Житомирський апеляційний суд
Справа №272/639/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/389/24
Категорія ч. 1 ст.125, ч.1 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9

прокурора: ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 листопада 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Котельня Андрушівського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

- за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

-за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не обирався.

Цивільний позов прокурора Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації витрати на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_11 в сумі 4853 грн 61 коп.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 7372 грн 87 коп., моральну шкоду в сумі 70 000 грн, а також витрати на професійну правничу допомогу в сумі 60 000 грн.

В решті задоволення позовних вимог відмовлено.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 23.02.2019 близько 01 год 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік кафе, що розташоване на АДРЕСА_1 , в ході конфлікту з ОСОБА_12 , що розгорнувся на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, підійшовши до потерпілого ОСОБА_12 наніс в обличчя один удар кулаком правої руки в ніс, таким чином спричинив потерпілому фізичний біль.

Крім того, ОСОБА_6 23.02.2019 близько 01 год 15 хв., перебуваючи неподалік кафе, що розташоване на АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, підбігши до потерпілої ОСОБА_11 , наніс в обличчя один удар кулаком правої руки в ніс. Від отриманого удару, потерпіла ОСОБА_11 , впавши на спину та вдарившись головою об каміння, що знаходилося на асфальтованій поверхні, втратила свідомість.

В результаті вищевказаних дій ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді : закритої черепно мозкової травми лінійний перелом правої потиличної кістки з переходом на основу черепа, забій головного мозку легкого ступеню, пневмоцефалія (наявність повітря в порожнині черепа), гематосинус основної пазухи, забій м`яких тканин потиличної ділянки, закритий перелом кісток носа, посттравматичний середній отит, синець в ділянці верхньої губи та навколо носової ділянки; які згідно висновку судово медичної експертизи відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким його за ч. 1 ст. 121 КК України виправдати. Цивільний позов залишити без задоволення.

Вважає, що вина ОСОБА_6 не доведена, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Зазначає, що висновок експерта №66 від 22.03.2019 року проведений в рамках іншого кримінального провадження №0000065, а тому є недопустимим доказом.

На думку апелянта, досудовим слідством, а також і судом не встановлено мотиву злочину, мету злочину, також не встановлено умисел.

Обвинувачення ґрунтується лише на показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які начебто бачили удар, який наніс ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_11 від якого вона впала. Разом з тим, вказані свідки є зацікавленими, оскільки працюють в Дорошів та є їх друзями.

Зазначає, що наявність у ОСОБА_11 різного ступеню тілесних ушкоджень стороною захисту не оспорюється, оспорюється лише причетність до цих тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , слідством не встановлено та не допитано жодного незацікавленого свідка події.

Посилається на те, що протоколи проведення слідчих експериментів проведені формально в обстановці, що не відповідає обставинам та обстановці події, та за обставин що унеможливлює перевірку достовірності показів осіб за участі яких проведено таку слідчу дію.

Звертає увагу на те, що слідчий експеримент з потерпілою ОСОБА_11 , свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_14 був надрукований за допомогою технічних засобів, однак проводився на місці події та в протоколі не зазначено про переривання слідчої дії для складання протоколу слідчої дії.

Також зазначає, що ОСОБА_6 23.02.2019 року були спричинені тілесні ушкодження, свідками обвинувачення, внаслідок яких ОСОБА_6 він перебував на стаціонарному лікуванні в КНП ЦРЛ з 25.02.2019 по 06.03.2019 року, що суд не врахував.

Зазначає, що покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_12 , які були допитані в судовому засіданні не узгоджуються між собою, повідомлені ними деталі кардинально відрізняються, що може свідчити про їх неправдивість.

Вважає необґрунтованою надану судом критичну оцінку показанням свідків захисту ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки суд переконливих мотивів не навів, чому надав перевагу одним доказам, а інші залишив поза увагою.

Показання потерпілого ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_6 наніс йому удар ногою в обличчя не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, що лише підтверджує той факт, що свідчення він давав неправдиві з метою звинуватити ОСОБА_6 у вчиненні тяжкого злочину.

Також, зазначає, що на момент внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування зять потерпілої ОСОБА_11 , чоловік сестри потерпілого ОСОБА_21 працював в Андрушівському ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області та як вважає захисник впливав на хід розслідування.

На думку захисника, на даний час відсутні будь-які докази того, що в діях ОСОБА_6 містяться ознаки кримінального правопорушення відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 121 КК України.

Від представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисту, заперечення прокурора та представника потерпілого на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 за ч.1 ст. 125 та ч.1 ст.121 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та заперечив нанесення удару кулаком ОСОБА_22 та ОСОБА_11 . Вказав, що лише відштовхнув ОСОБА_23 , який образив його сестру, а потерпілу взагалі не бачив. Вказав, що його побили потерпілий ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , били ногами, аж поки він не втратив свідомість, очевидцями цього були його дружина, сестра та ОСОБА_26 , внаслідок отриманих травм він лікувався в лікарні.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку спростував вказані показання обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125 та ч.1 ст.121 України.

Так, потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що він разом із товаришами: ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 відпочивали в кафе в селі Стара Котельня по вул. Миру, алкоголь не вживали. На той момент йому було 15 років. З обвинуваченим були дружні нормальні стосунки, він також зі своєю сестрою відпочивали в цьому кафе, вживали алкоголь. В той вечір в кафе було чоловік десять, на вулиці були дівчата, а також ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , Женжера, Дзюба бармен, були в окремій компанії. Коли він вийшов з приміщення кафе, наспівуючи пісню, за ним вийшли дружина ОСОБА_33 , їх подруга та сестра ОСОБА_6 , яка сказала «о, герой пішов», після чого він пішов до туалету, коли повернувся, ОСОБА_34 вдарив його з ноги в ніс. Обвинувачений, його дружина, сестра та їх знайома стояли на майданчику біля дверей закладу. Він відійшов, сидів на парапеті, до бару не повертався, подзвонив батькам, які приїхали на місце події. Мати зупиняла йому кров, яка текла з носа, а батько пішов шукати ОСОБА_33 , щоб поговорити. Він не бачив, чи ОСОБА_35 хтось наносив удари. Особисто бачив, як ОСОБА_34 вдарив кулаком правої руки в обличчя його маму, яка розмовляла з сестрою обвинуваченого. Обвинувачений біг до його матері і казав «я тебе вб`ю». Мати впала головою на камінці, у неї текла кров з вуха, з носа та губи. Вдома у матері була рвота. ОСОБА_34 поводив себе агресивно, після події пішов до свого автомобіля. Неприязних стосунків між матір`ю та обвинуваченим не було. Завезли матір додому, там їй стало погано, вони відвезли її в лікарню. Швидку не викликали, вже як мати була в лікарні, викликали поліцію. Чому так сталося не знає, раніше вони дружили з ОСОБА_36 , він не проявляв агресію. Просив покарання обвинуваченому призначити максимальне.

Потерпіла ОСОБА_11 пояснила, 23.02.2019 її син ОСОБА_12 приїхав додому на вихідні з навчання, пішов у центр села гуляти. Ввечері подзвонив та сказав, що його побив ОСОБА_34 . Вона розбудила чоловіка і вони поїхали на місце події. На місці побачила сина, серветки в крові. Син пояснив, що вони відпочивали в барі, ОСОБА_35 щось не сподобалось, коли той виходив з приміщення бару, та наніс її сину удар в обличчя. Її чоловік підійшов до обвинуваченого, який стояв з дружиною, сестрою і ще з ними була якась жінка. Вона запитала у сестри ОСОБА_33 , чому обвинувачений побив її сина і в цей момент летить обвинувачений, кричить «уб`ю» і вдарив її правою рукою в ніс, в результаті чого вона впала на землю. Після цього вона перебувала в лікарні 10 днів на лікуванні, стан здоров`я погіршився. ОСОБА_37 між ними неприязних стосунків не було. До неї ніхто не приходив, не вибачався. Чи наносив ОСОБА_35 хтось тілесні ушкодження, вона не бачила. Обвинувачений з чоловіком не билися, але чоловік розповідав, що ОСОБА_34 до нього цибав. Покарання просила призначити на розсуд суду.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 07.05.2019 та фото таблицею до нього, потерпіла ОСОБА_11 відтворила обставини події, що мали місце 23.02.2019 близько 01:15 години в кафе бару, що в АДРЕСА_1 , показавши, яким чином ОСОБА_38 спричинив їй тілесні ушкодження, а саме кулаком правої руки наніс їй один удар в обличчя, внаслідок чого вона впала на спину, вдарилась правою стороною голови та втратила свідомість.

Свідок ОСОБА_13 , пояснив, що з обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_12 має дружні стосунки, з потерпілою ОСОБА_11 є односельцями. З 22 лютого на 23 лютого 2019 він з 21 год відпочивав в барі на селі, алкоголь в той вечір не вживав. Приїхав ОСОБА_34 з дружиною, ще якась невідома йому жінка з ними була. Вийшли на перекур на сходи, грала музика, ОСОБА_39 виходячи заспівав пісню, в цей час сестра обвинуваченого ОСОБА_40 дьорнула потерпілого за руку, ОСОБА_39 її видьорнув. ОСОБА_39 не ображав ОСОБА_41 . ОСОБА_42 вдарив ОСОБА_43 , ОСОБА_39 запитав за що, а ОСОБА_42 нецензурно сказав «ти і твій батько у мене…». ОСОБА_34 просто підійшов і вдарив ОСОБА_44 . Всі запитували у ОСОБА_33 , за що він вдарив ОСОБА_44 , він не відповідав. Обвинувачений був стані алкогольного сп`яніння. Дівчата зупиняли кров ОСОБА_45 . Потерпілий тримав серветкою обличчя і питав «за що ти мене вдарив?». Через хв. 15-20 приїхали батьки потерпілого. Над дверима бару світив ОСОБА_46 , ОСОБА_39 був в зоні освітлення. Батько ОСОБА_44 та ОСОБА_34 відійшли до спорткомплексу, що знаходиться поруч, він пішов за ними. Потерпіла ОСОБА_11 , сестра та дружина обвинуваченого, їх знайома також пішли за ними. Потерпіла ОСОБА_11 говорила з сестрою обвинуваченого на підвищених тонах. Обвинувачений хотів вдарити батька потерпілого, той ухилився, ОСОБА_34 побіг далі з криком «уб`ю». Підбіг до ОСОБА_11 і на ходу правою рукою вдарив її в обличчя. Потерпіла впала на асфальт з камінням, бачив як з під низу пішла кров. ОСОБА_33 ніхто не бив, видимих ушкоджень на ньому не було.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 12.03.2019 та фото таблицею до нього, свідок ОСОБА_13 відтворив обставини події, що мали місце 23.02.2019 близько 01:15 години біля кафе бару, що в АДРЕСА_1 , показавши, яким чином ОСОБА_38 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , внаслідок чого остання впала на асфальт, вдарилась головою та втратила свідомість.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що якось вночі взимку, точної дати не пам`ятає, вона знаходилася в барі в центрі села Стара Котельня, разом з потерпілим відпочивали в одній компанії. Потерпілий ОСОБА_39 та обвинувачений вийшли на вулицю, вона залишалася всередині. Через деякий час до бару зайшов хлопчина та попросив серветки. Вона та інші дівчата вийшли на двір, винесли серветки, там на сходах стояв ОСОБА_47 , його дружина, сестра та ще якась невідома їй жінка, а потерпілий був далі під сходами і у нього вже йшла кров. Приїхали батьки потерпілого, батько пішов до обвинуваченого, а мати підійшла до ОСОБА_44 . Батько потерпілого розмовляв з ОСОБА_36 , про що вона не чула. Сварку, бійку вона не бачила і не чула. Вона стояла біля входу до бару, почався крик, вони підійшли ближче та побачили, що потерпіла лежить на землі без свідомості. Вони привели до тями потерпілу і повезли в лікарню. Судячи по поведінці та зовнішньому вигляді, ОСОБА_34 був у стані алкогольного сп`яніння. Був агресивним, не такий як тверезий. Вона бачила, як обвинувачений в той вечір вживав коньяк, рево. ОСОБА_33 ніхто не бив, тілесних ушкоджень на ньому не було.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що з 22 на 23 лютого 2019, вони з дружиною відпочивали вдома, син приїхав з навчання та пішов на зустріч з друзями. Близько першої години ночі зателефонував син та сказав, що його вдарив ОСОБА_34 в ніс та він не може зупинити кров. Вони з дружиною приїхали на місце події, побачили, що їх син сидить на клумбі біля сходів та тримається за носа, хтось приніс йому серветки. Розповів, що його вдарив ОСОБА_34 . Він підійшов до обвинуваченого, де поруч стояли дружина обвинуваченого, його сестра і невідома жінка, запитав у нього «за що, що ти наробив?». ОСОБА_34 замахнувся його вдарити, він відхилився в сторону і пішов до жінки. Розмова між ними тривала близько трьох хвилин, обвинувачений йому нічого не сказав. Далі почув крик «зараз уб`ю». Побачив, як обвинувачений наносить удар його дружині, від чого остання падає, у неї потекла кров з вуха. Привезли дружину додому, у неї почалося головокружіння, рвота, повезли в травмпункт. Три тижні потерпіла перебувала на лікуванні.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 07.05.2019 та фото таблицею до нього, свідок ОСОБА_15 відтворив обставини події, що мали місце 23.02.2019 близько 01:15 години поблизу кафе бару, що в АДРЕСА_1 , показавши, яким чином ОСОБА_38 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , внаслідок чого остання впала на спину на асфальтоване покриття обличчям до верху, вдарилась правою стороною голови та залишилась лежати.

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що 22 чи 23 лютого, приблизно три роки тому, вони відпочивали в барі в центрі села Стара Котельня. Сестра обвинуваченого почала сперечатися з ОСОБА_48 , про що саме, він не чув, після чого він чітко бачив, як ОСОБА_34 наніс удар правою рукою в ніс потерпілому Дорошу А. ОСОБА_39 сказав, що зараз приїде батько, на що ОСОБА_34 йому нецензурно відповів. Всі почали допомагати ОСОБА_49 зупиняти кров. Коли приїхали батьки ОСОБА_44 , батько покликав ОСОБА_33 від бару на 20 м, з ними пішло багато людей. Через деякий час прозвучав крик « ОСОБА_42 що ти робиш (зробив)», він підійшов і побачив, що ОСОБА_50 лежить без свідомості. На обвинуваченому тілесних ушкоджень не бачив.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 15.05.2019 та фото таблицею до нього, свідок ОСОБА_17 відтворив обставини події, що мали місце 23.02.2019 близько 01:15 години в кафе бару, що в АДРЕСА_1 , показавши, яким чином ОСОБА_38 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , а саме наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя, а саме в ніс.

Свідок ОСОБА_14 , пояснив, що 23 лютого, рік точно не пам`ятає, вони з ОСОБА_51 пили в барі каву. Біля 23.00-00.00 год вони вийшли на двір і ОСОБА_39 заспівав пісню. ОСОБА_34 з дружиною, сестрою та невідомою йому жінкою стояли в цей час біля дверей. ОСОБА_52 підійшла до ОСОБА_44 і взяла його за ліву руку, він вирвав руку та сказав «забери руки». Їй не сподобалася ця пісня, там нічого образливого не було. Грубості зі сторони ОСОБА_53 не було. Підійшов ОСОБА_42 і вдарив ОСОБА_44 правою рукою в ніс. У ОСОБА_44 з носа пішла кров, потерпілий подзвонив батькам. Він пішов до бару по воду ОСОБА_54 Приїхали батьки. Біля бару є спорткомплекс, де вони стояли. Батько потерпілого пішов до ОСОБА_33 говорити. Говорили на підвищених тонах. Чи наносили ОСОБА_35 тілесні ушкодження не бачив. Він бачив як ОСОБА_34 біг до ОСОБА_55 і кричав «уб`ю», вдарив її кулаком в ніс, потерпіла впала і була без свідомості. ОСОБА_34 , на його думку, був в стані алкогольного сп`яніння, а його сестра була випивша та зла.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 12.03.2019 та фото таблицею до нього, свідок ОСОБА_14 відтворив обставини події, що мали місце 23.02.2019 близько 01:15 години в кафе бару, що в АДРЕСА_1 , показавши, яким чином ОСОБА_38 спричинив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_11 , внаслідок чого остання впала на спину, вдарилась головою об каміння та втратила свідомість.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність зазначених показань свідків, потерпілих апеляційний суд не знаходить. Деякі розбіжності щодо викладення ними характеру розвитку подій та послідовності дій ОСОБА_6 зумовлені особистим сприйняттям кожним із них тих моментів, які вони спостерігали, дехто з них бачив удар завданий потерпілій і про це вказав, інші чули лише крик обвинуваченого «уб`ю», слова «що ти наробив, за що» та бачили наслідки: потерпілу на землі та без свідомості, а обвинуваченого поруч, а тому немає підстав для визнання показань окремих свідків недостовірними, оскільки такі показання узгоджуються між собою та підтверджують іншими доказами.

Так, відповідно до рапорту старшого інспектора Андрушівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_56 від 23.02.2019, 23.02.2019 о 03:51 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 23.02.2019 о 01:30 за адресою : АДРЕСА_1 , ОСОБА_57 біля клубу побив її матір ОСОБА_11 (52 роки). Зі слів заявниці мамі дуже погано, втрачала свідомість. На даний час заявниця та її матір знаходяться в травмпункті м. Житомира. Заявник ОСОБА_58 .

Відповідно до рапорту старшого інспектора Андрушівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_56 від 23.02.2019 зі служби 102 надійшло повідомлення про те, що 23.02.2019 о 05:34 за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_59 побив о 01:55 Дорош ОСОБА_60 ІНФОРМАЦІЯ_2 , Д/з: ЗЧМТ, струс головного мозку, забій потиличної ділянки, забій крововилив спинки носа. Госпіталізована в травм відділення. Заявник ОСОБА_61 .

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.03.2019 ОСОБА_12 заявив, що 23.02.2019 близько 01 год, неподалік кафе бару, що в АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_62 спричинив йому тілесні ушкодження.

Згідно до повідомлення КУ «Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня» Житомирської обласної ради від 07.03.2019 № 28-444, виписка на дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , звернувся до спеціалізованого центру по наданню допомоги дітям з гострою травмою в КУ Житомирську обласну дитячу клінічну лікарню 25.02.2019 року о 11:45 не оформлялась, так як дитина не перебувала на стаціонарному лікуванні. Дитина оглянута черговим лікарем. Діагноз: забій спинки носа. Для подальшого амбулаторного лікування направлений в поліклініку за місцем проживання.

Згідно виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 4771 від 04.03.2019 ОСОБА_11 знаходилася в стаціонарі з 23.02.2019 по 04.03.2019 з діагнозом: ВЧМТ. Забій головного мозку. Лінійний перелом правої потиличної кістки з переходом на основу. Пневмоцефалія. Забій м`яких тканин потиличної ділянки голови. Закритий перелом кісток носа. Посттравматичний середній отит.

Відповідно до копії довідки КУ Обласна клінічна лікарня ім.. О.Ф. Гербачевського Житомирської обласної ради № 369 від 04.03.2019 ОСОБА_11 знаходилася на стаціонарному лікуванні в нейрохірургічному відділенні з 23.02.2019 по 04.03.2019 з діагнозом: ВЧМТ. Забій головного мозку. Перелом потиличної ділянки праворуч з переходом на основу. Пневмоцефалія.

Згідно рентгенологічних результатів консультативного висновку спеціаліста № 1439 від 25.02.2019 ОСОБА_12 встановлено діагноз : забій спинки носа.

Відповідно до Висновку експерта № 66 від 22.03.2019 у гр. ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: Закритої черепно-мозкової травми - лінійний перелом правої потиличної кістки з переходом на основу черепу, забій головного мозку легкого ступеню, пневмоцефалія (наявність повітря в порожнині черепу), гематосинус основної пазухи, забій м?яких тканин потиличної ділянки, закритий перелом кісток носа, посттравматичний середній отит, синець в ділянці верхньої губи та навколоносової ділянки; що утворилась від дії твердих тупих предметів, можливо в термін та за обставин, що вказані в мотивувальній частині ухвали, відноситься до категорії ТЯЖКОГО тілесного ушкодження як небезпечна для життя. Виявлені у гр. ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок нанесення одного удару кулаком руки в обличчя потерпілої, а саме в ділянку носа та в подальшому при падінні тіла на площину з наданням тілу прискорення при умові, що потилична ділянка голови потерпілої контактувала з травмуючою поверхнею.

Згідно з Висновком експерта № 128 від 15.05.2019 (додатковий до висновку № 66) виявлені у гр. ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитись в час та за обставин, що вказують свідки при проведенні слідчих експериментів з їх участю.

Згідно з Висновком експерта № 129 від 15.05.2019 (додатковий до висновку № 66) виявлені у гр. ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитись в час та за обставин, що вказує потерпіла при проведенні слідчого експерименту з її участю.

Допитаний в судовому засіданні за клопотання сторони захисту лікар судово медичний експерт, завідуючий Андрушівським міжрайонним відділенням судово медичної експертизи ОСОБА_63 підтвердив висновки судово медичних експертиз та додаткові висновки № 128, 129. Вказав, що швидка медична допомога встановлює первинний діагноз, після чого проводиться огляд і після повного обстеження встановлюється основний діагноз. Виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження носа та верхньої губи, не виключено, що могли бути нанесені рукою. Перелом кісток носа відносяться до легких тілесних ушкоджень, а перелом кісток черепа до тяжких. В даному випадку тілесні ушкодження мають різний механізм спричинення, враховуючи, що розміщені на протилежних ділянках. Очевидно, що було два контакти. Перелом кісток черепа утворився внаслідок контакту з травмуючою поверхнею. Саме лінійний перелом є тяжким тілесним ушкодженням.

Згідно з протоколом огляду місця події від 07.03.2019 та фото таблицею до нього, за участю потерпілої ОСОБА_11 , встановлено, що місцем огляду є територія поблизу кафе - бару, що в АДРЕСА_1 , де поблизу двоповерхової споруди територія вкрита асфальтованим покриттям, на якому знаходяться уламки скла різного розміру та каміння різної форми та величини.

Також суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Так, згідно правового висновку Верховного Суду України від 03 квітня 2015 року, за нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК України).

Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених вище злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує конфлікт з сім`єю Дорошів, визнає, що штовхнув потерпілого ОСОБА_12 , але не наносив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_11 , оскільки не бачив її на місці події.

При цьому, доводи ОСОБА_6 , що він захищав свою сестру, суд першої інстанції вірно оцінив критично, як такі, що надані з метою виправдати свою поведінку щодо неповнолітнього потерпілого, уникнення кримінальної відповідальності.

Колегія суддів при цьому враховує показання потерпілої ОСОБА_11 , яка повідомила, що вона запитала у сестри ОСОБА_33 , за що обвинувачений побив її сина, а в цей момент обвинувачений зі словами «уб`ю», вдарив її правою рукою в ніс, в результаті чого вона впала на землю.

Крім того, апеляційний суд враховує, що саме обвинувачений спочатку затіяв конфлікт з потерпілим ОСОБА_12 , нанісши йому удар кулаком в ніс, на запитання за що «ти мене вдарив», обвинувачений відповів «ти і твій батько у мене…», а після приїзду батьків потерпілого ОСОБА_12 на запитання за що вдарив сина хотів нанести удар батьку ОСОБА_15 , який відхилився від удару, потім зі словами «уб`ю» підбіг і вдарив потерпілу ОСОБА_11 кулаком правої руки в ніс.

Вказаний перебіг подій підтверджується показаннями потерпілих, свідків ОСОБА_64 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , які відтворили механізм спричинення ушкоджень потерпілим під час слідчих експериментів, які узгоджуються з іншими доказами, в тому числі висновком СМЕ виявлених у потерпілої ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, протоколом огляду місця події, висновками експертиз, які на переконання колегії суддів свідчать що дії ОСОБА_6 судом першої інстанції були кваліфіковані вірно за ч.1 ст. 125 та ч.1 ст. 121 КК України.

Апеляційний суд вважає, що обставини, характер, спосіб, місце спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, фізичні дані про особу обвинуваченого та потерпілої свідчать про правильність кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч.1 ст. 121 КК України, а не як вважає сторона захисту, в разі доведеності обставин нанесення удару та падіння після нього, за ст. 128 КК України.

Так, з показань потерпілих, свідків обвинувачення, ОСОБА_6 пібігши, «летівши», до потерпілої ОСОБА_11 , супроводжуючи це криком «уб`ю», з прискорення, зі значною силою прикладання про що свідчать тілесні ушкодження, в місці удару (перелом носа, синці) завдав їй удар кулаком в обличчя.

Ці обставини з врахуванням фізичних характеристик обвинуваченого, якому на момент вчинення кримінального правопорушення було 25 років з масою тіла, як вказав сам обвинувачений 125-130 кг., удару кулаком в обличчя з прискоренням, зі значною силою прикладання жінці віком 52 роки вказує, що обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю і свідомо припускав її настання, оскільки від такого удару падіння потерпілої на тверду поверхню на якій розміщені уламки камінців та отримання при цьому невизначених ушкоджень при падінні було фактично неминуче.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, з об`єктивної сторони характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали - тяжкі тілесні ушкодження. При цьому тяжкі тілесні ушкодження перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Натомість за ст. 128 КК дії винного слід кваліфікувати, якщо він завдав необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження і при цьому передбачав можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховував на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був й міг їх передбачити (злочинна недбалість).

Апеляційний суд вважає, що з врахуванням фактичних обставини заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілій, способу та обставин їх завдання, фізичних даних обвинуваченого та потерпілої, їх силу, спрямованість, механізм та негативні наслідки можна переконливо стверджувати, що обвинувачений діяв із невизначеним умислом, за яким незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, має нести відповідальність за фактично заподіяну шкоду, тобто за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Доводи сторони захисту, що висновок експерта №66 від 22.03.2019 проведений в рамках іншого кримінального провадження №0000065, є помилковими.

Як вбачається зі змісту вищевказаного висновку, судово медична експертиза щодо наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 проводилася саме у справі відомості до ЄРДР по якій внесено за № 0000065 про це свідчать обставини справи зазначені у висновку (23.02.2019 р., Якимець в с. Стара Котельня спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_65 ), що узгоджуються з обвинувальним актом, ухвалою слідчого судді Андрушівського районного суду Житомирської області від 07.03.2019 за № 272/273/19, якою призначено відповідно експертизу саме у кримінальному провадженні № 0000065.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку було допущено технічну описку та у висновку СМЕ, помилково зазначено невірний номер кримінального провадження - № 0000065 замість № 0000065, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства не свідчить про те, що вказаний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав та свобод громадянина, а тому не дає підстав для визнання його недопустимим ( т.1 а.п. 2-11, т.2 а.п. 39-40).

Відповідно до ч. 1 ст. 104 та ч. 1 ст. 106 КПК України у випадках, передбачених КПК України, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після закінчення. Вимог щодо переривання слідчої дії для складення протоколу діючі норми КПК не містять.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, висловленого в постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070км19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Слідчі експерименти проведені зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_66 , ОСОБА_17 , потерпілою ОСОБА_11 , при проведенні яких вони показали механізм нанесення удару обвинуваченим потерпілій та його наслідки, що зафіксовано і на фототаблицях, за участю понятих не є показаннями, а є окремим джерелом доказів, передбаченим ст. 240 КПК України.

Апеляційний суд жодних сумнівів щодо проведення цих слідчих експериментів, об`єктивності та правильності їх проведення не вбачає, усі вони проведені у різний час, а не як надумано вказує захисник щодо одночасного слідчого експерименту з свідками ОСОБА_67 , Дорош 11.20-11.55 07.05.2019 р., а фактично Дорош 07.05.2019 р., а Ревчук 15.05.2019 р.. Ці слідчі дії проведені уповноваженою особою слідчою ОСОБА_68 , за участі понятих та підтвердженні безпосередньо свідками та потерпілою у суді під час допиту.

При цьому, виготовлення їх на комп`ютерній техніці протоколів не суперечить положенням ст. 240 КПК України, а відповідні протоколи засвідчені підписами понятих та інших учасників.

Твердження захисників, що ОСОБА_6 були спричинені тілесні ушкоджень в ході конфлікту, який відбувався 23.02.2019 між ним та потерпілими, були перевірені у суді та не знайшли свого підтвердження є неспроможними, оскільки спростовується поясненнями самого обвинуваченого, який в судовому засіданні зазначив, що звертався до медичного закладу з приводу травми отриманої в результаті падіння з сіновалу, а про побиття фактично став вказувати лише у суді.

Відповідно до довідки КНП «Житомирська багатопрофільна опорна лікарня» Новогуйвинської селищної ради ОСОБА_6 знаходився на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні з 25.02.2019 по 06.03.2019 з приводу забою м`яких тканин обличчя поперекової ділянки. Остеохондроз поперекового відділу хребта. Зі слів хворого травму отримав в побуті 22.02.2019 о 19.00, обставини травми в історії хвороби не відображені. Лікарня не повідомляла поліцію. Згідно відсутності конкретних причин травми ( т.2 а.п. 197).

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами захисту про те, що суд першої інстанції невмотивовано взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і відхилив показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки як зазначено вище, суд проаналізував показання цих свідків та потерпілих, і навів мотиви, чому бере до уваги одні і відкидає інші.

Захисник в апеляційній скарзі не навів переконливих мотивів, які б ставили під сумнів такі висновки суду першої інстанції.

За результатами апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, в межах доводів апеляційної скарги, не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст. 125 та ч. 1 ст. 121 КК України.

Захисник у апеляційній скарзі не навів переконливих доводів, які б спростовували ці висновки або ставили б під сумнів законність та умотивованість вироку суду першої інстанції.

Доводи захисту про те, що досудове розслідування було упередженим та необ`єктивним внаслідок втручання родичів потерпілих є непідтвердженими та голослівними припущеннями, усі докази, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків були безпосередньо перевірені судом, законність їх отримання та об`єктивність їх змісту не викликає сумнівів та не спростована захистом.

Таким чином, усупереч посиланням сторони захисту, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки підтверджені доказами, які суд безпосередньо дослідив та навів у вироку і які сумнівів щодо їх належності, допустимості, достовірності не викликають.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції було враховано тяжкість кримінального правопорушення, обставини вчинення кримінального правопорушення, характеризуючи дані на обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, за місцем проживання характеризується негативно, часто відзначався агресивною поведінкою серед однолітків, часто приймає участь у бійках, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні.

Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання очевидно несправедливим внаслідок його суворості, як зазначено в апеляційний скарзі, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: