ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/53/25 Справа № 692/308/16-к Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2025 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського райсуду Черкаської обл. від 22.05.2023 р. у кримінальному провадженні № 0000034 від 18.02.2016 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Драбово-Барятинське

Драбівського р-ну Черкаської обл., українець,

громадянин України, який має вищу освіту,

неодружений, раніше не судимий, працює

дільничним офіцером поліції сектору превен-

ції Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській обл., проживає

АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданий за недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Цивільний позов не заявлений.

Процесуальні витрати відсутні у даному кримінальному провадженні.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що згідно з обвинувальним актом, відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов`язків начальника ГУНП в Черкаській обл. № 1 о/с від 7.11.2015 р. обвинуваченого ОСОБА_8 призначено на посаду слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській обл.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», до правоохоронних органів відносяться органи Національної поліції України.

Таким чином, ОСОБА_8 , займаючи посаду слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській обл. з моменту призначення на вказану посаду був працівником правоохоронного органу і відповідно до Примітки 2 ст. 368 КК України - службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Перебуваючи на посаді слідчого, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта поліції, будучи наділеним відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» повноваженнями щодо забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги, крім того зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді, здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок вчинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності; розшукувати осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом; у випадках, визначених законом, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечувати їх виконання; доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; вживати заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях; вживати заходів для визначення осіб, які не здатні через стан здоров`я, вік або інші обставини повідомити інформацію про себе; встановлювати особу за невпізнаним трупом; здійснювати у визначеному законом порядку приймання, зберігання та знищення вилученої, добровільно зданої або знайденої вогнепальної, газової, холодної та іншої зброї, боєприпасів, набоїв, вибухових речовин та пристроїв, наркотичних засобів або психотропних речовин; виконувати в межах компетенції запити органів правопорядку (правоохоронних органів) інших держав або міжнародних організацій поліції відповідно до закону та міжнародних договорів України. Відповідно до своїх функціональних обов`язків забезпечувати повне, всебічне та об`єктивне розслідування кримінальних справ у межах встановлених законом строків; в складі слідчо-оперативної групи розслідувати складні та багатоепізодні кримінальні провадження; у встановленому законом порядку викликати для участі в проведенні слідчих дій учасників кримінального судочинства; надавати органам дізнання доручення щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, сприяти в провадженні окремих слідчих дій; нести відповідальність за законність прийнятих рішень про спрямування слідства, провадження слідчих дій та своєчасне їх виконання; оцінювати ситуації, що складаються під час розслідування за окремими справами, проводити слідчі дії, тактичні операції та комбінації; вживати заходів щодо припинення порушень прав громадян та інтересів суспільства; вимагати від представників установ, організацій, підприємств, посадових та фізичних осіб необхідні документи, речі та інші предмети, що мають відношення до розгляду заяв чи повідомлення про кримінальні правопорушення; використовувати допомогу громадськості для розслідування кримінальних правопорушень, встановлення місця перебування обвинувачених, виявляти причини та умови вчинення кримінальних правопорушень; на підставі письмового запиту отримувати безперешкодно і безкоштовно від підприємств, установ, організацій, фізичних осіб відомості, необхідні у кримінальних провадженнях; безперешкодно входити до установ, на підприємства, до організацій, міністерств, інших органів виконавчої влади з посвідченням та має доступ до документів і матеріалів, необхідних для розслідування кримінальних проваджень; тобто будучи представником державного органу виконавчої влади, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , працюючи на посаді слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській обл., здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221 від 5.05.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, будучи наділеним повноваженнями, передбаченими ст. 40 КПК України, а також іншими правами та обов`язками, визначеними КПК України, 17.02.2016 р. в порядку, передбаченому ст. ст. 276-278 КПК України, повідомив громадянину ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 , здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221, усвідомлював, що на підставі ст. 48 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що він вчинив злочин невеликої тяжкості, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, повністю відшкодував потерпілому збитки, завдані кримінальним правопорушенням, свою вину у вчиненні злочину визнав в повному обсязі і щиро розкаявся, став на шлях виправлення, і вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.

Водночас, не зважаючи на передбачене законодавством право підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000221 ОСОБА_9 на звільнення від кримінальної відповідальності, 29.02.2016 р. приблизно о 10:00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 16, який розташований у приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській обл. за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, незаконно, використовуючи надану йому владу, висловив запевнення ОСОБА_9 про те, що лише в разі, якщо ОСОБА_9 надасть обвинуваченому ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн. його буде звільнено від кримінальної відповідальності, на що ОСОБА_9 вимушений був погодитися.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 2.03.2016 р. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській обл., яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська обл., під час зустрічі із ОСОБА_9 одержав від останнього першу частину раніше обумовленої з ним неправомірної вигоди в сумі 2000 грн., при цьому, домовившись про передачу йому другої частини грошових коштів в інший, визначений обвинуваченим ОСОБА_8 день.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, 4.03.2016 р. приблизно з 11:30 год. до 12:00 год. обвинувачений ОСОБА_8 під час зустрічі із ОСОБА_9 біля приміщення Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській обл., яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська обл., одержав від останнього решту попередньо обумовленої неправомірної вигоди у сумі 2000 грн., таким чином одержавши всю суму неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язаних із виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Також, апелянт просить під час апеляційного розгляду допитати свідків у кримінальному провадженні, дослідити письмові докази.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не виконав вимоги закону, які ставляться щодо винесення виправдувального вироку, суд мотивував своє рішення на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки, не вказавши конкретно чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не в повній мірі дослідив та надав оцінку доказам. Суд безпідставно не взяв до уваги та не надав належної правової оцінки окремим доказам, які істотно вплинули на висновки суду.

Так, суд безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 4.03.2016 р. та відеозапис такого огляду як додаток до вказаного протоколу.

В постанові Верховного Суду від 05.09.2019 р. у справі № 518/203/17 зазначено, що огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. Таким чином, при наявності очевидних даних, які вказують на вчинення кримінального правопорушення і зумовлюють необхідність проведення огляду слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Практика судів вищої інстанції свідчить про те, що згода особи визнається достатньою підставою для проникнення до житла та проведення в ньому огляду.

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України можна дійти висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Щодо проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 р. у справі № 755/6685/17 зазначив, що обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (з урахуванням положень ч. 3 ст. 208. ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України), а тому при проведенні обшуку, за рішенням слідчого чи прокурора, може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. При проведенні огляду, за наявності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України, проведення обшуку особи відбувається згідно вимог закону.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, затримання ОСОБА_8 відбулося відразу після фактичного одержання ним неправомірної вигоди біля туалету, на території розташування органу поліції про що складено відповідний протокол затримання.

Огляд місця події проводився з письмового дозволу керівника поліції безпосередньо на території за місцем вчинення злочину, під час якого у ОСОБА_8 вилучено неправомірну вигоду, що зафіксовано у відповідному протоколі огляду та відображено на носіях аудіо-, відеофіксації.

Враховуючи викладене, проведення огляду місця події та вилучення грошових коштів (неправомірної вигоди) у ОСОБА_8 здійснено у встановленому законом порядку, у порядку та спосіб, передбачений КПК України.

Відтак, висновки суду щодо проведення огляду місця події не за місцем вчинення кримінального правопорушення не відповідають дійсності, оскільки фактичне затримання та огляд місця події відбувався за місцем вчинення злочину, за адресою розташування приміщення відділення поліції та розташування зовнішнього туалету.

При цьому, зважаючи на зазначену практику суду вищої інстанції та норми КПК України є хибними висновки суду щодо необхідності отримання додатково судового рішення слідчого судді про узаконення обшуку затриманого ОСОБА_8 ..

Враховуючи наведене, відповідна позиція суду щодо визнання недопустимості доказу прямо суперечать вимогам КПК України, що, в свою чергу, свідчить про істотне порушення вимог КПК України, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, прокурор не погоджується з позицією суду щодо відсутності доказів впливу ОСОБА_8 на рішення прокурора про направлення в порядку ст. 286 КПК України клопотання до суду про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Із вироку вбачається, що суд взяв до уваги лише показання свідка ОСОБА_10 (прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 ) та обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність впливу на прокурора з метою прийняття конкретного рішення щодо ОСОБА_9 . Проте, суд не врахував, що супровідний лист про направлення провадження до прокуратури готував саме ОСОБА_8 . А як вбачається із змісту супровідного листа, кримінальне провадження направлялося саме в порядку ст. 286 КПК України для вирішення питання про направлення до суду клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Також, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 в частині того, що на необхідність написання заяви про не заперечення звільнення його ( ОСОБА_9 ) від кримінальної відповідальності, адресоване прокурору, йому вказав саме ОСОБА_8 , що він і зробив та передав таку заяву ОСОБА_8 . У подальшому, як встановлено в судовому засіданні, матеріали провадження щодо ОСОБА_9 , у тому числі, заява ОСОБА_9 , направлені до прокурора ОСОБА_10 .

Таким чином з аналізу цих доказів прокурор робить висновок, що навіть не маючи повноважень щодо прийняття конкретних рішень щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності або закриття провадження щодо особи, слідчий ОСОБА_8 вживав заходів, завдяки яким інша службова особа, прийняла рішення про направлення клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності до суду.

В порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, суд не зазначив об`єктивних підстав та мотивів виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю одержання ним грошових коштів в сумі 2000 грн., які надані ОСОБА_9 2.03.2016 р. Натомість, за результатами судового розгляду встановлені належні, допустимі та достатні докази, які вказують на вчинення ОСОБА_8 інкримінованого епізоду одержання неправомірної вигоди.

Зокрема, суд в порушення вимог ст. 374 КПК України, не зазначив жодних мотивів, з яких він відкинув показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , документи як докази винуватості особи, при цьому, фактично побудував свої висновки щодо виправдання особи виключно на показаннях обвинуваченого щодо не винуватості у вчиненні злочину.

Водночас суд необґрунтовано повністю відкинув належні, допустимі докази обвинувачення, які прямо вказували на обставини вчинення кримінального правопорушення по вказаному епізоду, а саме показання вказаних вище свідків та письмові документи.

Отже, є хибною позиція суду в частині надання вирішального, абсолютного доказового значення певним доказам, які, на думку суду, повинні були бути оформлені під час досудового розслідування (протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, постанова про визнання речовими доказами) та неврахування наявності інших належних допустимих доказів, які в своїй сукупності вказують на вчинення кримінального правопорушення особою по вказаному епізоду.

У зв`язку із чим зазначені мотиви суду є безпідставними та такими, що прямо суперечить нормам ст. ст. 85, 86, 94 КПК України, оскільки суд вдався до неправильної оцінки доказів, внаслідок чого належні докази сторони обвинувачення не взяті до уваги.

Водночас, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показання яких мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження. Зокрема, свідку ОСОБА_12 , як начальнику слідчого відділу, відомі обставини проведення досудового розслідування ОСОБА_8 та зустрічі ОСОБА_8 із ОСОБА_9 , проведення процесуальних дій за участю ОСОБА_9 , підготовки процесуальних документів у кримінальному провадженні тощо. Свідку ОСОБА_13 , як родичці ОСОБА_9 , достеменно відомі обставини вимагання грошових коштів у ОСОБА_9 у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження.

Отже, суд допустив упереджене ставлення до сторони обвинувачення, що полягало у наданні переваги та поблажливого ставлення зі сторони суду до сторони захисту, що мало наслідком безпідставне визнання доказів обвинувачення недопустимими, чим порушено одну з найважливіших засад кримінального провадження, передбачену ст. 10 КПК України, - рівність перед законом, а саме, що не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах.

Таким чином, грубо порушено і вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України в частині обов`язку суду, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Окрім того, безпідставними та невмотивованими є доводи суду з приводу відсутності в діях ОСОБА_8 ознак вимагання неправомірної вигоди. Так, із досліджених судом доказів, зокрема, протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшуковик) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, показань свідка ОСОБА_9 вбачаються протилежні факти. Однак, зазначені докази суд не врахував та належним чином не спростував.

Зі змісту вироку вбачається, що суд, дослідивши обставини події, фактично встановив у діях ОСОБА_8 склад іншого менш тяжкого кримінального правопорушення. Однак враховуючи, що обвинувачення у вчиненні іншого кримінального правопорушення ОСОБА_8 не висувалося, суд за вчинення такого кримінального правопорушення особу до відповідальності не притягнув.

За правилами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Вказана норма кореспондується зі змістом приписів підпунктів «а», «b» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: а) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; порушення яких неодноразово констатував ЄСПЛ у своїх рішеннях.

Підпункти «а» та «b», про які зазначалося вище, надають обвинуваченому право організувати свій захист від пред`явленого йому обвинувачення без обмеження можливостей і часу для вжиття усіх засобів захисту під час судового розгляду. У іншому випадку не повідомлення особи про характер і причини обвинувачення, позбавляє її можливості підготувати свій захист, що є головною метою принципу, визначеного підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції.

Водночас, виходячи із рішень ЄСПЛ у справах «Де Сальвадор Торрес проти Іспанії», № 21525/93, 24.10.1996 р.; Юха Нуутінен проти Фінляндії, № 45830/99, 24.04.2007 р., зміна кваліфікації дій особи не може вважатися для неї непередбачуваною, якщо вона є невід`ємною складовою обвинувачення.

ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що згідно зі ст. 6 § 1 Європейської конвенції з прав людини, рішення судів повинні містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 р., заява №49684/99). Водночас ст. 6 § 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожен аргумент сторін. Питання чи дотримався суд свого обов`язку у такому випадку слід розглядати у світлі обставин кожної справи (рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9.12.1994 р., «Салов проти України» від 6.09.2005 р.», заява № 65518/01).

Відтак, встановлення судом складу іншого однорідного кримінального правопорушення за результатами дослідження обставин кримінального провадження не виключає обов`язку суду надати правильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Вказане обґрунтовано презюмує справедливість судового рішення, забезпечує реалізацію основних завдань кримінального провадження щодо захисту особи, суспільства, держави від кримінальних правопорушень та забезпечує невідворотність покарання особи за вчинення кримінального правопорушення через призму законності та верховенства права.

Посилання у вироку на рішення Верховного Суду від 13.01.2021 р. у справі № 243/1573/17 як на обґрунтування правомірності дій щодо не притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення іншого більш м`якого кримінального правопорушення, яке встановлено судом, не є релевантним до досліджених обставин у цьому кримінальному провадженні і не може бути застосовано у даному випадку, враховуючи встановлення судом ознак іншого кримінального правопорушення.

Системний аналіз норм чинного кримінального процесуального законодавства дає підстави стверджувати, що лише за результатами судового розгляду обставин події кримінального правопорушення особа може бути визнаною винуватою у вчиненні конкретного кримінального правопорушення. При цьому, встановлені за результатами судового розгляду розбіжності щодо кваліфікації діянь стороною обвинувачення та судом не повинні бути абсолютною перепоною для визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, встановленого судом, оскільки закон ставить прерогативою встановлення обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, суд не застосував до ОСОБА_8 закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 368 КК України, внаслідок чого він уникнув покарання за скоєний злочин.

У запереченні захисника ОСОБА_14 висловлюється думка сторони захисту щодо необхідності залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 необхідно залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити із вказаних у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Апеляційний суд встановив, що вироком Драбівського райсуду Черкаської обл. від 22.07.2016 р. ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України та призначене відповідне покарання (т. 2, а. пр. 168-173).

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 9.11.2016 р. апеляційні скарги прокурора та захисника задоволені частково, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку слугувало, зокрема, неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення норм КПК України (відсутній склад злочину за ст. 190 КК України - відсутній потерпілий, не встановлений спосіб вчинення; за ст. 364 - відсутня істотна шкода) (т. 2, а. пр. 224-230).

Після розгляду справи в суді першої інстанції вироком Чорнобаївського райсуду Черкаської обл. від 10.09.2018 р. ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення (т. 4, а. пр. 166-177).

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 9.09.2020 р. апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка просила скасувати виправдувальний вирок через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, задоволено частково, а вирок від 10.09.2018 р. скасований та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (т. 5, а. пр. 66-73).

Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення. Зокрема, вказав, що на архівних копіях диску із записами судових засідань виявлено проміжки часу з відсутністю звуку під час дослідження доказів сторони обвинувачення. Тобто, підставою скасування виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_8 були виключно істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про які вказувала і прокурор в апеляції, а не необґрунтованість виправдання останнього. Крім того, апеляційний суд в ухвалі вказав, що він не обговорює інші доводи, викладені в апеляції прокурора, яким має бути надана відповідна оцінка під час нового судового розгляду судом першої інстанції.

Після цього, вироком Чорнобаївського райсуду Черкаської обл. від 22.05.2023 р. ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданий за недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення.

При новому розгляді кримінального провадження, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України у її взаємозв`язку зі ст. 421 КПК України, позбавлені можливості погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_8 .

