Справа №373/221/24 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/824/3901/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 березня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, перебуває на посаді старшого механіка-водія 1 гармати 1 самохідного артилерійського взводу 6 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що Військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_8 у порушення вимог ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без поважних причин, без дозволу відповідних командирів (начальників), в умовах воєнного стану, о 05 год. 00 хв. 05.07.2023 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

27.10.2023 ОСОБА_8 усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно та з власної ініціативи прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, за адресою: м. Київ, вул. Олени Теліги, 8, та заявив про себе.

За період відсутності на місці служби з 05.07.2023 по 27.10.2023, ОСОБА_8 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами місця служби та військової частини НОМЕР_1 , проводив час на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Мотивуючи такі вимоги, зазначає, що судом не враховано наявність ряду пом`якшуючих обставин покарання, а саме повне визнання своєї вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, брав участь у бойових діях поблизу Бахмута Донецької області, повернувся до військової служби та проходить військову службу у військовій частині, одружений, на його утриманні перебуває малолітня дитина, має постійне місце проживання.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження обвинуваченого було обмежено у праві на професійну правничу допомогу, оскільки ні судом ні стороною обвинувачення не було роз`яснено ОСОБА_8 права мати захисника.

Вислухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.5 ст. 407 КК України є правильною.

Доводи апеляційної скарги захисника, за яких він просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, а саме призначити покарання ОСОБА_8 нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією ч. 5 ст. 407 КК Україги, колегія суддів вважає неспроможними.

Згідно з вимогами ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на момент постановлення вироку є мобілізованим військовослужбовцем, повернувся та продовжує несення служби у військовій частині НОМЕР_1 , має посередню характеристику з місця проходження служби, вчинив кримінальне правопорушення вперше, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , за змістом досудової доповіді ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та ризики небезпеки для суспільства оцінені, як «СЕРЕДНІ». . Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, яке відобразилось у з`явленні із зізнанням, добросовісній участі у проведенні слідчих дій, а також поведінку обвинуваченого в ході судового розгляду.Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому згідно ст. 67 КК України не встановлено.

З урахуванням наведеного, місцевим судом зроблено висновок про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах мінімальної межі визначеної ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також домірне скоєному.

Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом обставин, що пом`якшують покарання, не заслуговують на увагу, оскільки з оскаржуваного вироку слідує, що судом належним чином враховано сукупність даних про особу обвинуваченого, наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин разом з іншими встановленими обставинами кримінального провадження.

Верховний Суд в своїх рішеннях (зокрема Постанова від 27.04.2021 року по справі №712/4384/20) неодноразово зазначав, що підставами для застосування ст.69 КК України є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому, незважаючи на наявність пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів апеляційного суду не вважає за можливе визнати вказані обставини такими, що відповідно до приписів ч.1 ст.69 КК України істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зокрема, апеляційний суд підкреслює, що незважаючи на наявність пом`якшуючих покарання обставин, інкримінований злочин відноситься до військових кримінальних правопорушень. Більше того, цей злочин вчинений в умовах воєнного стану військовослужбовцем (тобто особи, обов`язком якої є безпосередньо захист територіальної цілісності, недоторканості та суверенітету країни).

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, в редакції Закону України № 2839-IX, що діє з 27.01.2023, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403,405,407,408,429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим, було розпочато 05.07.2023 коли ОСОБА_8 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 до 27.10.2023, коли останній прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань

Враховуючи, що ОСОБА_8 перебував поза межами місця несення військової служби у період чинності ч. 1 ст. 69 КК України в редакції Закону України № 2839-IX, призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або призначення іншого, більш м`якого виду покарання, є неможливим, а тому призначення ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі, тобто нижче від найнижчої меді визначеної санкцією інкримінованого кримінального правопорушення, як про те зазначає захисник, колегія суддів не вбачає.

Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, явно несправедливим через суворість, колегією суддів не встановлено.

Доводи захисника про обмеження права ОСОБА_8 на захист спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема даними журналу судового засідання від 08.02.2024 року, з якого вбачається що судом роз`яснено обвинуваченому його права та обов`язки, в тому числі і право мати захисника, від участі якого ОСОБА_8 відмовився (а.с. 18-19 т. 1).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для зміни вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК України - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: