ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/4179/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/291/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 травня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хабаровськ, громадянина України, із вищою освітою, який проходить військову службу за мобілізацією на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 у військовому званні солдат, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.5 ст.407 КК України на 5 років позбавлення волі.

Як установив суд, 24.02.2022 ОСОБА_8 , зараховано наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №25 за мобілізацією та призначено на посаду стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 4 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 у званні солдат.

Відповідно до вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов?язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов?язки та бути готовим до виконання завдань, пов?язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов?язків, та про зроблені йому зауваження зобов?язаний доповідати безпосередньому начальникові. Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов?язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов?язків, зобов?язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов?язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов?язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною радою України, у зв?язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким внесено часткову зміну до статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX), строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 від 17 травня 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 21.11.2022 року строком на 90 діб.

Однак, ОСОБА_8 , який проходив військову службу за мобілізацією на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 у військовому званні солдат, вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, незаконно вирішив ухилитися від проходження військової служби.

15.10.2022 начальником медичної служби військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_8 було направлено на госпіталізацію до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов?язків, під приводом направлення на госпіталізацію, 15.10.2022 самовільно залишив місце дислокації військової частини НОМЕР_1 , однак на госпіталізацію до військової частини НОМЕР_2 не прибув.

В період з 15.10.2022 по 24.10.2022 солдат ОСОБА_8 проводив час на власний розсуд, не пов?язуючи його із виконанням обов?язків з військової служби.

Згідно відповіді КНП «Міська клінічна лікарня №27» Харківської міської ради від 01.05.2023 №417/0/551-23 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував на стаціонарному лікуванні з 24.10.2022 по 07.11.2022.

В подальшому після завершення лікування в КНП «Міська клінічна лікарня №27» Харківської міської ради, а саме з 08.11.2022 солдат ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 3 метою ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов?язків, до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент знаходилась в АДРЕСА_3 не прибув та продовжив незаконно перебувати поза межами військової частини та проводив час на власний розсуд, не пов?язуючи його з виконанням обов?язків військової служби та без поважних причин до моменту його затримання працівниками правоохоронного органу 07.04.2023.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Указав, що ОСОБА_8 за висновком військово-лікарської комісії був визнаний обмежено придатним для подальшого продовження служби, у зв`язку з чим, фізично не здатний виконувати обов`язки за посадою стрільця, відповідно не може вважатися таким, що ухилився від військової служби. Під час перебування ОСОБА_8 на лікуванні його військова частина змінила пункт постійної дислокації, при цьому зі зміни не були повідомлені йому, що унеможливило його повернення до частини після закінчення лікування. Вважає, що за відсутності обізнаності про місце розташування частини, куди мав прибути після лікування ОСОБА_8 , відсутній суб`єктивний склад злочину в діях останнього. Зауважив, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував, що він раніше не судимий; проходить службу як доброволець, який став до лав оборони України в перші дні війни; бажає і надані проходити військову службу; отримав бойове поранення; має лист з військової частини, яка готова його прийняти для подальшого проходження служби, що за сукупністю, на думку захисника, свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції, з метою подальшого захисту Батьківщини. Просить ухвалити апеляційним судом справедливе рішення, яким ОСОБА_8 призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України.

До початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України. Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_8 виявив намір повернутися на військову службу про що отримав згоду командира військової частини НОМЕР_3 .

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисника, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та не заперечував проти задоволення клопотання захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення права обвинуваченого на захист через введення його в оману щодо відсутності необхідності участі захисника є необґрунтованими.

Згідно з матеріалами провадження, відомості, які б підтверджували зазначені захисником порушення, відсутні.

Покарання ОСОБА_8 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та всіх даних про його особу, воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.

Відповідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст.44 КК України та ст.285 КПК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За приписами ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом (ч.ч.1, 2 ст.286 КПК України). Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Відповідно до ч.3 ст.285 КПК України підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Отже, для звільнення особи від кримінальної відповідальності в порядку визначеному ч.5 ст.401 КК України необхідна сукупність умов, а саме: злочин за ст.407 КК України вчинено вперше; особа добровільно звернулася з клопотанням; командир чи начальник письмово погодив це.

Дослідивши надані суду апеляційної інстанції докази було встановлено, що ці умови дотримані.

Верховною Радою України 20 серпня 2024 року були внесені зміни до ст.401 КК України, які надають право обвинуваченим, яке вперше вчинили правопорушення, передбачене ст.407 КК України, повернутися на службу у ЗСУ із звільненням від кримінальної відповідальності. Зміни до Закону України № 3902-ІХ набрали чинності 07 вересня 2024 року .

Обвинувачений ОСОБА_8 виявив бажання повернутися на військову службу, про що отримав письмову згоду командира військової частини НОМЕР_3 від 05.02.2025 на подальше проходження військової служби ОСОБА_8 з наступним призначенням його на посаду водія в батальйон матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_3 .

До апеляційного суду ОСОБА_8 подав заяву в якій не заперечував проти закриття кримінального провадження з вищевказаної не реабілітуючої підстави та звільнення його від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вищенаведеного, перешкод для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у суду апеляційної інстанції немає, а тому клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України належить задовольнити, вирок скасувати, а кримінальне провадження - закрити.

Цивільний позов не заявлявся. Процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 КПК України ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження або винесення ухвали про скасування запобіжного заходу в порядку, передбаченому цим Кодексом.

З огляду на викладене, ОСОБА_8 слід звільнити від обов`язків, покладених у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави, у зв`язку із закриттям кримінального провадження.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.288 КК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою ст. 401 КК України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

З огляду на вищенаведене, слід зобов`язати ОСОБА_8 після набрання ухвалою законної сили невідкладно, але не пізніше 72 годин, прибути до військової частини НОМЕР_3 для продовження проходження військової служби.

Зобов`язати командування військової частини НОМЕР_3 після набрання ухвалою законної сили поновити ОСОБА_8 на військовій службі.

Керуючись ст.401 КК України, ст.ст.288, 376, 405, 407, 409, 417, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України, - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності.

Зобов`язати ОСОБА_8 невідкладно, але не пізніше 72 годин після набрання ухвалою законної сили, прибути до військової частини НОМЕР_3 для продовження проходження військової служби.

Зобов`язати командування військової частини НОМЕР_3 після набрання ухвалою законної сили поновити ОСОБА_8 на військовій службі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді застави скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: