ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 623/3043/16-к Номер провадження 11-кп/814/400/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001830, за апеляційними скаргами прокурора Ізюмської окружної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 вересня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселівка, Балаклійського району, Харківської області, українця, громадянина України, розлученого, не працюючого, з професійно-технічною освітою, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , раніше судимого:

- вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09.07.2010 за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим терміном - 1 рік;

- вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05.01.2012 за ст. 296 ч. 1,ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном - 2 роки;

- вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 11.06.2013 за ст. 263 ч.1, 263-1 ч.1, 70, 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 28.07.2014 на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 18.07.2014 року згідно ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014;

- вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09.09.2020 за ч. 1, 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном - 3 роки, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Виправдано на підставі ч. 1 п. 3 ст. 373 КПК України за ч. 1 ст. 263 КК України (за епізодом зберігання за місцем свого проживання пістолету однозарядного (марку та модель якого встановити не виявилось можливим).

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09.09.2020 (справа № 623/1164/20) визначено виконувати самостійно.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою та взято ОСОБА_7 його під варту в залі суду, з послідуючим триманням в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Визначено строк тримання під вартою ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання, зарахувавши його в строк відбування покарання.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше засудженим та маючи не зняту та не погашену в передбаченому законом порядку судимість, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій у сфері незаконного поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, діючи умисно, отримав весною 2016 року, більш точної дати встановити не виявилось можливим, від ОСОБА_10 пістолет однозарядний (марку та модель якого встановити не виявилось можливим), який став зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу. Даний пістолет зберігався у ОСОБА_7 за місцем його проживання до 28.08.2016, допоки його забрала дружина ОСОБА_10 - ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій у сфері незаконного поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, в період з 2006 року до вересня 2016 року (більш точної дати не встановлено), перебуваючи в лісосмугах в районі села Довгеньке Ізюмського району Харківської області, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на незаконне придбання вогнепальної зброї та боєприпасів, без передбаченого законом дозволу, відшукав вогнепальну зброю та бойові припаси, після чого незаконно переносив їх до місця його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції.

Так, 22.09.2016 в період часу з 16 год. 20 хв, до 17 год. 45 хв, працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 проведено огляд місця події, під час якого виявлено та в подальшому вилучено: нарізну вогнепальну зброю - гвинтівку Мосина калібру 7.62мм зразка НОМЕР_2 , виробництва СРСР виготовленою заводським способом, з наступним видаленням магазину та ложі, яка придатна для здійснення окремих пострілів, також вилучено пістолет, який є нестандартною гладкоствольною зброєю калібру 7,9мм - колишнім газо-шумовим пістолетом фірми «RECK» (Німеччина), моделі «DOUBLE EAGLE», заводського виготовлення, калібру 9 мм Р.А. у конструкцію якого саморобним способом внесені зміни у вигляді вилучення з каналу ствола запобіжного елемента, що пістолет придатний для здійснення пострілів патронами з метальним снарядом. Патрони виробництва США калібру 22 LR (5,6 мм кільцевого запалення), який є боєприпасам - спортивно-мисливським гвинтівочним патроном, призначеним для стрільби з нарізної мисливської та спортивної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника, який придатний для проведення пострілу, та сипуча речовина, що є метальною вибуховою речовиною загальною вагою 2,6 бездимний гвинтівочний порох марки «ВЛ» (СРСР), використовуваним для спорядження бойових гвинтівочних патронів виробництва СРСР.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинами справи, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Змінити запобіжний захід ОСОБА_7 на цілодобовий домашній арешт з носінням електронного засобу контроля.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 не визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та пояснив, що він є колекціонером раритетної вогнепальної зброї, займається розкопками та перепохованням воїнів, загиблих в часи другої світової війни, вдома має свій міні музей, в якому зберігаються залишки (частини) всілякої знайденої зброї та артефактів другої світової війни: гвинтівок, гранат, кусок броні, іржаві гвинтівки, каски, люк від танка, лимонка, пусті гільзи, вся зброя без пороху. Він їздить по школам з виставками зброї, яку вдалось відшукати під час розкопок, багато експонатів передав безоплатно до музеїв, зокрема 700 одиниць боєприпасів здав до МНС, має багато подяк та нагород від адміністрації органів внутрішніх справ та міста за свою діяльність.

Вказує, щодо віднайденої під час огляду гвинтівки ОСОБА_12 , обвинувачений пояснював, що зброя була не в робочому стані, слугувала підпоркою в горщику для рослини, до якої і була прив`язана. Гвинтівка була іржавою, крім того, вона була забитою, так як в ній застряла з одного боку куля, а з іншого - гільза. Співробітники органів внутрішніх справ знайшли затвор, вставили і зробили постріл, довго чистили, пробивали, встановивши затвор. Віднайдені гільзи теж були не в робочому стані, пусті, без пороху.

Зазначає, щодо газо-шумового пістолету ОСОБА_7 пояснив, що придбав його років за два тому, у свого знайомого за 500 грн., встановивши, що даний пістолет є старим однозарядним револьвером «Велодог» англійського виробництва, якому приблизно 129 років, він був у неробочому стані,так як в ньому бракувало багато деталей.

Вказує, що показання обвинуваченого підтверджуються також показаннями свідка ОСОБА_13 .

Крім того посилається, що протокол огляду місця події від 22.09.2016 є недопустимим доказом, а відповідно вилучені при огляді місця події предмети є недопустимими доказами, оскільки слідчим при проведенні даної слідчої дії було порушено вимоги КПК України, так як ОСОБА_13 не є власницею домоволодіння, де проводився огляд житла, який належить обвинуваченому на праві приватної власності.Зазначає, що надана стороною обвинувачення, на підтвердження проникнення до будинку обвинуваченого, з «добровільної» згоди письмова заява ОСОБА_13 , не є доказом законності дій слідчого, оскільки вона не є власником житла і слідчий не мав права, скориставшись її згодою, замість отримання дозволу слідчого судді на проникнення до житла особи, яка ним володіє, тобто обвинуваченого, проводити будь-які дії по огляду вказаного домоволодіння.

Вказує, що місцевим судом відмовлено в задоволенні неодноразових клопотань сторони захисту щодо додаткового допиту свідка ОСОБА_13 , яка повідомила що на неї при огляді домоволодіння здійснювався тиск зі сторони правоохоронних органів.

Крім того, зазначає, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_7 , вказали, що останнього вдома не було, під час обшуку поліцейські знайшли та вилучили зброю та порох, їм показали на зброю, яка була вже упакована та опечатана, вони тільки розписалися на бірках. Вказує, що дані речові докази зберігалися у камері схову Слобідського ВП ГУНП в Харківській області, та були знищені, що унеможливлює їх дослідження в судовому засіданні. Речові докази також не досліджувалися судом в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим, на переконання захисника, обвинувачення ОСОБА_7 побудоване на припущеннях.

Ставить питання про повторний допит свідка ОСОБА_13 .

В суді апеляційної інстанції захисник змінила доводи скарги. Просила суд апеляційної інстанції зарахувати обвинуваченому у строк відбуття покарання час утримання його під вартою з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор Ізюмської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 6 років розбавлення волі.

Не оспорюючи встановлених судом обставин та кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, на переконання прокурора, вирок є незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що при призначенні покарання, місцевим судом не враховані ті обставини, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень - злочинів, судимості не зняті та не погашені в передбаченому законом порядку, за місцем проживання характеризується формально нейтрально, вину не визнав, обставини, які пом`якшують покарання відсутні.

Зазначає, що беручи до уваги наявність у ОСОБА_7 обтяжуючих обставин у виді повторності та рецедиву, на переконання прокурора призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі є явно несправедливим через його м`якості.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали змінені доводи та заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор не підтримав апеляційні вимоги державного обвинувача та не заперечував проти перерахунку строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне умисне придбання, носіння та зберігання, вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухової речовини без передбаченого законом дозволу, є правильним та в апеляційних скаргах не оспорюється.

Доводи прокурора про м`якість призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія судів вважає безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимоги ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Названі вимоги судом першої інстанції дотримані.

Призначаючи обвинуваченому покарання судом враховано те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, вину не визнав, офіційно не працює, за місцем проживання скарг на нього не надходило, був неодноразово засуджений за злочини проти громадської безпеки, має не зняті та не погашені судимості, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується нейтрально, має ряд нагород за внесок у розвиток шкільного музею, має грамоти за пошуки загиблих під час війни.

Також суд врахував висновок органу пробації про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Суд не встановив обставин, що пом`якшують покарання та визнав обставинами, що обтяжують покарання повторність та рецидив злочинів.

Колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про те, що суд хоча і навів у вироку обставини, які вказують на вперте небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, проте у достатній мірі не врахував їх, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, судом призначено покарання у вигляді позбавлення волі з реальним відбування покарання в місцях позбавлення волі. Строк покарання визначений не у мінімальній межі та не наближеній до мінімальної.

Суд у достатній мірі врахував невизнання вини обвинуваченим, наявність судимостей та особу обвинуваченого. Окремо звертає увагу на себе факт активної діяльності ОСОБА_7 та отримання грамот за пошук загиблих в роки війни, а також внесок у розвиток шкільного музею.

Через це, призначене судом покарання у виді 5 років позбавлення волі є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Поряд з цим, вимоги захисника про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання періоду тримання його під вартою з розрахунку, визначеному ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, є слушними.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою з 28.09.2021 - дня ухвалення щодо нього обвинувального вироку Ізюмським міськрайонним судом Харківської області.

Кримінальне правопорушення, за яке його засуджено, ОСОБА_7 вчинено до 21.06.2017, а саме 22.09.2016, відтак під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII

Виходячи з наведеного, вирок суду слід залишити без змін, а строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з 28.09.2021 до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання з розрахунку, що одному дню утримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Ізюмської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 із внесеними змінами задовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення, починаючи з 28.09.2021 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавленні волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання повністю та звільнити його з-під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4