ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/707/25 Справа № 176/2498/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000169 від 19 червня 2021 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора у кримінальному провадженні Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Савро П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2020 за ч.1 ст.246 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., який сплачено частково,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2020 року, які відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 25 вересня 2024 року.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 у період часу з 18 год. 00 хв. 18.06.2021 по 06 год. 00 хв. 19.06.2021, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебував поблизу домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 ,та знаходячись у вказаний час, у зазначеному місці, у ОСОБА_7 виник умисел здійснити таємне викрадення будь-якого цінного майна з території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, ОСОБА_7 у період часу з 18 год. 00 хв. 18.06.2021 по 06 год. 00 хв. 19.06.2021, точного часу в ході слідства не встановлено, скориставшись темним часом доби, переконавшись у тому, що його злочинні дії ніхто не бачить та не може контролювати, застосовуючи фізичну силу рук зробив отвір в дерев`яному паркані вказаного домоволодіння, тобто відірвав його з місця кріплень, через який проник до вказаної території.

Знаходячись на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 виявив скутер «Honda Lead», 2008 року випуску, сірого кольору, д/н НОМЕР_1 , номер рами НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , відповідно до Тимчасового реєстраційного талону серії ДАР №426511, виданого 29.06.2013, та перебуває у фактичному володінні ОСОБА_10 , відповідно довіреності від 07.09.2015,та вирішив незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом.

Після чого реалізуючи умисел на незаконне заволодіння вище вказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 ,не маючи відповідного права на володіння вказаним транспортним засобам, у період часу з 18 год. 00 хв. 18.06.2021 по 06 год. 00 хв. 19.06.2021, точного часу слідством не встановлено, незаконно заволодів транспортним засобом скутером марки «Honda Lead», 2008 року випуску, сірого кольору, д/н НОМЕР_1 , номер рами НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , відповідно до Тимчасового реєстраційного талону серії ДАР №426511, виданого 29.06.2013, та перебуває у фактичному володінні ОСОБА_10 , відповідно довіреності від 07.09.2015, та викотив його через раніше створений отвір у паркані з території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , згідно висновку експерта за результатами автотоварознавчої експертизи №04-08/21 ринкова вартість вищевказаного транспортного засобу на момент вчинення кримінального правопорушення складає 8970 гривень 00 копійок.

Незаконно заволодівши транспортним засобом, ОСОБА_7 , почав з ним пересуватися по вулицях м. Жовті Води, покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадений транспортний засіб - скутер марки «Honda Lead», 2008 року випуску,сірого кольору, д/н НОМЕР_1 на свою користь та розпорядився ним на свій розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2020 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., які відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд не застосував принцип призначення обвинуваченому остаточного покарання, а лише формально посилався на ч. 1 ст. 71 КК України. Разом із цим, суд дійшов безпідставного висновку про необхідність зарахування у строк покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 25 вересня 2024 року, оскільки у вказаний період часу відносно останнього діяв запобіжний захід, обраний в іншому кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги захисник обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження. Адвокат вважає, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 письмовим доказам, а також залишив поза увагою те, що обвинувачений визнав свою вину під час слідчого експерименту під тиском працівників поліції, про що останній повідомляв суд в ході судового розгляду. Разом із цим, захисник зазначає, що станом на дату звернення до суду з апеляційною скаргою попередній вирок суду виконано.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.

Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав своєї вини, проте не заперечував, що скутер перебував у нього без документів, він здійснював його ремонт та їздив на ньому допоки не був зупинений працівниками поліції;

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який вказав на те, що йому зателефонував сусід, який повідомив що у нього на подвір`ї зламана огорожа, після чого він виявив, що з його двору було викрадено скутер, а тому викликав працівників поліції. Потерпілий засвідчив, що він замикав замок, а ключі та документи забирав в будинок. Через деякий час йому повідомили з поліції, що скутер знайдено. При цьому зазначив, що скутер у нього був в гарному стані, а коли його викрали, то повиривали усі замки, скутер був перефарбований та мав жахливий стан;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який вказав на те, що повертаючись додому вночі, він бачив раніше йому знайомого обвинуваченого, який стояв з мопедом сірого кольору на вулиці біля огорожі домоволодіння;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який вказав на те, що знайомий йому обвинувачений займався ремонтом мопедів за місцем свого мешкання. Він приходив до останнього, допомагав йому ремонтувати мопеди, а саме сидів біля ОСОБА_7 . При цьому, свідок зауважив, що ніколи не передавав ОСОБА_16 мопеда;

- протоколом огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_2 від 19.06.2021, яким встановлено пошкодження паркану, а саме три штахети від`єднанні від основного паркану та знаходяться на землі, дерев`яні замки цього паркану мають сліди розлому;

- висновком автотоварознавчої експертизи від 19.08.2021, з якого слідує, що ринкова вартість не наданого на дослідження та зазначеного у постанові колісного транспортного засобу скутеру сірого кольору марки «Honda Lead» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , шасі НОМЕР_2 , станом на 19.06.2021 складає 8970 грн.;

- протоколом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 18.11.2021 та відеозаписом до нього на флеш-носії, під час проведення якого підозрюваний ОСОБА_7 пояснив, що 18.06.2021, приблизно о 03 год. Ночі, він йшов по цій вулиці і помітив, що під навісом біля буд.122 стоїть скутер. Він перестрибнув через калитку дерев`яного паркану, підійшов до скутера та виявив, що руль заблокований. Після чого він своїми ключами відімкнув руль і покотив скутер до виходу з двору. Підкотивши скутер до хвіртки паркану ОСОБА_7 виявив, що паркан хитається, виламав три штахетки та відставив секцію забору і викотив скутер з двору. Потім покотив скутер в напрямку Жовтих Вод. В процесі проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 показав як саме та в якому напрямку він покотив скутер;

- протоколом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 від 18.11.2021 та відеозаписом до нього на флеш-носії, під час проведення якого ОСОБА_14 пояснив, що в червні 2021 року приблизно о 04 год. ранку він йшов від друга по цій вулиці і біля буд.122 почув звуки, а потім побачив біля дерев`яного паркану будинку скутер сірого кольору з номерним знаком НОМЕР_3 , біля якого стояв ОСОБА_7 . Свідок побачив що, паркан пошкоджений, була відсутня одна секція, яка стояла поруч, та на ній були відсутні три штахетки. Підійшовши ближче свідок спитав у ОСОБА_7 , що він тут робить, на що останній відповів, що все добре і щоб свідок йшов далі у своїх справах. Після чого свідок пішов у напрямку Жовтих Вод не озираючись назад. В процесі проведення слідчого експерименту ОСОБА_14 показав як саме він підійшов до місця події та в якому напрямку пішов.

Надаючи оцінку цим доказам, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази у своїй сукупності суд вважає достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що свідок ОСОБА_14 засвідчив, що бачив обвинуваченого на місці вчинення злочину разом з викраденим мопедом, тоді як сам обвинувачений факт перебування в нього мопеда, який йому не належить, не заперечував та при цьому визнав, що дійсно ним керував.

Що стосується доводів сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, то вони свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.

Так, в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 .

Між тим, з матеріалів провадження вбачається, що вказаний свідок під час судового розгляду лише спростував версію захисту.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 стверджував про те, що мопед для ремонту йому надав саме ОСОБА_15 . Водночас, сам свідок спростував вказані свідчення обвинуваченого та вказав лише на те, що обвинувачений займався ремонтом мопедів за місцем свого мешкання.

З урахуванням наведених обставин, вважати обґрунтованими доводи захисту колегія суддів не може та при цьому звертає увагу на наявність іншого свідка ОСОБА_14 , який безпосередньо засвідчив, що бачив обвинуваченого на місці вчинення злочину.

Що стосується доводів захисту про здійснення на обвинуваченого тиску під час слідчого експерименту, то вони також є необґрунтованими.

Технічними записами судових засідань об`єктивно підтверджується, що про застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства сторона захисту під час судового розгляду не заявляла.

Разом із цим, під час допиту обвинуваченого 14.01.2022 останній на питання суду чітко вказав на відсутність на нього тиску з боку працівників поліції.

Окрім цього, з матеріалів провадження вбачається, що під час слідчого експерименту ОСОБА_7 підтвердив обставини кримінального правопорушення, послідовно зазначив, як він проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , шляхом виламування 3 штахет огорожі, викрав з території домоволодіння мопед, викотив мопед за територію домоволодіння, двигун не заводив, щоб ніхто не чув звук двигуна. При цьому, на запитання слідчого обвинувачений зазначив, що зауважень до слідчої дії не має. Інші учасники слідчої дії, в тому числі поняті, також зауважень не мали.

Більш того, під час апеляційного розгляду обвинувачений також засвідчив відсутність погроз з боку працівників поліції.

Отже, колегія суддів не знаходить підстав для визнання висновків суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження та розцінює доводи адвоката виключно як спосіб захисту.

Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає їх такими, що частково заслуговують на увагу.

Так, в апеляційній сказі прокурор вказує, зокрема, на те, що суд не застосував принцип призначення обвинуваченому остаточного покарання, а лише формально посилався на ч. 1 ст. 71 КК України.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений дійсно раніше судимий вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2020 за ч.1 ст.246 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., який станом на час ухвалення вироку сплачено частково.

В межах кримінального провадження, яке перебуває на розгляді суду, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України 19.06.2021, тобто після ухвалення попереднього вироку, що давало суду підстави для застосування положень ст. 71 КК України.

Між тим, під час апеляційного розгляду стороною захисту надано відомості про сплату обвинуваченим штрафу за попереднім вироком.

Згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 06 грудня 2021 року (справа 243/7758/20), якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються.

Таким чином, з огляду на зазначену правову позицію, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог прокурора та положення ст. 71 КК України за наслідками апеляційного розгляду не застосовувати. За цих умов, суд не вдається в обговорення доводів останнього про порушення порядку застосування цих вимог закону.

Поряд із цим, надаючи оцінку доводам прокурора в частині неправильного визначення судом початку строку відбування покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання.

Колегією суддів встановлено, що наведені вимоги закону були застосовані судом неправильно.

Як вбачається з матеріалів провадження, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 289 КК України не застосовувався.

Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність визначення початком строку відбування покарання дату застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в іншому провадженні 25.09.2024, що суперечить вимогам ч. 5 ст. 72 КК України.

Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, оскільки фактично зарахував обвинуваченому до покарання строк попереднього ув`язнення, яке до нього не застосовувалось.

Вирішуючи питання про визначення початку строку відбування покарання, колегія суддів керується тим, що обвинувачений ОСОБА_7 наразі перебуває під вартою, що дає суду підстави визначити ці строки з дати набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили.

Що стосується форми судового рішення, яке за цих умов має бути ухвалено за наслідками апеляційного розгляду, то суд звертає увагу висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 квітня 2023 року у справі № 930/2622/20, яка констатувала, що виключення зі строку призначеного особі покарання строку її попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК, який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення кінцевої тривалості покарання, яке особі потрібно реально відбувати. Відтак, враховуючи системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК, рішення апеляційного суду, яким виключається з резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування відносно особи положень ч. 5 ст. 72 КК, повинно ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку.

Отже, з урахуванням тих обставин, що зміна дати початку строку відбування покарання збільшить тривалість самого строку відбування покарання, колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції має бути ухвалено у формі вироку.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на допущені судом першої інстанції порушення, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на те, що це погіршуватиме становище обвинуваченого.

Отже, колегія суддів не погоджується з доводами захисника, вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання, з ухваленням нового у відповідності до ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3