ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/2299/24 Номер провадження 11-сс/814/641/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Полтаві матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 поданої в інтересах скаржника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Глобинського районного Полтавської області від 19 серпня 2024 року,

встановила:

Оскаржуваною ухвалою відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 поданої в інтересах скаржника ОСОБА_7 на бездіяльність прокурора щодо невнесення до ЄРДР відомостей за заявою про вчинення кримінального правопорушення.

В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив про обізнаність скаржника про передачу його заяви за територіальною підсудністю до Глобинської окружної прокурату Полтавської області, однак скаржник не довів суду бездіяльність уповноважених органів належним чином відповідно до чинного законодавства України.

В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою зобов`язати уповноважених осіб Глобинської окружної прокуратури внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення ч.1 ст. 365-2 КК України та протягом 24 годин з моменту внесення таких відомостей надати витяг з ЄРДР заявнику.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що 26.07.2024 ОСОБА_7 скерував засобами поштового зв`язку до Полтавської обласної прокуратури заяву про вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 365-2 КК України відносно ФОП ОСОБА_8 , що підтверджується долученою фотокопією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Згідно фотокопії зробленої 10.08.2024 ОСОБА_7 отримав супровідний лист датований 06.08.2024 № 09/1-5694ВИХ-24 про скерування Полтавською обласною прокуратурою його заяви до Глобинської окружної прокуратури за територіальною юрисдикцією.

Вказує, що уповноваженими особами Глобинської окружної прокуратури з 06.08.2024 року відомості не внесено у зв`язку з чим адвокат подав скаргу до Глобинського районного суду на бездіяльність керуючись ст. 303 КПК України, однак слідчий суддя безпідставно відмовив у задоволенні скарги.

Прокурор, будучи належним чином повідомлений про час і місце судового засідання, до апеляційного суду не прибув, причини неприбуття суду не повідомив, із клопотанням про відкладення апеляційного розгляду до суду не звертався.

Від адвоката ОСОБА_6 на адресу Полтавського апеляційного суду надійшло клопотання про проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності скаржника.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, неприбуття учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга розглядається без участі сторін даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, при цьому сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що визначені КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора , яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Кримінальний процесуальний кодекс України однаково зобов`язує і слідчого, дізнавача і прокурора під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана ВР України, вимог інших актів законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

До ЄРДР вносяться не будь-які заяви, які надходять до органів досудового розслідування, а лише відомості про кримінальне правопорушення, коли такі відомості викладені особою в заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення.

Згідно ч.4 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Згідно ч.1 ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

При цьому, основним критерієм, що дає змогу вважати заяву про злочин такою, що підлягає внесенню до ЄРДР, є наявність в ній об`єктивних даних, які дійсно свідчать про вчинення кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Крім того, основним елементом об`єктивної сторони будь-якого злочину є його суспільна небезпечність. Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень.

Колегія суддів враховує, що рішення слідчого судді про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 поданої в інтересах скаржника ОСОБА_7 на бездіяльність прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви від 26 липня 2024 року про вчинення кримінального правопорушення по суті є правильним.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з підставами, які слугували основою для прийняття слідчим суддею рішення про відмову у задоволенні скарги, та зазначені в ухвалі відповідно.

Як убачається із наданих суду матеріалів провадження, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 звернулася до слідчого судді із скаргою на бездіяльність уповноваженої особи Глобинської окружної прокуратури, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви від 26 липня 2024 року та прохала зобов`язати уповноважених осіб Глобинської окружної прокуратури внести відомості до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення відповідно до заяви ОСОБА_7 від 26 липня 2024 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365-2 КК України.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 26 липня 2024 року до Полтавської обласної прокуратури направив заяву про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365-2 КК України, яка отримана обласною прокуратурою 02 серпня 2024 року.

В подальшому, заяву ОСОБА_7 від 26 липня 2024 року обласною прокуратурою направлено до Глобинської окружної прокуратури за територіальною юрисдикцією для розгляду.

Колегія суддів зауважує, що доводи слідчого судді про першочергове звернення ОСОБА_7 із заявою про кримінальне правопорушення до Полтавської обласної прокуратури, яка перебуває поза межами територіальної юрисдикції Глобинського районного суду, як на підставу для відмови у задоволенні скарги є незрозумілими та не можуть бути покладені в основу рішення слідчого судді за результатами розгляду вказаної вище скарги ОСОБА_7 .

Між тим, при перевірці колегією суддів апеляційної інстанції доводів заяви ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення встановлено, що останній вказував, що ФОП сертифікований інженер-землевпорядник ОСОБА_8 , особа, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг та будучи виконавцем зі складання розробки землевпорядної документації, в тому числі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у 2016 році не відобразила в проекті землеустрою правдиві відомості щодо відведення земельних ділянок. На переконання заявника, у діях відповідальних ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 365-2 КК України, тобто зловживання особами, які надають публічні послуги своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Частина 1 статті 365-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Тобто, об`єктивна сторона злочину полягає у зловживанні своїми повноваженнями особою, яка надає публічні послуги, з метою отримання неправомірної вигоди, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян.

Таким чином, за ст. 365-2 КК карається злочин із матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. Відсутність вказаних наслідків може свідчити про незакінчений злочин за умови спрямованості діяння на досягнення цих наслідків або про адміністративний чи дисциплінарний проступок.

Зловживання повноваженнями є протиправним використанням особою наданих їй повноважень у зв`язку зі здійсненням професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

В заяві від 26 липня 2024 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365-2 КК України, не міститься об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення ФОП ОСОБА_8 будь-якого кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ч.1 ст. 365-2 КК України.

На переконання колегії суддів апеляційної інстанції, наведені в заяві обставини не дають достатніх підстав для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки не містять об`єктивних відомостей, які фактично свідчать про основні елементи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365-5 КК України в діях ОСОБА_8 , що підтверджують реальність конкретної події злочину, зокрема відсутні обґрунтування щодо самого діяння, яке було вчинене з метою отримання неправомірної вигоди, відсутні доводи щодо завдання істотної шкоди.

Відповідно до п.3 примітки ст.364 КК України передбачено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а згідно з п.4 цієї примітки, тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Далі, у заяві ОСОБА_7 , яка була подана до органів прокуратури про вчинення кримінального правопорушення, факти за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.365-2 КК України, оскільки зазначений у заяві розмір фактично завданої шкоди не відповідає обов`язковій ознаці - суспільної небезпеки, при наявності якої саме й настає кримінальна відповідальність за вищевказаною статтею КК України, тобто заява ОСОБА_7 не містить об`єктивних відомостей, які підтверджували би реальність конкретної події кримінального правопорушення, зокрема, що шкода є істотною або настали тяжкі наслідки.

Колегія суддів вважає, що фактичні обставини справи, з`ясовані підстави й предмет скарги, оцінені у світлі викладених норм права, дають підстави для висновку про те, що заява скаржника по своїй суті й змісту не містить обставин, що могли свідчити про вчинення кримінального правопорушення, тобто не дають приводу й підстав для внесення відомостей у ЄРДР, а відтак протиправної бездіяльності орган прокуратури не допустив.

Істотного порушення норм кримінального процесуального закону чи неправильного застосування норм матеріального права, які б слугували підставою для скасування оскаржуваної ухвали, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_7 на бездіяльність уповноважених осіб Глобинської окружної прокуратури щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань по заяві від 26 липня 2024 року, є законною, тому скасуванню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 поданої в інтересах скаржника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Глобинського районного Полтавської області від 19 серпня 2024 року - без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4