ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1601/24 Справа № 191/2675/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000432, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, у невстановлені слідством час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту у особливо великих розмірах, у зв`язку з чим останній, у невстановлений слідством час, перебуваючи у невстановленому слідством місці, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах, отримав у невстановлений слідством спосіб психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, в особливо великих розмірах, таким чином незаконно її придбав без мети збуту.

Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, продовжуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, усвідомлюючи, що у нього немає дозволу на здійснення будь-яких дій, пов`язаних з обігом психотропних речовин, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006, у невстановлений слідством спосіб доставив та почав незаконно, зберігати вищевказану незаконно придбану ним психотропну речовину - метамфетамін, в гаражному приміщенні АДРЕСА_3 , з невстановленого слідством часу до 16.03.2019 року.

У подальшому, 16.03.2019 року в період часу з 12 години 05 хвилини

до 12 години 27 хвилин співробітниками поліції Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та Синельниківською місцевою прокуратурою за участю працівників УПН ГУНП в Дніпропетровській області проведено обшук в гаражному приміщенні АДРЕСА_3 . Під час обшуку вказаного гаражного приміщення на полиці підвісної шафи, що закріплена на протилежній відносно входу стіні, виявлено металеву коробку в середині якої знаходився один прозорий пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, який заповнений вологою кристалічною речовиною. Зазначені виявлені об`єкти вилучено до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

В даній на експертизу 04.04.2019 кристалічній речовині кольору, наближеного до «ПАЛЕВЫЙ 20.0-8/4», масою 52,8755 г. та на поверхні захисного скла для мобільного телефону виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 21,8376 г 0,0300 г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 метамфетаміну становить 21,8676 г, що відноситься до «Особливо великих розмірів» - відповідно до «Таблиці 2» наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості.

Прокурор вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, свою вину попри достатність доказів не визнав, у скоєному не розкаявся, а свою процесуальну діяльність звів до уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення та визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції цієї статті.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та суворість призначеного ОСОБА_7 покарання.

Так, адвокат вказує на те, що інкриміноване обвинуваченому діяння не знайшло свого підтвердження у відношенні кваліфікуючих ознак ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки у повідомленні про підозру та в обвинувальному акті не розкрито змісту кваліфікуючих ознак та не підтверджено наявність складу злочину саме в діях ОСОБА_7 , тобто зв`язок між належністю ОСОБА_7 наркотичних речовин, які придбалися, зберігалися невстановленою слідством особою у гаражному приміщенні, яке знаходилося у користуванні іншої особи - ОСОБА_10 . Захисник зазначає, що органом досудового розслідування встановлено факт користування ОСОБА_7 гаражним приміщенням АДРЕСА_3 та зберігання там наркотичних засобів. Між тим, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що останній власником цього приміщення не є та не був, ключів від нього не мав, а сам лише факт зберігання там дитячої коляски та скутера за згодою ОСОБА_11 , не дає підстав вважати обвинуваченого користувачем приміщення. Поряд із цим, у вироку суд викривив показання свідка ОСОБА_12 , який насправді дізнався про належність гаражу ОСОБА_7 від працівників поліції, а також посилався на показання свідка ОСОБА_13 , якому відомо лише від третіх осіб про людину, яка у місті займається продажем метамфетаміну. Окрім цього, суд не перевірив законності підстав для проведенняобшуку гаражу, враховуючи те, що ОСОБА_7 не є його власником. Також, захисник звертає увагу на те, що що суд не надав належної оцінки й висновкам експертів. На переконання захисника кристалічної речовини білого кольору, вилучені під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого та виявлені у гаражі, за своїм хімічним складом не є ідентичними.

Серед іншого, захисник звертає увагу на те, що в ухвалі про проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого слідчим суддею не було зазначено власника житла та надано дозвіл на проведення слідчої дії в межах іншого кримінального провадження. Поряд із цим, під час проведення обшуків були присутні інші особи, які не були зазначені у протоколі. Окрім цього, обшук у гаражі було проведено на підставі письмової заяви обвинуваченого та при цьому не з`ясовано хто саме є власником цього приміщення та чи перебуває воно у користуванні ОСОБА_7 . Також, захисник звертає увагу на те, що в ухвалі про проведення обшуку гаражу зазначені відомості також були відсутні. При цьому, ухвалюючи це рішення, слідчий керувався фактично показаннями свідка ОСОБА_12 , який є раніше судимим та вживає наркотичні засоби.

Окрім наведеного, захисник зазначає, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, визнає, щиро кається, сприяв слідчому у встановленні істини, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, має на утриманні сина. З урахуванням наведених обставин, призначене обвинуваченому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального проступку, який скоїв обвинувачений.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався та встановивши фактичні обставини провадження допустив істотні суперечності.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, визнаючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення доведеним, суд встановив обставини, зміст яких є неузгодженим та, крім іншого, суперечить доказам, покладеним в основу вироку.

Так, судом встановлено, що під час обшуку 16.03.2019 гаражного приміщення АДРЕСА_3 на полиці підвісної шафи, що закріплена на протилежній відносно входу стіні, виявлено металеву коробку в середині якої знаходився один прозорий пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, який заповнений вологою кристалічною речовиною. В даній кристалічній речовині кольору, наближеного до «ПАЛЕВЫЙ 20.0-8/4», масою 52,8755 г. та на поверхні захисного скла для мобільного телефону виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 21,8376 г 0,0300 г.

Зміст встановлених судом фактичних обставин провадження свідчить про те, що предметом експертного дослідження, окрім пакету з кристалічною речовиною, виявленого під час обшуку, було також й скло, відомості про вилучення якого при викладі цих обставин не відображені.

Окрім цього, суд звертає увагу на те, що згідно з протоколом обшуку від 16 березня 2019 року, покладеним в основу вироку, у вказаній металевій коробці виявлено лише один прозорий пакет з полімерного матеріалу з фіксатором. Перелік вказаних предметів відображено й в ухвалі слідчого судді, якою 19 березня 2019 року легалізовано проведений обшук.

Разом із цим, 05 квітня 2019 року експертом, який отримав для дослідження вказану металеву коробку, повідомлено орган досудового розслідування про невідповідність опису об`єктів дослідження, зазначених в ухвалі слідчого судді про накладення арешту фактичному вмісту пакета, який відомостей про наявність скла не містить.

З оскажуваного вироку вбачається, що наведені обставини суд не перевірив та суперечностей обвинувачення за наявності достатніх для цього підставі не усунув.

При цьому, ці обставини не були перевірені судом й в контексті вимог ст. 94 КПК України.

Вирішуючи питання про можливість усунення цих протиріч під час апеляційного розгляду та ухвалення свого рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що учасники провадження не заявляють клопотання про дослідження доказів, тому у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для їх перевірки за власною ініціативою.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі захисником, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Що стосується вимог прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, то у разі підтвердження об`єму пред`явленого обвинувачення належними та допустимими доказами, призначене обвинуваченому покарання не слід вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4