Справа № 154/3588/24 Провадження №11-кп/802/294/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового

засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000414 від 11.07.2024 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Володимирської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 29 січня 2025 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білібіно, Чукотського автономного округу, російської федерації, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, ФОП, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Вироком суду вирішено питання процесуальних витрат, арештованого майна та речових доказів.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку липня 2024 року, точні дата та час не встановлені, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, а саме психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА, без мети збуту, за допомогою власного мобільного телефону, через мережу Інтернет, на сайті «Labrc.name», віднайшов оголошення з продажу психотропних речовин і в подальшому в ході листування із невстановленою особою в мобільному додатку «Xabber», здійснив їх замовлення і оплату, а саме перерахував грошові кошти із своєї банківської картки № НОМЕР_1 в сумі 2885,00 гривень, на вказаний невстановленою особою рахунок.

В подальшому, ОСОБА_7 10 липня 2024 року, близько 10 години, продовжуючи свої злочинні дії, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропних речовин, прибув до відділення №2 ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: Волинська область, місто Володимир, вулиця Ковельська, б. 132, де отримав від невстановленої особи поштове відправлення ТТН №59 0011 8235 2722 з придбаними вищевказаними психотропними речовинами, в результаті чого, незаконно придбав та зберігав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиментамфетамін) масою 0,6868 г, і яка згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 1, Список №2, віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,8699 г, і яка згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 2, Список №2, віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, після чого був відразу затриманий працівниками поліції. В ході огляду у ОСОБА_7 зазначене поштове відправлення із психотропними речовинами було вилучено.

Крім того, ОСОБА_7 , на початку липня 2024 року, точні дата та час не встановлені, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, а саме психотропної речовини обіг якої обмежено - метамфетаміну, без мети збуту, за допомогою власного мобільного телефону, через мережу Інтернет, на сайті «Labrc.name», віднайшов оголошення з продажу психотропних речовини і в подальшому в ході листування із невстановленою особою в мобільному додатку «Xabber», здійснив її замовлення і оплату, а саме перерахував грошові кошти із своєї банківської картки № НОМЕР_1 в сумі 3734,00 гривні, на вказаний невстановленою особою рахунок.

В подальшому, ОСОБА_7 10 липня 2024 року, близько 10 години, продовжуючи свої злочинні дії, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропних речовин, прибув до відділення №2 ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: Волинська область, місто Володимир, вулиця Ковельська, б. 132, де отримав від невстановленої особи поштове відправлення ТТН №59 0011 8235 2722 з придбаною психотропною речовиною, в результаті чого, незаконно придбав та зберігав психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 2,3840 г, що становить великі розміри і яка згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 2, Список №2, віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, після чого був відразу затриманий працівниками поліції. В ході огляду у ОСОБА_7 зазначене поштове відправлення із психотропною речовиною було вилучено.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор не погоджується з судовим рішенням в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання. Зазначає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за окремими частинами ст. 309 КК України, оскільки в ході проведення досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що обвинувачений психотропні речовини придбав у той самий період, на одному і тому ж сайті, шляхом листування із невстановленою особою в одному і тому ж мобільному додатку, перерахувавши гроші зі своєї банківської картки. Крім того, обвинувачений отримав усі зазначені психотропні речовини в один день та час 10.07.2024 близько 10 години в одній посилці, які одночасно вилучені. Отже, такі дії ОСОБА_7 необхідно було кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 309 К України.

Прокурор просить скасувати оскаржений вирок, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, сторона обвинувачення просить застосувати спеціальну конфіскацію до речового доказу мобільного телефону, та вирішити питання щодо речового доказу товарно-транспортної накладної.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який апеляційну скаргу не заперечував, прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Разом з тим, норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

За таких обставин колегія суддів перевіряючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 ч. 1 та 2 ст. 309 КК України, а також відповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого зазначає наступне.

Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 309 КК України, є обгрунтованими.

Оскарженим вироком судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України.

