ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/311/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1990/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь, Запорізької області, громадянина України, українця, розлученого, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, не має на утриманні малолітніх дітей або осіб похилого віку, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 травня 2023 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 травня 2023 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та призначено ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 26.05.2023 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ст. 75 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став, усвідомлюючи про кримінальну караність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ігноруючи вимоги ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60-95-ВР (в редакції Закону №530-У від 28.12.2015), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України №481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188, вчинив злочин при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, усвідомлюючи суспільно - небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання, в невстановлений час, проте не пізніше 04.11.2023, при невстановлених на вказаний час слідством обставинах та в невстановленому місці придбав особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яка перебувала у безбарвному полімерному зіп-пакеті з фіксатором - масою: 0,6331 грам, яку почав незаконно зберігати для подальшого особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення.

Продовжуючи реалізувати свій умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , 04.11.2023 року, пересуваючись по Холодногірському району міста Харкова, порушуючи комендантську годину, яку введено згідно Наказу № 199-В від 05.12.2022 «Про затвердження комендантської години на території Харківської області», незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, дійшов до будинку АДРЕСА_3 , де його протиправні дії, були припинені співробітниками ППОП ГУНП в Харківській області, які під час патрулювання в складі екіпажу ГШР (ТРАЛ-349) зупинили ОСОБА_7 , та згідно ст. 33 Закону України «Про Національну Поліцію» з яким було проведено опитування особи, в ході чого ОСОБА_7 повідомив, що при ньому знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина - «PVP», у зв`язку з чим було викликано слідчо-оперативну групу.

Надалі, за викликом оператора «102», за вказаною у повідомленні оператора адресою, прибув слідчий у складі СОГ ВП № 2 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області, яким 04.11.2023 у період часу з 01 год. 35 хв. по 01 год. 57 хв., під час огляду місця події за адресою: м. Харків, вул.Велика Панасівська, біля будинку №250 у ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 1 (один) прозорий полімерний пакет з фіксатором, в середині якого перебувала кристалічна речовина білого кольору. Згідно висновку експерта № CE-19/121-23/28573-НЗПРАП від 08.12.2023 надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - обіг якого заборонений - «PVP». Маса наданої на дослідження речовини становить - 0, 8223 грам. Маса «PVP», в перерахунку на масу наданої на дослідження речовини склала 0, 6331 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP», загальною масою - 0,6331 грам, що віднесена до психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.

Крім того, 10 листопада 2023 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Харкові, будучи особою, яка вживає психотропні речовини, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання, знаходячись в місті Харкові, на території Холодногірського району, знайшов на земельній ділянці, неподалік будинку АДРЕСА_3 полімерний пакет з фіксатором, в середині з порошкоподібною речовиною білого кольору, тим самим придбав особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP». Таким чином, ОСОБА_7 вчинив всі дії, які вважав за необхідне, для незаконного придбання особливо небезпечної психотропної речовини, без мети збуту.

У подальшому, 10.11.2023, продовжуючи свої протиправні дії у сфері обігу психотропних речовин, з метою незаконного зберігання, без мети збуту, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що вище вказаному 1 полімерному пакеті з фіксатором, в середині з порошкоподібною речовиною білого кольору, знаходиться психотропна речовина, поклав 1 полімерний пакет з речовиною до пачки з під цигарок, яку поклав до правої кишені куртки, в яку був одягнутий, та прослідував далі до вул. Велика Панасівська в м.Харкові.

Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений спосіб почав незаконно зберігати придбану ним особливо небезпечну психотропну речовину - «P VP», для власного вживання, без мети збуту.

Протиправні дії ОСОБА_9 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені того ж дня співробітниками поліції ВП №2 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області, які зупинили ОСОБА_7 приблизно о 13 год.47 хв. біля будинку АДРЕСА_3 , та згідно ст. ст. 32, 33 ЗУ «Про національну поліцію», у якого було перевірено документи та проведено опитування особи, в ході чого ОСОБА_7 повідомив, що при ньому знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина - «PVP», у зв`язку з чим було викликано слідчо-оперативну групу.

Надалі, за викликом оператора «102», за вказаною у повідомленні оператора адресою, прибув слідчий у складі СОГ ВП № 2 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, того ж дня у період з 14год. 24 хв. до 15 год. 12 хв., під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_7 виявлено та вилучено 1 (один) полімерний пакет з фіксатором, в середині з порошкоподібною речовиною білого кольору. Згідно висновку експерта № CE-19/121-23/27322-НЗПРАП від 28.11.2023 надана на дослідження речовина, масою: 0,5007 грам, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Маса PVP в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,3646 грам.

Своїми умисними діями, Іваненко АЮ., всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», що віднесена до психотропних речовин, що знаходиться у незаконному прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N?770 від 06.05.2000.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.71 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання повінстію приєднати покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 травня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.1 ст.71 КК України, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, помилково призначив остаточне покарання менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Крім того, апелянт вказує про те, що суд першої інстанції не у повному обсязі врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи раніше судимий, вчинив новий злочин у період дії іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого, який залишив це питання на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 КПК України та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, кваліфіковані правильно, що також не оскаржується учасниками кримінального провадження, та, відповідно до вимог ст.ст.394, 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги прокурора, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Так, згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, згідно ст.12 КК України, є нетяжким злочином, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 травня 2023 року за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має середню освіту, працює неофіційно, не одружений, на утриманні малолітніх дітей або осіб похилого віку не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Разом з тим, судом першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Так, у частині 3 ст.78 КК України зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного покарання за новий вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України. При цьому належить точно встановлювати вид та розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 травня 2023 року за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Вирок набрав законної сили 27 червня 2023 року (арк.73-74).

Кримінальне правопорушення у цій справі, обвинувачений вчинив у невстановлений час, проте не пізніше 04 листопада 2023 року, а також 10 листопада 2023 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, повинно бути більшим, ніж позбавлення волі на строк 2 роки.

Судом першої інстанції вірно визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції не врахував положення ч.4 ст.71 КК України, та помилково визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, тобто менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком суду від 26 травня 2023 року.

Це свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, а саме ч.1 ст.71 КК України з урахуванням вимог ч.4 ст.71 КК України, що, відповідно п.4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Поряд із цим, суд першої інстанції недостатньо врахував відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей або батьків похилого віку на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про можливість продовження негативної поведінки в подальшому.

Колегія судів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 26 травня 2023 року за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Разом з тим, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, умов випробування не виконав, та вчинив нове кримінальне правопорушення.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про занадто м`яке покарання, яке призначено обвинуваченому оскаржуваним вироком.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.309 КК України.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше судимий, кримінальне правопорушення вчинив протягом іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, на утриманні малолітніх дітей або осіб похилого віку не має, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину.

Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, у зв`язку з чим вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі у середніх межах санкції цього закону.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в максимальному розмірі, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, оскільки матеріалами цього кримінального провадження не містять жодної обставини, що обтяжують покарання, натомість судом визнано декілька пом`якшуючих покарання обставин, що не оспорювалось прокурором під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції.

Крім того, відомості про особу обвинуваченого, у даному конкретному випадку, не свідчать про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

З огляду на викладене, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 травня 2023 року, але в іншому розмірі, ніж це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, у зв`язку з чим вона підлягає частковому задоволенню.

За таких обставин, вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає вимогам кримінального закону, а тому підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України

Під час вирішення питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів враховує вимоги статей 50 та 65 КК України, з урахуванням вищезазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, вважає доцільним приєднати до призначеного покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вирком Ленінського районного суду м.Харкова від 26 травня 2023 року у виді 1 місяця, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 26 травня 2023 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного його затримання в порядку звернення вироку до виконання.

В решті вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: