ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000889, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Новомосковського відділу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кудашівка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2020 року № 671 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_7 , який уклав контракт строком на 3 роки, зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду механіка водія 2 механізованого відділення 3 механізованого взводу 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Таким чином, солдат ОСОБА_7 в розумінні вимог ст. ст. 18, 19, 22, 401, диспозиції ст. 407 КК України є військовослужбовцем, тобто суб`єктом вказаного злочину та останньому було достеменно відомо про несення військової служби у час воєнного стану.

Являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом, на особливий період солдат ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Отже, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку.

Проте, солдат ОСОБА_7 достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби за наступних обставин.

Так, солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 24 липня 2022 року, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, з метою ухилитись від військової служби в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, самовільно, залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується поблизу АДРЕСА_2 , проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, ввірених йому за посадою, заходів для повернення до пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 не приймав, про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв.

12 грудня 2022 року ОСОБА_7 самостійно прибув до Третього СВ (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР у м. Полтаві та заявив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Таким чином, 24 липня 2022 року військовослужбовець ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , розташовану в АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану та незаконно був відсутній на військовій службі до 12 грудня 2022 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості.

Прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений є військовослужбовцем за контрактом, кадровим військовим, приймав участь у АТО, ООС, є учасником бойових дій, тобто є професійним військовим, що свідчить про необхідність виконання ним службових обов`язків у спосіб, визначений статутами ЗСУ, у тому числі в умовах воєнного стану, у зв`язку з прямою загрозою незалежності та територіальної цілісності держави. Поряд із цим, суд дійшов хибного висновку про щире каяття обвинуваченого, не врахувавши, що останній жодних дій щодо повернення на службу не вжив, хоча під час судового розгляду висловив суду намір продовжити військову службу. Більш того, ОСОБА_7 вказав на необхідність лікування, що на його думку є обставиною, яка виправдовує його поведінку, однак при цьому жодних доказів на підтвердження цих обставин не надав. Разом із цим, поза увагою суду залишились й обставини вчинення злочину, зокрема порушення обвинуваченим військового обов`язку в умовах воєнного стану.

З урахуванням наведених обставин, на думку прокурора, суд дійшов хибного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства. Прокурор вважає, що таке покарання не відповідатиме ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а через воєнний стан в Україні не зможе запобігти вчиненню аналогічних злочинів й іншими військовими.

Окрім цього, прокурор звертає увагу на те, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких, що передбачає виключення ОСОБА_7 з військового обліку, тобто позбавлення статусу військовозобов`язаного. За цих умов, по закінченню іспитового терміну ОСОБА_7 матиме можливість вільно залишити територію України, навіть за умови воєнного стану та загальної мобілізації. Таким чином, жодних реальних негативних наслідків засудження для обвинуваченого не настане.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за встановлених судом обставин прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

За таких обставин, суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

При цьому, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Поряд із цим, згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання та звільняючи останнього від його відбування покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, на обліку у лікарів не перебуває, бажає і надалі проходити військову службу у лавах ЗСУ, за місцем служби характеризується негативно.

В якості обставин, що відповідно до ч.1 ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав з`явлення із зізнанням та щире каяття обвинуваченого, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності.

Обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

На переконання колегії суддів, місцевий суд свого рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, враховуючи встановлені вироком суду обставини кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, під час воєнного стану ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин самовільно залишив військову частину під час оголошеного на території України воєнного стану та незаконно був відсутній на військовій службі протягом тривалого часу, проводячи час на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

За цих умов, призначення обвинуваченому покарання з випробуванням, на переконання колегії суддів, не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Більш того, таке покарання не зможе запобігти вчиненню аналогічних злочинів й іншими військовими.

Ті обставини, що обвинувачений свою вину визнав та щиро розкаявся, підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не дають, як і відомості про намір обвинуваченого продовжити військову службу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення ст. 75 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, у зв`язку з погіршенням становища обвинуваченого.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, на обліку у лікарів не перебуває, не бажає і надалі проходити військову службу у лавах ЗСУ, за місцем служби характеризується негативно.

Суд також враховує й те, що ОСОБА_7 пішов на службу вдруге, проте повторно був відрахований та наразі її не проходить.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений засвідчив обставину відрахування з лав ЗСУ, проте поважності причин, які його обумовили, не повідомив. При цьому, ОСОБА_7 надав відомості про отримання ним побутової травми, яка з проходженням військової служби не пов`язана.

В якості обставин, що відповідно до ч.1 ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує з`явлення із зізнанням та щире каяття обвинуваченого.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Новомосковського відділу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4