Номер провадження: 11-кп/813/1181/24
Справа № 520/417/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

22.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у письмовому провадженні заяву прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відвід суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 від розгляду апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_7 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та на вирок Київського райсуду м. Одеси від 28.12.2023 у к/п №0000987 від 23.05.2012 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч.4 ст. 368, ч.2 ст. 209 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України

установив:

Вироком Київського райсуду м. Одеси від 28.12.2023 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були визнані невинуватими у пред`явленому обвинувачені у зв`язку із недоведеністю, що в їх діях є склад вказаних кримінальних правопорушень.

Не погодившись із вказаним вироком прокурор ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Одеського апеляційного суду від 19.02.2024 визначено колегію суддів для розгляду вказаного апеляційного провадження в складі: головуючий - судді ОСОБА_2 та судді учасники колегії - ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ..

Водночас, прокурор ОСОБА_6 направив на адресу апеляційного суду заяву про відвід суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду зазначеного провадження, яке обґрунтував тим, що вони приймали участь у вказаному провадженні на стадії досудового розслідування та на стадії судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_6 , обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 направили на адресу апеляційного суду заяви, в яких просили розглянути заяву про відвід суддів за їх відсутності, водночас обвинувачені не заперечували проти задоволення заяви прокурора.

Вивчивши доводи заяви про самовідвід, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Положеннями ч. 1 ст. 76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Водночас, суддя ОСОБА_4 приймав участь у даному к/п під час досудового розслідування, а саме 30.8.2013 у складі колегії суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 під час розгляду апеляційної скарги представника ОСОБА_13 , в інтересах ТОВ "Центр підготовки моряків - "Авант", на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 14.08.2013 про арешт майна у к/п №0000987. За результатами апеляційного розгляду ухвала слідчого судді була залишена без змін.

Наведені обставини виключають повторну участь судді ОСОБА_4 в апеляційному розгляді цього кримінального провадження.

Водночас, що стосується доводів прокурора ОСОБА_6 щодо наявності обставин, які унеможливлюють участь судді ОСОБА_3 у апеляційному розгляді зазначеного провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Так, прокурор ОСОБА_6 у своїй заяві наводить посилання на ухвали апеляційного суду №11-сс/785/263/14, 11-сс/785/299/14, постановлені у складі суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 04.04.2014 та 11.04.2014 за результатами перегляду ухвал слідчих суддів про арешт майна.

Водночаc, зазначені прокурором твердження є помилковими, оскільки відповідно до відомостей, які містяться у ЄДРСР вищезазначені ухвали постановлені іншим складом суду, а саме складом суду - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Що стосується посилання прокурора на те, що суддя ОСОБА_3 15.04.2015 приймав участь в апеляційному провадженні з розгляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 27.02.2015 про повернення прокурору обвинувального акту, колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Водночас, ухвала апеляційного суду, постановлена за наслідками апеляційного перегляду ухвали суду 1-ої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту не підлягає оскарженню, відповідно не могла бути скасована.

Окрім того, розгляд апеляційної скарги прокурора на ухвалу про повернення обвинувального акту не можна визнавати повторною участю судді в кримінальному провадженні в розумінні положень ст. 76 КПК (не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги на підсумкове рішення суду першої інстанції), оскільки здійснювався не під час досудового розслідування, а також при перегляді вказаного рішення місцевого суду не проводиться розгляд кримінального провадження по суті.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується із правовою позицію, яка викладена у постанові Другої судової палати ККС ВС від 10.08.2021 (справа № 137/807/20).

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для відводу судді ОСОБА_3 від розгляду зазначеного провадження, у зв`язку з чим заява прокурора ОСОБА_6 в цій частині задоволенню не підлягає.

Водночас, апеляційний суд приходить до висновку про існування обставин, які унеможливлюють подальшу участь судді ОСОБА_4 у зазначеному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заява прокурора ОСОБА_6 в цій частині підлягає задоволенню, а матеріали кримінального провадження підлягають передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого судді-учасника колегії в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Керуючись ст.ст. 24, 35, 75, 76, 80, 81, 370, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Заяву прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відвід суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Відвести суддю ОСОБА_4 від розгляду апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_7 прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2023 у к/п №0000987 від 23.05.2012 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 209 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України.

Матеріали судового провадження передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3