Номер провадження: 11-кп/813/2076/24
Справа № 492/193/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 24 травня 2024 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0000029, внесеному 12 січня 2023 року, № 0000239 від 14 квітня 2023 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Веселий Кут Арцизького району Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, маючого одну неповнолітню дитину, працюючого за наймом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: - 22 грудня 2021 року Тарутинським районним судом Одеської області за частиною 2 статті 146, частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України строком на три роки, із застосуванням статті 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, -

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Арцизького районного суду Одеської області від 24 травня 2024 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

На підставі частин 1, 4 статті 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково один рік позбавлення волі без конфіскації майна з невідбутого ним покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 22 грудня 2021 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на сім років без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 визначено залишити без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 25 травня 2023 року. Відповідно до частини 5 статті 72 КК України в строк призначеного покарання зарахований строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 лютого 2023 року по 21 березня 2023 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Застава у розмірі 53680 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень 00 копійок, внесену 21 березня 2023 року ОСОБА_9 за обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до квитанції № 0.0..1 від 21 березня 2023 року на підставі ухвали слідчого судді Болградського районного суду від 21 лютого 2023 року на рахунок Державної казначейської служби України, м. Київ, звернута в дохід держави та зараховано до спеціального фонду Державного бюджету України, використовуючи у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1434 (одна тисяча чотириста тридцять чотири) гривні 00 копійок.

Також вказаним вироком вирішено долю речових доказів і заходівзабезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 10 січня 2023 року, приблизно о 22 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового розгляду встановити не представилося можливим, ОСОБА_6 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1 , у якому проживає потерпіла ОСОБА_10 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до городу, огородженого металевою сіткою, яка поділена невисокою хвірткою з дерев`яним каркасом та натягнутою сіткою, переліз через вказану хвіртку і таким чином незаконно, таємно проник на територію городу вказаного домоволодіння, після чого через дерев`яну хвіртку пройшов на огороджене подвір`я зазначеного домоволодіння. В подальшому ОСОБА_11 , реалізуючи свій протиправний умисел, знаходячись на території подвір`я зазначеного домоволодіння, пройшов до дерев`яного загону з навісом, взявши три пустих полімерних мішка, бувших у використанні, що знаходились біля загону на підлозі, які для потерпілої ОСОБА_12 матеріальної цінності не мають, через незачинені на запірний пристрій двері проник до дерев`яного загону з навісом, розташованого на території вказаного подвір`я та, перебуваючи на території вказаного загону, таємно наповнив зазначені полімерні мішки зерном пшениці загальною вагою 87 кг, загальною вартістю 691,65 грн., із розрахунку 7,95 грн. за 1 кг зерна пшениці. Після чого, забезпечуючи можливість розпоряджатися викраденим зерном на власний розсуд, викрадені мішки з зерном пшениці за межі вказаного домоволодіння почергово виніс на луг де заховав в купі сухої трави. Продовжуючи реалізацію свого єдиного протиправного умислу, ОСОБА_11 , повернувшись на територію подвір`я зазначеного домоволодіння, взявши один пустий полімерний мішок, бувший у використанні, що для потерпілої матеріальної цінності не має, підійшов до суміжного господарського приміщення та через незачинені на запірний пристрій двері, таємно, незаконно проник до середини зазначеного приміщення, звідки умисно, таємно викрав: алюмінієвий казан об`ємом 30 л вартістю 280,00 грн.; металеву кришку коричневого кольору для казана вартістю 30,00 грн.; електродвигун від пральної машини С-КБГ-МН вартістю 400,00 грн.; електродвигун від пральної машини без напису, який не має матеріальної цінності для потерпілої; вудку з назвою CORMORAN Euorocor FL Art/-Nr.26-03500 Lange 5.00 WG40 80g вартістю 260,00 грн.; вудку з назвою Maestro 400 Composite Length 4.0 m вартістю 340,00 грн.; вудку з назвою Lineaeffe International вартістю 200,00 грн.; вудку з назвою 6006 SCREM GR 8-25 carbon closed 11 В, might 200, вартістю 200,00 грн.; вудку з надписом «Карась», що матеріальної цінності для потерпілої не має; дві саморобні дерев`яні вудки, що матеріальної цінності для потерпілої не мають; сумку коричневого кольору, що для потерпілої матеріальної цінності не має; п`ять саморобних дерев`яних котушок з намотаною полімерною ліскою різної довжини, які для потерпілої матеріальної цінності не мають, які, забезпечуючи можливість розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд, почергово виніс за межі вказаного домоволодіння, після чого покинув місце події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого потерпілій ОСОБА_13 завдав матеріальну шкоду на загальну суму 1710,00 грн.

Своїми діями ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Також, 11 квітня 2023 року, приблизно о 17 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового розгляду встановити не представилося можливим, ОСОБА_6 , знаходячись за столиком, розташованим біля входу до приміщення магазину «Продмаг», розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , разом з ОСОБА_14 розпивали алкогольні напої, та ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, скориставшись тим що потерпілий ОСОБА_15 заснув, внаслідок чого тимчасово втратив контроль за залишеним на столику своїм мобільним телефоном марки Хіаоmі Redmi 9С NFC 2/32GB з захисним склом, вартістю 2553,33 грн., в чохлі синього кольору вартістю 63,33 грн., таємно викрав вказаний мобільний телефон, після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 2616,66 грн.

Своїми діями ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції проігноровано вимоги ст.69 та 70 КК України, а також той факт, що потерпілі не мають до нього будь-яких претензій, оскільки викрадене майно він провернув.

Посилається на те, що не мав наміру вчиняти кримінальні правопорушення і все відбулось спонтанно через стан алкогольного сп`яніння.

Звертає увагу на те, що у нього є неповнолітня дитина.

Докази судом першої інстанції досліджені не були, оскільки судовий розгляд відбувався в порядку ст.349 КПК України, однак саме вони вказують на невинуватість обвинуваченого.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримали апеляційну скаргу, а також просили закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Прокурор ОСОБА_8 просив апеляційну скаргу задовольнити частково та просив декриміналізувати крадіжку та дії обвинуваченого за епізодом пов`язаним із проникненням у домоволодіння потерпілої перекваліфікувати на ч.1 ст.162 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, у відповідності до вимог ст.72 КК України перерахувати та остаточно призначити покарання у виді 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років та 6 місяців позбавлення волі.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено також за відсутності потерпілої сторони, яка в судове засідання не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого, який підтримав клопотання про закриття кримінального провадження; його захисника; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

Два неоподаткованих мінімуми для працездатної особи станом на 01.01.2023 становили 2684 грн, тоді як вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК майна за епізодом від 11 квітня 2023 року становила 2616 грн. 66 коп., що станом на день розгляду кримінального провадження судом може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні за вказаним епізодом вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн - станом на 2023 рік, отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за епізодом від 11 квітня 2023 року, з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Разом з тим, вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК майна за епізодом від 10 січня 2023 року становила 1710 грн.

В той же час, апеляційний суд враховує спосіб вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме вчинення його з проникненням у житло та інше приміщення, у зв`язку з чим дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК ).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.

Тобто, вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено і ніким не оспорюється, що 10 січня 2023 року, приблизно о 22 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового розгляду встановити не представилося можливим, ОСОБА_6 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1 , у якому проживає потерпіла ОСОБА_10 , підійшовши до городу, огородженого металевою сіткою, яка поділена невисокою хвірткою з дерев`яним каркасом та натягнутою сіткою, переліз через вказану хвіртку і таким чином незаконно, таємно проник на територію городу вказаного домоволодіння, після чого через дерев`яну хвіртку пройшов на огороджене подвір`я зазначеного домоволодіння. Продовжуючи реалізацію свого єдиного протиправного умислу, ОСОБА_11 , повернувшись на територію подвір`я зазначеного домоволодіння, взявши один пустий полімерний мішок, бувший у використанні, що для потерпілої матеріальної цінності не має, підійшов до суміжного господарського приміщення та через незачинені на запірний пристрій двері, таємно, незаконно проник до середини зазначеного приміщення.

Об`єктивна ж сторона ст. 162 КК полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Судом першої інстанції також встановлено, що ОСОБА_6 визнав фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення і не заперечував факту проникнення на територію домоволодіння потерпілої з метою заволодіння майном, інакше кажучи, усвідомлював, що приміщення, до якого він проник, перебуває у користуванні чужої особи.

Враховуючи викладене та на підставі положення ч. 3 ст. 337 КПК колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_6 за епізодом від 10 січня 2023 року з ч. 4 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК, призначивши йому покарання в межах санкції цієї частини статті, тим самим змінивши вирок суду першої інстанції згідно ч. 3 ст. 337 КПК.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 162 КК колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставини, які обтяжують покарання.

Обставин, які відповідно до статті 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції не встановив, оскільки обвинувачений за епізодом від 10 січня 2023 року вину хоча і визнав, але не виказав щирого жалю з приводу вчинення цього злочину та не засудив свою поведінку.

Обставин, які відповідно до статті 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_6 під час судового розгляду встановлено не було та прокурором в обвинувальному акті не зазначено.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив нове кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 50, 65 КК та фактичних обставин вчинення кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу ОСОБА_6 колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України в межах санкції статті у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, а оскаржуваний вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Відповідно до оскарженого вироку суд першої інстанції встановив, що вироком Тарутинським районним судом Одеської області від 22 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна та був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України строком на три роки, із застосуванням статті 76 КК України.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені 10 січня 2023 року та 11 квітня 2023 року, тобто під час іспитового строку.

Відповідно до ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статті 71 КК України.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас, ч.4 ст.71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Положеннями ст.72 КК України встановлено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

Відповідно до ч.1 ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Таким чином, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.162 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати й вимоги ст.72 КК України, перевівши 1 рік обмеження волі в 6 місяців позбавлення волі та частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 22 грудня 2021 року.

Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави. При цьому суд, враховуючи майновий стан обвинуваченого, за власного ініціативою або за його клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Частиною 2 ст. 122 КПК України регулюється порядок здійснення залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ.

Згідно із частиною 2 статті 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Дотримання вимог зазначеної вище загальної засади кримінального провадження покладає обов`язок на сторону обвинувачення висунути і перевірити усі можливі версії щодо вчиненого кримінального правопорушення. У зв`язку з цим ними самостійно обираються засоби доказування (як якісно, так і кількісно) за допомогою яких будуть встановлені обставини, зазначені у статті 91 КПК, та які не залежать від позиції сторони захисту та використання чи невикористання їх у подальшому під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Виходячи із вимог вказаних норм закону, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання про стягнення витрат за проведення експертизи, яка належить до процесуальних витрат (ст.118 КПК України) та віднести їх на рахунок держави, оскільки судова товарознавча експертиза, за результатами якої наданий висновок №СЕ-19/116-23/6458-ТВ від 18 квітня 2023 року, згідно якого ринкова вартість телефону Хіаоmі Redmi 9С 2/32GB (М2006С3MNG) з захисним склом за цінами вторинного ринку України проводилась за епізодом від 11 квітня 2023 року та в цій частині стосовно ОСОБА_6 обвинувальний вирок скасований у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння (декриміналізація), і кримінальне провадження щодо нього в цій частині закрито.

Враховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 5, 7 КК України, п.1-2 ч.2 ст.284, ст.ст. 376, 404, 405, 406, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 24 травня 2024 рокувідносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині визнання його винним за ч.4 ст.185 КК України за епізодом від 11 квітня 2023 року,- скасувати.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Кримінальне провадження за епізодом від 11 квітня 2023 за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 року.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 24 травня 2024 рокувідносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині визнання його винним за епізодом від 10 січня 2023 року,- змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 із ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 22 грудня 2021 року у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та, з урахуванням ч.1 ст.72 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 6 місяців без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк призначеного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 лютого 2023 року по 21 березня 2023 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 25 травня 2023 року.

Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1434 (одна тисяча чотириста тридцять чотири) гривень 00 копійок віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4