ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/768/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1546/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 307, 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме самого обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило і питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 04 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, маючого неповнолітню дитину, працюючого водієм фірми «Технолог», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого інвалідність третьої групи, раніше судимого 14 12 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання:

за ч.2 ст. 309 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;

за ч.2 ст. 307 КК України - у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 12 2010 року за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна з відбуттям покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Зараховано у строк відбування покарання строк утримання ОСОБА_7 в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» з 30 09 2019 року до 01 10 2019 року.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст. ст. 100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що, ОСОБА_7 у невстановлений під час судового розгляду період часу, але не пізніше 23 01 2019, в невстановленому місці, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, за невстановлених обставин, незаконно придбав наркотичний засіб - «метадон», у невстановленому в ході судового розгляду розмірі, але не менше 0,0641 грам, який почав зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Далі, 23 01 2019 в період часу з 12-09 години до 12-10 години ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів та метою особистого збагачення за рахунок їх незаконного збуту, знаходячись поблизу торгівельного кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 - особі, якій доручено проведення оперативної закупки за грошові кошти в сумі 600,00 гривень, один згорток з фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - «метадон».

Того ж дня, о 12-15 годині біля будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 , який приймав участь у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вченням злочину у формі оперативної закупки, добровільно видав працівникам правоохоронних органів придбаний за вищевказаних обставин у ОСОБА_7 один згорток з фольги з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №3/321се-19 від 20 02 2019 має загальну масу 0,1034 грам та містить у своєму складі наркотичний засіб - «метадон». Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,0641 грам.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений у судовому розгляді період часу, але не пізніше 26 03 2019, в невстановленому місці, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, за невстановлених обставин, незаконно придбав наркотичний засіб - «метадон», у невстановленому в ході судового розгляду розмірі, але не менше 0,0473 грама, який почав зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Після чого, ОСОБА_7 , 26 03 2019 в період часу з 10-30 години до 10-33 години, маючи умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів та метою особистого збагачення за рахунок їх незаконного збуту, знаходячись біля п`ятого під`їзду буд. АДРЕСА_5 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_10 - особі, якій доручено проведення оперативної закупки за грошові кошти в сумі 500,00 гривень, один згорток з фольги в середині якого знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - «метадон».

Того ж дня, о 10-33 години біля будинку АДРЕСА_6 , ОСОБА_10 , який приймав участь у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вченням злочину у формі оперативної закупки, добровільно видав працівникам правоохоронних органів придбаний за вищевказаних обставин у ОСОБА_7 один згорток з фольги, в середині якого знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №3/995се-19 від 26 04 2019 має загальну масу 0,0620 грама та містить у своєму складі наркотичний засіб - «метадон». Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,0473 грама.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений під час судового розгляду період часу, але не пізніше 10 04 2019, в невстановленому місці, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, за невстановлених обставин, незаконно придбав наркотичний засіб - «метадон», у невстановленому в ході судового розгляду розмірі, але не менше 0,0585 грама, який почав зберігати при собі з метою подальшого збуту.

В подальшому, ОСОБА_7 , 10 04 2019 в період часу 16-38 по 16-40 годину, знаходячись в невстановленому під час досудового розслідування місці, в телефонній розмові з ОСОБА_10 , який приймав участь у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вченням злочину у формі оперативної закупки, повідомив ОСОБА_10 номер банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстрованої на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на яку ОСОБА_10 за домовленістю з ОСОБА_7 повинен був перерахувати грошові кошти в сумі 500,00 гривень в якості оплати за придбання наркотичного засобу «метадон».

Далі, ОСОБА_10 , того ж числа о 16-41 годині знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , через термінал самообслуговування АТ КБ «Приватбанк» перерахував грошові кошти в сумі 500,00 гривень, з яких 02,00 гривні склала комісія банку, та о 16-43 добровільно видав працівникам правоохоронних органів паперовий чек з терміналу АТ КБ «ПриватБанк».

Після чого, ОСОБА_7 , 10 04 2019 з 19-29 години по 19-37 годину перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_5 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки зустрівся з ОСОБА_10 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, де, діючи повторно, передав останньому паперовий згорток, в середині якого знаходився згорток з фольги з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - «метадон».

Далі, о 19-37 годині біля будинку АДРЕСА_6 , ОСОБА_10 , який приймав участь у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вченням злочину у формі оперативної закупки, добровільно видав працівникам правоохоронних органів придбаний у ОСОБА_7 за вищевказаних обставин паперовий згорток, в середині якого знаходився згорток з фольги з кристалічною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №3/1080се-19 від 08 05 2019 має загальну масу 0,0696 грам та містить у своєму складі наркотичний засіб - «метадон». Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини, становить: 0,0585 грам.

Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану із незаконним обігом наркотичних засобів, діючи повторно, у невстановлений під час судового розгляду період часу, але не пізніше 25 09 2019, в невстановленому місці, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за невстановлених обставин, незаконно придбав наркотичний засіб - «метадон», у невстановленому в ході судового розгляду розмірі, але не менше 0,1548 грама, який почав зберігати за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

Протиправна діяльність ОСОБА_7 припинена співробітниками СУ ГУНП в Харківській області, якими 25 09 2019 року в період часу з 13-01 години до 15-01 години на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 09 09 2019 проведено обшук за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого за вищевказаною адресою виявлено та вилучено згорток з фольги, в якому знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,1960 грама, яка відповідно до висновка експерта №3/2796се-19 від 20 11 2019 містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон. Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,1548 грам.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно та особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України та за ч.2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів вчинені повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що вказаний вирок є занадто суворим та не відповідає тяжкості вчинених обвинуваченим дій.

Вказує, що судом першої інстанції не було приділено належної уваги щирому каяттю ОСОБА_7 у вчиненому.

Крім того, вказує про наявність у обвинуваченого хронічного захворювання, відсутність адміністративних стягнень та про те, що обвинувачений не перебуває на обліках у лікарів психіатра чи нарколога.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого просила про задоволення апеляційної скарги та про застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст. 75 КК України.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 , про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог захисника обвинуваченого щодо пом`якшення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які є тяжкими, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, що свідчить про стійку направленість свідомості обвинуваченого на вчинення злочинної діяльності, одруженого, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому реальний строк покарання в межах санкцій статей.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню захисника обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому колегія суддів констатує, що як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставину, як щире каяття обвинуваченого вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано такою, що його пом`якшує.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 постійного місця мешкання та певних хронічних захворювань, як на це посилається захисник, на думку колегії суддів не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних кримінальних правопорушень та не можуть слугувати безумовними підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, враховуючи, що призначене покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Крім того, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що обвинувачений позбавлений можливості отримувати необхідне лікування в умовах установи виконання покарання. Не надано також апелянтом і доказів неможливості, у зв`язку із хронічними захворюваннями, його перебування в умовах СІЗО чи установи виконання покарань.

До того ж, колегія суддів констатує, що під час перебування ОСОБА_7 в умовах слідчого ізолятора будь-яких письмових заяв про порушення його права, шляхом ненадання йому медичної допомоги матеріали справи не містять.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як реальне позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 04 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3