Справа № 766/7525/24 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/196/25 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/7525/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2025 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000313 від 15.03.2024 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27.11.2024 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.06.2023 року за ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 3 029 (трьох тисяч двадцяти дев`яти) гривень 12 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 15.03.2024 близько 13:00 години, перебуваючи за адресою свого місця проживання: АДРЕСА_2 , користуючись встановленим у мобільному телефоні мобільним додатком «Телеграм» через бот з назвою «Док_Бі» здійснив замовлення особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, після чого здійснив оплату готівковими коштами через термінал «iBox» на невстановлений досудовим розслідуванням рахунок, тим самим незаконно придбав, після чого у цей же день, перебуваючи на пр. Незалежності, 62, у м. Херсоні, отримав у відділенні «Нової пошти» №20 посилку, в якій знаходилась зазначена речовина, яка містить небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), маса якої становить 1,5976 грам, після чого незаконно зберігав у правій зовнішній кишені власної куртки з метою особистого вживання без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції 15.03.2024 в період часу з 14:51 години до 15:02 години за адресою: пр. Незалежності, 62, м. Херсон.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту протягом року після засудження за цією статтею.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить із вступної частині вироку виключити посилання суду про наявність судимості у ОСОБА_7 за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.06.2023 року за ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту.

Вказати, що на підставі ст.89 КК України ОСОБА_7 вважається особою, яка не має судимості.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та має не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного також з незаконним обігом наркотичних речовин, покарання за яке відбував реально.

Виключити з мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України таку ознаку як «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею».

Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування свої доводів зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений 26.06.2023 Херсонським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України на 6 місяців арешту, 31.08.2023 звільнений у зв`язку з повним відбуттям призначеного судом покарання.

За приписами п.2-1 ч.1 ст.89, ст.5 КК України особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що не мають судимості.

Отже, на час скоєння інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення 15.03.2024, його судимість за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.06.2023 була погашена.

А тому посилання суду у вступній частині вироку на те, що обвинувачений раніше судимий за вироком від 26.06.2023 є помилковим.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному розгляді, не надходило.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу з доповненнями прокурора про зміну вироку задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 15.03.2024 близько 13:00 години, перебуваючи за адресою свого місця проживання: АДРЕСА_2 , користуючись встановленим у мобільному телефоні мобільним додатком «Телеграм» через бот з назвою «Док_Бі» здійснив замовлення особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, після чого здійснив оплату готівковими коштами через термінал «iBox» на невстановлений досудовим розслідуванням рахунок, тим самим незаконно придбав, після чого у цей же день, перебуваючи на пр. Незалежності, 62, у м. Херсоні, отримав у відділенні «Нової пошти» №20 посилку, в якій знаходилась зазначена речовина, яка містить небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), маса якої становить 1,5976 грам, після чого незаконно зберігав у правій зовнішній кишені власної куртки з метою особистого вживання без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції 15.03.2024 в період часу з 14:51 години до 15:02 години за адресою: пр. Незалежності, 62, м. Херсон.

Ці дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту протягом року після засудження за цією статтею.

Фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту протягом року після засудження за цією статтею, у мотивувальній частині вироку суд допустив помилку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначивши про таку ознаку як «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею», тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений 26.06.2023 Херсонським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України на 6 місяців арешту, 31.08.2023 звільнений у зв`язку з повним відбуттям призначеного судом покарання.

За приписами п.2-1 ч.1 ст.89, ст.5 КК України особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що не мають судимості.

Згідно з положеннями ч.5 ст.90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне за настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. У законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття). Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Наведене узгоджується з висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постановах від 17.09.2020 (№739/1140/18) та 20.04.2023 (№206/1127/21).

Враховуючи викладене, слід зазначити, що на час скоєння інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення 15.03.2024, його судимість за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.06.2023 була погашена.

А тому посилання суду у вступній частині вироку на те, що обвинувачений раніше судимий за вироком від 26.06.2023 є помилковим.

З огляду на викладене, колегія суддів, дійшла висновку про те, що із вступної частини вироку суду необхідно виключити посилання на наявність попередньої судимості за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.06.2023.

Вказати, що на підставі ст.89 КК України ОСОБА_7 вважається особою, яка не має судимості.

Також з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та має не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного також з незаконним обігом наркотичних речовин, покарання за яке відбував реально.

Крім того, слід зазначити про те, що відповідно до ч.4 ст.32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до приписів ст.34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення - 15.03.2024 судимість ОСОБА_7 за вироком суду від 26.06.2023 була погашена, тому відсутня кваліфікуюча ознака, передбачена ч.2 ст.309 КК України, «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею».

Тому з мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України слід виключити таку ознаку як «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею».

Дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту.

Також колегія суддів зауважує, що така ж помилка була допущена у формулюванні обвинувачення та викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України в обвинувальному акті, на яку прокурор Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 не звернула уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.4).

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку доводи прокурора про наявність підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_7 знайшли своє підтвердження.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити, задовольнивши апеляційну скаргу з доповненнями прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27.11.2024 щодо ОСОБА_7 у вступній та мотивувальній частинах вироку змінити.

Із вступної частини вироку виключити посилання суду на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.06.2023 за ч.1 ст.309 КК України у виді 6 місяців арешту.

Вказати, що на підставі ст.89 КК України ОСОБА_7 вважається особою, яка не має судимості.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та має не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного також з незаконним обігом наркотичних речовин, покарання за яке відбував реально.

Виключити з мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України таку ознаку як «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею».

Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4