Провадження № 11-кп/811/1063/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові кримінальне провадження №0000483 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, засудженого вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024 року, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суд м. Львова від 28 серпня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Шевченківського районного суд м. Львова від 28 серпня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст. 71 КК України та ст. 72 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 3 трьох місяців позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , 10400 (десять тисяч чотириста) гривень 00 копійок, з яких: 5400 (п`ять тисяч чотириста) гривень 00 копійок - матеріальної шкоди та 5000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок - моральної шкоди.

Строк відбування покарання зараховано з моменту обрання запобіжного заходу, а саме з 15.04.2023 року.

Запобіжний захід обвинуваченому у кримінальному провадженні не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 05.11.2021 року, приблизно о 09 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні ресторану «Зафраїр» по вул. Джерельна, буд. 55А у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав бензопилу марки «Vitals», модель «BKZ5531RM», чорного кольору, вартістю 5400 грн 00 коп., яка належить потерпілому ОСОБА_9 .

У подальшому ОСОБА_6 покинув приміщення ресторану «Зафраїр» та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 5400 грн 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суд м. Львова від 28 серпня 2024 року скасувати.

В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що вирок суду є не справедливим.

Просить врахувати те, що він вже засуджений за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та вважає, що за ч.4 ст. 185 КК України є тяжчим покаранням яке поглинає ч.1 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28.08.2024 за ч. 1 ст. 185 КК України стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024, вважати призначеним ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважаю, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання не врахував, що він востаннє засуджений вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024 та визначив остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з врахуванням цього вироку.

Зазначає, що ОСОБА_11 раніше судимий вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024 за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за вироком від 28.08.2024 ОСОБА_12 вчинено 05.11.2021, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 16.04.2024.

Вважає, що Шевченківським районним судом м. Львова не призначено ОСОБА_10 з урахуванням вироку Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання.

Зазначає, що Шевченківський районний суд м. Львова при призначенні ОСОБА_10 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України) та застосував закон, який не підлягає застосуванню (ст. 71 КК України), що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України - підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Апелянт вважає, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового процесу, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, з наступних підстав.

Вина ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто кримінальне правопорушення.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію, а тому, згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому.

На переконання суду апеляційної інстанції, обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_11 раніше судимий вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16 квітня 2024 за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за вироком від 28 серпня 2024 року Шевченківського районного суд м. Львова ОСОБА_12 вчинено 05 листопада 2021 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 16 квітня 2024 року.

Непризначення судом першої інстанції обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладеного у постанові від 01.06.2020 року у справі №766/39/17, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Водночас, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що призначаючи ОСОБА_10 покарання, вищезазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, не врахував, що він востаннє засуджений вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024 та визначив остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з врахуванням цього вироку.

Колегія суддів приходить до переконання, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Зазначена стаття кримінального закону не передбачає можливості призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки у даному випадку кримінальне правопорушення вчиняється ще до постановлення вироку.

Враховуючи вищенаведене, апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 де він вказує, що вже засуджений за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та вважає, що за ч.4 ст. 185 КК України є тяжчим покаранням яке поглинає ч.1 ст. 185 КК України є неспроможними.

З огляду на це, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок Шевченківського районного суд м. Львова від 28 серпня 2024 року підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суд м. Львова від 28 серпня 2024 року щодо ОСОБА_6 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2024, вважати призначеним ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали в той же строк.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3