ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2025 року

м. Київ

справа № 470/795/23

провадження № 51 - 4580 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000768

від 05 липня 2023 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Василівка Фрунзівського району Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

за ст. 407 ч. 5 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката

ОСОБА_7 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 лютого 2024 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 04 липня 2024 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 лютого 2024 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 407 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прийнято рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження

та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

Солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , відрядженим до військової частини НОМЕР_2 , в порушення статей 17, 65, 68 Конституції України, статей 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, 23 жовтня 2022 року о 07 годині 00 хвилин самовільно залишив місце проходження військової служби і проводив час на власний розсуд до моменту його затримання 09 листопада 2023 року о 12 годині 35 хвилин.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 04 липня 2024 рокуапеляційну скаргу захисника обвинуваченогоОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ,посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вищезазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що придатність ОСОБА_6 до військової служби за станом здоров`я

у встановленому законом порядку, тобто із проходженням військово-лікарської комісії (далі - ВЛК), не встановлювалась, тому він не є військовослужбовцем,

а відповідно і суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України.

Вказує, що суди попередніх інстанцій при розгляді справи не врахували інформацію з листа

ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25 липня 2023 року № 1/3021 про те, що визначення придатності ОСОБА_6 до військової служби ВЛК не проводилось, а також доводи останнього про те, що він хворів та мав психічні вади здоров`я, отже потребував направлення на ВЛК.

Вважає, що ОСОБА_6 є добровольцем Сил територіальної оборони Збройних Сил України, тому він повинен був проходити службу на території територіальної громади, де проживав.

Також захисник посилається на упередженість суддів у судах першої та апеляційної інстанцій, оскільки склад суду для розгляду справи в цих судах був сформований без дотримання принципу вірогідності.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження

не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою

і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу,

та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України

та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1

КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у тому,

що він, будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби підтверджуються безпосередньо дослідженими і оціненими судом доказами.

Вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_6 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції безпосередньо дослідив та дав оцінку всім доказам у кримінальному провадженні, ретельно з`ясував обставини кримінального правопорушення, врахував позицію і доводи сторони захисту щодо безпідставності пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення. У вироку суд навів мотиви, з яких визнав зазначені доводи необґрунтованими, і на підтвердження винуватості ОСОБА_6 увчиненні злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, послався

на такі докази.

В суді обвинувачений ОСОБА_6 надав показання, що він з 2019 року проходив військову службу за контрактом, після чого був зарахований до резерву. В березні 2022 року пішов добровольцем до складу територіальної оборони, а в подальшому був направлений до військової частини та відряджений для виконання бойових завдань в Миколаївській області. Однак через постійні обстріли та страх за власне життя перебувати там йому було психологічно важко, тому 23 жовтня 2022 року

він самовільно залишив місце проходження служби та повернувся до місця проживання, де перебував до моменту затримання.

Відповідно до витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 13 березня 2022 року № 100 «Про проведення призову резервістів та військовозобов`язаних

на військову службу під час проведення мобілізації» з 14 березня 2022 року військовозобов`язаного ОСОБА_6 було направлено для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації до складу військової частини НОМЕР_3 .

Згідно з витягом з наказу (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_4 від 23 березня 2022 року № 2 ОСОБА_6 з 14 березня 2022 року було визнано таким, що прибув для проходження військової служби та зараховано на всі види забезпечення за прийнятою ним посадою стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти вказаної військової частини.

Відповідно до витягу з наказу (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_1 від 19 вересня 2022 року № 183 солдата ОСОБА_6 з 19 вересня 2022 року було відряджено у військову частину НОМЕР_2 до окремого розпорядження для виконання бойових завдань.

Згідно з даними витягу з наказу (по стройовій частині) військової частини НОМЕР_2

від 23 жовтня 2022 року № 214 солдата ОСОБА_6 було визнано таким, що вибув

з району безпосереднього ведення бойових дій під час забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії

у зв`язку із самовільним залишенням місця служби.

Відповідно до витягу із наказу (з адміністративно-господарської діяльності) командира військової частини НОМЕР_2 від 23 жовтня 2022 року № 228

«Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення місця служби ОСОБА_6 23 жовтня

2022 року, без зброї.

Згідно з актом службового розслідування, затвердженим 23 листопада 2022 року командиром військової частини НОМЕР_2 , встановлено, що 23 жовтня 2022 року стрілець 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 самовільно (без зброї) залишив місце служби.

Відповідно до витягу із наказу (з основної діяльності) командира військової частини НОМЕР_2 від 23 листопада 2022 року № 10 «Про результати службового розслідування» службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини ОСОБА_6 було завершено та наказано повідомити про факт вчинення ним кримінального правопорушення Військову службу правопорядку для прийняття рішення відповідно до ст. 214 КПК України.

Згідно з листом ІНФОРМАЦІЯ_3 від 16 листопада 2023 року № 5726/ГРР 26 жовтня 2022 року

по прибуттю ОСОБА_6 до територіального управління вказаної служби у нього були відібрані пояснення про причини і обставини самовільного залишення ним місця служби та рекомендовано йому у найкоротший термін повернутися

до військової частини або місця несення служби з метою припинення факту самовільного залишення. Також ОСОБА_6 проінформовано про види відповідальності за вчинення вказаного протиправного діяння.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази

у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов

до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого

йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії

за ст. 407 ч. 5 КК України. При цьому всім наявним доказам,

суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Місцевий суд також ретельно перевірив і доводи сторони захисту, які аналогічні доводам апеляційної та касаційної скарг захисника про те, що ОСОБА_6

не є суб`єктом вказаного кримінального правопорушення у зв`язку

із не визначенням у встановленому порядку його придатності до військової служби.

Спростовуючи вищезазначені доводи сторони захисту, суд першої інстанції вказав, що суб`єктом кримінального правопорушення передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України

є військовослужбовець (крім строкової служби).

Військовослужбовцем є громадянин України, який проходить дійсну військову службу у складі Збройних Сил України та інших військ відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до ст. 24 ч. 1 п. 2 вказаного Закону початком проходження військової служби резервістів під час мобілізації вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи, тощо).

Оскільки 14 березня 2022 року ОСОБА_6 було призвано на військову службу

під час проведення мобілізації як резервіста та військовозобов`язаного на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69 «Про загальну мобілізацію», направлено для проходження військової служби до складу військової частини НОМЕР_3 , призначено на посаду стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти, а в подальшому відряджено до іншої військової частини для виконання бойових завдань, суд першої інстанції дійшов висновку, що статус військовослужбовця ОСОБА_6 набув у зв`язку з мобілізацією на підставі вказаного вище Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» і на момент вчинення інкримінованого йому діяння був військовослужбовцем, а отже суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України.

Також, усупереч доводам захисника в касаційній скарзі, місцевий суд дослідив

та врахував інформацію з листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25 липня 2023 року № 1/3021 про те, що придатність до військової служби на початку повномасштабного вторгнення, під час призову на військову службу під час мобілізації, визначалась

на підставі військово-облікових документів та опитування військовозобов`язаних, наявності скарг на стан здоров`я. За даними облікової картки до військового квитка, довідки військово-медичного центру Південного регіону від 30 січня 2020 року ОСОБА_6 під час служби за контрактом мав поранення, пов`язане з виконанням обов`язків військової служби, однак є придатним до військової служби і за період

її проходження за медичною допомогою не звертався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду щодо ОСОБА_6 належним чином умотивований і відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, визнав

їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Зокрема, апеляційний суд погодився із вищезазначеними висновками суду першої інстанції про те, що статус військовослужбовця ОСОБА_6 набув у зв`язку

з мобілізацією на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69 «Про загальну мобілізацію», а тому він є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України.

Указ Президента від 24 лютого 2022 року № 69 «Про загальну мобілізацію», наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 13 березня 2022 року № 100 «Про проведення призову резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час проведення мобілізації», згідно з яким з 14 березня 2022 року військовозобов`язаного

ОСОБА_6 було направлено для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації до складу військової частини НОМЕР_3 є чинними,

а тому немає підстав для сумнівів у правильності висновків судів попередніх інстанцій щодо набуття ОСОБА_6 статусу військовослужбовця.

Крім того, апеляційний суд перевірив та визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що розподіл справи в місцевому суді був проведений з порушенням принципу вірогідності, зазначивши, що в матеріалах кримінального провадження, наявний протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 грудня 2023 року, згідно якому головуючий суддя у справі визначений шляхом авторозподілу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції розглянув подану апеляційну скаргу з дотриманням положень ст. 405 КПК України і дійшов правильного висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим.

За результатом апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі надав обґрунтовані відповіді на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника,

які є аналогічними доводам його касаційної скарги, навів переконливі аргументи

на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував своє рішення.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Доводи касаційної скарги захисника про упередженість суддів у судах першої

та апеляційної інстанцій, оскільки склад суду для розгляду справи в цих судах був сформований без дотримання принципу вірогідності, є безпідставними

та не відповідають матеріалам цього провадження.

Відповідно до ст. 35 частин 3, 4 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-комунікаційною системою та/або її окремою підсистемою (модулем) під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження на кожного суддю, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання

(крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження

не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження,

а також видалення цих даних з Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи та/або її окремої підсистеми (модуля), крім випадків, установлених законом. Кримінальне провадження, розгляд якого відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів, в обов`язковому порядку розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно-комунікаційною системою та/або її окремою підсистемою (модулем) суддя-доповідач.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 надійшов до Березнегуватського районного суду Миколаївської області 04 грудня 2023 року (т. 1, а.к.п. 16) й того ж дня за результатами автоматизованого розподілу судової справи № 470/795/23 між суддями вказаного суду для її розгляду було визначено суддю ОСОБА_8 (т. 1, а.к.п. 27).

Згідно звіту про автоматизований розподіл судової справи від 04 грудня 2023 року , який доступний на офіційному веб-порталі Судова влада України (https://court.gov.ua/log_documents/4550406/1404/), у Березнегуватському районному суді Миколаївської області станом на день проведення розподілу працювало троє суддів, на яких було визначено спеціалізацію по розгляду справ відповідної категорії (Самовільне залишення військової частини або місця служби). Під час проведення автоматизованого розподілу справи № 470/795/23 з розподілу було виключено суддів ОСОБА_9 (у зв`язку із перебуванням у відпустці 14 і більше днів) та ОСОБА_10 (у зв`язку із тривалим відрядженням) і відповідно до вимог

ст. 35 ч. 3 КПК України для розгляду зазначеної справи визначено суддю

ОСОБА_8 .

Отже, визначення складу суду для розгляду справи № 470/795/23

у Березнегуватському районному суді Миколаївської області відбулося

за принципом вірогідності з числа суддів, які за табелем перебували на роботі (тобто не у відпустці, не на лікарняному, не у відрядженні тощо) на час проведення автоматизованого розподілу, з урахуванням спеціалізації суддів.

Не встановлено під час касаційного розгляду порушень і під час проведення автоматизованого розподілу справи № 470/795/23 в суді апеляційної інстанції.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Миколаївського апеляційного суду від 27 березня 2024 року для розгляду справи

№ 470/795/23 було визначеного суддів ОСОБА_11 (доповідач,

яка входила до складу постійної колегії суддів, на яку було визначено спеціалізацію по розгляду відповідної категорії справ у Миколаївському апеляційному суді),

суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зі складу резервної колегії (із трьох суддів цієї колегії, серед яких проводився розподіл справи), оскільки члени основної колегії суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були виключені з розподілу у зв`язку перебуванням у відпустці (т. 2, а.к.п. 94, 95, https://court.gov.ua/log_documents/42299410/4812/).

В подальшому, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Миколаївського апеляційного суду від 03 липня

2024 року, у зв`язку з відпусткою судді ОСОБА_13 замість неї для розгляду справи системою було визначено суддю ОСОБА_14 (т. 2, а.к.п. 136).

Захисником в касаційній скарзі не наведено переконливих аргументів,

які б указували на упередженість суддів місцевого та апеляційного суду.

За наявності обґрунтованих сумнівів в упередженості суддів сторона захисту

не була позбавлена можливості заявляти їм відводи, однак, як свідчать матеріали кримінального провадження, таким правом не скористалась і відповідних відводів не заявляла.

Враховуючи наведене, у головуючої в суді першої інстанції та у суддів колегії апеляційного суду не було підстав для заявлення самовідводів, не вбачає таких підстав і суд касаційної інстанції за матеріалами кримінального провадження та доводами касаційної скарги захисника.

Доводи та міркування в касаційній скарзі захисника щодо необхідності проходження ОСОБА_6 військової служби на території відповідної територіальної громади не є предметом цього кримінального провадження.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів

не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

Суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог

КПК України.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості дотримано, оскільки за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і засуджений

винний у його вчинені.

Призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

яке є мінімальним згідно із санкцією ст. 407 ч. 5 КК України, є необхідним

та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України,

та є справедливим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами

для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, підстав для задоволення касаційної скарги захисника

ОСОБА_7 , скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції за результатом касаційного розгляду

не встановлено.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 09 лютого

2024 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 04 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3