Наведене обґрунтування узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 р. (справа № 728/2724/16-к , провадження № 51-7543кмо18), у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.01.2019 р. (справа № 414/1217/14-к, провадження № 51-3753км18) та у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7.12.2020 р. (справа № 444/2200/15-к, провадження № 51- 2322кмо18).

Таким чином, на переконання апеляційного суду, вимоги апеляційної скарги прокурора не можуть бути задоволені, оскільки у даному провадженні наявні підстави для застосування принципу недопустимості погіршення становища обвинуваченого, встановлені ст. ст. 416 та 421 КПК України.

Частина 2 ст. 416 КПК України встановлює вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

Таким чином, зважаючи на підстави скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 від 10.09.2018 р., під час нового розгляду кримінального провадження місцевий суд і апеляційний суд, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 416, ст. 421 КПК позбавлені процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за тим же обсягом обвинувачення, а він, як видно з матеріалів справи, не змінювався та не збільшувався.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.

Відповідно до згаданого правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 р. (справа № 728/2724/16-к, провадження № 51-7543 кмо18), вимоги ч. 2 ст. 416 КПК мають тлумачитися буквально, зокрема, як такі, що відображають чіткий намір законодавця визначити вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Апеляційний суд скасував вирок від 10.09.2018 р. і призначив новий розгляд в суді першої інстанції виключно з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (на архівних копіях диску із записами судових засідань виявлено проміжки часу з відсутністю звуку під час дослідження доказів сторони обвинувачення).

Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, не має права засудити ОСОБА_8 за кримінальним законом, за яким його раніше було виправдано.

З огляду на зазначене, вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність скасувати вирок від 22.05.2023 р. стосовно ОСОБА_8 через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання за цим Законом у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язаних із виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна, не ґрунтуються на вимогах процесуального закону, суперечать йому, а тому не можуть бути задоволені.

Суд першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження після скасування вироку виконав вказівки, викладені в ухвалі апеляційного суду від 5.09.2020 р., в частині перевірки доводів апеляції прокурора про винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення та дійшов до певних висновків.

Апеляційний суд під час перегляду виправдувального вироку встановив наступне.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 3682 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачяться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у суду щодо винуватості обвинуваченого після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На переконання апеляційного суду, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема не доведено наявність всіх ознак притаманних об`єктивній стороні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд, згідно вимог ст. 94 КПК України, у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів у оскаржуваному вироку детальний аналіз низки досліджених доказів.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру та спеціальної конфіскації.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду стосовно того, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених КПК України випадках на потерпілого.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші докази.

З матеріалів провадження вбачається, що суд провів судовий розгляд згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку. При цьому, суд дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Так, зі змісту досліджених судом апеляційної інстанції доказів встановлено, що у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав повністю та надав показання з приводу пред`явленого обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції, вивчивши та проаналізувавши докази як сторони обвинувачення так і сторони захисту, які були предметом вивчення місцевим судом, повністю погоджується з оцінкою доказів, яку здійснив місцевий суд, вважає її обґрунтованою, оскільки вона заснована на матеріалах кримінального провадження, в т.ч. письмових матеріалах, та така оцінка на думку апеляційного суду є переконливою.

Відхиляє апеляційний суд доводи прокурора про те, що місцевий суд, дійшовши висновку про недоведеність, що в діянні ОСОБА_8 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, з огляду на положення ч. 3 ст. 337 КПК України, фактично встановив в його діях наявність складу іншого кримінального правопорушення, повинен був самостійно змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжке та ухвалити обвинувальний вирок.

Так, дійсно, положеннями ч. 3 ст. 337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Тому, наведені в апеляції прокурора доводи не спростовують правильності висновків, викладених у вироку, і не містять переконливих доводів, які би дозволили апеляційному суду дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів його законність.

Крім того, апеляційний суд вважає не доречними посилання прокурора в апеляції на порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 10 та 21 КПК України, тому що ці статті стосуються виключно прав громадянина або іншої фізичної особи під час кримінального провадження, а не прокурора як безпосередньо сторони кримінального провадження. Перевіркою матеріалів провадження апеляційним судом не встановлено порушень вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, як на те вказує прокурор в своїй апеляції.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду є належно вмотивованим й обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам ст. ст. 370 та 374 КПК України, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд не встановив.

З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 416, 419 та 421 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Чорнобаївського райсуду Черкаської обл. від 22.05.2023 р. стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді