБА_9 допитано як свідка, який підтвердив свою добровільну згоду у проведенні вищевказаних оперативних закупок, вказавши при цьому час та місце зустрічі з ОСОБА_6 , обставини збуту йому нею наркотичного засобу, присутність понятих під час даних слідчих дій. Оперативні закупки проводилися 08.06.2018 та 27.06.2018 по місцю проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_3 .

Перед кожною оперативною закупкою працівники поліції видавали ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 300 гри., відеокамеру та шприци. Окрім цього, свідок зазначив, що до того, як він був залучений під час оперативної закупки у нього була інформація про те, що ОСОБА_6 продає наркотичні засоби. Також, зазначив, що обмін ним та ОСОБА_6 відбувався наступним чином. Він приходив до неї додому, вітався та говорив, що йому потрібна «ширка», під яково він розумів «опіумний наркотик» - наркотичний засіб. У відповідь ОСОБА_6 із пляшечки, яку тримала при собі набирала наркотичний засіб у шприц, який він їй надавав. Два рази, а саме 08.06.2018 та 27.06.2018 він частину вказаного наркотичного засобу, який купував вживав шляхом внутрішньовенного введення, а саме: 08.06.2018 він вжив у літній кухні з дозволу ОСОБА_6 , а 27.06.2018 він вжив у ванній кімнаті без будь- якого дозволу. Після проведення кожної оперативної закупки він разом із працівниками поліції, які чекали у машині неподалік домогосподарства ОСОБА_6 , їхали до відділення поліції, йому допомагали знімати камеру, він віддавав шприц із наркотичним засобом.

Окрім цього ОСОБА_9 підтвердив, що всі його дії під час всіх оперативних закупок належним чином документувалися, він усі вказані документи перечитував особисто та підписував власноруч. Перед тим, як йому видавалися кошти на оперативну закупку вони належним чином оглядалися, переписувалися номера та серії кожної купюри. Вказав, що точно пам`ятає, що третій раз купюри обприскували спеціальною речовиною із балончика. Будь якого тиску чи впливу з боку працівників поліції на нього не було. За проведення оперативних закупок він не отримував грошових коштів чи будь якої винагороди. Зазначив, що до проведення оперативних закупок, він був знайомий із ОСОБА_6 , кілька разів допомагав їй робити ремонт на власному домогосподарстві, але будь яких конфліктів із нею не було.

Вказані показання свідок надавав під присягою.

Як вже зазначала колегія суддів вище, той факт , що в апеляційному суді цей свідок не надавав таких чітких показань обумовлено давністю часу, коли відбувались вказані події.

Згідно з ч. 1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необгрунтованого виправдувального вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає неправомірним висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діях обвинуваченої є склад кримінальних правопорушень інкримінованих їй у винуватість і вважає за необхідне скасувати вирок в цій частині і ухвалити новий вирок.

Безпосередньо дослідивши докази кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, встановлено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, доведена поза розумним сумнівом.

Отже, дії ОСОБА_25 необхідно кваліфікувати таким чином .

Своїми умисними діями , які виразились в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України; своїми умисними діями , які виразились у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу , вчиненому повторно, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України;своїми умисними діями , які виразились у незаконному зберіганні з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів , у великих розмірах,вчиненими повторно , ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення , передбачене ч.2 ст.307 КК України;своїми умисними діями, які виразились в організації , утриманні місця для незаконного вживання наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою, з корисливих мотивів , ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення , передбачене ч.2 ст.317 КК України.

Призначаючи обвинуваченій покарання за вчинені кримінальні правопорушення враховується, що за приписами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до положень ст.6 Конвенції,кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом,встановленим законом,який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням яких є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

При цьому повноваження суду, надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття судова дискреція у кримінальному судочинстві.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65-67 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

Так, при призначенні покарання враховується, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення,його особливу опасність , особу обвинуваченої, яка в силу ст.89 КК України не судима,характеризується позитивно, має ряд захворювань. Як убачається із досудової доповіді, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства..

За наведеного, виходячи з мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винної, колегія дійшла висновку, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не можливе та вважає за необхідне призначити їй покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статтей кримінального закона з конфіскацією майна , яке є її власністю.

Саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої, її перевиховання, запобігання вчиненню нових злочинів як нею самою, так і іншими особами.

Також, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування даного кримінального провадження було залучено експертів для проведення судових експертиз, витрати на проведення яких склали 3718 грн..

Таким чином колегія суддів, ухвалюючи обвинувальний вирок, вважає за необхідне покласти на ОСОБА_6 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів.

Відповідно до ст.100 КПК України колегія суддів вважає наступне:

- медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 2,3 мл .рідиною коричневого кольору, яка містить наркотичний засіб мета дон, масою 0,0195 г. - передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області (постанова від 17.05.2018, квитанція №102)- необхідно знищити;

- медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи маса, якої в перерахунку на суху речовину становить 0,019 г - передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області (постанова від 19.06.2018, квитанція №106) необхідно знищити;

- грошові кошти в сумі 6000 грн. купюрами по 200 грн. наступних серій та номерів: ЕИ 2764476, УТ 4230661, УК 2206823, СВ 3811729, КК 6765025, УИ 2275600, ЕВ 2502937, УИ 5213086, ЄЩ 8328951, ЗЕ 8650163, ЕХ 8364892, ЗЄ 0462065, СН 3484209, ЄА 0668024, УИ 3780573, КЕ 1517189, ЄЄ 7496122, ЗЕ 2933472, КА 7829067, УН 5371656, УИ 3780575, ЕА 5183596, УП 5337806, ТЄ 3977040, ЕГ 8814327, УН 8255999, ЕЯ 4498736, ЗВ 2591880, ЗЗ 5435869, ЄХ 5145316; грошові кошти в сумі 900 грн. купюрами 200 грн. серії та номерів: ЄЩ 6924583, ЄФ 8171530, купюрами 100 грн. серії та номеру: КК 5326034, купюрами 50 грн. серії та номерів: УЄ 4121855, СЕ 8245795, УГ 6720388, УЛ 8564134, СА 2422774, ФЕ 6435724; купюрами 20 грн. серії та номерів: МЗ 0432913, СЕ 1056215, ТЙ 8947633, купюрами 10 грн. серії та номерів: ХГ 5066023, ХА 2786962, купюрами 5 грн. серії та номерів: УК 6573300, УД 1075287, ТА 8113290, УД 4535708-звернути в дохід держави;

- скляний флакон з світло-коричневою рідиною; полімерний флакон з сипучою зернистою речовиною фіолетового кольору; шприц об`ємом 12 мл, упакування від шприца об`ємом 10 мл, дві голки для шприца з заглушками; скляна банка об`ємом 1,5 л заповнена на речовиною рослинного походження зеленого кольору та рідиною; медичний шприц об`ємом 2 мл з голкою та заглушкою голки- необхідно знищити;

- мобільний телефон марки «Самсунг» з ІМЕІ НОМЕР_1 та № сім карти НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Ерго» ІМЕІ НОМЕР_3 ІМЕІ НОМЕР_4 та № сім карти НОМЕР_5 -необхідно конфіскувати ;

- чисті зразки ватних тампонів; змиви на тампон з правої руки ОСОБА_6 ; змиви на тампон з лівої руки ОСОБА_6 ; латексні рукавички, які використовувались під час змиву з рук ОСОБА_6 ; залишки ватних тампонів і упакування пальчат, яким проводилось змиви з рук ОСОБА_6 - передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій област- необхідно знищити;

- автомобіль ВАЗ 21099, 2004 року виробництва. Синього кольору, д.н.з. НОМЕР_6 номер кузова НОМЕР_7 - передано на зберігання на площадці тимчасового зберігання автомобілів Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області-підлягає конфіскації.

За таких обставин колегія суддів вважає, апеляційна скарга прокурора - обґрунтована, та є такою, що підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 30.01.2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині виправдання за недоведеністю в її діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України за епізодом від 02.05.2018 року - залишити без змін, в іншій частині - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, та призначити їй покарання у виді: - за ч. 2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; -за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати в строк покарання, період перебування під вартою з 27.06.2018 року по 30.06.2018 року, з 04.07.2018 року по 5 07.2018 року.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь Державного бюджету України судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 3718 грн.

Речові докази:

- медичний шприц об`ємом 5 мл. ,заповнений на 2,3 мл. рідиною коричневого кольору, яка містить наркотичний засіб метадон, масою 0,0195 г - який передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищити;

- медичний шприц об`ємом 5 мл. ,заповнений рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи маса, якої в перерахунку на суху речовину становить 0,019 г. - який передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Летичівськ ого ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищити;

- грошові кошти в сумі 6000 грн. купюрами по 200 грн. наступних серій та номерів: ЕИ 2764476, УТ 4230661, УК 2206823, СВ 3811729, КК 6765025, УИ 2275600, ЕВ 2502937, УИ 5213086, ЄЩ 8328951, ЗЕ 8650163, ЕХ 8364892, ЗЄ 0462065, СН 3484209, ЄА 0668024, УИ 3780573, КЕ 1517189, ЄЄ 7496122, ЗЕ 2933472, КА 7829067, УН 5371656, УИ 3780575, ЕА 5183596, УП 5337806, ТЄ 3977040, ЕГ 8814327, УН 8255999, ЕЯ 4498736, ЗВ 2591880, ЗЗ 5435869, ЄХ 5145316; грошові кошти в сумі 900 грн. купюрами 200 грн. серії та номерів: ЄЩ 6924583, ЄФ 8171530, купюрами 100 грн. серії та номеру: КК 5326034, купюрами 50 грн. серії та номерів: УЄ 4121855, СЕ 8245795, УГ 6720388, УЛ 8564134, СА 2422774, ФЕ 6435724; купюрами 20 грн. серії та номерів: МЗ 0432913, СЕ 1056215, ТЙ 8947633, купюрами 10 грн. серії та номерів: ХГ 5066023, ХА 2786962, купюрами 5 грн. серії та номерів: УК 6573300, УД 1075287, ТА 8113290, УД 4535708 - звернути в дохід держави.

- скляний флакон з світло-коричневою рідиною; полімерний флакон з сипучою зернистою речовиною фіолетового кольору; шприц об`ємом 12 мл., упакування від шприца об`ємом 10 мл., дві голки для шприца з заглушками; скляна банка об`ємом 1,5 л.заповнена на речовиною рослинного походження зеленого кольору та рідиною; медичний шприц об`ємом 2 мл .з голкою та заглушкою голки - знищити;

- мобільний телефон марки «Самсунг» з ІМЕІ НОМЕР_1 та № сім карти НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Ерго» ІМЕІ НОМЕР_3 ІМЕІ НОМЕР_4 та № сім карти НОМЕР_5 - конфіскувати в дохід держави;

- чисті зразки ватних тампонів; змиви на тампон з правої руки ОСОБА_6 ; змиви на тампон з лівої руки ОСОБА_6 ; латексні рукавички, які використовувались під час змиву з рук ОСОБА_6 ; залишки ватних тампонів і упакування пальчат, яким проводилось змиви з рук ОСОБА_6 - які передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищити;

- автомобіль ВАЗ 21099, 2004 року виробництва, синього кольору, д.н.з. НОМЕР_6 номер кузова НОМЕР_7 - який передано на зберігання на площадці тимчасового зберігання автомобілів Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - конфіскувати в дохід держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04.07.2018 року на вказані речові докази - скасувати.

На вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: