Номер провадження: 11-кп/813/676/25
Справа № 515/155/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Саратського райсуду Одеської обл. від 06.05.2024 у к/п № 0001253 від 23.10.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Долинка, Саратського району Одеської обл., громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 19.10.2023 Татарбунарським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суд 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 19.10.2023 виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та визначено, що ОСОБА_7 з метою виконання вироку підлягає затриманню та взяттю під варту з дня набрання таким вироком законної сили. Строк покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі відраховано з моменту його затримання та взяття під варту.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 25.10.2023 скасовано.

Вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат на залучення експертів, а також стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 08.10.2023, приблизно о 23 год. 30 хв. в умовах воєнного стану, він маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до буд. АДРЕСА_2 , після чого, впевнившись, що його дії не будуть поміченими сторонніми особами, через вхідні двері проник всередину будинку, з якого умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_8 , а саме: протипролежневий надувний матрац марки «Vitea care» моделі «VCM202B», в комплекті з компресором до нього вартістю 1455 грн. 30 коп. та бездротову колонку марки «BOROFONE» моделі «BR17» вартістю 366 грн. 80 коп., на загальну суму 1822 грн. 10 коп. Після вчинення злочину ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши збитків потерпілій на загальну суму 1822 грн. 10 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного йому покарання є надто суворим з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції належним чином не врахував, що наявність у ОСОБА_9 , з якою він перебуває у фактичних шлюбних відносинах, інвалідності 3-ї групи за його відсутності буде перешкодою в утриманні їх спільних неповнолітніх дітей;

- суд 1-ої інстанції також залишив поза увагою обставини щодо стану його здоров`я, зокрема, не врахував, що він хворіє на ВІЛ та туберкульоз і постійно проходить лікування в Одеському обласному тебуркульозному диспансері, а в місцях позбавлення волі вказані хвороби можуть загостритися внаслідок відсутності належних умов для проходження лікування, що може призвести до летального кінця;

- суд 1-ої інстанції не зважив на те, що матеріальна шкода, завдана потерпілій, є невеликою та її відшкодовано у повному обсязі, про що наявна відповідна заява в матеріалах справи;

- судом також не враховано, що злочин за ч. 4 ст. 185 КК України він вчинив до винесення Татарабунарським райсудом Одеської обл. 19.10.2024 вироку, яким його засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, що, на його думку є підставою відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України для призначення покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання та з урахуванням вироку Татарабунарського райсуду Одеської обл. від 19.10.2024 за сукупністю злочинів до 5 років позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора ОСОБА_6 , вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка просила апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково та вирок суду змінити, в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за ст.ст. 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 07.10.2024 (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Водночас, п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні крадіжки в умовах воєнного стану, яка мала місце у 2023 році.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 01.01.2022 становить 2684 грн, тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1342 грн на 2023 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч. 2 КУпАП) становить 2684 грн.

Отже, вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, у 2023 році становила - 2684 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_7 заподіяна шкода у сумі 1822 грн. 10 коп.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн - станом на 2023 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК України і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Однак, оскільки протиправне діяння, за яке засуджений ОСОБА_7 , були вчиненні з проникненням у приміщення, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України.

Вказана позиція апеляційного суду повністю узгоджується з правовим висновком викладеним у вищезазначеній постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 07.10.2024 (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24).

Так, ч. 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК України).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

При цьому, в апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржує фактичні обставини кримінального провадження.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судом 1-ої інстанції у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Суд 1-ої інстанції установив, що ОСОБА_7 усвідомлював, що приміщення (будинок) до якого він протиправно проникав з метою вчинення крадіжки, перебуває у володінні іншої особи (потерпілої).

На підставі викладеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми кримінального закону.

Вирішуючи питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, враховує приписи ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має різні захворювання.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, активне розкриття злочину.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата ККС у складі ВС в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Татарбунарського райсуду Одеської обл. від 19.10.2023 ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки із покладенням певних обов`язків (справа №515/1715/23) (а.с. 96-97).

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції констатує, що кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні було вчинено ОСОБА_7 08.10.2023, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 19.10.2023, покарання за яким не відбуто (а.с. 98).

Відповідно до абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму №7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В цьому контексті вирішальними є правові висновки стосовно застосування норми права, викладені в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 (провадження №51-3600кмо20), відповідно до яких якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним та прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконується самостійно.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК України) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК України).

З урахуванням вищевикладених положень кримінального процесуального закону та з огляду на усталену судову практику, колегія суддів вважає, що в даному випадку, з огляду на факт звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням попереднім вироком суду від 19.10.2023, принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, передбачені вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, не підлягають застосуванню при призначенні покарання за новим вироком, а зазначені вироки підлягають окремому виконанню.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на викладене вище колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції, з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 06.05.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 19.10.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4