ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року

м. Київ

Справа № 730/1093/21

Провадження № 51 - 2641 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000702

від 05 серпня 2021 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калач Воронезької області РФ, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 121 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області

від 25 квітня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 лютого 2024 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 квітня

2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В строк покарання ОСОБА_8 зараховано попереднє ув`язнення з 05 серпня по 29 вересня 2021 року.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Ухвалою Чернігівського апеляційного суду

від 05 грудня 2023 року матеріали щодо ОСОБА_9 виділені в окреме провадження,

а кримінальне провадження зупинене до звільнення ОСОБА_9 з військової служби.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

05 серпня 2021 року з 00 годин 00 хвилин по 04 годину 00 хвилин ОСОБА_6

в групі з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, в стані алкогольного сп`яніння, поблизу будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин,

що виникли раптово, умисно нанесли ОСОБА_10 численні удари руками

і ногами в голову та по інших частинах тіла, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження

у вигляді закритої травми грудей та живота, переломів кісток, ран, саден, синців,

від яких потерпілий помер.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 16 лютого 2024 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ,посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вищезазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що в цьому кримінальному провадженні мало місце не умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а необережне вбивство, у зв`язку із чим дії

ОСОБА_6 підлягали кваліфікації за ст. 119 ч. 1, а не за ст. 121 ч. 2 КК України.

Суд першої інстанції не врахував ступінь вини та показань ОСОБА_6

про відсутність наміру наносити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а також

попередньої змови з іншою особою.

Вказує, що всупереч вимогам статей 484, 485, 494 КПК України це кримінальне провадження здійснювалося без урахування вікових, інтелектуальних, психологічних та інших особливостей неповнолітнього ОСОБА_6 ,

не з`ясовано повні та всебічні відомості про особу неповнолітнього, зокрема чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними, ставлення неповнолітнього до вчиненого діяння, умови його життя та виховання, наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення, а також можливість виділення матеріалів щодо ОСОБА_6 в окреме провадження, оскільки інший обвинувачений чинив на нього тиск.

У справі відсутні документи, які б підтверджували повноваження слідчого ОСОБА_11 на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, в тому числі й щодо неповнолітнього. Посилається на безпідставне залучення до справи ОСОБА_12 як законного представника неповнолітнього ОСОБА_6 , в той час як матір останнього, яка не була позбавлена батьківських прав, не залучалась до справи як законний представник.

Вважає, що всупереч ст. 52 ч. 1 пунктів 1, 2 КПК України відібрання слини

у ОСОБА_6 було проведено без участі захисника.

Зазначає, що суд обґрунтував свої висновки показаннями свідків, які не були очевидцями події злочину, та поклав в основу вироку протокол слідчого експерименту, який фактично побудований на допиті ОСОБА_6 . При цьому суд не звернув уваги, що в порушення вимог ст. 223 ч. 4 КПК України вказана слідча дія проведена після 22 години, необхідність чого органом досудового розслідування не обґрунтовано. Крім того, всупереч ст. 107 ч. 3 КПК України стороною обвинувачення не підтверджено, що до матеріалів кримінального провадження долучено оригінальний примірник технічного носія інформації, на якому зафіксовано хід проведення слідчого експерименту.

Також захисник вказує, що місцевий суд призначив ОСОБА_6 суворе покарання, не врахувавши, що він є особою молодого віку, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів психіатра і нарколога, раніше

не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, займається господарством, має матір, братів і сестер. Крім того, ОСОБА_6 вчинив злочин внаслідок впливу повнолітньої особи, частково визнав вину, відшкодував завдану шкоду, попросив вибачення у потерпілої, яка не мала до нього претензій. З огляду на зазначені обставини захисник посилається на наявність підстав

для застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК України, однак суд першої інстанції їх не застосував та неможливість їх застосування не обґрунтував.

На переконання захисника, апеляційний суд не звернув уваги на вказані порушення, не врахував показань ОСОБА_6 у судовому засіданні про те, що інший обвинувачений мав на нього вплив, залякував і цькував ОСОБА_6 . Посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки в ній не надано вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника та не зазначено підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_13 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримала касаційну скаргу, вважала

її обґрунтованою та просила задовольнити.

В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою

і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу,

та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України

та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1

КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6

в умисному нанесенні тяжких тілесних ушкоджень групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, підтверджуються безпосередньо дослідженими і оціненими судом доказами.

Вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_6 за пред`явленим

йому обвинуваченням, суд першої інстанції безпосередньо дослідив та дав оцінку всім доказам у кримінальному провадженні, ретельно з`ясував обставини кримінального правопорушення, врахував позицію і доводи сторони захисту

про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_6 . У вироку суд навів мотиви,

з яких визнав зазначені доводи необґрунтованими, і на підтвердження винуватості ОСОБА_6 увчиненні вказаного злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2

КК України, послався на такі докази.

В суді обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав частково. Підтвердив, що ввечері 04 серпня 2021 року погодився на пропозицію особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, поговорити із ОСОБА_10 , щоб той не чіплявся

до дівчат. Потім вони разом знайшли ОСОБА_10 у центрі села, останній замахувався до них ножом, після чого втік. Вони його наздогнали та били протягом години. ОСОБА_6 також зазначив, що він бив потерпілого тільки

по ногах і плечах.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 надали суду показання про те, як вранці 05 серпня 2021 року біля місцевого клубу вони знайшли ОСОБА_10 , який подавав ознаки життя, але був без свідомості.

Свідок ОСОБА_16 показав суду, що 04 серпня 2021 року бачив

ОСОБА_10 без тілесних ушкоджень, також бачив особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження та яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння,

і описав одяг цієї особи.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали суду показання про те, що 04 серпня 2021 року вони повідомили особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, про залякування ОСОБА_10 ОСОБА_18 . Свідки також вказали в чому була вдягнута особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, зазначивши, що останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. Разом

з останнім свідки пішли до місця відпочинку іншої молоді, де був і ОСОБА_6 , який пив слабоалкогольний енергетичний напій. Розійшлись о 00 годин 30 хвилин, при цьому ОСОБА_6 пішов разом з особою, матеріали щодо якої виділено

в окреме провадження.

Свідок ОСОБА_12 - працівник органу опіки та піклування, показала суду, що вона залучалась слідчим як законний представник неповнолітнього ОСОБА_6

при проведенні з ним окремих процесуальних дій, в тому числі під час слідчого експерименту, де також були присутні захисник, педагог, поняті. ОСОБА_6

був спокійний, відповідав на запитання, розповідав і на манекені показував

як разом з іншою особою бив потерпілого. Тиску на ОСОБА_6 ніхто не чинив, поряд із ним знаходилась його мати, у якої не було зауважень під час проведення слідчого експерименту.

Свідки-поняті ОСОБА_19 , ОСОБА_20 надали суду показання про обставини затримання ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вилучення у них одягу, взуття, мобільних телефонів та проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 . Зазначили, що підписували процесуальні документи за результатами проведених слідчих дій.

Свідки-поняті ОСОБА_21 , ОСОБА_22 в судовому засіданні вказали

про обставини огляду мобільного телефону та відібрання зразків слини

у ОСОБА_6 і особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження,

в Чернігівському слідчому ізоляторі. Зазначили, що підписували процесуальні документи за результатами проведених слідчих дій.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 05 серпня 2021 року на території біля клубу по вул. Шевченка, 6 в с. Сидорівка було виявлено та вилучено плями речовини бурого кольору, схожої на кров, та сліди блювоти.

Згідно з протоколом огляду місця події від 06 серпня 2021 року біля подвір`я

за вищезазначеною адресою було виявлено та вилучено годинник чорного кольору з написом «Alarm Chrono Xinjia XJ707».

Відповідно до протоколу огляду місця події від 05 серпня 2021 року в будинку

АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_10 , було виявлено

та вилучено чотири сліди папілярних узорів пальців рук.

Згідно з протоколом огляду місця події від 05 серпня 2021 року в приміщенні моргу Борзнянської міської лікарні було оглянуто труп ОСОБА_10 зі слідами тілесних ушкоджень на голові, тулубі та кінцівках, вилучено його одяг, взуття

та зроблено зрізи нігтьових пластин.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 05 серпня 2021 року при обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено штани з плямами бурого кольору, светр, взуття та мобільний телефон.

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 05 серпня 2021 року при обшуку особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, було виявлено та вилучено одяг і мобільний телефон.

Відповідно до протоколу огляду предмету від 06 серпня 2021року оглянуто вилучений у ОСОБА_6 мобільний телефон, на якому в додатку «Instagram» виявлено переписку з контактами « ОСОБА_23 », «_misterparket», зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_6 повідомив, як він вночі 05 серпня 2021 року разом із сусідом побили до смерті чоловіка, в зв`язку з чим їх можуть надовго посадити у в`язницю. Зміст цього протоколу узгоджується з висновками судової комп`ютерно-технічної експертизи від 30 вересня 2021 року № СЕ-19/125-21/7592-КТ.

Згідно з протоколом слідчого експерименту від 05 серпня 2021 року ОСОБА_6 розповів, показав місце та продемонстрував обставини, за яких він разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, тривалий час били ОСОБА_10 руками й ногами по різних частинах тіла.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 19 жовтня 2021 року № 119 встановлено локалізацію, характер, ступінь тяжкості, час та механізм утворення виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а також вказано про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виникненням зазначених тілесних ушкоджень

та настанням його смерті.

Згідно з висновками судово-імунологічних експертиз від 27 вересня 2021 року

№ 414, від 29 вересня 2021 року № 415 у зразках ґрунту, вилучених під час огляду місця події 05 серпня 2021 року, знайдена кров людини, яка могла походити

від ОСОБА_10 .

Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 08 вересня 2021 року № СЕ-19-21/27904-БД встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка крові ОСОБА_10 .

Згідно з висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 07 вересня

2021 року № СЕ-19-21/27884-БД встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка слини ОСОБА_6 .

Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи

від 09 вересня 2021 року № СЕ-19-21/27909-БД встановлено генетичні ознаки

(ДНК-профіль) зразка слини особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

Згідно з висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 22 вересня

2021 року № СЕ-19-21/27920-БД на зовнішніх поверхнях футболки та шортів, вилучених при затриманні у особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виявлено кров людини і встановлено її генетичні ознаки, які збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 та не збігаються з генетичними ознаками зразків слини ОСОБА_6 , особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_10 та досліджуваних об`єктах складає 1,96 х 10-33; походження слідів крові на цих об`єктах від ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виключається.

Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 21 вересня 2021 року № СЕ-19-21/27917-БД на зовнішніх поверхнях штанів, вилучених при затриманні у ОСОБА_6 , виявлено кров людини і встановлено її генетичні ознаки, які збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові

ОСОБА_10 і не збігаються з генетичними ознаками зразків слини ОСОБА_6 , особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження виключається; ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених

у зразку крові ОСОБА_10 та досліджуваних об`єктах складає 1,96 х 10-33; походження слідів крові на цих об`єктах від ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виключається.

Згідно з висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 18 листопада

№ СЕ-19-21/27914-БД на поверхнях кросівок, вилучених у ОСОБА_6 при затриманні, виявлено кров людини, клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на поверхні носка кросівка на праву ногу, є змішаними й містять генетичні ознаки двох осіб - ОСОБА_6 та ОСОБА_10 і не містять генетичних ознак зразка слини особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження; походження слідів крові та клітин на цьому об`єкті (№ 1) від особи, матеріали щодо якої виділено

в окреме провадження, виключається. Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на поверхні носка кросівка на ліву ногу й на зовнішніх бічних поверхнях кросівок обох ніг, є змішаними та придатними для ідентифікації лише

за домінуючими ДНК-профілями, які збігаються між собою і збігаються

з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 та не збігаються

з генетичними ознаками зразків слини ОСОБА_6 , особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Походження слідів крові та клітин, генетичні ознаки яких домінують на цих об`єктах, від ОСОБА_6 , особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виключається.

Відповідно до висновків судово-психіатричних експертиз від 07 вересня 2021 року № 395, 396 у ОСОБА_6 в період часу, до якого відноситься інкриміноване кримінальне правопорушення, ознак психічного захворювання і тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявлено. Він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусові заходи медичного характеру йому не показані. ОСОБА_6 за своїм психічним станом здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для даного кримінального провадження й давати про них свідчення. У ОСОБА_6 клінічних ознак психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю чи наркотичних речовин із синдромом залежності не виявлено.

Крім того, суд першої інстанції дослідив інші докази та процесуальні документи, які підтверджують законність проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, з урахуванням яких обґрунтував свої висновки.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази

у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов

до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого

йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії

за ст. 121 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам, суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності,

а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку

для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 саме за ст. 121 ч. 2 КК України суд зазначив, що переслідуючи мету покарати ОСОБА_10 за приставання до ОСОБА_18 , ОСОБА_6 , діючи узгоджено з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження,

умисно нанесли ОСОБА_10 численних ударів, в тому числі й у життєво-важливі органи (голову, грудну клітку), заподіявши тяжкі тілесні ушкодження

за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, від яких він помер.

Це, за висновком місцевого суду, вказує на те, що ОСОБА_6 разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діяли в групі, разом вчиняючи інкриміноване суспільно небезпечне діяння, і між їх умисними протиправними діями та настанням смерті ОСОБА_10 є причинний зв`язок. При цьому суд урахував, що ст. 121 ч. 2 КК України передбачає необережну вину щодо наслідків

у вигляді смерті потерпілого.

Усупереч доводам касаційної скарги захисника, у цьому кримінальному провадженні, хоча і не було свідків, які безпосередньо бачили обставини побиття ОСОБА_10 . ОСОБА_6 разом з іншою особою, однак свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали суду показання про те,

що 04 серпня 2021 року бачили ОСОБА_6 разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, в одній компанії, а після того як усі розійшлися, останні двоє пішли разом. Також свідки повідомили про ознаки алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, описали одяг та взуття, в які останні були вдягнені. На вилучених речах ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, згідно з результатами проведених у кримінальному провадженні експертиз підтверджено приналежність слідів крові ОСОБА_10 .

Показання цих свідків місцевий суд визнав послідовними й такими,

що узгоджуються між собою, не містять суперечностей. Будь-яких підстав не довіряти показанням вказаних та інших свідків суд першої інстанції також

не встановив. Суд оцінив показання цих свідків у сукупності з іншими прямими доказами відповідно до вимог ст. 94 КПК України. При цьому аргументів з приводу того, показання яких саме свідків були суперечливими, в чому полягали протиріччя в їх показаннях та як вони вплинули на законність і обґрунтованість рішення суду в касаційній скарзі не наведено.

Водночас місцевий суд критично оцінив показання обвинуваченого

ОСОБА_6 про те, що він не мав наміру наносити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження та не вступав у попередню змову з іншою особою, а також

про вчинення на нього тиску з боку іншої особи, оскільки вони спростовуються даними протоколу слідчого експерименту від 05 серпня 2021 року з ОСОБА_6 , іншими дослідженими доказами.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав безпідставними доводи захисника про те, що слідчий експеримент з ОСОБА_6 є фактично допитом останнього.

При цьому суд послався на практику Верховного Суду у справі № 740/3597/17.

Так, відповідно до висновку, викладеному об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року (провадження № 51-6070кмо19, справа № 740/3597/17), приписи ч. 4 ст. 95 КПК

про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях,

які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано

в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише

до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей,

які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Протокол слідчого експерименту з ОСОБА_6 відповідає вимогам кримінального процесуального закону (статті 104, 105 КПК України), а також іншим критеріям цього процесуального джерела доказів. Зазначена слідча дія проведена за правилами, передбаченими статтею 240 КПК України, а тому суд першої інстанції обґрунтовано мотивував своє рішення, пославшись на вищезазначений протокол та відеозапис, на якому зафіксовано хід проведення слідчого експерименту (т. 3, а.к.п. 213-219), що узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року.

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що процесуальна дія була розпочата

о 21 годині 38 хвилин, а закінчена о 22 годині 13 хвилин 05 серпня 2021 року,

отже вимог ст. 223 ч. 4 КПК України щодо недопустимості проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 години до 6 години) не порушено. У слідчого

не було підстав переривати або відкладати розпочату до 22 години процесуальну дію, яка завершилася через 13 хвилин після 22 години. В ході проведення слідчого експерименту слідчим враховано та створено умови для відтворення обстановки, яка існувала на момент вчинення кримінального правопорушення, котре згідно встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження було скоєно в нічний час, тобто в умовах недостатньої видимості. Крім того, клопотань

про відкладення слідчого експерименту у зв`язку із настанням нічного часу

від учасників процесуальної дії не надходило.

Відповідно до положень ст. 107 ч. 3 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

До протоколу слідчого експерименту відповідно до вимог ст. 104 ч. 2,

ст. 105 ч. 2 п. 3, ст. 107 ч. 3, ст. 240 ч. 2 КПК України долучено карту пам`яті microSD з відеозаписом слідчого експерименту, яка є оригінальним примірником технічного носія інформації. Відомостей про те, що це копія в протоколі не зазначено.

Крім того, документом як одним із джерел доказів відповідно до ст. 99 ч. 1

КПК України є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин,

які встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали відеозапису та електронні носії інформації. Згідно із Законом України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг»

(ст. 5), ДСТУ 7157:2010, затвердженим наказом Державного комітету України

з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року

№ 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронним є документ, де інформація подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Диски як матеріальні носії є способом збереження інформації з електронного документа, головною особливістю якого є відсутність жорсткої прив`язки

до конкретного матеріального носія, де оригінал електронного документа може існувати на різних носіях, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України

«Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Суд першої інстанції розглянув та визнав необґрунтованими доводи сторони захисту про порушення під час отримання у ОСОБА_6 зразків слини для проведення експертизи, врахувавши практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену в постановах від 25 червня 2019 року в справі № 423/1766/16 та від 02 лютого 2023 року в справі № 591/2823/19.

При цьому суд зазначив, що відповідно до ст. 245 ч. 3 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу, для освідування особи. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається, в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Зразки, отримані для експертизи, не є доказами у кримінальній справі, проте несуть в собі інформацію, що має доказове значення. Така інформація стає доступною

і може бути застосована при доказуванні у кримінальному провадженні лише

в результаті проведення експертизи. Саме тому зразки для порівняльного дослідження мають особливий процесуальний статус, являють собою матеріал

для отримання нового або перевірки вже наявного доказу. Зразки, отримані

для проведення експертизи, самі по собі не встановлюють обставин, що входять

до предмета доказування, вони потрібні для порівняльного дослідження під час проведення експертизи. Отримання зразків для експертизи повинно здійснюватися з дотриманням таких вимог: забезпечення прав і свобод людини; одержання зразків належною особою у передбаченому порядку; забезпечення безсумнівності походження зразків від конкретного об`єкта, їх достовірності; правильне документування ходу і результатів слідчої дії. Після отримання зразків складається протокол, в якому обов`язково повинні бути зазначені такі відомості: який саме зразок вилучено (його точну назву, характеристику та кількість); у кого він отриманий (у підозрюваного, обвинуваченого, свідка чи потерпілого); в який матеріал або ємність він упакований (поміщений) і яким чином посвідчена його ідентичність; де він буде зберігатися; зауваження, які надійшли від учасників

при проведенні цієї слідчої дії.

Для проведення молекулярно-генетичної експертизи у ОСОБА_6

за постановою прокурора слідчим 16 серпня 2021 року відібрано зразки букального епітелію (слини), про що зазначено в протоколі отримання зразків для проведення експертизи від 16 серпня 2021 року (т. 1, а.к.п. 235-236). Відбір зразків проводився слідчим ОСОБА_11 у приміщенні Чернігівського слідчого ізолятора

за участі понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . В цьому ж протоколі також наявні підписи захисника та законного представника неповнолітнього ОСОБА_6 (т. 1, а.к.п. 235-236). Зауважень від учасників вказаної процесуальної дії щодо процедури її проведення в протоколі не зазначено.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що це кримінальне провадження здійснювалося без урахування вікових, інтелектуальних, психологічних та інших особливостей неповнолітнього ОСОБА_6 є безпідставними.

Відповідно до ст. 484 КПК України порядок кримінального провадження щодо неповнолітніх визначається загальними правилами цього Кодексу з урахуванням особливостей, передбачених главою 38 КПК України. Кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи, в тому числі, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється слідчим, дізнавачем, які спеціально уповноважені керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх. Під час кримінального провадження щодо неповнолітнього, в тому числі під час провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, слідчий, дізнавач, прокурор, слідчий суддя, суд та всі інші особи,

що беруть у ньому участь, зобов`язані здійснювати процесуальні дії в порядку,

що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим і психологічним особливостям, роз`яснювати суть процесуальних дій, рішень та їх значення, вислуховувати його аргументи при прийнятті процесуальних рішень та вживати всіх інших заходів, спрямованих на уникнення негативного впливу на неповнолітнього.

Згідно зі ст. 485 КПК України під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з`ясовуються: 1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього,

не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними;

2) ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння; 3) умови життя

та виховання неповнолітнього; 4) наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

Як зазначено в ст. 494 КПК України якщо неповнолітній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення разом із повнолітнім, повинна бути з`ясована можливість виділення в окреме цього кримінального провадження щодо неповнолітнього під час досудового розслідування.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вказані вимоги кримінального процесуального закону були дотримані під час досудового розслідування та судового розгляду справи щодо ОСОБА_6 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з постановою

про створення слідчої групи Ніжинського РВП ГУ НП в Чернігівській області

від 05 серпня 2021 року було створено слідчу групу, в якій слідчі мають спеціалізацію слідчих з розслідування кримінальних правопорушень та суспільно-небезпечних діянь, вчинених неповнолітніми та за їх участі (т. 1, а.к.п. 159). Це також підтверджується наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 28 січня 2021 року № 160, згідно з яким встановлено спеціалізацію слідчих з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми

та за їх участі (т. 5, а.к.п. 112-116), і за цією ділянкою роботи закріплено слідчих, у тому числі слідчого поліції ОСОБА_11 та інших слідчих, яких включено до слідчої групи у цьому кримінальному провадженні.

Після затримання неповнолітнього ОСОБА_6 слідчий відповідно

до вимог ст. 44, ст. 49 ч. 1 п. 1, ст. 52 ч. 2 п. 1 КПК України постановою від 05 серпня 2021 року залучив для захисту інтересів неповнолітнього підозрюваного

як законного представника начальника служби у справах дітей виконавчого комітету Ніжинської міської ради ОСОБА_12 (т. 1, а.к.п. 228-232), постановою

від 15 вересня 2021 року - матір ОСОБА_6 ОСОБА_24 як законного представника, яка в подальшому брала участь у процесуальних діях на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду (т. 3, а.к.п. 203), а згідно з постановою від 17 серпня 2021 року - захисників ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 . Отже, доводи касаційної скарги захисника про безпідставне залучення до справи ОСОБА_12 та не залучення матері ОСОБА_6 є такими, що не відповідають матеріалам цього провадження та вимогам кримінального процесуального закону.

На виконання вимог ст. 485 КПК України слідчий постановами від 02 вересня

2021 року призначив амбулаторні судові-психіатричні експертизи, за результатами проведення яких отримано висновки від 07 вересня 2021 року № 395, 396

про те, що у ОСОБА_6 в період часу, до якого відноситься інкриміноване кримінальне правопорушення, ознак психічного захворювання та тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявлено. Він міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, примусові заходи медичного характеру йому не показані. ОСОБА_6 за своїм психічним станом здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для даного кримінального провадження й давати про них свідчення. У ОСОБА_6 клінічних ознак психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю чи наркотичних речовин із синдромом залежності не виявлено (т. 4, а.к.п. 15-25).

Відповідно до ухвали Борзнянського районного суду Чернігівської області

від 18 січня 2022 року старшим інспектором Ніжинського РС № 4 філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області ОСОБА_28 складено досудову доповідь

про неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 1, а.к.п. 65-68, т. 2, а.к.п. 85-87) з соціально-психологічною характеристикою обвинуваченого, інформацією про особистість обвинуваченого та умови його життя відповідно до факторів ризику, що впливають на поведінку обвинуваченого. Ця доповідь врахована судом при прийнятті рішення.

Підстав для виділення кримінального провадження щодо неповнолітнього ОСОБА_6 в окреме провадження у цій справі не встановлено.

Об`єктивні дані про те, що особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, чинила тиск на ОСОБА_6 в матеріалах справи відсутні, не долучені такі дані і до касаційної скарги, а тому доводизахисника в цій частині є безпідставні.

Отже, всупереч доводам захисника, кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 розглянуто з урахуванням особливостей, передбачених главою

38 КПК України, для розгляду кримінального провадження щодо неповнолітніх.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду щодо ОСОБА_6 належним чином умотивований і відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7

на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи

про необґрунтованість кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 2 КК України, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, визнав

їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

На спростування доводів апеляційної скарги захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 зі ст. 121 ч. 2 на ст. 119 ч. 1 КК України апеляційний суд зазначив, що склад злочину, передбачений 121 ч. 2 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей, заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (ст.121 ч. 2 КК України) є злочином

із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різні похідні наслідки: первинний з них (найближчий) - тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) - знаходяться у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними (віддаленими) - смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового наслідку, суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а стосовно другого (кваліфікованого) наслідку - тільки в необережності (самовпевненості

чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.

Значення змішаної форми вини полягає в тому, що вона дає можливість:

а) конкретизувати ступінь суспільної небезпечності злочину; б) визначити правильну кваліфікацію; в) відмежувати близькі за об`єктивними ознаками склади злочинів, зокрема умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність, коли винуватий не усвідомлював можливості настання похідного вторинного (віддаленого) наслідку в результаті настання похідного первинного (найближчого).

Прояв ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вбивства через необережність, їх відмінність між собою полягає

у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.

Для відмежовування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність потрібно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Апеляційний суд погодився із висновками місцевого суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 2 КК України і зазначив, що наслідки

у вигляді смерті потерпілого у свідомості ОСОБА_6 не були конкретизовані. У ситуації, що виникла, ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, мали можливість у будь-який час припинити наносити тілесні ушкодження потерпілому, однак не зробили цього, спричинивши ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, які стали причиною його смерті.

Суд апеляційної інстанції вказав, що до спричинення смерті потерпілому

у ОСОБА_6 була необережна форма вини у виді злочинної недбалості. ОСОБА_6 не передбачав можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді смерті ОСОБА_10 , хоча повинен був і міг

їх передбачити.

Таким чином апеляційний суд дійшов висновку, що в момент завдання ОСОБА_10 ударів руками та ногами по різних частинах тіла ОСОБА_6 , хоча і не бажав, однак передбачав і повинен був передбачити настання наслідків у виді спричинення йому тілесних ушкоджень та усвідомлювати їх тяжкість, тобто діяв

з непрямим невизначеним умислом на нанесення тяжких тілесних ушкоджень,

і таким чином, діючи в групі з іншою особою, вчинив злочин, передбачений ст. 121 ч. 2 КК України. Між умисними протиправними діями ОСОБА_6 та настанням смерті ОСОБА_10 є причинний зв`язок, а тому його дії підлягають кваліфікації саме за ст. 121 ч. 2 КК України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції розглянув апеляційну скаргу з дотриманням положень ст. 405 КПК України і дійшов правильного висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим.

За результатом апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі надав обґрунтовані відповіді на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 , які є аналогічними доводам її касаційної скарги, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів

не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 121 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

Суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог

КПК України.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості дотримано, оскільки за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і засуджений

винний у його вчинені.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував всі ті обставини,

на які зокрема посилається захисник у касаційній скарзі, а саме те,

що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий,

до адміністративної відповідальності не притягувався, згідно досудової доповіді органу пробації ризик повторного вчинення ним кримінального правопорушення

та небезпеки для суспільства є низьким, за місцем проживання ОСОБА_6 характеризується позитивно, мешкає з матір`ю та молодшими братами, після закінчення школи продовжує навчання в ДНЗ «Ніжинський професійний аграрний ліцей Чернігівської області», де проявив себе посередньо, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Врахував суд і позицію потерпілої

ОСОБА_29 про призначення ОСОБА_6 покарання на розсуд суду. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, а обставиною, яка обтяжує його покарання, - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також суд відповідно до вимог ст. 103 ч. 1 КК України урахував умови життя

та виховання ОСОБА_6 , вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов

обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6

за ст. 121 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,

тобто мінімального покарання згідно вказаної санкції кримінального закону.

При цьому суд врахував положення ст. 102 ч. 3 п. 3 КК України, згідно з якими неповнолітньому за тяжкий злочин покарання у виді позбавлення волі призначається на строк не більше 7 років.

Підстав для застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК України, призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, звільнення від відбування покарання з випробуванням суди першої та апеляційної інстанції

не встановили. Не вбачає таких підстав і суд касаційної інстанції.

Надання ОСОБА_6 , який змінював свої показання під час досудового розслідування, в суді першої інстанції, інших показань апеляційному суду про те,

що інший обвинувачений мав на нього вплив, залякував, цькував ОСОБА_6 та його рідних, за відсутності підтвердження цього в матеріалах в кримінального провадження, зокрема звернень із заявами про злочин тощо, не є підставою

для пом`якшення покарання засудженому.

Отже, покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом і розміром

є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України,

та є справедливим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами

для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, підстав для задоволення касаційної скарги захисника

ОСОБА_7 , скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції за результатом касаційного розгляду

не встановлено.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3