У цьому провадженні судом встановлено, що обвинувачений одночасно і з одного джерела, в межах реалізації єдиного наміру, придбав та зберігав психотропні речовини, а саме особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиментамфетамін) масою 0,6868 г, і яка згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 1, Список №2, віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,8699 г, і яка згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 2, Список №2, віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено та психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 2,3840 г, що становить великі розміри і яка згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 2, Список №2, віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Практика Верховного Суду в означеній вище ситуації є усталеною та послідовною. Так, у Постанові Верховного Суду від 17.04.2024 у справі № 210/1332/22 зазначено, що при вирішенні питання про кваліфікацію дій особи суд повинен враховувати, що в тих випадках, коли в межах реалізації єдиного злочинного наміру особа вчиняє протиправні дії, пов`язані з незаконним поводженням із різними видами наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, для кваліфікації дій особи розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості, оскільки вони є предметами одного і того ж кримінального правопорушення. Одночасне чи послідовне, з метою реалізації єдиного умислу, незаконне поводження з декількома із тих засобів та речовин, про які йдеться в статтях 307, 309 КК, кваліфікується за тією частиною вказаних статей, яка передбачає відповідальність враховуючи їх загальну кількість.

При цьому, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК передбачає, кваліфікований склад кримінального правопорушення, що включає як основні ознаки складу цього кримінального правопорушення, визначені в ч. 1 ст. 309 КК України, та таку кваліфікуючу ознаку, як великий розмір, що стосується психотропної речовини.

Отже в цьому кримінальному провадженні відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 309 КК України, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, є зайвою.

Відтак, кваліфікація дій ОСОБА_7 , за встановлених в обвинувальному акті та судом першої інстанції обставин, повністю охоплюється диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора, є слушними, а судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що відповідно до ст. 419 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції застосував норму закону, яка не підлягає застосуванню, вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 29 січня 2025 року підлягає зміні, шляхом виключення вказівки щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, як зайве за встановлених судом обставин, та призначення покарання за вказаний злочин та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України місцевим судом враховано, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідки, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, яке полягає у повному визнанні вини та щиросердному розкаянні, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставин, які обтяжують покарання, під час розгляду справи місцевим судом не встановлено.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, обраний ОСОБА_7 вид та розмір покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, на переконання апеляційного суду, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Поміж тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про долю речового доказу мобільного телефону марки «Motorola» (ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 ) з сім-карткою НОМЕР_4 .

Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Колегією суддів встановлено, що згідно фактичних обставин кримінального провадження, мобільний телефон марки «Motorola» (ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 ) з сім-карткою НОМЕР_4 був використаний ОСОБА_7 для виконання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто є знаряддям його вчинення, тому колегія суддів вважає за необхідне конфіскувати телефон в дохід держави, на підставі ст. 96-2 КК України.

Однак, зазначені обставини суд першої інстанції не врахував та вирішуючи питання щодо долі речового доказу в резолютивній частині вироку помилково зазначив про повернення мобільного телефону марки «Motorola» (ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 ) з сім-карткою НОМЕР_4 , що поміщений у сейф-пакет CRI1267543 та знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Володимирського РВП ГУРН у Волинській області обвинуваченому, незважаючи на положення ст. 96-2 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом першої інстанції було допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Водночас, відповідно до висновку об`єднаної палати ККС у складі ВС від 16.09.2024 у справі №183/4229/23 (провадження №51-5837 кмо23) рішення апеляційного суду, яким застосовується спеціальна конфіскація постановляється у формі ухвали, оскільки застосування згідно з положеннями ст.ст. 96-1, 96-2 КК України судом апеляційної інстанції спеціальної конфіскації не є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК України, що погіршує становище обвинуваченого.

Разом з тим, не знайшли свого підтвердження покликання сторони обвинувачення, що в матеріалах кримінального провадження слід залишити речовий доказ поліетиленовий пакет із маркуванням «Нова пошта», на якому наявна товарно-транспортна накладна №2722, що поміщено в сейф-пакет WAR926489 та знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Володимирського РВП ГУНП у Волинській області, який оскарженим вироком визначено знищити.

Таким чином, колегія суддів вважає частково слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Володимирської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 29 січня 2025 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, призначення йому покарання за вказане кримінальне правопорушення та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Застосувати спеціальну конфіскацію на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати в дохід держави речовий доказ мобільний телефон марки «Motorola» (ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 ) з сім-карткою НОМЕР_4 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді