ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2924/24 Справа № 180/1842/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000291 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, із середньою освітою, непрацюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого місця реєстрації, раніше судимого:

17 лютого 2011 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ст. 69 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 75, 76 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з іспитовим стром на 2 роки;

26 травня 2011 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з іспитовим строком на 3 роки;

07 травня 2012 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнений 13 червня 2016 року по відбуттю строку покарання;

19 березня 2018 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, 15 травня 2020 року звільнений по відбуттю строку покарання;

22 травня 2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України до позбавлення волі строком на 5 років;

22 травня 2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 162 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки;

24 жовтня 2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 357, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, 8 квітня 2024 року вирок скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 357, 70, 71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2024 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік; за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного по даному вироку, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2024 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років три місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , будучи засудженим Марганецьким міським судом Дніпропетровської області 22 травня 2023 року, за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у період часу приблизно з червня 2023 року (точної дати під час досудового розслідування не встановлено) до 24 липня 2022 року, діючи умисно, у порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, ігноруючи вимоги ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», Списку № 1 - особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено таблиці № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, посіяв шляхом незаконного внесення у відкритий ґрунт насіння конопель, після чого в подальшому виконував злочинні дії, спрямовані на незаконне вирощування рослин роду конопель, які виразились в тому, що він систематично доглядав за рослинами конопель, очищав ґрунт від бур`янів, особисто обробляв їх шляхом прополювання та поливу з метою доведення рослин до стадії дозрівання для подальшого незаконного особистого вживання без мети збуту.

24 липня 2023 року під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 виявлено та вилучено 38 рослин з корінням, які є рослинами роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 незаконно посіяв і вирощував, без мети збуту до моменту вилучення працівниками відділення поліції № 1 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.

ОСОБА_7 , будучи засудженим Марганецьким міським судом Дніпропетровської області 22 травня 2023 року, за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, приблизно 01 липня 2023 року в денний час доби, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, знаходячись на території домоволодіння, в якому він постійно мешкав, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , маючи намір на використання для власних потреб, діючи незаконно, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999, Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», зірвав суцвіття та листя з вирощених ним рослин роду конопля («канабіс») тим самим, без мети збуту придбав наркотичний засіб «канабіс».

Після цього ОСОБА_7 в цей же день, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для подальшого особистого вживання, діючи умисно, незаконно, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , розклав зірване суцвіття та листя з стовбурів рослин роду конопля («канабіс») на поверхні трави, та під променями сонця, висушив його та за допомогою долоней своїх рук, перетер висушене суцвіття та листя з стовбурів рослин роду конопля («канабіс»), таким чином виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масами 17,254 г, та 8,456 г, які поклавши до рюкзаку, незаконно умисно, без мети збуту, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зберігав при собі у рюкзаку до 24 липня 2023 року. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 15,684 г, 7,704 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України,за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року (який скасовано в частині покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2024 року з ухваленням нового вироку), остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, оскільки у цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, ОСОБА_7 вчинив у червні-липні 2023 року, тобто до ухвалення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року, то суд першої інстанції мав би призначити покарання обвинуваченому не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку суду в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 не встановлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року, який в подальшому судом апеляційної інстанції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено 08 квітня 2024 року Дніпровським апеляційним судом новий вирок, за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, ОСОБА_7 вчинив у червні-липні 2023 року, тобто до ухвалення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року.

Проте, суд першої інстанції, вищевказаних обставин та положень закону України про кримінальну відповідальність не врахував та призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а не за сукупністю кримінальних правопорушень як того потребують вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК Україи є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання.

Тож, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для зміни вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України в частині призначеного покарання. На думку суду апеляційної інстанції, відповідним нормам закону України про кримінальну відповідальність буде покарання за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року, який скасовано в частині покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2024 року з ухваленням нового вироку, остаточне покарання - у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року, який скасовано в частині покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2024 року з ухваленням нового вироку, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4