ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 176/1033/22

провадження № 51-1608 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000908 від 10 грудня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за касаційними скаргами засудженої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 березня 2024 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Так, ОСОБА_8 було визнано винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, детально наведених у вироку, а саме, в тому, що вона, займаючи посаду начальника відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, тобто будучи службовою особою, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету № НОМЕР_1 в адміністративній будівлі Жовтоводської міської ради за адресою: бульв. Свободи, 33, м. Жовті Води, Дніпропетровська область, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, і реалізуючи його, взамін на неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 6000 грн запропонувала свою допомогу в прийнятті начальником відділу містобудування та архітектури - головним архітектором виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, рішення на користь особи під вигаданими анкетними даними ( ОСОБА_9 ), та в подальшому отриманні ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщення зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області. При цьому ОСОБА_8 запевнила ОСОБА_9 у своїй компетенції вирішувати це питання та в неможливості отримання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщення зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області в інший спосіб.

28 січня 2022 року приблизно об 11:30 ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, продовжуючи діяти умисно, виключно з корисливих мотивів на попередню незаконну вимогу, одержала для себе від ОСОБА_9 (посередника) неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 6000 грн, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, а саме начальником відділу містобудування та архітектури - головним архітектором виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, про надання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщення зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19 березня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Засуджена ОСОБА_8 у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та її особі через суворість, також просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог засуджена та її захисник зазначають таке.

1. Суди попередніх інстанцій поклали в основу своїх рішень протокол негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) - аудіо-, відеоконтролю особи від 21 лютого 2022 року з електронними носіями інформації, однак цей доказ, на думку сторони захисту, є недопустимим, оскільки:

- ухвала слідчого судді суду апеляційної інстанції про надання дозволу на проведення слідчої дії не відкривалася в порядку ст. 290 КПК України;

- ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у порядку статей 260, 271 КПК України не було;

- долучена прокурором у суді апеляційної інстанції довідка від 13 травня 2022 року та рішення експертної комісії Дніпровського апеляційного суду не звільняють сторону обвинувачення від доведення вини особи допустимими доказами і перевірки судом наявності законних підстав для проведення НСРД.

2. Висновки судів попередніх інстанцій про відсутність порушень вимог КПК України під час попередньої кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України є необґрунтованими з огляду на те, що:

- відповідно до практики Верховного Суду та Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) суд має встановити, чи були реальні передумови для внесення відомостей у ЄРДР про більш тяжкий злочин;

- в органу досудового розслідування були відсутні відомості для зміни кваліфікації дій ОСОБА_8 .

3. Висновки судів попередніх інстанцій про те, що невідкриття прокурором у порядку ст. 290 КПК України стороні захисту ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не свідчить про істотне порушення КПК України, є необґрунтованими, оскільки:

- суди попередніх інстанцій безпідставно послалися на постанови Верховного Суду у справах № 596/927/17 і 242/3982/16-к, оскільки правові висновки, викладені в них, є нерелевантними до обставин цієї справи;

- відповідно до практики Верховного Суду невідкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД свідчить про недопустимість доказів;

- прокурор міг скористатися можливістю і надати ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, проте цього не зробив, а тому протокол НСРД від 21 лютого 2022 року є недопустимим доказом.

4. Суди попередніх інстанцій не надали оцінки доводам сторони захисту щодо недотримання вимог КПК України (статті 104, 110, 246, 251, 252, 271, 275 цього Кодексу) під час залучення залегендованої особи - ОСОБА_9 до НСРД (контроль за вчиненням злочину), а саме:

- у матеріалах справи відсутня постанова прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину;

- у протоколі огляду, ідентифікації та вручення свідку ОСОБА_9 грошових коштів для проведення слідчих дій відсутні дані про те, що ця слідча дія проведена на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину;

- матеріали справи не містять протоколу про проведення НСРД (контроль за вчиненням злочину) і такий доказ не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України;

- прокурор не вчиняв жодних дій, спрямованих на доведення того, що НСРД (контроль за вчиненням злочину) стосовно ОСОБА_8 було проведено з дотриманням вимог закону.

5. Висновки судів попередніх інстанцій про належність і допустимість як доказу протоколу обшуку від 28 січня 2022 року, на думку сторони захисту, є необґрунтованими у зв`язку з таким:

- слідча ОСОБА_11 , порушуючи вимоги ч. 3 ст. 233 КПК України, звернулася до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку лише на третій день після проведення слідчої дії;

- ця ж слідча на момент проведення обшуку (28 січня 2022 року) не була уповноважена проводити слідчі дії;

- відповідно до відеозапису обшуку та показань обвинуваченої слідчий повідомив ОСОБА_8 про затримання, проте не було складено протоколу затримання і не роз`яснено її прав, у тому числі на захист.

6. Суди попередніх інстанцій поклали в основу своїх рішень висновок експерта від 21 лютого 2022 року № СЕ-19/104-22/4346-ДД, який є недопустимим доказом, оскільки предметом дослідження були грошові кошти, отримані під час обшуку від 28 січня 2022 року.

7. Крім того, за обставин, детально наведених у касаційних скаргах, сторона захисту, серед іншого, вказує, що в цьому кримінальному провадженні має місце провокація злочину з боку працівників правоохоронного органу з огляду на таке:

- ОСОБА_12 був залучений як підставна особа з метою навмисного подання неповного пакета документів для отримання відмови в наданні дозволу;

- свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_12 пояснювали, що неодноразово зверталися до виконкому Жовтоводської міської ради і їм постійно відмовляли, проте з матеріалів справи убачається, що вони зверталися лише 07 грудня 2021 року та на початку січня 2022 року;

- передача коштів була проведена ОСОБА_9 за його особистою пропозицією, з використанням власних грошових коштів. Він активно звертався до ОСОБА_13 та ОСОБА_8 з пропозицією щодо розрахунку за вирішення питання, вчиняв маніпуляційні дії, а заява про вчинення злочину надійшла до початку розгляду питання про надання дозволу.

8. Показання свідка ОСОБА_9 , щодо якого застосовано заходи безпеки, є недопустимим доказом з таких підстав:

- заходи безпеки у вигляді зміни відомостей про його особу були застосовані без наявності реальної підстави, що унеможливило перевірку судом та стороною захисту відомостей про особу свідка;

- незрозуміло, яку саме особу встановлювали працівники Кіровського районного суду м. Дніпропетровська;

- свідок надавав суду показання під контролем працівника правоохоронного органу.

9. На підтвердження вини ОСОБА_8 сторона обвинувачення надала папку з написом «ФОП ОСОБА_10 », яка є недопустимим доказом, оскільки її принесли працівники поліції з іншого кабінету (про що зазначено в протоколі обшуку), дозволу на проведення обшуку в якому надано не було.

10. Суд апеляційної інстанції не розглянув поданих стороною захисту клопотань про повторне дослідження письмових доказів та допит свідка ОСОБА_9 , чим не дотримався вимог ч. 3 ст. 404 КПК України і практики Верховного Суду в цій частині.

11. Суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо невідповідності призначеного місцевим судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та її особі через суворість.

12. Засуджена ОСОБА_8 також звертає увагу на те, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків щодо наявності в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, з огляду на таке:

- сторона обвинувачення не надала допустимих доказів на підтвердження того, що вона мала умисел на отримання неправомірної вигоди шляхом впливу на прийняття рішення іншою особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування;

- зі змісту заяви ОСОБА_12 про вчинення злочину вбачається, що саме ОСОБА_13 вимагав у нього грошові кошти в сумі 15 000 грн;

- протокол НСРД від 21 лютого 2022 року є недопустимим доказом щодо неї, оскільки ця слідча дія проводилася стосовно ОСОБА_13 .

13. Також, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та її особі через суворість, засуджена стверджує, що місцевий суд:

- незважаючи на наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як бездоганна репутація, міцність соціальних зв`язків, поведінка під час досудового розслідування та судового розгляду, сприяння встановленню фактичних обставин події, не знайшов підстав для призначення покарання у виді штрафу;

- не врахував того, що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, вперше притягується за нетяжкий злочин, працює, заміжня, має на утриманні дочку та чоловіка, у якого заборгованість з виплати заробітної плати, позитивно характеризується, тривалий час була депутатом міської ради і секретарем бюджетної комісії, має авторитет серед мешканців міста та колег по роботі, здійснює взаємодію зі структурними підрозділами виконавчого комітету з питань мобілізаційної підготовки, вживає заходів, спрямованих на сприяння тимчасово переміщеним особам, відповідальна за забезпечення міста продуктами харчування, входить до складу колегіальних органів із життєзабезпечення міста в період воєнного стану. При цьому згідно з досудовою доповіддю вона не потребує ізоляції від суспільства.

Від учасників провадження заперечень на касаційні скарги засудженої та її захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджена ОСОБА_8 , її захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження й наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженої та її захисника підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК України.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України, вбачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Частиною 2 ст. 419 КПК України передбачено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак, на переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи стосовно ОСОБА_8 обвинувальний вирок, в основу свого рішення поклав показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , а також, з-поміж іншого, врахував надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

- протокол огляду від 28 січня 2022 року (огляд грошових коштів в сумі 6000 грн, які були добровільно надані ОСОБА_9 та згодом використані під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні);

- висновок експерта від 21 лютого 2022 року;

- протокол від 21 лютого 2022 року про результати проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи ( стосовно ОСОБА_13 );

- протокол від 21 лютого 2022 року про результати проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи (стосовно ОСОБА_8 );

- протокол обшуку від 28 січня 2022 року (обшук службового кабінету ОСОБА_8 , у ході якого було виявлено і вилучено грошові кошти в сумі 6000 грн, папку з документами на ім`я ФОП ОСОБА_10 та мобільний телефон обвинуваченої);

- заяву ОСОБА_12 , у якій останній просить органи поліції вжити заходів щодо ОСОБА_13 , який вимагає грошові кошти в сумі 15 000 грн за надання дозволу на розміщення рекламних конструкцій;

- довіреність від 30 листопада 2021 року, на підставі якої ФОП ОСОБА_10 уповноважує ОСОБА_12 представляти його інтереси в державних органах влади в частині подання документів та отримання дозволу на розміщення рекламних конструкцій;

- заяви від 06, 07 грудня 2021 року, відповідно до яких ОСОБА_12 на підставі доручення ФОП ОСОБА_10 звертався до дозвільного органу щодо надання дозволу на розміщення рекламних конструкцій.

Дослідивши наведені у вироку докази, місцевий суд дійшов висновку, що вони в сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_6 оскаржили його в апеляційному порядку.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що він, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, зазначав, що наведені у вироку показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не відповідають їх поясненням, наданим під час допиту. Зокрема, захисник зауважував, що:

- свідок ОСОБА_12 повідомив, що взагалі не знає такої особи, як ОСОБА_14 , останній йому довіреностей не надавав, документи ОСОБА_12 подавав для себе особисто, раніше питанням встановлення білбордів він не займався, у нього просив кошти ОСОБА_13 , ОСОБА_8 кошти в нього не вимагала, не пам?ятає, чи взагалі зустрічався з такою особою, як ОСОБА_8 , ОСОБА_9 він раніше знав, після тих подій не спілкується, грошові кошти ОСОБА_9 для вирішення питання не передавав;

- свідок ОСОБА_9 не казав, що ОСОБА_8 називала суму в розмірі 15 000 грн, яку необхідно передати для розміщення рекламних конструкцій, проте зазначав лише про суму в розмірі 6000 грн. При цьому показання свідка в частині того, що архітектор сказав усі питання вирішувати через ОСОБА_8 та передавати через неї грошові кошти, викладено неточно, вирвано з контексту окремі фрази, не відповідають фактичним поясненням та спростовується показаннями свідка, наданими під час допиту в ході судового розгляду.

Крім того, захисник зазначав, що пояснення свідка про неодноразове звернення і подання документів для отримання дозволу на встановлення рекламних конструкцій є сумнівними, оскільки документи подавалися до виконкому лише двічі і вперше був неповний пакет документів, що стало підставою для відмови, а вдруге, після подання повного пакета документів, виконком надав погодження місць розташування рекламної конструкції.

Проте, як убачається зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції, вищенаведені доводи сторони захисту хоча ц були відображені в рішенні, проте суд, відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, не надав їм жодної оцінки та не навів мотивів щодо їх необґрунтованості.

Крім того, перевіряючи ухвалу суду апеляційної інстанції на предмет її відповідності вимогам процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки доводам сторони захисту щодо недотримання вимог КПК України (статті 104, 110, 246, 251, 252, 271, 275 цього Кодексу) під час залучення залегендованої особи - ОСОБА_9 до НСРД (контроль за вчиненням злочину), а саме:

- у матеріалах справи відсутня постанова прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, в межах яких було залучено до конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 ;

- у протоколі огляду, ідентифікації та вручення свідку ОСОБА_9 грошових коштів для проведення слідчих дій відсутні дані про те, що ця слідча дія була виконана згідно з постановою прокурора про контроль за вчиненням злочину;

- матеріали справи не містять протоколу про проведення НСРД (контроль за вчиненням злочину), такий доказ не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та прокурор не вчинив жодних дій, спрямованих на доведення того, що контроль за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_8 було проведено з дотриманням вимог закону, причому саме із цих підстав сторона захисту просила суд визнати зазначені докази недопустимими;

- під час НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи (пасивне спостереження за особою) можуть отримуватися лише аудіо-, відеодокази, а не речі й документи, отримані в ході іншої НСРД.

За таких обставин захисник вважає, що дії органу досудового розслідування, проведені із залученням залегендованої особи ( ОСОБА_9 ), а саме: огляд та ідентифікація грошових коштів; їх передача ОСОБА_8 ; подальше їх вилучення й визнання речовими доказами, були вчинені з порушенням вимог КПК України, що, з огляду на п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, є підставою для визнання їх недопустимими доказами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, наведені вище доводи виклав захисник у доповненнях до його апеляційної скарги, які 25 жовтня 2023 року о 08:38 надійшли на електронну адресу Дніпровського апеляційного суду, тобто до початку апеляційного розгляду, який, відповідно до журналу судового засідання, розпочався того ж дня об 11:46, при цьому оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції було постановлено 19 березня 2024 року.

Отже, з огляду на положення, передбачені ч. 3 ст. 403, ст. 405 КПК України, суд апеляційної інстанції мав прийняти до розгляду вказані доповнення та надати оцінку наведеним у них доводам захисника, однак, відповідно до змісту матеріалів справи, вищенаведені твердження сторони захисту залишилися поза увагою колегії суддів суду апеляційної інстанції та не знайшли свого відображення в оскаржуваній ухвалі.

Водночас Верховний Суд зауважує, що суд апеляційної інстанції також не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги:

- захисника ОСОБА_6 в частині недопустимості вилученої під час обшуку від 28 січня 2022 року папки з документами на ім`я ФОП ОСОБА_10 , а лише послався на висновки суду першої інстанції в цій частині;

- обвинуваченої ОСОБА_8 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та її особі через суворість, формально вказавши, що з урахуванням наведених в апеляційних скаргах доводів відсутні підстави для скасування вироку.

За таких обставин колегія суддів уважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам, передбаченим п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України.

Крім того, у касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , зазначає, що судом апеляційної інстанції не було розглянув його клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідків.

Перевіривши матеріали справи і доводи сторони захисту в цій частині, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, викладеної в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 310/590/18 (провадження № 51-3866 км 21), від 22 вересня 2022 року у справі № 642/7357/16-к (провадження № 51-5288 км 1), від 18 квітня 2023 року у справі № 761/14205/13-к (провадження № 51-3343 км 22), від 08 лютого 2024 року у справі № 759/309/21 (провадження № 51-3768 км 23), від 04 квітня 2024 року у справі № 759/8531/21 (провадження № 51-5528 км 23), суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.

Виходячи з визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі дослідити обставини в необхідному обсязі за правилами ст. 404 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За приписами ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Положеннями ч. 2 ст. 110 КПК України встановлено, що судове рішення приймається у формі ухвали, постанови або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371-374 цього Кодексу.

Частинами 3, 4 ст. 371 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

За приписами ч. 2 ст. 372 КПК України в ухвалі, яку суд постановляє без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку.

Однак указаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції також не дотримався, про що свідчить наведене нижче.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисникОСОБА_6 керуючись положеннями, передбаченими п. 5 ч. 2 ст. 396, ч. 3 ст. 404 КПК України, подав до суду апеляційної інстанції клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідків.

Захисник просив здійснити повторне дослідження доказів, що були покладені в основу вироку, а саме: протоколів від 21 лютого 2022 року про результати проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи; протоколу обшуку від 28 січня 2022 року; заяви ОСОБА_12 від 09 грудня 2021 року про вчинення злочину; заяв ОСОБА_12 від 07 грудня 2021 року до Жовтоводської міської ради; правил розміщення зовнішньої реклами в м. Жовті Води; положень про архітектурно-містобудівну раду м. Жовті Води; технічного запису судового засідання від 25 травня 2023 року в частині допиту свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_12 .

На обґрунтування такого клопотання захисник, посилаючись на зміст своєї апеляційної скарги, в якій наводив доводи щодо недопустимості викладених у вироку доказів, указував, що:

- суд першої інстанції неправильно виклав пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 ;

- наведені у вироку показання свідків не в повній мірі відповідають їх поясненням, наданим у ході допиту під час судового розгляду;

- місцевий суд не дослідив доказів того, що в ОСОБА_8 була відсутня реальна можливість вплинути на прийняття рішення архітектором, а останній у свою чергу самостійно приймав рішення;

- дослідження доказів необхідне для встановлення факту провокації злочину працівниками правоохоронних органів.

Однак відповідно до технічного запису судового засідання від 19 березня 2024 рокуколегія суддів суду апеляційної інстанції, заслухавши пояснення захисника ОСОБА_6 , будь-якого рішення про задоволення або відмову в задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів не прийняла, а лише формально послалася на те, що технічний запис судового засідання від 25 травня 2023 року був досліджений цим судом під час підготовки до апеляційного розгляду. При цьому, як було зазначено вище, оцінки доводам апеляційної скарги захисника в частині неповного відображення у вироку показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції не надав.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не розглянув у порядку, передбаченому КПК України, клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів та не навів будь-яких обґрунтувань свого рішення в цій частині, що, на переконання Верховного Суду, не узгоджується із зазначеними вище положеннями кримінального процесуального закону, в тому числі ст. 350, ч. 2 ст. 372 КПК України.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою (ст. 370 КПК України), оскільки наведені порушення могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК України).

Разом з тим колегія суддів зауважує, що у зв`язку з наявністю вищезазначених істотних порушень вимог КПК України Верховний Суд не вбачає підстав для перевірки доводів касаційних скарг засудженої та її захисника в іншій частині, оскільки оцінку таким доводам можливо надати лише після усунення наведених істотних порушень КПК України.

За таких обставин Верховний Суд уважає, що касаційні скарги засудженої та її захисника підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, у ході якого вказані вище недоліки можуть бути усунуті з урахуванням апеляційних скарг сторони захисту.

Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції має врахувати вищевикладене, провести судовий розгляд відповідно до положень КПК України та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Крім того, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також з огляду на те, що:

- на момент ухвалення вироку запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не обирався;

- вирок суду першої інстанції набирає законної сили з моменту прийняття рішення судом апеляційної інстанції;

- є підстави для скасування ухвали суду апеляційної інстанції,

колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_8 , яка відповідно до матеріалів провадження наразі на виконання вироку суду першої інстанції відбуває покарання в ДУ «Криворізька установа виконання покарань № 3», звільнити з-під варти.

Керуючись статтями 370, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_8 з ДУ «Криворізька установа виконання покарань № 3».

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3