Номер провадження: 11-кп/813/1571/24
Справа № 947/4452/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 01.04.2024 у кримінальному провадженні №0000017, внесеному до ЄРДР 03.01.2024 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин України, з повною середньо освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, але підробляє неофіційним заробітком, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його добровільної явки для відбування покарання, або затримання в порядку виконання вироку.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів .

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин. 14.12.2023 за результатами обстеження, проведеного військово-лікарською комісію (далі-ВЛК) та згідно довідки ВЛК №266 від 14.12.2023 виданої на підставі протоколу ВЛК №266 від 14.12.2023, ОСОБА_7 визнано придатним за станом здоров`я для проходження військової служби. Також встановлено відсутність обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_7 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Водночас, 14.12.2023 військовозобов`язаний ОСОБА_7 всупереч вимог ст. 65 Конституції України, статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», п. 1 додатку 2 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, відмовився від виконання свого конституційного обов`язку по захисту батьківщини та військової служби за мобілізацією та окрім того, реалізуючи умисел, направлений на ухилення від мобілізації, перебуваючи в ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовився від призову на військову службу за мобілізацією не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, написавши при цьому заяву в довільній формі, в якій відмовляється від проходження військової служби. При цьому, в той же день, ОСОБА_7 було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 336 КК України.

24.01.2024 о 11:30 год., військовозобов`язаному ОСОБА_7 було вручено повістку про необхідність його прибуття до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо укомплектування до команди, яка направляється 25.01.2024 о 15:00 год. у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , з метою проходження військової служби під час мобілізації, яку ОСОБА_7 отримав, завіривши це особистим підписом.

В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації та у зазначені у повістці дату та час, а саме 25.01.2024 о 15:00 год. для відбуття військовозобов`язаних, які призиваються за мобілізацією, до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 без поважних причин, не маючи на те законних підстав, умисно не з`явився за викликом та про причини неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

Крім того, 30.01.2024 об 11:00 год., військовозобов`язаному ОСОБА_7 було вручено повістку про необхідність його прибуття до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо укомплектування до команди, яка направляється 30.01.2024 о 17:00 год. у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , з метою проходження військової служби під час мобілізації, яку ОСОБА_7 отримав, завіривши це особистим підписом.

В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації та у зазначені у повістці дату та час, а саме 30.01.2024 о 17:00 год. для відбуття військовозобов`язаних, які призиваються за мобілізацією, до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 без поважних причин, не маючи на те законних підстав, умисно не з`явився за викликом та про причини неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу оскільки вважає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам закону, є несправедливим і суперечить вимогам ст. 65 КК України.

Доводи обґрунтовує тим, що на стадії досудового розслідування та в суді першої інстанції в нього не було захисника, а без участі адвоката він не міг розуміти у повній мірі суті всіх процесуальних дій, що призвело до порушення права на захист.

Зазначає, що він повністю визнав провину, щиро покаявся, позитивно характеризується, працює, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Згідно висновку органу пробації виправлення ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільства.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та пом`якшити покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Просить дослідити докази, які долучені до апеляційної скарги, а саме характеристики за місцем мешкання ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 винним себе в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, а саме за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення злочину.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ст. 336 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та висновок органу пробації.

Зокрема, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 районний суд відніс повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриття злочину, притягнення до кримінальної відповідальності вперше.

Обставини, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Згідно висновку органу пробації ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки його для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній. Тому, його виправлення можливо без ізоляції від суспільства. Орган пробації вважає за доцільне покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, висновок органу пробації, суд першої інстанції дійшов до висновку, що саме покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, буде необхідним та достатнім, і досягне мети не лише кари за вчинене, та буде слугувати для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів засудженим.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що звільнення особи, засудженої за ст. 336 КК України, від відбування покарання з випробуванням, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК, оскільки з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Зазначені висновки апеляційного суду, узгоджуються з правовими висновками Верховного Суду викладених в постановах від 15.11.2023 (справа №641/1067/23, провадження №51-5308км23), від 19.03.2024 (справа №676/4559/22, провадження №51-5696км23), в яких зазначено про недопустимість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України обвинуваченим у скоєнні злочинів передбачених ст. 336 КК України.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити зазначене покарання, без застосування положень ст. 75 КК України, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує сталу практику Верховного Суду, згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Апеляційний суд повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Разом з тим, щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, з приводу порушення права засудженого на захист, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Право на захист обвинуваченого закріплено у ст. 63 Конституції України.

Згідно ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що під час досудового розслідування обвинуваченому роз`яснювалися його права та обов`язки, зокрема право на залучення захисника у кримінальному провадженні, що підтверджується протоколом роз`яснення права на захист підозрюваного від 31.01.2024 та протоколом відмови підозрюваного від захисника від 31.01.2024 (т. 1, а.п. 10).

Також в суді першої інстанції під час підготовчого провадження та судового розгляду обвинуваченому ОСОБА_7 вручалася пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченого, проте будь-яких клопотань про залучення у справі захисника від обвинуваченого не надходило.

Крім того, під час апеляційного розгляду справи обвинуваченому повторно було роз`яснено право на захист, проте ОСОБА_7 від залучення захисника відмовився та просив продовжувати розгляд апеляційної скарги.

Вказані обставини свідчать про те, що доводи обвинуваченого про порушення права на захист є надуманими і не підтверджені жодними фактичними обставинами.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав, які б ставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченогопідлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 01.04.2024 у кримінальному провадженні №0000017, внесеному до ЄРДР 03.01.2024 відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4