Справа № 930/2647/23
Провадження №11-кп/801/886/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000304 від 02.08.2023,

за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21 травня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шумилово Бершадського району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, освіта загальна середня, не працюючого, раніше судимого вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.06.2019 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.3 ст.185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі, умовно-достроково звільнений 29.07.2022 від відбування покарання з невідбутою частиною покарання 2 місяці 27 днів,

-визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.4 ст.185 КК України.

Короткий зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України покладено на засудженого наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню в загальній сумі 5496 (п`ять тисяч чотириста дев`яносто шість) грн. 82 коп. стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави (отримувач коштів ГУК у Вінницькій області/м. Немирів/24060300; код за ; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA0002796; код класифікації доходів бюджету: 24060300).

Арешти, накладені ухвалами Немирівського районного суду Вінницької області від 07.08.2023 та 11.08.2023 на речові докази, - скасовано.

Після набрання вироком законної сили речові докази, вказані у постановах слідчого від 02.08.2023, 09.08.2023 та 11.08.2023, а саме:

- сліди рук, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження ухвалено залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- електричну духовку марки «Asel» моделі «FCATT-23», насос електричний глибоководний, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ВП №5 Вінницького РУП ГУНП ухвалено повернути потерпілому ОСОБА_10 ;

- 2 металевих скоби та навісний замок, 6 (шість) алюмінієвих каструль об`ємом 1-5 літра, 2 (дві) ємкості алюмінієвих об`ємом 7-12 літра, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ВП №5 Вінницького РУП ГУНП ухвалено повернути потерпілому ОСОБА_11 ;

- візок виготовлений кустарним способом та металевий газовий балон об`ємом 50 літрів, які передані під відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_11 ухвалено вважати поверненими потерпілому ОСОБА_11 ;

- мікрохвильову піч марки «LG» моделі «MS-1907С», яка зберігається в кімнаті зберігання речових доказів ВП №5 Вінницького РУП ГУНП ухвалено повернути потерпілій ОСОБА_12 ;

- один балончик спрей фарби марки «BOSNY», один балончик спрей лаку марки «MIXON», пилку по металу, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ВП №5 Вінницького РУП ГУНП ухвалено знищити.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено не обирати.

Згідно вироку судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засуджений Роздільнянським районним судом Одеської області 07 червня 2019 року за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, у подальшому, 29 липня 2022 року звільнений умовно-достроково, на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 21 липня 2022 року, із місць позбавлення волі з невідбутим строком 2 місяці 27 днів, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини проти власності.

Так, у третій декаді березня 2023 року приблизно о 21 год 00 хв, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05:30 год 24.02.2022 введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента № 254/2023 від 01.05.2023 воєнний стан продовжено з 05:30 год 20 травня 2023 строком на 90 діб, з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до домогосподарства ОСОБА_11 що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю паркану, проник на територію вищевказаного домоволодіння, де переконавшись у тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом пошкодження навісного замка за допомогою металевого предмету, який він виявив на території вище вказаного домоволодіння, проник через вхідні двері до будинку, звідки здійснив крадіжку газового балону об`ємом 50 літрів, каструль 6 штук, казанів в кількості 2 штуки об`ємами 8 літрів та 10 літрів.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території вище вказаного домоволодіння, шляхом вільного доступу, а саме через незачинені вхідні двері господарської будівлі, проник до середини звідки здійснив крадіжку брухту кольорового металу-алюмінію загальною вагою 20 кг та з місця події зник отримавши можливість розпорядитись викраденим майном.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи ринкова вартість газового балону об`ємом 50 літрів становить 475 гривень 80 копійок, ринкова вартість 6 каструль становить 264 гривні 50 копійок, ринкова вартість 2 казанів об`ємами 8 літрів та 10 літрів становить 242 гривні, ринкова вартість 1 кг брухту кольорового металу алюмінію становить 38 гривень.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1762 гривні.

Крім того, ОСОБА_7 приблизно в середині травня 2023 року у денну пору доби проходив повз домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 та яким користується ОСОБА_12 , з якого у останнього виник умисел на вчинення крадіжки достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05:30 год. 24.02.2022 введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента № 254/2023 від 01.05.2023 воєнний стан продовжено з 05:30 год 20 травня 2023 строком на 90 діб.

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, 22 травня 2023 року, приблизно о 00 год 30 хв, прийшов до вищевказаного домоволодіння, переконавшись у тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом пошкодження металопластикового вікна літньої кухні, проник до середини, звідки викрав мікрохвильову піч маки «LG» моделі «MS-1907C», після чого з місця події зник отримавши можливість розпоряджатись викраденим на власний розсуд.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи ринкова вартість мікрохвильової печі маки «LG» моделі «MS-1907C» становить 740 гривень.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 740 гривень.

Окрім того, 1 серпня 2023 року, близько 00 год 30 хв ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05:30 год 24.02.2022 введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента № 254/2023 від 01.05.2023 воєнний стан продовжено з 05:30 год 20 травня 2023 строком на 90 діб, з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до домогосподарства ОСОБА_10 що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, підійшов до житлового будинку, який розташований за вище вказаною адресою, де шляхом віджиму дерев`яної рами вікна, проник до середини будинку, звідки здійснив крадіжку електричної духовки марки «Asel» моделі «FCATT-23», після чого з місця події зник отримавши можливість розпоряджатись викраденим на власний розсуд.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи ринкова вартість електричної духовки марки «Asel» моделі «FCATT-23» становить 830 гривень.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 830 гривень.

Також, 5 серпня 2023 року близько 00 год 00 хв ОСОБА_7 достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05:30 год 24.02.2022 введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента № 254/2023 від 01.05.2023 воєнний стан продовжено з 05:30 год 20 травня 2023 строком на 90 діб, з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до домогосподарства ОСОБА_10 що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, підійшов до криниці, яка розташована на території вище вказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу, витягнув та в подальшому викрав насос вібраційний, марки «Дачник», моделі «БВ-0,12-50У5-11в (2кл)», після чого з місця події зник отримавши можливість розпоряджатись викраденим на власний розсуд.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи ринкова вартість насосу вібраційного марки «Дачник» моделі «БВ-0,12-50У5-11в (2кл)» становить 645 гривень 70 копійок.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 645 гривень 70 копійок.

Будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явлених йому обвинуваченнях визнав повністю, щиро кається, погодився з кваліфікаціями вчинених ним діянь, та дав покази, які є послідовними та повністю підтверджують обставини вчинення злочинів, що викладені в обвинувальному акті. Повністю погоджується з обвинуваченням, запевняє, що більше скоювати злочинів не буде, просить суворо не карати.

Потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання не з`явилася, однак надіслала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності, а також про те, що будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 вона немає, матеріальна шкода їй відшкодована у повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, однак подав до суду заяви про розгляд справи за його відсутності, а також про те, що будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 він немає. Завдані обвинуваченим ОСОБА_7 збитки йому відшкодовані у повному обсязі. Просить не позбавляти обвинуваченого волі.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, також подав до суду заяви про розгляд справи за його відсутності, будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 він немає. Завдані обвинуваченим ОСОБА_7 збитки йому відшкодовані у повному обсязі.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою усіх учасників судового розгляду, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому судом з`ясовано, чи правильно учасники судового розгляду розуміють зміст цих обставин, чи добровільною та істиною є їх позиція, а також їм роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини у апеляційному порядку.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.4 ст. 185 КК України, як таємні викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно, поєднані з проникненням у житло, вчинені в умовах воєнного стану та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі. В решті просить вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу зі змінами до неї з підстав викладених у них та наполягав на її задоволенні. Не заперечував щодо задоволення клопотання потерпілого ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 по епізоду від 05.08.2023 стосовно потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку з декриміналізацією даного діяння.

Заперечив щодо задоволення клопотання потерпілої ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_12 від 22.05.2023 року на суму 740 гривень на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з її відмовою від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Вказав, що у разі перекваліфікації апеляційним судом дій обвинуваченого по даному епізоду з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, потерпілій законом не надано право відмовлятися від обвинувачення, так як по цьому епізоду було порушено право на житло власника ОСОБА_13 , яка не є потерпілою у вказаному кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_8 не заперечував щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, а саме в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК України.

Також заявив клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 по епізоду від 05.08.2023 стосовно потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку з декриміналізіцією даного діяння, оскільки за даним епізодом сума викраденого майна становить лише 645, 70 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтримав позицію свого захисника щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та заявленого захисником клопотання про закриття кримінального провадження по епізоду від 05.08.2023 стосовно потерпілого ОСОБА_10 .

Потерпілі про дату, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином, однак у судове засідання не з`явилися.

За таких підстав, прокурор, захисник та обвинувачений не заперечували щодо проведення судового розгляду у відсутність потерпілого, оскільки у апеляційній скарзі прокурора не стоїть питання про погіршення правового становища обвинуваченого.

Окрім того, від потерпілої ОСОБА_12 надійшло до суду клопотання від 12.09.2024 про закриття кримінального провадження, враховуючи подані зміни прокурора до апеляційної скарги, оскільки вона підтримує вказані зміни та відмовляється від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України.

Від потерпілого ОСОБА_11 надійшла до суду 08.10.2024 заява про проведення судового розгляду у його відсутність. Апеляційну скаргу прокурора підтримує в повному обсязі. Окрім того, від ОСОБА_11 також до суду надійшла заява від 20.10.2024 про закриття кримінального провадження, враховуючи подані зміни прокурора до апеляційної скарги, оскільки він підтримує вказані зміни та відмовляється від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України.

Від потерпілої ОСОБА_14 також надійшла до суду 08.10.2024 заява про розгляд справи у її відсутність.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора з поданими до неї змінами, апеляційний суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За правилами ч.2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим, тобто ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно ст. 94 цього Кодексу.

Так, перевіряючи доводи прокурора щодо декриміналізації діянь, інкримінованих ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

09.08.2024 набрав чинності Закон України №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким були внесені зміни до ст.51 КУпАП та посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір викраденого майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП, а саме два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як регламентовано ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Згідно положень ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 у третій декаді березня 2023 року шляхом таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого в умовах воєнного стану, спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1762 гривні.

В середині травня 2023 року ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло, яке належить ОСОБА_13 вчинену в умовах воєнного стану, спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 740 гривень.

Також, 1 серпня 2023 року ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло, вчинену в умовах воєнного стану, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 830 гривень.

Окрім того, 5 серпня 2023 року ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, вчинену в умовах воєнного стану, спричинив потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 645 гривень 70 копійок.

Встановлено, що станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 2684 грн. (1342х2=2684).

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн., колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до декриміналізації діяння, яка має зворотну дію у часі та скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Згідно з п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, коли втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За змістом ч. 3 ст. 479-2 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує.

За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням вимог ст.58 Конституції України, ст.ст.3, 5 КК України вважає, що станом на час апеляційного розгляду 02.12.2024 законом усунута караність діяння вчиненої ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 від 5 серпня 2023 року на суму 645 гривень 70 копійок, та за епізодом крадіжки майна ОСОБА_12 від 22 травня 2023 року на суму 740 гривень, і такі діяння є адміністративним правопорушенням, передбаченим ст.51 КУпАП (в редакції Закону України №3886-ІХ від 18.07.2024 року).

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора і про те, що зважаючи на спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 від третьої декади березня 2023 року на суму 1762 гривні та крадіжки майна ОСОБА_10 від 1 серпня 2023 року, на суму 830 гривень, а саме скоєння таких крадіжок з проникненням до приміщення житлових будинків, такі дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати по цих епізодах за ч. 1 ст. 162 КК України.

Такої позиції дотримується і Верховний Суд, який в своїй постанові від 21.08.2024 року по справі №127/26638/23 з посиланням на ч. 3 ст. 337 КПК України зазначив, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК України).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України, дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.

Тобто, вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Так, судом першої інстанції достеменно встановлено, що у третій декаді березня 2023 року приблизно о 21 год 00 хв, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05:30 год 24.02.2022 введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента № 254/2023 від 01.05.2023 воєнний стан продовжено з 05:30 год 20 травня 2023 строком на 90 діб, з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до домогосподарства ОСОБА_11 що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю паркану, проник на територію вищевказаного домоволодіння, де переконавшись у тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом пошкодження навісного замка за допомогою металевого предмету, який він виявив на території вище вказаного домоволодіння, проник через вхідні двері до будинку, звідки здійснив крадіжку газового балону об`ємом 50 літрів, каструль 6 штук, казанів в кількості 2 штуки об`ємами 8 літрів та 10 літрів.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території вище вказаного домоволодіння, шляхом вільного доступу, а саме через незачинені вхідні двері господарської будівлі, проник до середини звідки здійснив крадіжку брухту кольорового металу-алюмінію загальною вагою 20 кг та з місця події зник отримавши можливість розпорядитись викраденим майном.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи ринкова вартість газового балону об`ємом 50 літрів становить 475 гривень 80 копійок, ринкова вартість 6 каструль становить 264 гривні 50 копійок, ринкова вартість 2 казанів об`ємами 8 літрів та 10 літрів становить 242 гривні, ринкова вартість 1 кг брухту кольорового металу алюмінію становить 38 гривень.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1762 гривні.

Окрім того, 1 серпня 2023 року, близько 00 год 30 хв ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05:30 год 24.02.2022 введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента № 254/2023 від 01.05.2023 воєнний стан продовжено з 05:30 год 20 травня 2023 строком на 90 діб, з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до домогосподарства ОСОБА_10 що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, підійшов до житлового будинку, який розташований за вище вказаною адресою, де шляхом віджиму дерев`яної рами вікна, проник до середини будинку, звідки здійснив крадіжку електричної духовки марки «Asel» моделі «FCATT-23», після чого з місця події зник отримавши можливість розпоряджатись викраденим на власний розсуд.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи ринкова вартість електричної духовки марки «Asel» моделі «FCATT-23» становить 830 гривень.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 830 гривень.

Об`єктивна сторона статті 162 КК України полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Судом першої інстанції також встановлено, що ОСОБА_7 визнав фактичні обставини інкримінованих йому кримінальних правопорушень і не заперечував факту проникнення в житло з метою заволодіння майном, інакше кажучи, усвідомлював, що житлові будинки, до яких він проник, перебувають у користуванні чужих осіб.

Тому, враховуючи викладене та на підставі положення ч. 3 ст. 337 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 від 1 серпня 2023 року та за епізодом крадіжки майна ОСОБА_11 від третьої декади березня 2023 року, з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України незаконне проникнення іншого володіння особи і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті, та відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України змінити вирок суду першої інстанції в цій частині.

Згідно з положення п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальне провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162 КК України є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Разом з тим, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Таким чином, враховуючи клопотання потерпілого ОСОБА_11 , яке надійшло на адресу суду, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не заперечують щодо закриття кримінального провадження відносно останнього за епізодом крадіжки щодо потерпілого ОСОБА_11 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю в частині зазначеного епізоду.

Також апеляційний суд враховуючи те, що Законом України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» усунута караність діяння вчиненої ОСОБА_7 за епізодами крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 від 5 серпня 2023 року на суму 645 гривень 70 копійок, та крадіжки майна ОСОБА_12 від 22 травня 2023 року на суму 740 гривень, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України підлягає закриттю в частині вказаних епізодів на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за доцільне відмовити в задоволенні клопотання потерпілої ОСОБА_15 щодо закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст.162 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з її відмовою від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, виходячи з наступного.

Так, згідно п.1 ч.1 ст.477 КПК України кримінальне провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162 КК України є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Встановлено, що крадіжку майна потерпілої ОСОБА_12 - мікрохвильової печі маки «LG» моделі «MS-1907C» на суму 740 грн, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив шляхом проникнення до приміщення літньої кухні, яке на праві власності належить ОСОБА_13 та яким користується ОСОБА_12 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинені в умовах воєнного стану.

Висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його винуватості по дану епізоду в апеляційній скарзі зі змінами прокурора не оспорювалися, як і не оспорювалися ніким з можливих учасників провадження, у зв`язку з чим, апеляційним судом не перевірялися.

Зі змісту обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження вбачається, що у вказаному провадженні за епізодом, де потерпілою особою являється ОСОБА_15 , власник житла ОСОБА_13 із заявою про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, чи із заявою про залучення її до вказаного кримінального провадження як потерпілої, ні до органу досудового розслідування, ні до суду не зверталася.

За таких обставин, потерпіла ОСОБА_15 у вказаному кримінальному провадженні не може ставити питання про закриття кримінального провадження за епізодом крадіжки її майна від 22 травня 2023 року на суму 740 гривень на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Окрім того, апеляційним судом за вказаним епізодом дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України не перекваліфіковувались.

Вирішуючи питання про призначення виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, апеляційний суд керується вимогами ст.ст.65-67 КК України та роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" з наступними змінами та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Так, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, межі апеляційних вимог, відсутність у суду відомостей про притягнення до адміністративної відповідальності, відсутність у обвинуваченого будь-яких намірів уникнути від кримінальної відповідальності, зважив на всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, буде відповідати вимогам ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора з поданими до неї змінами підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412,413, 418,419 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора з доданими до неї змінами задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 від 5 серпня 2023 року на суму 645 гривень 70 копійок, та за епізодом крадіжки майна ОСОБА_12 від 22 травня 2023 року на суму 740 гривень, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відмовити у задоволенні клопотання потерпілої ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження за епізодом крадіжки майна ОСОБА_12 від 22 травня 2023 року на суму 740 гривень. на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_11 від третьої декади березня 2023 року на суму 1762 гривні, з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Клопотання потерпілого ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження задовольнити. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України в цій частині закрити, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 від 1 серпня 2023 року, на суму 830 гривень, з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті оскаржуваний вирок залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3