Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря

судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003473 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 жовтня 2024 року,

яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , українку, гр. України, з середньою-спеціальною освітою, незаміжню, має на утриманні двоє малолітніх дітей (зі слів), не працюючу, судиму:

- 24.11.2014 Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75,76,104 КК України надано іспитовий строк 1 рік, ухвалою Сквирського районного суду Київської області від 10.11.2015 звільнення від відбуття покарання з встановленням іспитовим строку скасовано та направлено для відбування покарання;

- 27.07.2017 Рокитнянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 190, 71, 72 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 27.09.2017 Володарським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 190, 71 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі;

- 29.11.2017 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 190,71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі;

- 23.02.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 190, 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, звільненої 23.02.2018 на підставі ст. 1 ч. 1 п.в Закону України «Про амністію 2016 року»;

- 03.08.2020 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,79 КК України надано іспитовий строк 2 роки;

- 06.10.2021 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

- 31.08.2022 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України надано іспитовий строк 1 рік;

- 23.08.2023 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- 03.10.2023 Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

- 20.11.2023 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ч. 2, ст. 15, ч. 2 ст. 190, 70 ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення вол;

- 07.12.2023 Залізничним районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

- 07.05.2024 Личаківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 03.07.2024 Рівненським міським судом Рівненської області за ч. 2 ст. 190, 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 07.08.2024 Бердичівським міськрайонний судом Житомирської області за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.08.2024, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 2 (два) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 27.06.2023.

Вироком суду вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И В:

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 повторно, 14 вересня 2018 року близько 14.10 год., перебуваючи в приміщенні бару-мотелю" «Зустріч» за адресою: с. Зміїнець Луцького району, вул.Луцька, 2А, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, який виразився у представленні ОСОБА_7 клієнтом даного закладу ОСОБА_8 , котра на 23 вересня 2018 року оплатила замовлення на банкет на суму 3 000 гривень, якою насправді не являється, повідомила завідомо неправдиву інформацію про необхідність відміни замовлення, заволодівши таким чином грошовими коштами вказаного закладу в сумі 3 000 гривень, які власник закладу добровільно передала ОСОБА_7 , спричинивши ФОП ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 3 000 гривень.

Вона ж, повторно, 25 вересня 2018 року близько 16.00 год., перебуваючи в приміщенні салону штор «Арт Декор» за адресою: м. Луцьк, вул. Рівненська, 107, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, який виразився у представленні ОСОБА_7 донькою замовниці ОСОБА_10 , котра 24 вересня 2018 року оплатила замовлення на пошиття штор та тюлі в сумі 5000 гривень, якою насправді не являлася, повідомивши завідомо неправдиву інформацію про необхідність відміни надання оплачених ОСОБА_10 послуг, заволодівши таким чином грошовими коштами в сумі 3000 гривень, які власник вказаного салону передала ОСОБА_7 , спричинивши ФОП ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 3 000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання, яке не відповідає особі обвинуваченої та є явно недостатнім для її виправлення. Зазначає про недотримання судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки судом взято до уваги лише вирок Бердичівського міськрайонного суду від 07.08.2024, та не враховано вирок Рівненського міського суду від 03.07.2024. При цьому, судом в строк покарання ОСОБА_7 не зараховано покарання відбуте повністю або частково за попередніми вироками.

Прокурор просить оскаржений вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції закону від 15.04.2008), та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покаранння ОСОБА_7 за даним вироком та за вироком Бердичівського міськрайонного суду від 07.08.2024 у виді позбавлення волі на строк 9 місяців, а також вироком Рівненського міського суду від 03.07.2024 у виді позбавлення волі на строк 3 місяці, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуті покарання за попередніми вироками Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.11.2023, Рівненського міського суду від 03.07.2024 і Бердичівського міськрайонного суду від 07.08.2024.

Виключити з мотивувальної частини оскарженого вироку посилання на обставину, яка пом`якшує покарання, а саме «щире каяття». В решті залишити вирок без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченої, яка заперечувала подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із матеріалів кримінального провадження, вбачається, що воно розглянуте судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Також, визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, тобто близьке до мінімальних меж санкції зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність, а також остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачена є особою молодого віку, вину визнала, у вчиненому щиро розкаялась, активно сприяла розкриттю даних правопорушень, має двоє малолітніх дітей (зі слів), однак вчинені обвинуваченою кримінальні правопорушення, відповідно ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів, які остання вчинила будучи раніше неодноразово судимою за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, збитки потерпілим протягом тривалого часу не відшкодовані, потерпіла ОСОБА_9 щодо покарання покладалась на розсуд суду.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченій, судом першої інстанції не встановлено.

Обставинами, які пом`якшують покарання судом першої інстанції визнано щире каяття.

Таким чином, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покаранням у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з чим фактично погоджується і сторона обвинувачення, оскільки в апеляційній скарзі просить призначити обвинуваченій за вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень таке ж покарання.

Але з висновком суду першої інстанції в частині визначеного ОСОБА_7 розміру остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень колегія суддів не може погодитися, оскільки суд першої інстанції в достатній мірі не врахував індивідуальні особливості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані щодо особи обвинуваченої, її спосіб життя, соціальний статус та належним чином не мотивував в цій частині своє рішення.

Як убачається з матеріалів провадження обвинуваченою вчинено корисливі злочини проти власності повторно, під час перебування під кримінальним переслідуванням в інших кримінальних провадженнях, остання тривалий час займається злочинною діяльністю, про що свідчать попередні вироки. При цьому, неодноразове відбування покарання у місцях несвободи не призвело до позитивних змін у її свідомості і поведінці.

Окрім цього, враховуючи попередні вироки, характер дій обвинуваченої є системним, що об`єктивно свідчить про небажання останньої стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя.

Проте, зазначеним вище обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин, колегія суддів погоджується призначеним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покаранням, однак вважає визначене обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а також засадам та меті покарання, визначеним ст. 50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість остаточно призначеного обвинуваченій покарання слід визнати цілком обґрунтованими.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.08.2024 ОСОБА_7 була засуджена за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі, вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 03.07.2024 за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджена оскарженим вироком, вона вчинила 14 та 25 вересня 2018 року, тобто до постановлення попередніх вироків стосовно неї.

Виходячи з приписів кримінального закону, призначення покарання у порядку ч. 4 ст. 70 КК України застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі, буде встановлено, що особа винувата ще й в іншому (інших) кримінальному правопорушенні (правопорушеннях), вчиненому (вчинених) нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд: 1) призначає покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожне з них окремо; 2) визначає покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст.70 КК); 3) призначає покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попередніми вироками, і зараховує у строк покарання повністю або частково відбуте покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК).

Однак, суд зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався, оскільки призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань призначених за оскарженим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.08.2024, але при цьому не врахував також й вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 03.07.2024.

При цьому, суд першої інстанції не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, відбуте повністю або частково покарання за попередніми вироками.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч. 4 ст.70 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та відповідно до вимог, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Безпідставними та не підтвердженими належними аргументами є твердження прокурора про відсутність, як обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щирого каяття, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачена надала добровільну допомогу суду, яка виражається у повідомленні суду фактичних обставин вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, що дало суду можливість розглянути справу відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто за скороченою процедурою, відверто визнала свою провину, висловила щирий жаль з приводу вчиненого, тобто осудила свою поведінку.

Таким чином, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції закону від 15.04.2008, яка діяла на момент вчинення кримінальних правопорушень) у виді позбавлення волі, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідків, відомостей про особу обвинуваченої, її соціальних стан, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшує покарання «щире каяття».

Разом з тим, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, за які її засуджено за оскарженим вироком вчинила до постановлення попередніх вироків стосовно неї, остаточне покарання останній необхідно визначити за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироками Бердичівського міськрайонного судом Житомирської області від 07.08.2024 та Рівненського міського суду Рівненської області від 03.07.2024 у виді позбавлення волі на строк 3 роки, як наполягає прокурор в апеляційній скарзі, та яке буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, підлягає зарахуванню частково відбуте покарання за попередніми вироками, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

З огляду на наведене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок в частині призначеного покарання скасуванню.

На підставі наведеного і керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції закону від 15.04.2008) у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.08.2024, Рівненського міського суду Рівненської області від 03.07.2024, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В строк відбування покарання повністю зарахувати частково відбуте покарання за попередніми вироками.

Строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення даного вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Головуючий:

Судді: