УХВАЛА

22 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 203/1612/22

провадження № 51-7671 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вироки Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2023 року та Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року, якими

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Березівка Одеської області,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Кіровський районний суд м. Дніпропетровська вироком від 20 січня 2023 року засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

20 вересня 2023 року Дніпровський апеляційний суд скасував вирок суду у частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив обвинуваченому покарання за ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді командира евакуаційного відділення роти матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 12, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 27 лютого 2022 року (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), в умовах воєнного стану, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 .

31 березня 2022 року о 09:00 старший сержант ОСОБА_7 добровільно, з власної ініціативи прибув до військової частини НОМЕР_1 та приступив до виконання обов`язків з військової служби.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх змінити в частині призначеного судом апеляційної інстанції покарання.

Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:

суд першої інстанції безпідставно врахував недостовірні показання свідків, усім зібраним у справі доказам не надав належної оцінки, натомість віддав перевагу доказам сторони обвинувачення;

суд апеляційної інстанції:

- необґрунтовано погодився з вироком суду першої інстанції щодо доведеності його винуватості в інкримінованому злочині та доводами прокурора щодо м`якості призначеного покарання;

- не взяв до уваги даних, що характеризують його особу, зокрема щодо стану здоров`я, позитивної характеристики;

- судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Від прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Від захисника ОСОБА_6 надійшло клопотання про закриття кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 у судовому засіданні змінив вимоги своєї касаційної скарги та просив кримінальне провадження стосовно нього на підставі Закону України № 3902-IX від 20 серпня 2024 року закрити, покликаючись на те, що він уперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК, згоден продовжувати службу в Збройних Силах України, також має згоду командування військової частини на продовження служби.

Захисник ОСОБА_6 підтримала змінені вимоги свого підзахисного ОСОБА_7 .

Прокурор заперечив проти задоволення вимог засудженого та просив відмовити в задоволенні касаційної скарги, оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думки учасників провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за його касаційною скаргою на вироки Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2023 року та Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 вищезгаданого Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Так, Друга судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Друга судова палата), залишаючи без зміни вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 квітня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 31 січня 2024 року у справі № 552/4832/22, провадження № 51-1093 км 24) зробила висновок про те, що рекомендаційний лист командира військової частини, який підтверджує, що засуджений бажає й надалі продовжувати військову службу в ЗСУ, є підставою для звернення засудженого до суду за місцем відбування покарання із клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби, як це регламентовано ст. 81-1 КК.

Проте колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - колегія суддів Першої судової палати) вважає за необхідне відступити від указаного висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, виходячи з такого.

Згідно з положеннями Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану» № 3902-IX від 20 серпня 2024 року (чинний з 07 вересня 2024 року), статтю 401 КК доповнено частиною п`ятою такого змісту:

«5. Особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби».

Також цим Законом у КПК доповнено:

1) частину другу статті 286 абзацом другим такого змісту:

«У разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 КК, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим»;

2) абзац одинадцятий частини першої статті 287 словами і цифрами «а у разі звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченого частиною п`ятою статті 401 КК, - письмова згода командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження підозрюваним військової служби»;

3) частину третю статті 288 абзацом другим такого змісту:

«У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 КК, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби».

Засуджений ОСОБА_7 під час касаційного перегляду судових рішень стосовно нього змінив касаційні вимоги та просив закрити кримінальне провадження, посилаючись на норми Закону України № 3902-IX від 20 серпня 2024 року. Свої вимоги засуджений обґрунтував тим, що, оскільки він уперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК, згоден продовжувати службу в ЗСУ та має згоду командування військової частини на продовження служби, кримінальне провадження стосовно нього підлягає закриттю на підставі цього Закону.

Захисник повністю підтримав вимоги свого підзахисного та наголосив на тому, що цей Закон фактично декриміналізує діяння ОСОБА_7 і дає йому можливість продовжити службу в ЗСУ, при цьому згода командування на продовження служби є однією із підстав для застосування згаданого Закону у цьому кримінальному провадженні.

За твердженням захисника у справі стосовно ОСОБА_7 наявна необхідна сукупність умов для закриття кримінального провадження на підставі вказаного Закону, а саме: злочин вчинено вперше, особа добровільно звернулась з клопотанням про намір повернутися до військової частини, командування військової частини дало згоду на це.

Водночас Друга судова палата фактично не знайшла підстав для застосування положень ч. 5 ст. 401 КК та зробила висновок про те, що рекомендаційний лист командира військової частини є підставою для звернення засудженого до суду за місцем відбування покарання із клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби саме відповідно до ст. 81-1 КК.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає за необхідне відступити від висновку Другої судової палати та сформулювати свій висновок про можливість звільнення засудженої особи від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану» № 3902-IX від 20 серпня 2024 року на стадії касаційного провадження за наявності визначених цим Законом умов.

На думку колегії суддів, передача цього кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду є необхідною для формування єдиної правозастосовчої практики.

Керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК, Суд

постановив:

кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за касаційною скаргою засудженого на вироки Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2023 року та Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3