Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

29 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000389 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Горлівки Донецької області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 вересня 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.09.2024 ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком суд задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 і ухвалив стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 42 740 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 30 000 у рахунок відшкодування моральної шкоди.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.190 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_8 та правову кваліфікацію його дій. Однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Внаслідок цього призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не дав належну оцінку тому, що обвинувачений вчинив вісім епізодів заволодіння чужим майном, сім з яких повторно, і припинив протиправну діяльність лише після того, як був викритий працівниками правоохоронних органів. Ці обставини дають підстави вважати, що вчинення корисливих злочинів набуло для обвинуваченого ознак кримінального промислу, який він визначив як основний спосіб для задоволення своїх матеріальних потреб.

Крім того, ОСОБА_8 не працює, не одружений, суспільно корисною працею не займається, законні джерела заробітку у нього відсутні, у зв`язку з чим визнання ним вини та цивільного позову є надуманими аргументами на користь рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тому, на переконання прокурора, безпідставне застосування судом положень ст.75 КК України може викликати відчуття безкарності, спровокувати вчинення нових кримінальних правопорушень, і виправлення ОСОБА_8 неможливе без призначення покарання, яке належить відбувати реально.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора і потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 28 грудня 2023 року близько 15 години ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснювала підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 , з метою незаконного збагачення попросив надати йому в оренду пилосос "Karcher" вартістю 28 643 грн 88 коп. для прибирання, достовірно знаючи, що повертати його не буде, а має на меті заволодіти ним. Після підписання договору оренди № А00174633 від 28.12.2023 та акта Л передачі обладнання у тимчасове користування працівник ФОП ОСОБА_10 . ОСОБА_11 , довіряючи ОСОБА_8 та будучи впевненим, що той поверне пилосос, надав його останньому. Одразу ж ОСОБА_8 цей пилосос "Karcher" заклав у ломбард " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташований за адресою: АДРЕСА_4 , а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.

Того ж дня близько 16 години ОСОБА_8 повернувся на точку видачі техніки за адресою, де здійснювала підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 , і з метою незаконного збагачення попросив надати йому в оренду пилосос "Karcher" вартістю 28 643 грн 88 коп. і пилосос "Karcher" вартістю 8 802 грн 72 коп. для прибирання, достовірно знаючи, що повертати їх не буде, а має на меті заволодіти ними. Після підписання акта Л передачі обладнання у тимчасове користування в межах вже діючого договору оренди № А00174633 від 28.12.2023 працівник ФОП ОСОБА_10 ОСОБА_11 , довіряючи ОСОБА_8 та будучи впевненим, що той поверне пилососи, надав їх останньому. Одразу ж ОСОБА_8 ці пилососи "Karcher" заклав у ломбард "Парус" за вказаною раніше адресою, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши ФОП ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 66 090 грн 48 коп.

Крім того, 31 грудня 2023 року близько 13 години ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Київ, просп. Голосіївський, 15-Б, з метою незаконного збагачення попросив ОСОБА_7 , з яким попередньо домовився про зустріч, зловживаючи довірою останнього, надати йому в оренду пилосос "Karcher" вартістю 16 375 грн та пилосос "Karcher" вартістю 21 680 грн 87 коп. на дві доби для прибирання, достовірно знаючи, що повертати їх не буде, а має на меті заволодіти ними. ОСОБА_7 , довіряючи ОСОБА_8 та будучи впевненим, що той поверне пилососи, надав їх останньому.

Того ж дня близько 15 години ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення попросив ОСОБА_7 , зв`язавшись з ним по телефону та зловживаючи довірою останнього, надати йому в оренду пилосос "Karcher" вартістю 23 184 грн 18 коп. для прибирання, достовірно знаючи, що повертати його не буде, а має на меті заволодіти ним. ОСОБА_7 , довіряючи ОСОБА_8 та будучи впевненим, що той поверне пилосос, надав його останньому, відправивши пилосос на таксі на адресу, де мешкав ОСОБА_8 : АДРЕСА_5 . Одразу ж ОСОБА_8 ці пилососи "Karcher" заклав у ломбард "Парус" за вказаною раніше адресою, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 61 240 грн 05 коп.

Крім того, 15 січня 2024 року близько 18 години ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6 , де здійснювала підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_12 , з метою незаконного збагачення попросив надати йому в оренду пилосос "Karcher" вартістю 23 016 грн 56 коп. для прибирання, достовірно знаючи, що повертати його не буде, а має мету заволодіти ним. Після підписання договору про надання послуг з оренди товарів № 2401035 від 15.01.2024 та акта передачі майна в оренду № 2401058 ФОП ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_8 та будучи впевненою, що той поверне пилосос, надала його останньому. Одразу ж ОСОБА_8 цей пилосос "Karcher" заклав у ломбард "Парус" за вказаною раніше адресою, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 23 016 грн 56 коп.

Крім того, 2 лютого 2024 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою незаконного збагачення знайшов на платформі "ОLХ" оголошення про оренду професійної техніки для прибирання, розміщене ОСОБА_13 . Під приводом пропозиції роботи ОСОБА_8 попросив свою матір ОСОБА_14 подзвонити за вказаним в оголошенні номером телефону та домовитись про оренду пилососа "Karcher" на 1 добу, на що остання погодилась, будучи необізнана про злочинні наміри. У подальшому ОСОБА_14 домовилась зі ОСОБА_13 про оренду пилососа "Karcher" вартістю 24 517 грн 64 коп., який останній на власному автомобілі доставив до місця мешкання ОСОБА_8 та передав ОСОБА_14 . Одразу ж ОСОБА_8 забрав пилосос у ОСОБА_14 та, достовірно знаючи, що повертати його не буде, а має на меті заволодіти ним, заклав у ломбард "Парус" за вказаною раніше адресою, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 24 517 грн 64 коп.

Крім того, 3 лютого 2024 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , з метою незаконного збагачення попросив ОСОБА_15 , з яким попередньо домовився про зустріч, зловживаючи довірою останнього, надати йому в оренду пилосос "Karcher" вартістю 15 625 грн на дві доби для прибирання, достовірно знаючи, що повертати його не буде, а має на меті заволодіти ним. ОСОБА_15 , довіряючи ОСОБА_8 та будучи впевненим, що той поверне пилосос, надав його останньому. Одразу ж ОСОБА_8 цей пилосос "Karcher" заклав у ломбард "Парус" за вказаною раніше адресою, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 15 625 грн.

Крім того, 5 лютого 2024 року близько 10 години ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , з метою незаконного збагачення попросив ОСОБА_16 , з яким попередньо домовився про зустріч, зловживаючи довірою останнього, надати йому в оренду пилосос "Karcher" вартістю 24 517 грн 64 коп. на дві доби для прибирання, достовірно знаючи, що повертати його не буде, а має на меті заволодіти ним. Довіряючи ОСОБА_8 та будучи впевненим, що той поверне пилосос, ОСОБА_16 надав його останньому. Одразу ж ОСОБА_8 цей пилосос "Karcher" заклав у ломбард "Парус" за вказаною раніше адресою, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_16 майнової шкоди на суму 24 517 грн 64 коп.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); та за ч.2 ст.190 УКК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 за два місяці вчинивши низку епізодів заволодіння майном потерпілих, яке одразу здавав у ломбард, у тому числі, залучивши свою матір, яка не була обізнана про його злочинні наміри.

Обвинувачений не працює, протягом більше ніж року відшкодував лише потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду в сумі 18 500 грн, жодних спроб відшкодувати решту майнової шкоди цьому та іншим потерпілим не вжив, що свідчить про відчуття ним безкарності, відсутність у нього критичної оцінки своїх дій та бажання виправити ситуацію, яка склалася внаслідок протиправної поведінки, а відтак і щирого каяття.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок і нетяжкий злочин, конкретні обставини справи, у тому числі кількість епізодів кримінально караної діяльності, розмір завданої потерпілим шкоди, відношення обвинуваченого до вчинених ним дій та їх наслідків. Що стосується особи винного, то він не судимий, не працює, має малолітню дитину ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем проживання характеризується формально позитивно.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

Колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження та позбавлення волі в межах санкцій частин відповідного закону України про кримінальну відповідальність, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та принципу невідворотності покарання, а також буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - 1 /один/ рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України - 2 /два/ роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

В умовах дії воєнного стану після проголошення резолютивної частини вироку його повний текст обов`язково вручається учасникам судового провадження в день його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3