Номер провадження: 11-кп/813/703/24
Справа № 523/7013/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

бвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2023 року, у об`єднаних кримінальних провадженнях №0000499, внесеному до ЄРДР 16.06.2022 року, №0001010, внесеному до ЄРДР 11.10.2022 року, №0000454, внесеному до ЄРДР 03.06.2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Аркалик Тургайської області, Казахстан, громадянки України, яка має середню освіту, не заміжня, офіційно не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засуджена, останній раз:

- 11.02.2022 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушеня, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ч.1, 4 ст.71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 11.02.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання визначити у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено залишити без змін - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання останньої, а саме з 29.12.2022 року, у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Цивільні позови представника ТОВ «РУШ» ОСОБА_9 залишені без розгляду.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнана винною у тому, що вона, достовірно знаючи про те, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Збройних Сил Російської Федерації проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 год. 24.02.2022 року, який у подальшому був неодноразово продовжений, будучи раніше засудженою 11.02.2022 року за умисний корисливий злочин проти власності з іспитовим строком 2 роки на шлях виправлення не стала, належних висновків не зробила, повторно, в період іспитового терміну, вчинила нові умисні, корисливі злочини при наступних обставинах:

Крім того, 31.05.2022 року, близько 12 год. 37 хв., ОСОБА_7 прибула до магазину «EVA» №433, належного ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: місто Одеса, просп. Добровольського, 123, де упевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, повторно, в період воєнного стану, з корисливим мотивом, підійшла до торгівельної полиці, звідки таємно викрала упаковку денного крему для обличчя марки «LOREAL» Paris Revitalift Filler, вартістю 609 грн., заховавши його в середину сумки, що була при ній на той час, та пройшовши повз касову зону, не здійснивши будь-якої оплати за вищевказаний товар вийшла з приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 609 грн.

Також, 08.06.2022 року о 13 год. ОСОБА_7 прибула до магазину «EVA» №431, належного ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: місто Одеса, вул. Давида Ойстраха, 32, де упевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, повторно, в період воєнного стану, з корисливим мотивом, підійшла до торгівельної полиці, звідки таємно викрала упаковку денного крему для обличчя марки «LOREAL» геній зволоження Аква Флюїд, об`ємом 70мл., вартістю 551 грн. 49 коп., заховавши його в середину сумки, що була при ній на той час, та пройшовши повз касову зону, не здійснивши будь-якої оплати за вищевказаний товар вийшла з приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 551,49 грн..

Крім того, 29.09.2022 року о 13 год. 51 хв., ОСОБА_7 , прибула до магазину «Метро», який розташований за адресою: м. Одеса, Миколаївська дорога, 307/1, де упевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, повторно, в період воєнного стану, таємно викрала з полиць торгівельного залу майно, яке належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА», а саме: денний крем філлер ТМ «Loreal», арт. 3827771, вартістю 400 грн., нічний крем філлер ТМ «Loreal», арт. 3827772, вартістю 400 грн., сиворотка ревіталіфт TM «Loreal», арт. 49801, вартістю 379 грн., 17 коп., а всього на загальну суму 1179 грн. 17 коп., заховавши його в середину сумки, що була при ній на той час, та пройшовши повз касову зону, не здійснивши будь-якої оплати за вищевказаний товар вийшла з приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала збитків ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА», на загальну суму 1179 грн. 17 коп..

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість, оскільки ОСОБА_7 повністю визнала вину, щиро розкаялась, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, окрім того, у відповідності до практики ЄПЛП покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого та особою винного.

На підставі наведеного, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_10 подала клопотання, в якому просить закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпілі про час, дату та місце проведення апеляційного провадження повідомлені належним чином, до суду не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили та заяв або клопотання про відкладення судового засідання не подавали, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК апеляційне провадження проведено без їх участі, оскільки їх явка є необов`язково.

Обвинувачена підтримала вимоги клопотання захисника про закриття кримінального провадження.Крім того, обвинувачена підтвердила, що їй зрозумілі наслідки закриття кримінального провадження.

Прокурор не заперечувала проти задоволення клопотанняпро закриття кримінального провадження, просила апеляційну скаргу задовольнити частково.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду

За вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип неявно гарантований і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

На час апеляційного провадження набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як зазначалось раніше, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнана винною у вчинені трьох епізодів крадіжки в умовах воєнного стану, яка мали місце: 31.05.2022 року,08.06.2022 року, 29.09.2022 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2022 році становила - 2481 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_7 , які мали місце 31.05.2022 року, заподіяно матеріальна шкода у розмірі 609 гривень;08.06.2022 року заподіяно матеріальна шкода у розмірі 551,49 гривень;29.09.2022 року 1179,17 гривень.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2481 грн. - станом на 2022 рік, отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК України, тобто на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, відповідно до ст. 417, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України підлягає закриттю, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду першої інстанції в цій частині скасуванню.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_10 ,яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , про закриття кримінального провадження за ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2023 року в рамках об`єднаних кримінальних провадженнях №0000499 від 16 червня 2022 року, №0001010 від 11 жовтня 2022 року, №0000454 від 03 червня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України закрити, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Застосовуваний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до неї запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили

Цивільні позови представника ТОВ «РУШ» ОСОБА_9 залишити без розгляду.

Речові докази, а саме, диски із відеозаписами торгівельних залів магазинів знищити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4