Справа № 304/1256/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24.10.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/469/24 за апеляційними скаргами прокурора Перечинського відділу Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 червня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перечин, Ужгородського району, Закарпатської області, українця, громадянина України, не одруженого, з освітою 9 класів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого вироком Залізничного районного суду Львівської області від 01.12.2020 за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 13.03.2023 по відбуттю покарання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 червня 2024 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахується з дня його фактичного затримання 17.05.2023 року.

Зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк тримання його під вартою з моменту його затримання 17.05.2023 року по день набрання вироком сили у вигляді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ст. 72 ч. 5 КК України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді 19.05.2023 року у справі №304/901/23 на кофту чорного кольору з надписом «Adidas», кросівки червоного кольору з надписом «Adidas», флеш карту чорно-сірого кольору та мобільний телефон Samsung Саlаху А10 скасовано.

Речові докази: мобільний телефон марки Samsung Саlаху А10, що переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 залишено в його власності; кофту чорного кольору з надписом «Adidas», кросівки червоного кольору з надписом «Adidas», флеш карту чорно-сірого кольору, що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів відділення поліції №1 Ужгородського РУП ухвалено повернути ОСОБА_5 .

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення Закарпатським НДЕКЦ МВС України судових експертиз:

дактилоскопічної № СЕ-19/107-23/4965 Д від 23.05.2023 року в сумі 1434,00 гривень;

товарознавчої №СЕ-19/107-23/4962-ТВ від 23.05.2023 року в сумі 1195,00 гривень;

трасологічної №СЕ-19/107-23/5036-ТР від 24.05.2023 року в сумі 1673,00 гривень;

Згідно з вироком, ОСОБА_5 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

17.05.2023 близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_5 достовірно знаючи про те, що на території України у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено воєнний стан, згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, який неодноразово було продовжено, востаннє 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, тобто в умовах воєнного стану, перебуваючи по АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, повторно,з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, проник на огороджену парканом територію будинку АДРЕСА_2 та через незачинені на замок вхідні двері проник до вищевказаного будинку, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де на другому поверсі був помічений донькою останнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та з метою уникнення галасу прикрив своєю рукою рот ОСОБА_10 і запитав, де знаходяться гроші, після чого відкрито заволодів мобільним телефоном марки Samsung Саlаху А10, що знаходився на поверхні тумбочки, розташованої у спальній кімнаті даного будинку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1913,00 гривень.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що висновок суду не відповідає викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого, тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню. Вважає, що відповідно до обставин кримінального провадження до ОСОБА_5 судом безпідставно не застосовано положення ч.4 ст.186 КК України, а перекваліфіковано дії обвинуваченого на ч.4 ст.185 КК України. Разом з тим, звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було належним чином враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, поза увагою залишилися обставини згідно ст.67 КК України, які обтяжують покарання, а саме вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення у присутності дитини. Просить суд, оскаржуваний вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На вказаний вирок суду адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій вказав, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку, що виправлення підзахисного неможливе без ізоляції від суспільства, оскільки також суд прийшов і до висновку, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 - щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. Зазначає, що ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції викрадений мобільний телефон. Вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для застосування щодо ОСОБА_5 правил ст.75 КК України з наданням йому можливості виправитися в умовах випробування. Просить суд, оскаржуваний вирок суду змінити, пом`якшивши призначене покарання, застосувавши ст.75 КК України, у зв`язку із суворістю та не відповідності тяжкості кримінального правопорушення й особи обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить застосувати до нього ст.75 КК України, оскільки він у скоєному розкаявся, викрадений телефон повернув. Зазначає, що у нього на утриманні хвора матір, яка потребує стороннього догляду. Просив суд, його апеляційну скаргу задовольнити.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 прокурор ОСОБА_11 подала заперечення в яких вказала, що не погоджується з доводами апеляційних скарг. Твердження захисника, що обвинувачений ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується позитивно, слід залишити поза увагою, оскільки обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності. Тому вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційні скарги сторони захисту відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані в повній мірі.

За змістом п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).

При постановлені вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_12 у відкритому викрадені майна потерпілого ОСОБА_9 . Можливість відкритого викрадення товарів за вказаних в обвинувальному акті обставин спростовується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , які безпосередньо не бачили сам момент викрадення, оскільки подія відбувалась вночі, вони спали, прокинулись від дій обвинуваченого, який з ними говорив, питав де знаходяться гроші, просив їх з сестрою щоб вони нікому нічого не розказували, були стривожені, і не бачили як обвинувачений ОСОБА_14 , виходячи з кімнати забрав телефон. Показання свідків та потерпілого дали суду можливість вважати, що на момент викрадення телефону та залишення кімнати будинку, обвинувачений не був безпосередньо помічений ні свідками ні потерпілим.

Виходячи із досліджених доказів, суд вважав за можливе змінити правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_15 кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки своїми діями ОСОБА_14 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Разом, з тим апеляційний суд вважає, що висновок суду не відповідає викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого та вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Судом неправильно перекваліфіковано дії ОСОБА_12 , так як докази, на які посилалась сторона обвинувачення під час досудового розслідування знайшли своє підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження. Відповідно до обставин кримінального провадження до ОСОБА_12 судом безпідставно не застосовано положення ч. 4 ст. 186 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_16 за ч. 4 ст. 185 КК України суд першої інстанції, даючи оцінку зазначеним показанням обвинуваченого ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_9 та неповнолітніх свідків, аналізуючи обставини, встановлені під час кримінального провадження, не з`ясував усіх кримінально-правових (юридично значимих) ознак вчиненого ОСОБА_15 діяння та їх відповідності (тотожності, ідентичності) ознакам елементів конкретного складу злочину, передбаченого Кримінальним Кодексом України, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК.

Згідно з диспозицією ст. 185 КК з об`єктивної сторони крадіжка це таємне викрадення чужого майна, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб, які спроможні усвідомлювати факт викрадення.

Таємність як спосіб вчинення крадіжки, традиційно характеризується за допомогою двох критеріїв об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається:

за відсутності будь-яких осіб власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно;

у присутності інших осіб, у т.ч. власників і осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно, але непомітно для них;

у присутності інших осіб, які у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями (малолітній вік, психічна хвороба, стан сп`яніння, перебування у стані гіпнозу тощо) були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном;

у присутності інших осіб, на потурання з боку яких винний розраховує з тих чи інших підстав;

у присутності інших осіб, які переконані у правомірності дій винного.

Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагненнявинного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору.

Суб`єктивний критерій вважається визначальним при вирішенні питання про таємність чи відкритість викрадення чужого майна.

Натомість, на відміну від крадіжки, грабіж (ст. 186 КК) за способом його вчинення - це не таємне, а відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний прагне діяти відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів для того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку жкрадення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_14 зайшов у кімнату будинку, де спали неповнолітні діти - свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які прокинулись від того, що якийсь чоловік ( ОСОБА_14 ) питав де знаходяться гроші, тобто хотів ними заволодіти і свідки розуміли ггротиправність його дій.

Разом з тим, для відмежування крадіжки від грабежу слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий, або інші особи характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, кваліфікуються як грабіж (постанова ККС ВС від 14.05.2019 справа № 569/3671/17). В даному випадку ОСОБА_14 проник до кімнати будинку з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого майна, однак в цей момент прокинулись діти, в яких він питав де гроші, тобто був ними помічений та залишаючи кімнату викрав телефон.

Також, слід врахувати, що ОСОБА_14 проник до кімнати будинку вночі, в кімнаті було темно, під час розмови з неповнолітніми дітьми наказав, щоб вони нікому не говорили про нього, поклялись, діти були налякані такою поведінкою обвинуваченого. Діти (свідки) усвідомлювали та знали, що телефон був звечора на підлозі у них в кімнаті, до кімнати ніхто не заходив, крім обвинуваченого ОСОБА_12 , коли він виходив і забирав телефон не помітили лише тому, що в кімнаті було темно, але відразу як він пішов свідок ОСОБА_10 помітила, що телефону немає, так як хотіла подивитись котра година, тобто одразу помітила факт викрадення телефону саме обвинуваченим.

Окрім того, подія відбувалась в одному приміщенні (спальня кімната будинку), де крім свідків та обвинуваченого ОСОБА_12 нікого не було, останній питав де гроші, в пошуках майна яке можна було викрасти обійшов кімнату світячи ліхтариком, бачив на підлозі телефон, наказав дітям нікому про нього не говорити та поклястися, що вони й зробили, сказав щоб спали далі, чим відволік їх і у невеликий проміжок часу викрав телефон. Відтак, судом неправильно було встановлено відсутність суб`єктивного критерію розмежування грабежу та крадіжки усвідомлення винною особою того, що протиправне заволодіння майном відбувається відкрито (в присутності інших осіб).

Таким чином, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Водночас, враховуючи визначені ч. 1 ст. 404 КПК України особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, з призначенням нового розгляду, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 415 КПК України, не входить в обговорення обставин та суті як прийнятого рішення, так і усіх доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, й оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 399, 405, 407, 474 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора Перечинського відділу Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 червня 2024 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід визначити у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді