провадження № 11-сс/991/106/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.01.2024 р. про відмову у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. стосовно ОСОБА_15 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, -

в с т а н о в и л а:

31.01.2024 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла вказана апеляційна скарга, яку цього ж дня призначено до розгляду (т. 15 а.с. 156-164, 166).

До початку апеляційного розгляду прокурором подані доповнення до апеляційної скарги (т. 15 а.с. 217-221).

1. Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_16 , погодженого з прокурором САП ОСОБА_14 , про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. стосовно ОСОБА_15 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання детектива у повному обсязі. Не оспорюючи висновків слідчого судді про набуття ОСОБА_15 статусу підозрюваного у вчиненні злочинів, щодо яких кримінальним процесуальним законом передбачено можливість здійснення спеціального досудового розслідування, а також оголошення його у міжнародний розшук, вважає висновок слідчого судді про відсутність достатніх доказів для підозри ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованих йому злочинів таким, що не відповідає фактичним обставинам провадження. Стверджує, що слідчий суддя безпідставно ухилився від оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, отриманих до 26.06.2022 року, констатувавши, що вони зібрані до зняття з ОСОБА_15 імунітету як другого з подружжя судді ЄСПЛ, при цьому пославшись на висновки ЄСПЛ у рішенні від 06.07.2020 р. та Великої Палати Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2021 р. щодо несумісності отриманих НАБУ доказів з імунітетом ОСОБА_15 . Втім, ЄСПЛ та Верховний Суд не робили висновків щодо сумісності чи несумісності доказів сторони обвинувачення з імунітетом ОСОБА_15 . Більше того, ЄСПЛ не оцінює допустимість доказів та не встановлює правил щодо їх оцінки, оскільки це виключна компетенція національних судів. ЄСПЛ неодноразово наголошував, що ст. 6 Конвенції гарантує право на справедливий розгляд справи, втім не встановлює правил щодо прийнятності доказів або способу, в який вони повинні оцінюватись, оскільки це є предметом розгляду національних судів. Констатувати порушення прав, гарантованих Конвенцією, ЄСПЛ може виключно під час розгляду індивідуальної зави або міждержавної справи. Натомість, рішення про відмову у знятті імунітету з судді ЄСПЛ чи члена його родини є суто процедурним. В ухвалі від 05.10.2021 р. Велика Палата Верховного Суду у ході розгляду заяви ОСОБА_15 про перегляд за виключними обставинами ухвал слідчих суддів ВАКС та АП ВАКС, постановлених у провадженні № 0000361, дослідила рішення ЄСПЛ про відмову у знятті імунітету з ОСОБА_15 та зазначила, що ЄСПЛ виклав судження щодо недотримання детективами НАБУ вимог ст. 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи. Водночас, жодні порушення прав, гарантованих Конвенцією, у вказаному рішенні ЄСПЛ не згадуються. В період, коли ОСОБА_15 користувався імунітетом, сторона обвинувачення не вживала заходів, які б його порушували. У рішенні ЄСПЛ зазначено, що імунітет суддів та їх подружжя поширюється на відкриття кримінального провадження проти одного або обох із них та проведення слідчих чи примусових заходів щодо них, або допиту їх як свідків. Жодного з цих заходів щодо ОСОБА_15 в період дії імунітету не застосовано. Велика Палата Верховного Суду у своїй ухвалі наголосила, що правові наслідки рішення ЄСПЛ про відмову у позбавленні імунітету полягають в тому, що орган досудового розслідування не вправі проводити щодо ОСОБА_15 будь-які слідчі та процесуальні дії. З 27.06.2022 року ОСОБА_15 не користується імунітетом, відтак, з вказаної дати перешкод для повідомлення йому про підозру та застосування до нього інших заходів забезпечення кримінального провадження немає. Наголошує, що рішення щодо імунітету ОСОБА_15 не є унікальним, оскільки 29.11.2011 року Пленум ЄСПЛ зняв імунітет з дружини судді ЄСПЛ від Румунії ОСОБА_17 . При цьому, до звернення до ЄСПЛ із заявою про зняття імунітету за місцем проживання подружжя ОСОБА_18 було проведено обшук, а також здійснювалось перехоплення їх телефонних розмов. Всі докази, здобуті у ході обшуку та перехоплення розмов, національним судом Румунії виключено з доказової бази у кримінальному провадженні. Після чого ОСОБА_18 звернулися до ЄСПЛ зі скаргою, за результатом розгляду якої ЄСПЛ дійшов висновку про її неприйнятність з підстав необґрунтованості та через те, що заявники отримали захист на національному рівні. Отже, як свідчить справа ОСОБА_18, порушення імунітету судді ЄСПЛ має бути предметом оцінки передусім національного суду.

2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурори ОСОБА_14 та ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Наголосили, що слідчий суддя безпідставно ухилився від оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, оскільки мав оцінити кожен з доказів, долучених до клопотання, на предмет їх відповідності вимогам КПК України та спрямованості їх збору. Зазначили, що докази до 26.06.2022 року збиралися відносно кримінального правопорушення, а не щодо ОСОБА_15 . У ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_15 особисто звернувся до ОСОБА_19 для звернення від імені ТОВ «Золотий мандарин Ойл» до ЄСПЛ із заявою про невиконання ПрАТ «Київенерго» ухвали господарського суду від 12.05.2009 р. про зміну способу виконання рішення від 21.04.2009 р. При цьому ОСОБА_19 не був обізнаний про обставини, які перешкоджали такому зверненню, зокрема про те, що ТОВ «Золотий мандарин Ойл» не мало права на звернення до ЄСПЛ щодо невиконання рішення від 21.04.2009 р. чи ухвали від 12.05.2009 р., оскільки відступило право вимоги до ПАТ «Київенерго» на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», підконтрольного ОСОБА_15 . Саме ОСОБА_15 залучив невстановлених осіб для супроводу договору від 10.04.2013 р., який у подальшому використано для виведення коштів, отриманих від Мін`юсту. Вважають, що повідомлена ОСОБА_15 підозра підтверджується матеріалами, доданими до клопотання, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Захисник ОСОБА_8 проти апеляційної скарги заперечила, посилаючись на її безпідставність. Зауважила, що сторона обвинувачення посилається на обставини, які вже розглянуті ЄСПЛ у липні 2024 року. Прокурор зазначає, що ТОВ «Золотий мандарин Ойл» не мало права звертатися до ЄСПЛ з огляду на відсутність попереднього звернення до виконавчої служби, однак цей аргумент проаналізовано ЄСПЛ і він не знайшов свого підтвердження, як і інший аргумент сторони обвинувачення - зокрема, щодо розстрочки.

Захисник ОСОБА_12 заперечила проти апеляційної скарги та зауважила, що у липні 2024 році ЄСПЛ визнав заяву ТОВ «Золотий мандарин Ойл» неприйнятною виключно через поведінку останнього після 2020 року, оскільки підприємство не виходило на комунікацію та не надавало відповіді на запити ЄСПЛ, чим порушило конвенційне право. Тобто, питання про те, чи було ТОВ «Золотий мандарин Ойл» жертвою на час звернення, перед ЄСПЛ не стояло.

Захисник ОСОБА_11 підтримав позицію інших захисників та додатково звернув увагу на висновки ЄСПЛ, зокрема в питаннях імунітету, наголосивши, що основним висновком є констатація здійснення досудового розслідування саме відносно ОСОБА_15 , тобто порушення його імунітету.

Захисник ОСОБА_10 наголосив на висновку ЄСПЛ про те, що слідчі дії, зокрема таємне стеження, поширювались на ОСОБА_15 і мали на меті зібрати докази, які прямо пов`язані з останнім. Доводи прокурора про те, що слідчий суддя ухилився від оцінки доказів, є необґрунтованими, оскільки він їх оцінив та дійшов вірного висновку про те, що їх сукупності недостатньо для задоволення клопотання прокурора.

Захисник ОСОБА_9 підтримав позицію інших захисників та зазначив, що під час реалізації так званого «злочинного плану» закупки мазуту, судового спору ПрАТ «Київенерго», звернення до ЄСПЛ та дружнього врегулювання спору, виплати здійснювались іншими особами. Доказів причетності ОСОБА_15 до цих подій прокурором не надано. Слідчий суддя ухилився від оцінки обставин не лише через порушення імунітету, а й через порушення гарантій народного депутата та адвоката, а також вчинення НАБУ тиску на свідків.

У відповідності до ч. 1 ст. 297-3 КПК України клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування розглядається за участі особи, яка подала клопотання, та захисника, а отже, участь підозрюваного у розгляді такого питання кримінальним процесуальним законом не передбачена, тому апеляційний розгляд здійснено без підозрюваного ОСОБА_15 .

3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р., зокрема за підозрою ОСОБА_15 у організації заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та організації вчинення фінансових операцій та правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України (у редакції Закону № 430-IV від 16.01.2003 р. з подальшими змінами).

Відмовляючи у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, слідчим суддею надано оцінку існуванню обставин, які враховуються в порядку ст. 297-2 КПК України. При цьому, за результатом дослідження наданих стороною обвинувачення доказів слідчий суддя погодився з доводами клопотання про те, що ОСОБА_15 набув статус підозрюваного, що він ухиляється від явки на виклик детектива НАБУ у якості підозрюваного, а також про оголошення ОСОБА_15 у міжнародний розшук. Разом з тим, дійшов висновку про недоведеність існування достатніх підстав для підозри ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Зокрема, слідчий суддя зазначив, що з урахуванням висновків ЄСПЛ у рішенні від 06.07.2020 р. щодо несумісності з імунітетом ОСОБА_15 отриманих НАБУ та можливо використаних проти нього доказів, а також висновків Великої Палати Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2021 р., наявні у матеріалах клопотання докази, отримані відносно ОСОБА_15 до 26.06.2022 року, не можуть бути враховані як докази на підтвердження підозри останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, оскільки вони зібрані під час проведення процесуальних дій відносно ОСОБА_15 до зняття з нього імунітету, який випливав з імунітету його дружини судді ЄСПЛ ОСОБА_20 . При цьому, інші наявні у справі докази відносно ОСОБА_15 , які зібрані після зняття з нього імунітету, у своїй сукупності не є достатніми, щоб дійти висновку щодо вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень.

4. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, позицію захисників, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор, погодившись з висновками оскаржуваної ухвали щодо набуття ОСОБА_15 статусу підозрюваного, оголошення його в міжнародний розшук у рамках провадження № 0000361, а також щодо ухилення останнім від слідства, оскаржує лише висновок слідчого судді про недоведення існування достатніх доказів для підозри ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Відповідно, перегляд оскаржуваної ухвали здійснюється виключно в частині правильності зазначеного висновку.

Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень врегульовані главою 24-1 КПК України.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 297-4 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук. Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення.

Оцінка критерію обґрунтованості підозри здійснюється слідчим суддею, судом в ході розгляду відповідного клопотання слідчого, прокурора.

Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Праву підозрюваного знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють, кореспондує обов`язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз`яснити її зміст.

Відтак, повідомлення про підозру є одним із найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка набула статусу підозрюваного, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і в такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на подальше формулювання обвинувачення. Сформульована підозра встановлює межі, у яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник одержують можливість належним чином реалізовувати функцію захисту.

З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених ст. 42 КПК України.

При цьому, підозра - це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням із прокурором), яке ґрунтується на зібраних доказах під час досудового розслідування та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та з роз`ясненням її прав та обов`язків.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві, а отже в оцінці цього питання кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням сталої практики ЄСПЛ, про що прямо вказує ч. 5 ст. 9 КПК України.

Так, ЄСПЛ під обґрунтованою підозрою розуміє існуючі факти або інформацію, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення. При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що необхідні для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення особі. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення особі обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку.

Отже, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, та які не повинні бути переконливими в тій мірі, щоб звинуватити особу у його вчиненні, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування. Таким чином, суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих стороною обвинувачення доказів тих самих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

Також слід враховувати, що повідомлення про підозру - це суб`єктивне, засноване на відповідній структурі складу злочину формулювання обвинувачення у формі певної тези, яка лише у процесі повного та всебічного досудового розслідування може перерости у твердження у вигляді обвинувального акту. Отже, на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, надавати їм оцінку з точки зору їх допустимості та достатності, крім випадку їх очевидної недопустимості. Повнота та всебічність проведеного розслідування теж не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при дослідженні обґрунтованості підозри.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя на підставі наданих стороною обвинувачення доказів дійшов висновку про відсутність достатніх доказів для підозри ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, за обставин, викладених у клопотанні, що унеможливлює подальше здійснення досудового розслідування у провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. стосовно нього, в тому числі і в порядку спеціального досудового розслідування, передбаченого ст. 297-1 КПК України.

З таким висновком колегія суддів не погоджується та зазначає таке.

За версією органу досудового розслідування, у січні-лютому 2013 року ОСОБА_21 повідомив ОСОБА_15 про отримання підконтрольним ОСОБА_21 ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» 08.07.2008 року кредиту у ПАТ «Родовід Банк» у сумі 38 172 000,65 грн., який використано для придбання у ТОВ «ТД «Ресурси» 24 627,097 тони мазуту за договором поставки нафтопродуктів від 04.07.2008 р. Заставним майном за кредитним договором вказано нафтопродукти (мазут марки М-100), які 17.10.2008 року ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» передало для зберігання до ПАТ «Київенерго». Також, ОСОБА_21 повідомив ОСОБА_15 , що рішенням господарського суду м. Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207 частково задоволено позовні вимоги ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», зобов`язано ПАТ «Київенерго» повернути в натурі мазут, переданий в зберігання 17.10.2009 року загальною кількістю 24 627,097 тони, про що 06.05.2009 року судом видано наказ для примусового виконання рішення. 12.05.2009 року господарським судом задоволено заяву ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» про зміну способу виконання рішення від 21.04.2009 р. та стягнуто з ПАТ «Київенерго» на користь ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» вартість мазуту марки М-100 на загальну суму 54 179 613,40 грн.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 13.02.2013 р. за заявою ПАТ «Київенерго» розстрочено виконання ухвали від 12.05.2009 р. справі № 41/207 на 36 платежів до 31.01.2015 року.

З метою отримання грошових коштів за ухвалою господарського суду від 12.05.2009 р. у справі № 41/207, запобіганню стягненню ПАТ «Родовід Банк» у примусовому порядку із ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» заборгованості за кредитом, а також отримання мазуту в натурі чи його грошового еквіваленту, не погашаючи при цьому кредиту в ПАТ «Родовід Банк», виданого на його придбання, ОСОБА_15 та ОСОБА_21 розробили злочинний план із заволодіння грошовими коштами Державного бюджету України в особливо великому розмірі, до втілення якого на різних етапах залучили ОСОБА_22 - раніше знайомого адвоката як представника ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», ОСОБА_23 - раніше знайомого бухгалтера, ОСОБА_24 - Першого заступника Міністра юстиції України, ОСОБА_25 - Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ, ОСОБА_26 - раніше знайомого адвоката.

Зокрема, на виконання спільного злочинного умислу ОСОБА_22 , діючи від імені ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», уклала з підконтрольним ОСОБА_15 ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» з oзнaкaми фіктивності договір про відступлення ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» права грошової вимоги до ПАТ «Київенерго» на підставі ухвали господарського суду від 12.05.2009 р. на загальну суму 54 179 613,40 грн. з метою запобігання стягненню з ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на користь ПАТ «Родовід Банк» на підставі судового рішення заборгованості за кредитним договором.

Надалі, ОСОБА_15 залучив раніше знайомого ОСОБА_19 як спеціаліста з досвідом роботи у сфері міжнародного права, якому не повідомляв про свої злочинні наміри, з метою звернення в інтересах ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» із заявою до ЄСПЛ проти України, обґрунтованою нібито вичерпним вжиттям всіх національних засобів юридичного захисту та невиконанням ухвали господарського суду від 12.05.2009 р. про стягнення з ПАТ «Київенерго» на користь ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» коштів у розмірі 54 179 613,40 грн.

У подальшому ОСОБА_15 , діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою із вищевказаними особами, достовірно знаючи про відсутність з 10.04.2013 року правових підстав для отримання ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» грошових коштів за рішенням господарського суду від 12.05.2009 р., шляхом приховування вказаної інформації від ЄСПЛ та за сприяння залученої ним раніше службової особи Мін`юст, організував заволодіння за протиправною схемою грошовими коштами Державного бюджету України на загальну суму 54 179 613,40 грн., що призвело до заподіяння державі збитків, які в шістсот і більше разів перевищують розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину та згідно з приміткою до ст. 185 КК України є особливо великим розміром.

З метою реалізації другого етапу розробленого ОСОБА_15 злочинного плану, після зарахування Державною казначейською службою України коштів на банківський рахунок ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» в АБ «Південний» у сумі 9 182 823,64 грн. та 44 996 789,76 грн., відповідно (на загальну суму 54 179 613,40 грн.) ОСОБА_21 , використовуючи систему дистанційного обслуговування вказаного рахунку, для усунення ризику накладення арешту на грошові кошти та подальшого звернення їх на користь АТ «Родовід Банк», а також усунення ризику викриття співучасників у разі розпорядження вказаними коштами безпосередньо з рахунку ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», 23.02.2016 року та 29.02.2016 року організував їх перерахування для нібито виконання зобов`язань за договором від 10.04.2013 р. № 1004 та додатковою угодою від 15.02.2016 р. № 1 на банківський рахунок ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» в АБ «Південний», незважаючи на фактичне виконання сторонами договору від 10.04.2013 р. № 1004 про відступлення права вимоги.

У подальшому ОСОБА_15 залучив професійного бухгалтера ОСОБА_23 , якій доручив віддалено управляти рахунком ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» в АБ «Південний» за місцезнаходженням офісного приміщення підприємства його рідного брата ОСОБА_27 та надав вказівку здійснити перерахування грошових коштів у сумі 54 179 613,40 грн., попередньо отриманих від ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» за рішенням ЄСПЛ від 20.10.2015 р., для нібито виконання договорів про відступлення права вимоги на рахунки ТОВ «Стандарт Оптторг» в ПАТ «КБ «Євробанк» в сумі 30 180 000 грн. та ТОВ «Пасифік Сін» в ПАТ «Класикбанк» в сумі 24 000 000 грн.

Таким чином, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою із вищевказаними особами, після отримання фактичної можливості розпоряджатися перерахованими 23.02.2016 та 25.02.2016 року ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» коштами на загальну суму 54 179 613,40 грн., використовуючи недійсну угоду, що стала формальною підставою для здійснення фінансової операції, з метою усунення ризику накладення на грошові кошти арешту та подальшого звернення на користь АТ «Родовід Банк» у справі № 2/84 від 07.07.2011 р., що призвело б до неможливості розпорядження ними для задоволення власних потреб, а також для усунення ризику, пов`язаного з можливим викриттям співучасників у разі розпорядження коштами у власних цілях безпосередньо з рахунку ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», організував вчинення правочину шляхом укладення додаткової угоди № 1 до договору від 10.04.2013 № 1004 про відступлення права вимоги, а також фінансових операцій шляхом перерахування цих коштів з банківського рахунку ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на банківський рахунок підконтрольної ОСОБА_15 юридичної особи з ознаками фіктивності ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», а з його рахунку - на банківські рахунки ТОВ «Пасифік Сін» та ТОВ «Стандарт Оптторг», чим організував легалізацію (відмивання) отриманих ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на підставі рішення ЄСПЛ від 20.10.2015 р. грошових коштів у розмірі 54 179 613,40 грн., що згідно з п. 3 примітки до ст. 209 КК України, у вісімнадцять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Відтак, ОСОБА_15 підозрюється у організації заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та організації вчинення фінансових операцій та правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України (у редакції Закону № 430-IV від 16.01.2003 р. з подальшими змінами).

На підтвердження причетності ОСОБА_15 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень органом досудового розслідування до клопотання надано докази, перелік та копії яких містяться у 3-х томах (т. 1 а.с. 92-244), т. 2 а.с. 1-250, т. 3 а.с. 1-103).

Водночас, слідчим суддею під час розгляду клопотання не досліджувались матеріали клопотання та докази, надані на його обґрунтування, що підтверджується журналом від 24.01.2024 р. (т. 13 а.с. 59-63) та технічним записом судового засідання, з якого вбачається, що слідчий суддя оголосив учасникам провадження про те, що докази сторони обвинувачення та захисту він досліджуватиме в нарадчій кімнаті (т. 13 а.с. 63).

Верховний Суд неодноразово давав орієнтири стосовно принципу безпосередності під час судового розгляду та порядку його реалізації, зокрема вказував на необхідність застосування ст. 23 КПК України у роботі слідчого судді. Це обумовлено тим, що безпосередність сприйняття доказів дає змогу належним чином дослідити та перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Дійсно, КПК України, врегульовуючи питання підготовки та подання слідчому судді клопотань щодо вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, передбачає додання до них копій матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує свої доводи. Відповідно, надані до клопотання докази потребують безпосереднього дослідження слідчим суддею.

При цьому, результати такого дослідження повинні бути відображені у мотивувальній частині ухвали.

У відповідності до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку.

Вимоги закону щодо розгляду обставин справи слід розглядати і як вимоги щодо оцінки відповідних доказів. Це пов`язано з тим, що процесуальне рішення приймається на підставі оцінки зібраних і перевірених на поточний момент доказів. Тому внутрішнє переконання, до якого приходять суб`єкти оцінки, перш за все ґрунтується саме на такій оцінці доказів у їх сукупності. Шлях внутрішнього переконання повинен відображуватись через мотивування висновків. Це дозволяє його перевірити і дійти висновку про правильність або помилковість.

Натомість, слідчим суддею у судовому засіданні не досліджувались докази, надані до клопотання, та не надавалась оцінка жодному з них ані окремо, ані у їх сукупності, а відтак, ним не спростовано доводи прокурора щодо підтвердження цими доказами конкретних обставин провадження відповідно до повідомлення про підозру. Більше того, незважаючи на відсутність аналізу наданих прокурором доказів та хоча б мінімального дослідження фактичних обставин провадження, не розкриваючи змісту цих доказів, лише вибірково наводячи неповний їх перелік, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність достатніх доказів для підозри ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Крім вказаного передчасного висновку, в оскаржуваній ухвалі слідчим суддею також зроблено інші суперечливі та немотивовані висновки.

Зокрема, він наводить короткий зміст рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. про відмову у знятті з ОСОБА_15 імунітету, зазначивши, що ЄСПЛ констатовано факт здійснення НАБУ тиску на учасників провадження, порушення процедури отримання доказів всупереч наявному у ОСОБА_15 імунітету та використання таких доказів. Водночас, посилаючись на положення ст. ст. 87, 89 КПК України, слідчий суддя відхиляє доводи захисту про очевидну недопустимість доказів у кримінальному провадженні з огляду на вказане рішення ЄСПЛ, з посиланням на те, що воно не свідчить про очевидну недопустимість таких доказів у кримінальному провадженні та про неможливість їх використання для доведення вини інших осіб. Такий висновок сам по собі є суперечливим, а отже, оскаржувана ухвала не містить чіткої відповіді на питання про те, чи були допущені процедурні порушення під час дії імунітету ОСОБА_15 на стадії збирання доказів, і якщо так, то які саме докази зібрані в порушення цієї процедури. Відповідно, у разі констатації таких порушень мав би бути зроблений висновок про недопустимість конкретних доказів, і навпаки, висновку про відсутність підстав для визнання доказів очевидно недопустимими мав би відповідати висновок слідчого судді про відсутність процедурних порушень під час збирання конкретних доказів.

Далі по тексту, цитуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені нею у постанові від 05.10.2021 р. у справах № 752/25120/18, № 991/703/20, № 991/982/20, № 991/4794/20 за результатами розгляду заяви ОСОБА_15 про перегляд судових рішень за виключними обставинами з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань, зокрема про те, що рішення ЄСПЛ про позбавлення чи відмову в позбавленні імунітету має процедурний характер і не може ототожнюватися з рішеннями міжнародної судової установи, прийнятими за наслідками розгляду заяв про порушення конвенційних прав особи, слідчий суддя встановлює, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження існування достатніх доказів для підозри ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованих злочинів зібрані у період, коли на нього поширювався імунітет.

Підсумовуючи наведені обставини, слідчий суддя без жодних розумних пояснень відкинув частину доказів, на які сторона обвинувачення посилалася у своєму клопотанні (не конкретизуючи, які саме). Зокрема, з урахуванням висновків Пленуму ЄСПЛ у суто процедурному рішенні від 06.07.2020 р., а також висновків Великої Палати Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2021 р., він дійшов висновку, що наявні у матеріалах справи докази, отримані щодо ОСОБА_15 до 26.06.2022 року, не можуть бути враховані як докази на підтвердження підозри останнього у вчиненні злочинів, оскільки їх зібрано відносно ОСОБА_15 під час проведення процесуальних дій до зняття з нього імунітету. Водночас, зробив висновок, що інші наявні у справі докази щодо ОСОБА_15 , які зібрані після припинення користування ним імунітетом, у своїй сукупності не є достатніми, аби дійти висновку щодо вчинення ним інкримінованих злочинів.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що висновки слідчого судді зроблено ним без аналізу доказів та без розкриття їх змісту. Натомість, оцінка слідчого судді про недостатність доказів для підозри ОСОБА_15 ґрунтується виключно на його суперечливих висновках про те, що хоча рішення ЄСПЛ від 06.07.2020 р. і є суто процедурним, втім з огляду на висновки у цьому рішенні щодо несумісності з імунітетом ОСОБА_15 отриманих НАБУ доказів та можливе їх використання проти нього, докази, отримані відносно ОСОБА_15 до 26.06.2022 року, не можуть враховуватись на підтвердження обґрунтованості підозри останнього.

Згідно ч. 2 ст. 297-4 КПК України, під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання, у вчиненні кримінального правопорушення.

Втім, під час розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_15 слідчим суддею вказаних вимог КПК України не дотримано, у результаті чого судовий розгляд здійснено без всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження та без оцінки наданих до клопотання доказів в межах питань, що підлягають встановленню під час розгляду клопотання, а відтак, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.

Усунути вищенаведені недоліки, яких припустився слідчий суддя, під час апеляційного розгляду неможливо, оскільки вирішення судом апеляційної інстанції клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування по суті, з встановленням замість слідчого судді всіх обов`язкових обставин у відповідності до ст. 297-4 КПК України, призведе до порушення принципу інстанційності та позбавить учасників провадження права на подальший апеляційний перегляд цього рішення.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню з призначенням нового розгляду слідчим суддею клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, та прийняття за його наслідками законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення, як це передбачено положеннями ст. 370 КПК України.

5. Висновки суду.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд.

У відповідності до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення у разі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, а також у випадку неповноти судового розгляду.

Враховуючи, що за результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлено наявність вищевказаних підстав, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду клопотання у Вищому антикорупційному суді.

При цьому, суд апеляційної інстанції виходить з того, що слідчим суддею в судовому засіданні не досліджено жодного доказу, долученого до клопотання, та не надано їм оцінки в межах обставин, що підлягають встановленню, ані окремо, ані у їх сукупності, та не спростовано доводи прокурора щодо підтвердження цими доказами конкретних обставин провадження відповідно до повідомлення про підозру. Водночас, суд апеляційної інстанції не може підміняти собою слідчого суддю та замість нього досліджувати всі наявні в матеріалах справи докази на підтвердження обґрунтованості підозри та надавати їм відповідну оцінку, оскільки вказане має зробити слідчий суддя, тоді як суд апеляційної інстанції має перевірити його висновки та надати їм відповідну оцінку.

За викладених обставин та враховуючи, що іншим чином усунути наведені вище порушення, допущені слідчим суддею, під час апеляційного розгляду неможливо, призначення нового розгляду клопотання детектива про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_15 у Вищому антикорупційному суді не суперечить принципу законності та загальним засадам апеляційного розгляду.

При новому розгляді слідчому судді з урахуванням вищенаведених висновків слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, дослідивши всі наявні докази, надані прокурором на підтвердження обґрунтованості підозри, та надати їм відповідну оцінку.

Керуючись ст. ст. 369-372, 407, 409, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.01.2024 р. - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою матеріали клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. стосовно ОСОБА_15 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України направити слідчому судді Вищого антикорупційного суду на новий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4