Номер провадження: 11-кп/813/2072/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2024 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Широке Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянки України, незаміжньої, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 22.10.2021 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді двох років обмеження волі, звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 12.10.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_9 , визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком п`ять років один місяць;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.10.2021 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та визначено ОСОБА_9 , остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Україниу строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 , по кримінальному провадженню № 0000650 у період з 14.10.2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та заходів забезпечення.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 достовірно знала, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні воєнний стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб воєнний стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року воєнний стан в Україні продовжено строком на 90 діб, також відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 № 573/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року воєнний стан в Україні продовжено строком на 90 діб, та який діє на теперішній час, а також, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-ІХ від 03.03.2022 року, посилено кримінальну відповідальність, зокрема за злочини проти власності, вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.

01.10.2022 близько 03:45 год. ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету, спрямовану на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, викрала ноутбук марки Apple MacBook Prо, вартістю 20000 гривень; мобільний телефон Iphone XS Max, вартістю 16000 гривень; парфуми марки CREED AVENTUS, вартістю 5000 гривень; зарядний пристрій марки «Apple MagSafe Duo Charger», вартістю 4000 гривень та сумку для килимка вартістю 500 гривень, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 45500 гривень.

Матеріальна шкода, завдана злочином, відшкодована потерпілому частково шляхом повернення на стадії досудового розслідування власнику зарядного пристрою марки «Apple MagSafe Duo Charger», вартістю 4000 гривень та сумки для килимка вартістю 500 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду, прокурор Приморської окружної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичних обстави справи та розміру призначеного ОСОБА_9 покарання, вважає вирок місцевого суду відносно останньої таким, що підлягає зміні з підстав порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції під час призначення остаточного покарання за ст.70 та ст.71 КК України, необґрунтовано застосував ст.71 КК України та до покарання призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 року від відбування якого обвинувачену звільнено з випробуванням.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2024 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді п`ять років один місяць позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України покарання обмеження волі строком один рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання меш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінского районного суду м. Дніпропетровська від 22.10.2021 року у вигляді двох місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_9 визначити покарання у виді 5 років трьох місяців позбавлення волі.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 року виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Україниу строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 , по кримінальному провадженню № 0000650у період з 14.10.2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

До початку судового засідання апеляційного суду від обвинуваченої надійшла заява, в якій вона просила проводити апеляційний розгляд за її участю в режимі відеконференції.

Водночас, під час судового засідання, захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_11 зазначила, що під час спілкування з обвинуваченою, остання відмовилась приймати участь в судовому засіданні апеляційного суду.

Разом з цим, апеляційним судом вживались заходи щодо налаштування відеозв`язку із ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», де у даний час утримується обвинувачена, однак, з технічних причин, налаштувати зв`язок із установою, в який утримується ОСОБА_9 не надалось можливим.

Так, враховуючи вищевикладене та й те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченої не порушується, за згодою сторін кримінального провадження, розгляд апеляційної скарги прокурора проводиться без участі обвинуваченої ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду:

прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, вирок відносно ОСОБА_9 змінити.

захисник обвинуваченої не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд вважає їх слушними, з огляду на таке.

Як вбачається із резолютивної частини вироку Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2024 року, ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком п`ять років один місяць, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.10.2021 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та визначено остаточне покарання у ваді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Проте, на переконання апеляційного суду, висновки суду першої інстанції щодо застосування положень ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 є помилковими, з огляду на наступне.

Так, виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Відповідні роз`яснення містяться у постанові Верховного Суду від 25.06.2018 У справі № 511/37/16-к, які з урахуванням ч. 6 ст. 368 КПК України суд першої інстанції зобов`язаний враховувати.

Крім того, відповідно до рекомендацій, що містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Це відповідає практиці Верховного Суду, викладеній зокрема у Постанові від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), згідно з якою, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин.

Однак, у порушення вищевказаних вимог закону суд першої Інстанції необґрунтовано застосував положення ч.1 ст.71 КК України і до покарання призначеного вироком Приморського районного суду міста Одеси від 12.10.2022 року, від відбування якого ОСОБА_9 звільнено з випробуванням.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції під час ухвалення рішення зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме: при призначенні покарання ОСОБА_9 зайво застосовано ч.1 ст.71 КК України та не застосовано ч.4 ст.70 КК України

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 22.10.2021 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Та 12.10.2022 року вироком Приморським районним судом м. Одеси ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Як зазначив суд, ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України 01.10.2022 року, та 07.10.2022 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, тобто до постановлення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 та після постановлення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, в період іспитового строку.

З урахуванням установленого порядку призначення покарання, норми ч. 1 ст. 71 КК України при зарахуванні покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 року не застосовуються, та вказаний вирок слід виконувати самостійно.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції у оскаржуваному вироку застосував порядок призначення покарання не передбачений законом. Так, суд під час ухвалення рішення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, не застосував закон, який підлягає застосуванню, та допустив порушення, які є істотними та такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2024 року відносно ОСОБА_9 підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та не застосування закону, який підлягає застосуванню, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурором додатково було зазначено, що в мотивувальній частині вироку відносно ОСОБА_9 , судом першої інстанції до обставин, які обтяжують покарання помилково було зазначено рецидив злочину.

Водночас, як вбачається з обвинувального акту, до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_9 , передбачених ст.67 КК України, не встановлено.

Під час судового розгляду судом першої інстанції прокурором відносно ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення не змінювалось, оскаржуваний вирок постановлений на підставі обвинувального акту, матеріали кримінального провадження розглянуті у порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції під час призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, помилково до обставин, що обтяжують покарання віднесено «рецидив злочину».

На переконання апеляційного суду посилання на таку обставину підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміні.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2024 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі;

-за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання меш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінского районного суду м. Дніпропетровська від 22.10.2021 року у вигляді двох місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_9 визначити покарання у виді 5 (п`ять) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2022 року виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Україниу строк відбування покарання зараховати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 , по кримінальному провадженню № 0000650у період з 14.10.2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду щодо наявності обтяжуючої обставини - «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4