Справа № 750/5229/24 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4593/2024 Доповідач: ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі ВКЗ з ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор») - ОСОБА_7

захисника (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003870 від 09.10.2023 року за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської окружної прокуратури та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 квітня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 квітня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України визнаного таким, що не має судимості,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

- за ч. 2 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили;

початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 25.01.2024 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, 09.01.2024, у вечірній час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, замовив психотропну речовину PVP, яку у вигляді «закладки» забрав 10.01.2024 в ранковий час на ділянці місцевості біля ресторану «Колиба» за адресою: АДРЕСА_3 , та переніс до квартири за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

10.01.2024 о 12 год. 22 хв. ОСОБА_7 ,, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув за грошові кошти в сумі 400 (чотириста) гривень ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі психотропних речовин як покупець, полімерний пакетик з речовиною, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-24/765-НЗПРАП від 18.01.2024 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан,-1-он), масою 0,0898 г.

У подальшому, 13.01.2024, в ранковий час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на збут психотропних речовин, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, придбав особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку у вигляді «закладки» забрав на ділянці місцевості в лісосмузі в районі «Червоного мосту» в м. Чернігові (геолокація 51,4915843, 31,3148033) та переніс до квартири за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

13.01.2024 о 14 год. 07 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 ,з корисливих мотивів, незаконно збув за грошові кошти в сумі 400 (чотириста) гривень ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі психотропних речовин як покупець, полімерний пакетик з речовиною, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-24/766-НЗПРАП від 18.01.2024 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан,-1-он), масою 0,1861 г.

Також 15.01.2024 о 16 год. 12 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, надали приміщення квартири за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного вживання психотропних речовин ОСОБА_9 , де останній незаконно вжив психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан,-1-он) шляхом паління за допомогою саморобного пристрою для паління.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.01.2024 о 17 год. 11 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, надали приміщення квартири за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 ,для незаконного вживання психотропних речовин ОСОБА_10 , де останній незаконно вжив психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан,-1-он) шляхом паління за допомогою саморобного пристрою для паління.

У подальшому, 21.01.2024 о 10 год. 03 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, надали приміщення квартири за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного вживання психотропних речовин ОСОБА_11 , де останній незаконно вжив психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан,-1-он) шляхом паління за допомогою саморобного пристрою для паління.

Також, 24.01.2024 о 14 год. 05 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, надали приміщення квартири за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного вживання психотропних речовин ОСОБА_11 , де останній незаконно вжив психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан,-1-он) шляхом паління за допомогою саморобного пристрою для паління.

25.01.2024 в період часу з 16 год. 00 хв. до 18 год. 37 хв. у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено 11 пристроїв для паління з нашаруваннями речовин, які відповідно висновків експертів № СЕ-19/125-24/1450-НЗПРАП від 05.02.2024, СЕ-19/125-24/1452-НЗПРАП від 02.02.2024, СЕ-19/125-24/1453-НЗПРАП від 05.02.2024, СЕ-19/125-24/1451-НЗПРАП від 05.02.2024 СЕ-19/125-24/1456-НЗПРАП від 08.02.2024 містять у своєму складі особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан,-1-он) та MDMB-4en-PINACA, а також особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу.

У подальшому, 25.01.2024, в ранковий час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на збут психотропних речовин, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, придбав особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку 25.01.2024 в ранковий час забрав на ділянці місцевості в лісосмузі в районі «Червоного мосту» в м. Чернігові (геолокація 51,4917129, 313146917) та переніс до квартири за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 ,де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

25.01.2024 о 13 год. 31 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 ,з корисливих мотивів, незаконно збув за грошові кошти в сумі 400 (чотириста) гривень ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі психотропних речовин як покупець, полімерний пакетик з речовиною, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-24/1224-НЗПРАП від 25.01.2024 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан,-1-он), масою 0,0555 г.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений вважає, що призначене судом покарання є несправедливим через його суворість, а тому оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного йому покарання. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання ним своєї вини, каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що він в силу ст. 89 КК України не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, ніде на обліку не перебуває, працював неофіційно. Додатково зазначив, що має на утриманні свою сім`ю, а саме дружину та трьох дітей, двоє з яких малолітні, а також тяжкохворих батьків, які потребують його допомоги. Крім того вказав, що за час перебування в слідчому ізоляторі працював у майстерні та допомагав ЗСУ, виготовляючи потрібні їм речі, де його характеризують позитивно. Також зазначив, що кримінальні правопорушення вчинив внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин. Вважає, що суд не врахував його щире каяття та осуд його протиправних дій, запевнив, що зробив правильні висновки та став на шлях виправлення і бажає це довести своєю працею та подальшою поведінкою. Просив оскаржуваний вирок змінити, призначивши йому більше м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав на те, що суд необґрунтовано призначив за ч. 2 ст. 317 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК України, яке не має корисливого мотиву, тобто застосував положення ч. 2 ст. 59 КК України, які не підлягали застосуванню. Відтак просив оскаржуваний вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду;

пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого заперечував;

пояснення обвинуваченого, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги з доповненнями, а також просив додатково застосувати положення ст. 75 КК України; проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував;

пояснення захисника обвинуваченого, яка підтримала вимоги апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями, просила частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а саме в частині не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 317 КК України, щодо вимог прокурора про призначення обвинуваченому реального покарання заперечувала;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд вказаного провадження був проведений за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України. Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого у їх вчиненні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються та судом апеляційної інстанції не перевіряються. Підстав для виходу за межі апеляційних скарг в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів не знаходить.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому більш м`якогопокарання, а саме необхідності застосування положень ст. 69, 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є необгрунтованими.

Згідно з статтею 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України вимог вищезазначених норм кримінального закону повною мірою дотримався.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, кількість епізодів та характер вчинених протиправних діянь, які пов`язані з незаконним обігом психотропних речовин, наявність пом`якшуючих покарання обставин, якими суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання винного, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, визнаний таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 основне та додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та основне покарання за ч. 2 ст. 317 КК України відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та відповідає меті покарання, визначеній ч. 2 ст. 50 КК України. З визначеним судом першої інстанції ОСОБА_7 видом та розміром покарання за ч.2 ст. 307 КК України та основного покарання за ч.2 ст. 317 КК України та остаточним покаранням, призначеним обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень, колегія суддів погоджується.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних, які б указували на можливість застосування до обвинуваченого більш м`якого покарання. На підтвердження такого висновку, колегія суддів звертає увагу на те, що ті доводи, на які посилається обвинувачений в апеляційні скарзі з доповненнями як на підставу для зменшення призначеного йому покарання вже були достатньою мірою враховані судом першої інстанції і не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають суду можливість застосувати при призначенні ОСОБА_7 покарання положення ст. 69 КК України. Встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК України (постанова Верховного Суду від 12.04.2023 року у справі № 606/1059/22).

Також колегією суддів не встановлено підстав для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних, які б указували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання. Жодних доводів на обґрунтування можливості застосування положень ст. 75 КК України в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинуваченим та його захисником наведено не було.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що кримінальні правопорушення він вчинив внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин не є безумовною обставиною, яка дає суду можливість застосувати положення ст.ст. 69,75 КК України, однак вона може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання, однак ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції наявність вказаної обставини доведено не було.

Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та відсутність підстав для її задоволення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про зміну вироку в частині призначення додаткового покарання за ч.2 ст. 317 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 квітня 2024 року, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 317 КК України, тобто за надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, вчинене групою осіб, суд першої інстанції призначив обвинуваченому, в тому числі, додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є його власністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України та роз`яснень п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із кримінальних правопорушень, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Визнаючи ОСОБА_7 винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, суд першої інстанції не встановив, що такі дії ним здійснювались з корисливою метою, а тому колегія суддів вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке хоч і передбачене санкцією ч. 2 ст. 317 КК України як обов`язкове, однак не може бути застосоване.

Неврахування судом першої інстанції вказаних вимог закону призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Виходячи з вище викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного додаткового покарання шляхом виключення призначення йому за ч. 2 ст. 317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, в решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської окружної прокуратури задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 квітня 2024 рокущодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 квітня 2024 року залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4