ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2365/24 Справа № 229/7028/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

представника потерпілого: ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника: ОСОБА_8 (в режимі відеоконференцї),

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривому Розі, в режимі відеоконференцї, апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 13 травня 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000305 від 18 квітня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 13 травня 2024 року

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новий Буг Миколаївської області, громадянина України, українця, не одружений, з середньою освітою, працює стрілець відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , матрос, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, приблизно о 19 год. 30 хв. 15 квітня 2023 року матрос ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем тимчасового розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 , в будинку АДРЕСА_2 , разом зі своїми товаришами - командиром автомобільного відділення підвозу боєприпасів мінометного взводу мінометної батареї 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 старшим сержантом ОСОБА_11 , гранатометником відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_12 , старшим стрільцем відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 старшим матросом ОСОБА_13 , водієм десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_14 , гранатометником відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти 1 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_15 , почали вживати спиртні напої.

Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_9 з ОСОБА_11 виник конфлікт з приводу різних поглядів на соціально-політичну ситуацію в державі, в ході якого вони почали бійку, під час якої ОСОБА_9 наніс ОСОБА_11 по голові та обличчю кілька ударів, а він в свою чергу, також наніс декілька ударів ОСОБА_9 .. В цей час у вказаний конфлікт втрутились ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які їх розборонили. Через деякий час вищевказані військовослужбовці пішли до своїх кімнат відпочивати, а ОСОБА_9 з ОСОБА_11 залишились у кухні вищевказаного будинку далі вживати спиртні напої.

В проміжок часу з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв. 16.04.2023 спір між ОСОБА_11 та ОСОБА_16 щодо політичних поглядів кожного з них відновився, при цьому старший сержант ОСОБА_11 наполягав на своїй позиції та не бажав дослухатися аргументів матроса ОСОБА_9 , що обурило останнього, який продовжував відстоювати свою точку зору.

Далі, матрос ОСОБА_9 , зрозумівши, що його словесні аргументи не є достатньо переконливими для старшого сержанта ОСОБА_11 , він ( ОСОБА_9 ), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи на меті шляхом залякування схилити старшого сержанта ОСОБА_11 до своєї позиції, прослідував до спальної кімнати вищевказаного будинку, де знаходилася зброя усіх п`ятьох військовослужбовців, що знаходилися у будинку, серед п`яти автоматів обрав єдиний з них, який був споряджений глушником, а саме: який був ввірений старшому солдату ОСОБА_13 для службового користування 5,45 мм автомат АК-74 № НОМЕР_2 , 1981 року виготовлення з глушником та приєднаним магазином з бойовими припасами, та повернувшись до кухні, де знаходився ОСОБА_11 , присів на стілець навпроти старшого сержанта ОСОБА_11 , якій сидів у кріслі, направив на нього вищевказаний автомат та продовжив словесно переконувати старшого сержанта ОСОБА_11 в правильності своєї точки зору, але одночасно з цим матрос ОСОБА_9 , перевів перемикач вогню в положення одиночної стрільби, відвів затворну раму в крайнє положення і відпустив, чим дослав патрон у патронник і привів автомат у бойову готовність і коли старший сержант ОСОБА_11 зробив рух корпусом вперед, що було розцінено матросом Бартошем LB. як спробу нападу на нього та в цей час у ОСОБА_17 , виник кримінальний протиправний намір на позбавлення життя старшому сержанту ОСОБА_11 і продовжуючи знаходячись в положенні сидячи на стільці, реалізовуючи вже свій намір на вбивство ОСОБА_11 , він ( ОСОБА_18 ) діючи з прямим умислом, з мотивів невдоволення різними політичними поглядами між ними, що викликало у останнього обурення та хибним міркуванням щодо нападу в цей час на нього, в порушення вимог ст. ст. З, 28, 29, 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 22-1, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, здійснив один постріл у сидячого навпроти нього у кріслі старшого сержанта ОСОБА_11 , чим причинив останньому тілесні ушкодження у виді вогнепального кульового наскрізного поранення голови з пошкодженням кісток склепіння і основи черепа, оболонок та речовини головного мозку, від чого останній помер на місці.

Далі, ОСОБА_9 витягнув ОСОБА_11 з будинку та поклав тіло останнього до багажнику автомобілю OPEL ASTRA, державний номер знак НОМЕР_3 , що знаходився на подвір`ї будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та рухаючись по автодорозі між населеними пунктами Сокіл та Соловйове Очеретинської селищної громади Покровського району Донецької області, за графічними координатами 48.2275640,37.5925206, викинув тіло ОСОБА_11 у лісопосадці, з метою приховати сліди злочину та тіло останнього.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 у виді 14 років позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції не дотримано вимог закону про призначення покарання, оскільки не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_9 вчинив особо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, які є найвищою соціальною цінністю, право на життя є невід`ємним правом людини, ніхто не може бути свавільно його позбавлений.

Також вказує, що при призначені покарання судом не була врахована конкретна оцінка ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, сукупність усіх фактичних обставин, які в межах складу інкримінованого злочину свідчать про його більшу небезпеку.

Звертає увагу, що судом не враховано скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та обставини скоєння злочину, зокрема ОСОБА_9 прослідував до іншого приміщення, взяв автомат саме з глушником, після вбивства холоднокровно почав виконувати дії направлені на приховування злочину, після його викриття намагався переховуватись.

Наголошує, що ОСОБА_9 вину не визнав, не розкаявся, навпаки намагався уникнути від кримінальної відповідальності виклавши свою версію подій, яка була спростована в ході судового слідства, спричинену матеріальну та моральну шкоду потерпілим не відшкодував.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду щодо винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 в скоєнні ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом не дотримано.

Наведені представником потерпілого в апеляційній скарзі доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є обґрунтованими та підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, при призначені покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тупінь тяжкості вчиненого злочину (який згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину), особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, а також обставини, які обтяжує покарання, а саме вчинення злочину з використанням умов венного стану та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння. Відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

На переконання колегії судді з оскаржуваного вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, судом першої інстанції не повністю виконано вимоги вищенаведених норм закону i роз`яснень постанови Пленуму ВСУ та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого та його поведінку після вчинення злочину.

Так, судом першої інстанції належним чином не враховано поведінку яка передувала вчиненню злочину, наявність конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, які є товаришами по службі, спосіб вчинення злочину, зокрема заздалегідь, обдумано ОСОБА_9 в іншій кімнаті взяв автомат, іншого військового, який єдиний мав глушник, та здійснив постріл в упор, в голову ОСОБА_11 , в наслідок яких останній помер.

Також судом першої інстанції не надано оцінки діям ОСОБА_9 після вчинення умисного вбивства, намагання приховати сліди злочину, а саме останній холоднокровно витягнув тіло вбитого ним ОСОБА_11 з будинку, поклав до автомобіля та викинув тіло у лісопосадці.

Колегія суддів звертає увагу на ставлення обвинуваченого до вчинення злочину, невизнання ним вини, що він не розкаявся та не просив вибачення у потерпілої, відсутність жодної обставини, яка пом`якшує покарання та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану та будучи військовослужбовцем, особою, на яку покладено обов`язок додержуватись вимог Конституції України, якою визначено життя людини найвищою цінністю та інших Законів України.

Відповідно до ст. ст.3, 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при призначенні ОСОБА_9 міри покарання, приближеної до мінімальної межі санкції ст.115 ч.1 КК України суд першої інстанції не врахував думку потерпілої, яка зазначила, що ніколи не пробачить обвинуваченого за скоєний ним злочин та просила призначити покарання більш жорстоке, ніж просив прокурор.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості та не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Санкцією ч.1 ст.115 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років.

За вироком суду обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Колегія суддів переконана, що в даному випадку виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства, з призначенням йому більш тривалого строку позбавлення волі.

Колегія суддів, при призначенні ОСОБА_9 покарання приймає до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого умисного злочину та його суспільну небезпеку, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який вчинив злочин щодо товариша по службі, в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану, намагався приховати скоєний ним злочин шляхом вивезення тіла до лісосмуги, не визнав вину, не розкаявся. Також колегія суддів враховує думку потерпілої, яка просила призначити суворе покарання.

У зв`язку з цим колегія вважає, що доводи апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_7 знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, а тому наявні достатні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш суворого покарання у вигляді 12 років позбавлення волі, яке у даному випадку буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості відповідно до ст.ст.409, 413, 414 КПК України є підставами для скасування вироку в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 13 травня 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 16.09.2024 року.

Зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 18.04.2023 року по 15.09.2024 року включно у відбутий строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді