ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/257/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1182/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29.02.2024 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000408 від 27.09.2023, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29.02.2024 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Згідно статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік. Відповідно до статті 76 КК України на період іспитового строку покладено на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно вироку, 26.09.2023, приблизно о 23:40, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , поблизу цього будинку помітив на землі під стовпом зіп-пакет та скляну ємкість з порошкоподібною речовиною кристалічного походження. Зрозумівши, що вказана речовина є психотропна речовина - «солі», у нього виник умисел, направлений на придбання та подальше зберігання знайденої речовини з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.

Так, на реалізацію свого виниклого умислу ОСОБА_7 поклав знайдений зіп-пакет та скляну ємкість з психотропною речовиною до нижньої білизни, тобто придбав наркотичній засіб. Після чого він попрямував далі пр-том Героїв Харкова додому, тобто почав зберігати при собі зіп-пакет та скляну ємкість з порошкоподібною речовиною кристалічного походження.

Протиправні дії ОСОБА_7 припинені працівниками поліції 26.09.2029 о 23:45 шляхом зупинення останнього відповідно до ст. ст. 31, 32 Закону України «Про Національну поліцію», де у подальшому у період часу з 00:21 до 00:32 год. 27.09.2023 в ході проведення огляду місця події, проведеного на ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , навпроти арки, у ОСОБА_7 під час огляду місця події виявлено та вилучено: 1 прозорий полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, 1 скляна ємкість з порошкоподібною речовиною, які згідно з висновком експерта містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР, загальною масою 2,0816 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 № 188, є великим розміром.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», РVР є психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, у великих розмірах, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, особливо небезпечну психотропну речовину - РVР. Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_7 винуватим за частиною 2 статті 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та на підставі статті 76 КПК України зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи покарання, мав застосувати положення статті 69-1 КК України, оскільки обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. Кримінальним правопорушенням шкоди не завдано. У зв`язку із наведеним, суд мав призначити обвинуваченому покарання не більше 2 років позбавлення волі. В даному випадку суд не застосував закон, що підлягає застосуванню, а саме статтю 69-1 КК України. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне. Висновки суду відносно фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого апелянтом не заперечуються, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції на підставі частини 1 статті 404 КПК України переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги. Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначення ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними, з огляду на наступне. Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду. Відповідно до вимог статті 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню. Згідно з роз`ясненнями, які містяться у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме статтю 69-1 КК України, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду. Обвинувачений в суді першої інстанції вину визнав, погодився на розгляд обвинувального акту в порядку частини 3 статті 349 КПК України. Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом не встановлено. Колегія суддів також враховує, що склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, є формальним, тобто не передбачає наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, а тому, у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення статті 69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання. Санкція частини 2 статті 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років. Таким чином, відповідно до приписів статті 69-1 КК України максимальне покарання за частиною 2 статті 309 КК України в даному випадку не може перевищувати 2 років позбавлення волі. Суд першої інстанції, всупереч вищезазначеним вимогам закону, призначив ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке перевищує дві третини максимального строку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - статті 69-1 КК України. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. У зв`язку із наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання - зміні з пом`якшенням призначеного покарання та звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, що узгоджується з нормами чинного кримінального процесуального законодавства.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити. Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29.02.2024 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 309 КК України із застосуванням вимог статті 69-1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29.02.2024 - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: