Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1788/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/210/25
Категорія ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000010 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та виправдано із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.366 КК України та недоведення в його діяннях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Речові докази у кримінальному провадженні, після набрання вироком законної сили, а саме: - журнали обліку теоретичного навчання Коростенської філії за 2015-2016 роки, -розклад занять слухачів Коростенської філії за період з січня 2015 року по лютий 2016 року, - накази «Про оплату за проведення кваліфікаційних атестацій», - довідки про вичитані години викладачами з січня 2015 року по лютий 2016 року, - розрахунково-платіжні відомості працівників Коростенської філії ПТНЗ «ЖНИ № 4», які передані на зберігання ОСОБА_11 під розписку вирішено залишити у ОСОБА_11

встановила:

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 , працюючи з 03.01.2006 по даний час на посаді завідуючого Коростенською філією ДПТНЗ «ЖНЦ № 4», являючись службовою особою державної установи обіймаючи посаду, пов`язану з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями, використовуючи своє службове становище в супереч інтересам служби, діючи умисно, в період часу з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року, під час виконання своїх посадових обов`язків, здійснив службове підроблення, тобто вніс до офіційних документів а саме: до табелів обліку вичитаних годин за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року та табелів обліку використання робочого часу за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року завідомо неправдиві відомості про перебування на робочому місці, а також здійснення ними навчального процесу працівників Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» - ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та сумісників Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , достовірно знаючи, що вищевказані особи проводили заняття в неповному обсязі або на робочому місці були відсутні, що підтверджується роздруківками про дату та час входу на охоронювану територію Коростенської виправної колонії №71 працівників та сумісників Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» та табелями обліку робочого часу сумісників за основним місцем роботи.

У подальшому, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, обіймаючи посаду, пов`язану з адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями, тобто будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе та в інтересах інших осіб - працівників та сумісників Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4», з використанням службового становища всупереч інтересам служби, в результаті внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме: до табелів обліку вичитаних годин за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року та табелів обліку використання робочого часу за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року, на підставі відомостей яких в період з 01.01.2015 по 31.12.2015 проводилось нарахування та виплата працівникам Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» заробітної плати, допомог, премій, інших заохочувальних та компенсаційних виплат та відпускних (компенсацій за невикористані відпустки) та перерахування внесків до державних цільових фондів, чим сприяв неправомірній виплаті з державного бюджету України грошових коштів в загальній сумі 92913,34 грн. та завдав істотної шкоди державним інтересам на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, як умисні дії, які виразилися у внесенні до офіційних документів службовою особою завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів, а також за ч.1 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе та інших фізичних осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

Суд дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважав за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, виправдати обвинуваченого на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки у судовому засіданні не було доведено, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 виправданий судом з підстав п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю наявності в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання:

-за ч.1 ст. 364 КК України- 2 роки обмеження волі з застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в навчальних закладах, пов`язаних з педагогічною діяльністю строком на 1 рік, без додаткового покарання у виді штрафу.

-за ч. 1 ст.366 КК України - штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів громадян - 4250 грн.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в навчальних закладах, пов`язаних з педагогічною діяльністю строком на 1 рік, без додаткового покарання у виді штрафу.

На підставі ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі, встановивши випробувальний термін 1 рік.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд безпідставно взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які зазначали, що будучи працівниками ДУ «Коростенська ВК №71» виконували роботу за сумісництвом в навчальному закладі -Коростенській ДПТНЗ «ЖНЦ №4», оскільки вказані свідки є зацікавленими особами, так як отримували заробітну плату за проведення викладацької діяльності, яку як вважає сторона обвинувачення не виконували або виконували не в повному обсязі.

Вважає, що покази свідків в частині неповної зайнятості за основним місцем роботи суперечить дослідженими судом письмовими доказами, згідно яких викладачі, які були працівниками ДУ «Коростенська ВК №71» були задіяні на роботі в колонії на повний робочий день з 09 год по 17 год., в позаробочий час на охоронюваній території не залишались.

Зазначає, що суд не мотивував та в своєму рішенні не зазначив в якій частині та чиїми показаннями, письмовими доказами спростовано показання свідка ОСОБА_18 , оскільки показання вказаного свідка є вагомими для встановлення всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Стверджує, що висновки суду про те, що в період 2015-березень 2016 у працівників (сумісників), які працювали за основним місцем роботи в ДУ «Коростенська ВК №71» був скорочений робочий тиждень суперечать обліково- кадровій документації, відповідно до якої викладачі закладу за сумісництвом були задіяні на роботі на повний робочий день.

Зазначає, що внесені ОСОБА_7 відомості до табелю обліку вичитаних годин не відповідають обліковим матеріалам ДУ «Коростенська ВК №71», де зафіксовано прохід на територію установи, що свідчить про внесення ним неправдивих даних до облікових матеріалів.

Разом з тим, з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він виконання завдань не контролював, заповнював облікові документи на підставі інформації, яку йому надавали викладачі, вказував, що не займався викладацькою діяльністю, проте в табелі обліку вичитаних годин за жовтень-грудень 2015 року зазначено про проведення ним навчання.

Зазначає, що розбіжності виявлено і за результатами позапланової ревізії в ДУ «Коростенська ВК № 71», а саме: з 01.01.2015 по 31.12.2015 ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 зайво враховано вичитку годин та виплату.

Ці дані, на думку прокурора, могли бути перевірні судом шляхом співставлення документів (табелів обліку вичитаних годин і даних КПП ДУ «Коростенської ВК №71») однак вищевказані розбіжності не взято до уваги при винесені виправдувального вироку та прийнято до уваги показання свідків про нібито проведення ними навчань в повному обсязі.

Прокурор з посиланням на практику ВС фактично не заперечує обґрунтованість визнання недопустимим доказом - акту позапланової виїзної ревізії № 06-15/10/09 від 27.03.2017, однак вважає, що дослідивши докази, в тому числі показання свідків та офіційні документи до яких були внесені недостовірні відомості суд мав можливість перевірити правильність розрахунків проведених державним аудитором та самостійно визначити розмір заподіяної шкоди

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, згідно до обсягу, вказаного прокурором, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступного.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Виправдувальний вирок має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування, на чому наполягає сторона обвинувачення відсутні.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вказаних злочинів не визнав і дав показання про те, що він працює в Коростенській філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» з грудня 2003 року, завідуючим установи був прийнятий з січня 2004 року, в той час він вів табелювання тільки згідно з розкладом, який був затверджений директором і головним бухгалтером, вони приймали цих працівників на роботу, вони з ними вели бесіди. Працюючі підписували свої фукціональні обов`язки і повинні були виконувати свою роботу, згідно з функціональними обов`язками. В той період він більшу частину знаходився на лікарняному і контролювати їх він не міг, а саме: як проводяться заняття майстрами виробничих майстерень і викладачами. Термін лікарняного був великий, оскільки в нього була зламана нога, він не міг ходити, а коли вже прийшов на роботу йому повідомили, що проти нього порушена кримінальна справа.

Викладачі фактично відвідували заняття відповідно до розкладу, який підписаний директором. Обов`язку контролювати фактичного відвідування занять майстрами та викладачами в його посадових функціональних обов`язках не має, він був зобов`язаний затвердити, підписаний розклад занять і довести на педраді до відома викладачів затверджений розклад занять та під підпис ознайомити їх з ним. На період 2015 року розклад занять він розробляв, подавав директору в електронній формі, він його дивився, підписував і направляв розклад йому. Згідно розкладу він робив табель, заповнював його в електронному виді і директор табель, складений відповідно до розкладу підписував. Випадків не відвідування викладачами занять не виявляв, зазначив, що з лютого 2015 року перебував на лікарняному. Перебуваючи на лікарняному він продовжував заповнювати механічно табелі, відповідно до затвердженого директором графіку проведення занять викладачами, і направляв їх директору. Табель не підписував.

Зазначив також, що в період 2015 року на посаді викладача працював його син ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Випадків не відвідування ним занять не виявляв, навпаки він контролював, передав інформацію про те, хто приходив. Пояснив, що на період його відсутності на роботі обов`язки по посаді нікому не передавались. Тільки він міг виконувати обов`язки. Особисто сам безпосередньо викладацькою діяльністю не займався. Крім того з сумою яка, зазначена не погоджується, вважає її завищеною, оскільки перевіркою було встановлено виплати 60 тис. грн., а в обвинуваченні 92 тис. грн.

Також обвинувачений уточнив, що філія в якій він працює знаходиться при Коростенській виправній колонії, був наказ Державного Департамету зробити профтехучилище на базі колонії. Безпосередньо директор установи знаходиться в Житомирській виправній колонії №4. З викладачами, майстрами на той період директор підписував строкові договори. Де які з них працювали крім філії, в установі, це було погоджено з директором. В той час робочий день в установі був не повний, заробітну плату не виплачували, тому вони і йшли працювати викладачами. Працювали по два-три дні. Графік проведення занять (навчань) вони встановлювали самі, затверджував цей розклад директор. Вважає, що цей конфлікт виник між керівництвом колонії та ним, оскільки філія знаходиться на території Коростенської колонії, на забороненій території, там знаходяться виробничі цехи, навчальний кабінет в якому проводиться виробниче навчання, виробнича практика і це було обумовлено з керівництвом колонії. Адміністрація навчального центру до нього, як до завідуючого, до викладачів і майстрів ніяких претензій щодо невірного нарахування заробітної плати, начитки годин не мала. Була ревізія, яка встановила 60 тис.грн. шкоди, в акті ревізії не розписувався, вона проводилась в місті Житомир без виїзду в місто Коростень. Всі бухгалтерські документи знаходяться м.Житомир. Ревізія проводилась вже після того як було відкрито відносно нього кримінальне провадження. Спочатку ревізія проводилась Коростенською установою. Також пояснив, що документи йому надсилались не електронну пошту з Житомира, він їх технічно заповнював, ставив відпрацьований час, згідно розкладу занять, і відсилав назад на Житомир при цьому жодного документа не підписував, тому що права підпису не має.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_7 разом працювали в установі виконання покарань, був начальником інструментальної дільниці, пізніше старшим майстром. Пояснив, що він працював в цеху, в установі в 2015 і в лютому місяці 2016 року, а також працював і в училищі. В училищі був майстром виробничого навчання, читав години. В цеху перебував постійно, ходив на роботу, і із цеху поряд ходив на заняття, проводив заняття із засудженими. Директор філії ОСОБА_7 запропонував йому проводити навчання. Навчання були з теорії та практики, 2-3 дні теорії, 2-3 практичні навчання. Навчання проводились курсом на 6 місяців (електриків). Навчання проводились 2-3 рази в тиждень, коли йому призначали, тоді він і приходив, по кілька годин в день з 14 до 16 години, теорія чергувалась із практичним навчанням. З кількістю відпрацьованих днів, з документацією знайомився, по виробничому навчанню по теорії журнали вів, заповнював. Станом на 2016 рік основним місцем роботи була державна установа "Виправна Колонія". В 2015 року був начальником інструментальної дільниці, після скорочення штатів, був переведений на посаду старшого майстра. Був скорочений робочий тиждень, хоча всі дні приходив на роботу. Одразу після основної роботи приходив в училище проводив заняття. Причиною скорочення штатної кількості працівників було зменшення обсягу робіт. Додатково пояснив, що навчальна робота в училищі це окрема робота, був офіційно прийнятий на роботу, працював у вільний час, згідно складеного графіку. Графік проведення навчань складався разом з ОСОБА_7 за погодженням з ним (свідком), вони його узгоджували разом. Училище знаходиться на території промислової зони, від його майстерні (цеха), де він працював на відстані 20-30 метрів, поряд, виходити за межі установи через КПП необхідності не було. Зазначив, що в нього був пропуск він як зранку заходив, так ввечері після закінчення роботи виходив. Основана робота була робота майстром в установі виконання покарань, а робота в училищі викладачем була додатковою, працював по декілька годин. Тим паче, що у нього був скорочений робочий тиждень на основній роботі. На роботу в навчальному центрі був прийнятий офіційно, на ім`я начальника навчального центру (училища) ОСОБА_11 писав заяву про прийняття на роботу

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що працює директором Державного професійно-технічного навчального закладу «Житомирський навчальний центр №4», з обвинувачений ОСОБА_7 знайомий, він працює в Коростенській філії навчального закладу. В період 2015-2016 років ОСОБА_7 працював на посаді завідуючого філією. Пояснив, що ОСОБА_7 відповідно до посадових обов`язків займався своєю діяльністю і претензій до його роботи не було. Він здійснював свою діяльністю в межах своїх посадових обов`язків та в межах своїх повноважень. За період 2015 року - березень 2016 року у філії працювали: ОСОБА_7 - завідуючий філії; ОСОБА_12 - майстер виробничого навчання; ОСОБА_15 - майстер виробничого навчання; ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , - сумісники філії. Заробітна плата її виплата здійснюється відповідно до Порядку зарахування заробітної плати відповідно Наказу Міністерства освіти №102. Відповідно до затверджених розкладів занять та складених табелів, завідуючий філії подавав їм розклад занять табель обліку робочого часу та довідки вичитаних годин. Контроль робочого часу здебільшого здійснювався на основі поданих документів та відповідно в телефонному режимі, оскільки установи знаходяться на відстані 100 км.. На відрядження кошти відсутні, то спілкувались дистанційно інколи, коли була можливість - під`їжджали і дивились стан справ. У вказаний період випадків відсутності штатних працівників на робочих місцях, не проведення ними викладацьких занять, інших порушень не було. Всі працівники виконували свої обов`язки відповідно до розкладу занять, іншої інформації не було. Навчальні приміщення знаходяться на території установи виконання покарань. Для працівників Коростенської філії була запроваджена електронна система пропуску в охоронну зону. Документів, які фіксували вхід вихід працівників до забороненої зони (територію Коростенської ВК) у них не було. Якщо хтось із майстрів не міг по якихось причинах з`явитись на роботу, то вносились відповідні зміни до розкладу занять, і вже відповідно до внесених змін був сформований табель. Також свідок суду пояснив, що жодної скарги як письмової так і усної на ОСОБА_7 від педагогів і осіб, які проходили навчання на його адресу не надходило. Навчання проводилось згідно розкладу. В посадовій інструкції зазначено такий обов`язок як ведення облікової документації, на той час більш деталізації обов`язку (як складання табелів) не було. Матеріальна шкоди навчальному закладу заподіяно не було. Всі: як керівник філії так і викладачі виконували свої посадові обов`язки.

Свідок ОСОБА_19 пояснила, що працює головним бухгалтером Державного професійно-технічного навчального закладу «Житомирський навчальний центр №4». Фактів вчинення обвинуваченим будь-яких правопорушень зазначити не може. Претензій до роботи обвинуваченого ОСОБА_7 ніколи не було, всю роботу він виконував вчасно і вірно. Точної кількості працівників, які працювали в період з 1 січня 2015 року по 1 березня 2016 року в Коростенській філії не пам`ятає, оскільки є ще дві філії в інших містах, точно зазначає, що працювали ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 .. Пояснила, що заробітна плата нараховується згідно до табеля затвердженого директором та завідуючими філіями, які складаються на підставі робочих планів, також розкладів занять та довідок про вичитані години працівниками закладу, і згідно табелювання нараховується заробітна плата згідно законодавства. Що стосується документації звичайно все перевіряється і відповідно нараховується. Що стосується контролю відвідин, зазначила, що контролювати працівників не має можливості і повноважень. Скарг щодо невиплати заробітної плати не було, все виплачувалось вчасно.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що працює викладачем в Коростенськвй філії Державного професійно-технічного навчального закладу «Житомирський навчальний центр №4». Як на постійному місці роботи на цій посаді працює з 01 жовтня 2015 року. До цього працював в навчальному центрі майстром виробничого навчання за сумісництвом, у вільний від основної роботи, час. Проводив навчання як майстер виробничого навчання та теоретичне навчання засуджених учнів навчального закладу (слухачів, здобувачів освіти), у вільний від роботи час. В 2015 році викладання було по сумісництву, а з 01 жовтня 2015 року викладав вже на постійному місці роботи на 0,5 посадового окладу. Викладання проводилось в навчальних класах навчального центру та майстернях навчального центру. Теоретичні навчання проводились, згідно складеного поурочно тематичного плану і згідно з розкладом занять у вільний від його основної роботи час. Навчання проводились по чотири години кожен день. В навчальних групах в 2015 році було по 20 учнів в кожній робочій групі. В 2015 році оклад був 1500 гривень на місяць. Облік був згідно довідок про проведені навчання, вичитані години фактично, згідно предметів, які викладалися, і годин, які вичитані, на основі довідок проводився облік. Бланки друкувались завідуючим філії, а вони їх заповнювали, ставили підпис, предмети, кількість фактично вичитаних годин. Завідуючим філії в 2015-2016 році був ОСОБА_7 .. В цей період затримки та невиплат заробітних плат не було. Вони працювали фактично тільки коли навчали групи, за сумісництвом. Контроль перевірка за кількістю вичитаних годин проводилось завідуючим філії. Основним місцем роботи була в 2015 році ДУ Коростенська ВК №71 на посаді техніка коменданта, кухаря. Працював на забороненій території в межах охоронюваного об`єкту і поза межами охоронюваного об`єкта. Прохід на цю території здійснюється згідно перепусток через КПП. Міг зайти на основну роботу і не виходячи з території провести навчання. Крім того, оскільки працював на посаді кухаря, продукти на наступний день отримував на продовольчому складі, який знаходиться поза межами охоронюваної території, також супроводжував машину з продуктами, тому міг також заходити через транспортний КПП, крім пішохідного КПП. Розпорядок занять складає завідуючий філією, а затверджує директор навчального центру. Всі начитки виконував, подавав довідки, крім підпису викладача, довідку підписував завідуючий філії.

Свідок ОСОБА_18 пояснила, що працює в ДУ Коростенська ВК №71 на посаді головного бухгалтера. В той час її було запрошено Коростенською міською прокуратурою в якості спеціаліста для проведення перевірки стосовно нарахування заробітної плати особам, які викладали в Коростенській виправній колонії засудженим ті чи інші спеціальності. Які саме заняття проводились не пам`ятає. Було звірено графіки викладання: дні, часи і звірили, те, що ці люди частково працювали в установі і частково працювали на підприємстві, мали 8-ми годинний робочий день.

Приміщення де проходило навчання знаходились забороненій зоні. Училище знаходиться на території забороненої зони, вивід засуджених здійснюється лише за погодженням з першим заступником начальника установи. Всім, хто має право зайти на заборонену зону видається перепустка постійна або тимчасова, яка відображається в засобах технічного нагляду. Також вхід і вихід відображається в додатковому журналі, на КПП є відповідна особа, яка фіксує ці дані. Здійснити вхід на територію сторонній особі не можливо. Пояснила, що майстер, який працював викладачем міг відлучитися на пару годин.

Судом першої інстанції були безпосередньо досліджено наступні письмові докази сторони обвинувачення, зокрема:

витяг про внесення відомостей до ЄРДР від 09.03.2016 року за № 0000010;

наказ №4-ВК від 03.01.2006 року про переведення ОСОБА_7 на посаду завідуючого Коростенською філією ДПТНЗ "ЖНЦ №4" по строковому трудовому договору терміном на два місяці з 03.01.2006 року по 03.03.2006 року;

табелі обліку використання робочого часу працівників:. за січень 2015 року; за лютий 2015 року; за березень 2015 року; за квітень 2015 року; за травень 2015 року; за червень 2015 року, за липень 2015 року,за серпень 2015 року, за вересень 2015 року, за жовтень 2015 року; за листопад 2015 року. за грудень 2015 року;за січень 2016 року; за лютий 2016 року;

список слухачів Коростенської філії ДПТНЗ "Житомирський навчальний центр №4";

наказ від 01.11.2016 року про зарахування засуджених до складу слухачів Коростенської філії ДПТНЗ "Житомирський навчальний центр №4";

розрахунково-платіжні відомості працівників:, за січень 2015 року; за лютий 2015 року; за березень 2015 року, за квітень 2015 року, за травень 2015 року; за червень 2015 року,. за липень 2015 року;. за серпень 2015 року; за вересень 2015 року за жовтень 2015 року; за листопад 2015 року; . за грудень 2015 року за січень 2016 року; за лютий 2016 року;

розподіл годин педагогічного навантаження педпрацівнків Коростенської філії ДПТНЗ "ЖНЦ №4" на 2016 рік, а саме: викладачів ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 в групах №42-К "Електрогазозварник", №43-К "Електромонтер з ремонту і обслуговування електроустаткування, №45-К "Стропальник";

робочі навчальні плани з професії 8162 "Оператор котельні", з професії 7215, з професії НОМЕР_1 ;

статут державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4";

штатний розпис по ДПТНЗ "Житомирський навчальний центр №4" на 01.01.2015 року; 01.01.2016 року;

наказ №79-ВК від 28.09.2015 року про прийняття на посаду майстра ДПТНЗ "ЖНЦ №4" ОСОБА_16 та ОСОБА_15 за строковим трудовим договором;

наказ №4-ВК від 05.01.2016 року про прийняття на посаду майстра ДПТНЗ "ЖНЦ №4" ОСОБА_14 за строковим трудовим договором;

наказ №13-ВК від 28.01.2016 року про прийняття на посаду викладача ДПТНЗ "ЖНЦ №4" ОСОБА_14 за сумісництвом за строковим трудовим договором;

наказ №12-ВК від 28.01.2016 року про прийняття на посаду майстра ДПТНЗ "ЖНЦ №4" ОСОБА_13 та ОСОБА_17 за сумісництвом за строковим трудовим договором;

наказ №60-ВК від 18.08.2014 року про прийняття на посаду майстра ДПТНЗ "ЖНЦ №4" ОСОБА_12 ;

наказ від 04.01.2016 року про зарахування засуджених до складу слухачів ДПТНЗ "ЖНЦ №4" ;

табель обліку вичитаних годин за січень 2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 ;

робочі навчальні програми з предмета "Основи ринкової економік і підприємства, основи енергоменеджменту"; "Основи енергозбереження, раціональна робота електрообладнання"; "Будова, експлуатація та ремонт електроустаткування"; "Основи роботи на персональному комп`ютері", з професійно-практичної підготовки;

детальна програма професійно-пркатичної підготовки виробнича практика на робочих місцях;

дані сповіщення про вхід та вихід КПП-2 ОСОБА_15 , в період з 05.01.2015 року по 13.08.2015 року;

дані сповіщення про вхід та вихід КПП-2 ОСОБА_17 , в період з 05.01.2015 року по 31.12.2015 року та з 05.01.2016 року по 29.02.2016 року;

дані сповіщення про вхід та вихід КПП-2 ОСОБА_16 , в період з 05.01.2015 року по 31.12.2015 року та з 04.01.2016 року по 01.03.2016 року;

дані сповіщення про вхід та вихід КПП-2 ОСОБА_13 , в період з 05.01.2015 року по 31.12.2015 року;

дані сповіщення про вхід та вихід КПП-2 ОСОБА_14 , в період з 05.01.2015 року по 26.02.2016 року;

дані сповіщення про вхід та вихід КПП-2 ОСОБА_13 , в період з 04.01.2015 року по 01.03.2016 року;

дані сповіщення про вхід та вихід КПП-2 ОСОБА_12 , в період з 11.02.2015 року по 29.02.2016 року;

дані сповіщення про вхід та вихід КПП-2 ОСОБА_20 , в період з 05.01.2015 року по 29.11.2016 року;

угода №Г-224 від 09.11.2015 року між Коростенської ВК №71 та Державним професійно-технічним навчальним центром "Житомирський навчальний центр №4"щодо здійснення первинної професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації робітників з числа засуджених;

план професійно-технічного навчання слухачів Коростенської філії державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4";

довідка про отримання фінансування; видаткові накладні щодо оплати канцтоварів; акти виконаних робіт з заправки картриджа; рознарядка про вивід засуджених на навчання;

наказ №102/24 від 16.02.2005 року про створення навчальних центрів при установах виконання покарань;

перелік навчальних центрів і філій навчальних центрів при установах виконання покарань; робочі навчальні програмами; поурочні тематичні плани;

дані інформаційного листа отриманої заробітної плати працівниками Коростенської філії державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4" за період з 01.01.2015 року по 01.03.2016 року;

посадові інструкції викладача Державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4" ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13

посадові інструкції майстра виробничого навчання Державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4" ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13

посадова інструкція завідуючого філією Державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4" ОСОБА_7 ;

протокол доступу до речей і документів від 19.01.2017 року;

опис речей і документів, які були вилучені від 19.01.2017 року;

табелі обліку робочого часу ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 за січень, лютий, березень, квітень, травень, червнень,липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2015 року;

протокол огляду документів від 12.04.2017 року та ілюстративна таблиця до нього;

акт позапланової перевірки №06-15/10/09 від 27.03.2017 року;

довідка АА №705715 з Єдиного державного реєстру підприємства та організацій України;

наказ №3 від січня 2015 року;

штатний розпис Державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4" на січень, вересень, грудень, 2015 року;

тарифікаційні списки викладачів Державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4" на 2015 рік;

реєстр нарахованої та виплаченої заробітної плати працівниками Державного професійно-технічного навчального закладу "Житомирський навчальний центр №4" за 2015 рік;

реєстр утриманих і нарахованих податків із нарахованої та виплаченої заробітної плати працівників Коростенської філії ДПТНЗ "Житомирський навчальний центр №4" за період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року;

реєстр вичитки годин згідно табелів обліку вичитаних годин, розкладу занять та розкладу дзвінків та даних з контрольно-пропускної системи Коростенської ВК№71 з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року;

реєстр відпрацьованого часу за основним місцем роботи та одночасно за сумісництвом за період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року працівників ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 ,

реєстри вичитки годин згідно табелів обліку вичитаних годин, розкладу занять та розкладу дзвінків та даних з контрольно-пропускної системи Коростенської ВК №71 з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року працівників ОСОБА_12 ; ОСОБА_15 ; ОСОБА_14 ; ОСОБА_13 ОСОБА_16

розпорядок роботи ДПТНЗ "Житомирський навчальний центр №4";

довідка зустрічної звірки №06-15-10/1з від 07.03.2017 року;

витяг з наказу №13/о/с від 23.03.2015 року, №34/о/с від 03.08.2015 року №42/о/с від 08.12.2014 року, №21о/с від 17.08.2015 року, №26о/с від 01.10.2015 року;

статут ДП "ПДКВК України (№71);

посадова інструкція головного металурга виробничо - технічного відділу;

посадова інструкцією головного енергетика виробничо - технічного відділу;

посадовою інструкція старшого майстра інструментальної дільниці;

посадова інструкція кухаря відділу інтендантського та господарського забезпечення;

довідка зустрічної звірки №06-15-10/2 з від 10.03.2017 року;

наказ №18 від 23.01.2017 року;

реєстр фактично відпрацьованого часу з 01.01.2015 року по 31.12.2025 року ОСОБА_15 та ОСОБА_17 ;

наказ Коростенської ВК №71 щодо встановлення та виплату щомісячної надбавки з січня 2015 року по грудень 2015 року;

колективний договір між Коростенською ВК №71 та первинною профспілковою організацією;

наказ №161 від 15.09.2015 року про оплату ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 за проведення кваліфікаційні атестації в групі 39-К;

наказ №170 від 25.09.2015 року про оплату ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 за проведення кваліфікаційні атестації в групі 38-К.

Оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, дотримуючись загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих, достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченого до вчинення вказаних злочинних дій.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме відомості, де проводилось нарахування та виплата працівникам заробітної плати, допомог, премій, табелі обліку вичитаних годин, акт позапланової виїзної ревізії, роздруківки про дату та час входу на охоронювану територію Коростенської ВК №71, а також показання свідків, у судовому засіданні, ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Це питання було вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища.

Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи та характерними особливостями складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, є те, що склад цього злочину формальний, але вчиняється лише з прямим умислом, тобто з відповідним мотивом та метою.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 ставиться у вину те, що він, як службова особа вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме до табелів обліку вичитаних годин за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року та табелів обліку використання робочого часу за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року завідомо неправдиві відомості про перебування на робочому місці, а також здійснення навчального процесу працівників Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» - ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та сумісників Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , достовірно знаючи, що вищевказані особи проводили заняття в неповному обсязі, або на робочому місці були відсутні, що на думку обвинувачення свідчить, що він вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України.

Також, і в тому, що він як службова особа, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе та в інтересах інших осіб - працівників та сумісників Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4», з використанням службового становища всупереч інтересам служби, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме до табелів обліку вичитаних годин за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року та табелів обліку використання робочого часу за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року, на підставі відомостей яких в період з 01.01.2015 по 31.12.2015 проводилось нарахування та виплата працівникам Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» заробітної плати, допомог, премій, інших заохочувальних та компенсаційних виплат та відпускних (компенсацій за невикористані відпустки) та перерахування внесків до державних цільових фондів, чим сприяв неправомірній виплаті з державного бюджету України грошових коштів в загальній сумі 92913,34 грн. та завдав істотної шкоди державним інтересам на вказану суму. Вказане свідчить на думку обвинувачення, що він вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 364 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при формулюванні обвинувачення, сторона обвинувачення в обвинувальному акті повинна конкретно навести доведені дані про подію (час, місце, спосіб) кримінальних правопорушень, форму вини, мотив і мету його вчинення, по кожній інкримінованій дії.

Однак сторона обвинувачення формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 цього не зробив.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. №8,зазначено, що пред`явлене особі обвинувачення має бути конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).

Крім того, колегія суддів нагадує, що положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Автсрії», №42780/98, п. 34).

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, при формулюванні обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 366 ч.1 КК України та ст. 364 ч.1 КК України фактичні обставини викладені не конкретно та неповно, при цьому, не встановлено та не зазначено час і місце скоєння злочинів, а саме зазначено лише, що він як службова особа вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме до табелів обліку вичитаних годин за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року та табелів обліку використання робочого часу за січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року, квітень 2015 року, травень 2015 року, червень 2015 року, липень 2015 року, серпень 2015 року, вересень 2015 року, жовтень 2015 року, листопад 2015 року, грудень 2015 року завідомо неправдиві відомості про перебування на робочому місці, а також здійснення ними навчального процесу.

Органами досудового розслідування не встановлено щодо кого конкретно з викладачів і які були внесені неправдиві відомості до табелів вичитаних годин, табелів обліку робочого часу, коли ними не були проведені заняття, чи були неповно проведені заняття, а лише узагальнено, не конкретизовано щодо всіх викладачів зазначено, що вказані особи проводили заняття в неповному обсязі або на робочому місці були відсутні.

Крім цього, в обвинуваченні прокурор не розкривши обставини ймовірного вчинення кримінального правопорушення, конкретні неправдиві дані внесені до документів, посилається на докази: роздруківки про дату та час входу на охоронювану територію Коростенської ВК №71 та табелі обліку робочого часу пропонуючи суду самостійно перевірити ці обставини, покладаючи обов`язок доказування обвинувачення на суд, що не допускається, а стороні захисту захищатися від неконкретного, несформульованого, незрозумілого обвинувачення.

Крім того, стороною обвинувачення не доведено того факту, що ОСОБА_7 було відомо про те, що у вказані документи внесені недостовірні відомості, а тому як наслідок органом досудового розслідування не доведено наявність умислу у обвинуваченого на вчинення підробки офіційних документів. Сам факт підписання службою особою документів при відсутності доказів, що йому було відомо про їх недостовірність інформації не є кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 366 КК України.

Повідомлена обвинуваченим та свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 інформація, що зайняття проводилися у вільний від основної роботи час, в повному обсязі, а учбовий заклад знаходився на території ВК на незначній відстані від їх місця основної роботи у ВК і сумісникам не потрібно було залишати заборонену зону спростовує твердження обвинувачення про неможливість проведення занять без виходу та входу через КПП, а неконкретність обвинувачення щодо кожного викладача, відсутності даних, коли ж конкретно не проводилися ними зайняття або проводилися в неповному обсязі, відмова прокурора від допиту інших свідків, в тому числі інших викладачів, зважаючи, що саме сторона обвинувачення повинна довести обставини на які посилається в обвинуваченні унеможливило суду перевірити ці обставини.

Разом з тим, не встановлено, що працівники Коростенської філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4» проводили заняття в неповному обсязі або на робочому місці були відсутні, докази на підтвердження цього відсутні, жоден із допитаних свідків не підтвердив таку обставину. Усі свідки, що працювали в той час, саме викладачами вказали, що свою викладацьку роботу проводили сумлінно, навчання проводилось згідно розкладу та графіком навчань, а ті, що працювали за сумісництвом працювали-викладали в навчальному центрі, у вільний від основної роботи, час.

Не спростовує правильність висновків і облікова інформація ДУ «Коростенська ВК №71», оскільки в ній фіксується лише прохід і вихід з охоронюваної території установи на якій розміщено учбовий заклад, що не спростовує твердження викладачів сумісників про те. що вони здійснювали свою викладацьку діяльність у вільний від основної роботи час, а також проведення занять в межах навчальної програми але більшому обсязі у конкретний день відвідування.

Крім того, така облікова інформація ведеться в ДУ «Коростенська ВК №71», є її внутрішньою документацією до якої обвинувачений доступу не має і обвинувачений при цьому зазначив, що табеля відпрацьованого часу заповнював згідно до розкладу занять, що спростовує твердження обвинувачення про те, що ОСОБА_7 було достовірно відомо, що викладачі на робочому місці були відсутні або проводили зайняття в неповному обсязі.

Не спростовують правильність висновків суду і показання свідка ОСОБА_18 , яка підтвердила, що учбовий заклад перебуває на території ВК, яка є місцем основної роботи викладачів сумісників, фактично вона не заперечила, що викладачі сумісники могли залишили місце основної роботи на кілька годин.

Щодо її показань, про те, що вони не могли в один і той же час виконувати дві роботи та отримувати дві зарплати то зазначені показання не спростовують версію сторони захисту про те, що викладачі мали вільний час від основної роботи і в цей період викладали. При цьому, навіть у випадку недотримання викладачами трудового розпорядку за основним місцем роботи це не доводить вину обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім того, такі показання свідка ОСОБА_22 , яка є головним бухгалтером установи виконання покарань №71 і несе відповідальність за правильність нарахування заробітної плати працівникам установи не можна визнати такими, що не викликають сумнівів і спростовують показання обвинуваченого і свідків, оскільки виплата винагороди за працю працівникам УВП №71, яку вони не виконували, може мати наслідком відповідальність винної особи за безпідставне нарахування та виплату їм заробітної плати за основним місцем роботи.

Доводи прокурора, що внесені ОСОБА_7 відомості до табелю обліку вичитаних годин не відповідають обліковим матеріалам ДУ «Коростенська ВК №71, є необґрунтованими.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив, що документи йому надсилались не електронну пошту з Житомира, він їх технічно заповнював, ставив відпрацьований час, згідно розкладу занять, і відсилав назад на Житомир при цьому жодного документа не підписував, тому що права підпису не мав.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані про проведення почеркознавчої експертизи.

Судом встановлено, що у відповідності до посадової інструкції завідуючого філії ДПТНЗ «ЖНЦ №4», затвердженої директором ДПТНЗ «ЖНЦ№4» до функціональних службових обов`язків підписання табелів обліку вичитаних годин не входить.

Як визначено частиною другою ст.84 КПК України, одним із процесуальних джерел доказів є документи, до яких п.4 ч.2 ст.99 цього Кодексу віднесено і висновки ревізій та акти перевірок.

Згідно з ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

На підставі ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, дізнавачем, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи.

Призначення позапланової перевірки (ревізії) не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатися слідчий за погодженням із прокурором до слідчого судді.

Використання виразу «витребування та отримання» у ч. 2 ст. 93 КПК України передбачає повноваження використовувати як докази висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму.

Отже, кримінальний процесуальний закон не встановлює отримання доказів шляхом надання дозволу на проведення позапланової перевірки ані слідчими суддями, ані прокурорами чи слідчими, а результати таких перевірок, призначених у межах розслідування кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не повинні бути використані під час ухвалення судових рішень у межах кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що акт позапланової виїзної ревізії №06-15/10/09 від 27.03.2017 року, отриманий унаслідок не визначеної кримінально-процесуальним законом перевірки чи ревізії, згідно з положеннями п.2 ч.3 ст.87 КПК України є недопустимим доказом.

Доводи прокурора, що суд мав можливість самостійно оцінити докази на підставі яких було проведено нарахування заробітної плати викладачам та визначити щодо кожного з них кількість невідпрацьованих годин, зайво нарахованих годин, зайво виплачених коштів виходить за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, яким щодо кожного викладача такі обставини не встановлювалися, а було лише визначено загальну суму заподіяної шкоди, в розмірі 92913,34 грн., яку як неправомірну вигоду, за версією обвинувачення ОСОБА_7 , одержав для себе самого та в інтересах інших осіб працівників та сумісників.

Крім того, така позиція сторони обвинувачення суперечить ст. 242 КПК України, в тому числі ч.2 п.6 цієї статті, яка визначає, що якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання призначається відповідна експертиза, у даному випадку на думку апеляційного суду судово бухгалтерська експертиза, яка на досудовому розслідуванні для визначення матеріального збитку не призначалася.

Не заявляв прокурор клопотання про призначення судово бухгалтерської експертизи і в суді першої інстанції.

Правом змінити обвинувачення, уточнивши та конкретизувавши його сторона обвинувачення, також не скористалася, а про розмір невідпрацьованих годин та зайво отриману заробітну плату щодо кожного викладача вказує лише в апеляційній скарзі.

За таких обставин апеляційний суд погоджується і з висновками суду першої інстанції, що не знайшло свого підтвердження у ході судового розгляду і обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.364 КК України, яке також характеризується прямим умислом.

Крім того, згідно ч.2 ст.11 КК України діяння є злочином лише у випадку, коли воно становить суспільну небезпеку, тобто заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Водночас стосовно окремих злочинів у сфері службової та професійної діяльності закон визначає відповідні критерії такої шкоди, а стосовно інших ні.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.364 КК, належить до злочинів з матеріальним складом, який вважається закінченим з моменту настання суспільно небезпечних наслідків. Відповідно до редакції ст.364 КК України, яка була чинною на час вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій, істотною шкодою статтях 364, 365, 367 вважалась така шкода, яка полягала у заподіяння матеріальних збитків, що в сто і більше разів перевищували неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Також, відповідно до діючого на той час закону, заподіяння істотної шкоди могло включати прояви немайнової шкоди, в тому числі за ознакою підриву авторитету та престижу органів державної влади, місцевого самоврядування, державного управління, тощо.

Питання про те, чи заподіяна шкода є істотною, вирішується в кожному конкретному випадку залежно від конкретних обставин справи, важливості та об`єму порушених прав та інтересів.

Про те, згідно до обвинувального акту під істотною шкодою сторона обвинувачення вбачає саме спричинення матеріальної шкоди.

Стороною обвинувачення в ході судового розгляду не доведено наявності у діях ОСОБА_7 істотної шкоди у розумінні ст.364 ч.1 КК України, оскільки акт ревізії є недопустимим доказом, а стороною обвинувачення у встановленому законом порядку не визначено, в обвинуваченні розміру матеріального збитку, отриманої неправомірної вигоди, конкретно обвинуваченим, а також іншими особами.

Перевіривши вирок згідно з положеннями ст. 404 КПК України у межах апеляційної скарги прокурора, надавши вказаним доводам відповідну оцінку, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції і зазначає, що здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 1 ст.364, ч. 1 ст.366 КПК України, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватості обвинуваченого.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: