ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 152/1123/23

провадження № 51-3995км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000141, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринки Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз засудженого 12 червня 2018 року за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільненого 16 липня 2020 року відповідно до ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08 липня 2020 року на підставі ст. 107 КК умовно-достроково з іспитовим строком 1 рік 6 місяців 17 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 травня 2024 року.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 березня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 24 червня 2023 року по 08 березня 2024 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Також задоволено цивільний позов ОСОБА_8 та з ОСОБА_7 на користь потерпілого ухвалено стягнути 50 500 грн майнової шкоди 1000 грн моральної шкоди.

Вирішено питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_7 23 червня 2023 року близько 23:00 у період дії воєнного стану на території України, маючи умисел на заволодіння чужим майном, прийшов до приміщення стоматологічної поліклініки КНП «Шаргородська міська лікарня» Шаргородської міської ради Вінницької області за адресою: вул. В. Чорновола, 9, м. Шаргород, Жмеринський район, Вінницька область. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив вікно, проник у приміщення стоматологічної поліклініки, у столі, що розташований у фоє, знайшов зв`язку ключів, підібравши ключ від замка, відімкнув кабінет лікаря та незаконно проник усередину. Перебуваючи в кабінеті лікаря, ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, виявив і викрав грошові кошти на загальну суму 50 500 грн, після чого покинув місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 20 травня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 березня 2024 року змінив у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, визначення початку обчислення строку покарання та в частині вирішення цивільного позову.

З резолютивної частини вироку виключено вказівку про зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднього ув`язнення з 24 червня 2023 року до 08 березня 2024 року у строк покарання, а також вказівку про обчислення початку строку покарання з дня проголошення вироку.

Резолютивну частину вироку доповнено вказівками про:

зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_7 попереднього ув`язнення з 24 червня 2023 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі;

обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з дня набрання вироком законної сили.

Крім того, постановлено з ОСОБА_7 стягнути на користь потерпілого ОСОБА_8 майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у розмірі 41 883 грн.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи захисника

Не погодившись з ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 травня 2024 року, захисник звернулася до суду з касаційною скаргою, у якій ставить вимогу про скасування оскарженого судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник указує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не дав вичерпних відповідей на доводи, викладені у апеляційній скарзі, а тому дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції. Захисник ОСОБА_6 стверджує, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущені працівниками правоохоронного органу порушення кримінального процесуального закону під час проведення слідчого експерименту, серед яких:

- неналежне роз`яснення прав та обов`язків ОСОБА_7 , нероз`яснення права не свідчити проти себе;

- відсутність повної відеофіксації ходу слідчої дії, оскільки відеозапис переривається кілька разів;

- упередженість понятих;

- фактично проведений допит підозрюваного, а не перевірка його показань;

- відсутність ознак відтворення дій, обстановки і обставин події;

- проведення експерименту о 16:46, а не в нічний час доби, оскільки інкриміновані ОСОБА_7 дії було вчинено в нічний час.

Також захисник не погоджується з мотивами, покладеними на обґрунтування висновку щодо належного забезпечення ОСОБА_7 захистом, та наполягає, що призначений ОСОБА_7 захисник ОСОБА_9 був присутній формально, не виконував покладених на нього обов`язків стосовно здійснення захисту особи.

Указує, що наведені аргументи були проігноровані судом першої інстанції та належної перевірки не отримали, а апеляційний суд цих порушень не усунув, отже дійшов безґрунтовного висновку про допустимість відомостей із протоколу проведення слідчого експерименту для доведення винуватості.

Крім того, на її думку, суд апеляційної інстанції, з огляду на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 537/984/20 (провадження № 51-1747кмо22), мав повторно дослідити обставини кримінального провадження, однак вимог кримінального процесуального закону не дотримався, що призвело до передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Захисник не погоджується з оцінкою, наданою судом показанням свідків, уважає їх показання суперечливими, неналежними, неприйнятними, такими, що не узгоджуються з іншими доказами у справі. На переконання захисника, вина ОСОБА_7 не доведена поза розумним сумнівом.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити.

Прокурор висловила мотиви проти задоволення вимог касаційної скарги, просила залишити її без задоволення.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із такого.

Як установлено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У статті 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Ухвалюючи обвинувальний вирок місцевий суд свої висновки зробив спираючись на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час допиту вину визнав частково, повідомив про обставини вчиненого правопорушення, частково визнавав цивільний позов, а під час судових дебатів повністю заперечив свою причетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також на показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , письмові докази та документи, досліджені і долучені до матеріалів справи.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Отже, доводи касаційної скарги захисника, які фактично зводяться до незгоди з наданою судами оцінкою доказів на предмет їх достовірності, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. З цих підстав колегія суддів касаційного суду відхиляє доводи касаційної скарги захисника щодо оцінки показань свідків на предмет їх достосвіності, які, як зазначено судами, узгоджуються з іншими доказами, оціненими за правилами ст. 94 вказаного Кодексу.

Сукупність досліджених доказів суд першої інстанції визнав достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно та поєднаного з проникненням в інше приміщення в умовах воєнного стану.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 звернулася до суду з апеляційною скаргою, де порушувала питання про скасування вироку через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження просила закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку, переглянув кримінальне провадження та вмотивовано відхилив доводи сторони захисту, погодився з рішенням місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, при цьому обґрунтував свої висновки, як того вимагають положення ст. 419 КПК. У частині оцінки дотримання судом апеляційної інстанції вимог зазначеної статті КПК колегія суддів ураховує, що приписи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент, а питання про те, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання належного обґрунтування, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У цьому кримінальному провадженні відповідні стандарти вмотивування судового рішення судом апеляційної інстанції дотримано.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за вчинення якого його було засуджено.

З матеріалів провадження вбачається, що доводи про неналежний захист ОСОБА_7 у апеляційній скарзі захисникОСОБА_6 обґрунтовувала через призму недотримання органом досудового розслідування правил проведення слідчого експерименту, стверджувала, що захисник ОСОБА_9 був присутній формально, натомість не здійснював жодних дій, які були би направлені на захист ОСОБА_7 .

Апеляційний суд належним чином перевірив доводи захисника про недопустимість протоколу слідчого експерименту та дотримання правил проведення вказаної слідчої дії, і не встановив таких порушень під час проведення слідчого експерименту, які були би істотними та могли мати наслідком визнання відомостей із протоколу слідчої дії недопустимими доказами, вмотивовано відхилив доводи захисника про недопустимість відомостей із протоколу зазначеної слідчої дії.

Колегія суддів касаційного суду висновок апеляційного суду уважає обґрунтованим.

Апеляційний суд обґрунтовано виходив із того, що під час досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_7 в належний спосіб і в достатньому обсязі було роз`яснено його права, що, серед іншого, підтверджується протоколом слідчого експерименту від 26 червня 2023 року, де міститься особистий підпис ОСОБА_7 про роз`яснення йому прав відповідно до положень ст. 42 КПК.

Забезпечення права на захист не лише закріплюється як одне із засадничих положень кримінального провадження (ст. 20 КПК), але й втілюється у низці інших положень КПК, зокрема: закріплення прав підозрюваного, обвинуваченого, насамперед права бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, та отримати їх роз`яснення (п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК).

Крім протоколу слідчого експерименту від 26 червня 203 року, також із протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 24 червня 2023 року, вбачається, що в тексті цього протоколу відтворені положення ч. 3 ст. 42 КПК, де визначаються права підозрюваного на досудовому розслідуванні, зокрема право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, або в будь-який момент відмовитися відповідати на запитання. Протокол затримання підписаний ОСОБА_7 , захисником та понятими, залучення яких є ефективним засобом контролю за дотриманням вимог кримінального процесуального закону, дієвість якого щодо здійсненого роз`яснення прав затриманому ОСОБА_7 стороною захисту під сумнів не поставлена. Протокол містить відмітку про те, що зауважень і доповнень від учасників процесуальної дії не надходило. Копія протоколу вручена ОСОБА_7 , про що також свідчить його особистий підпис.

У ч. 3 ст. 276 КПК встановлено обов`язок слідчого, прокурора або іншої службової особи після повідомлення про права, на прохання підозрюваного, детально роз`яснити кожне із зазначених прав, передбачених ст. 42 КПК, натомість із такими клопотаннями, як свідчать матеріали справи, підозрюваний не звертався.

Положення п. 7 ч. 1 ст. 277 КПК вимагає включення прав підозрюваного до змісту письмового повідомлення про підозру, яке за матеріалами справи було здійснено 25 червня 2023 року, і колегія суддів ураховує, що сторона захисту не заперечує належне виконання стороною обвинувачення вказаних приписів закону.

Колегія суддів, погоджуючись із висновком суду апеляційної інстанції, звертає увагу, що приписи ст. 240 КПК, які регламентують порядок проведення слідчого експерименту, не містять окремої вимоги про роз`яснення підозрюваному його прав. Разом із тим, в ч. 3 ст. 223 КПК вказано, що перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом. Взаємопов`язані приписи статей 42, 223, 240 КПК спрямовані на забезпечення права на захист в аспекті реалізації відповідної засади кримінального провадження, визначеної в ст. 20 цього Кодексу.

Вирішуючи питання про те, чи було дотримано стороною обвинувачення приписи КПК, які вимагають повідомити підозрювану особу про її права на досудовому розслідуванні, серед яких і права, якими особа користується під час проведення слідчого експерименту, Суд виходить із оцінки відповідних процесуальних документів. В цьому кримінальному провадженні, враховуючи викладене вище, колегія суддів не вбачає підстав уважати обґрунтованими доводи сторони захисту про не роз`яснення підозрюваному його прав.

Як видно з матеріалів справи, до початку слідчого експерименту ОСОБА_7 неодноразово роз`яснювались права підозрюваного. Відсутність роз`яснення процесуальних прав на відеозаписі слідчого експерименту не є достатньою підставою для визнання протоколу цієї слідчої дії недопустимим доказом. Вказаний підхід узгоджується із правозастосовною практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема, у постанові від 05 жовтня 2021 року у справі № 213/3351/17 (провадження № 51-1302км21).

Колегія суддів також уважає необґрунтованими наведені в касаційній скарзі доводи про недотримання вимог ст. 240 КПК.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Слідчий експеримент, який полягає лише у повідомленні підозрюваним відомостей про факти, які мають значення для кримінального провадження, і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення враховуючи приписи ч. 4 ст. 95 КПК.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що замість слідчого експерименту фактично був проведений допит підозрюваного, колегія суддів уважає безпідставними. Протокол та відеозапис слідчого експерименту свідчить, що слідчу дію проведено за участю підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , спеціаліста ОСОБА_19 , понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . В ході слідчої дії ОСОБА_7 вказав на вікно, через яке проник до приміщення стоматологічної клініки, вказав на кімнату, в якій опинився коли проник до приміщення, показав як рухався у приміщенні клініки, рукою вказав на коробку, в якій знаходилися ключі від кабінету, показав до якого кабінету зайшов, відчинив шафу з якої дістав грошові кошти.

З огляду на вказане, безпідставними є твердження захисника ОСОБА_6 про фактично проведений допит підозрюваного. Матеріали кримінального провадження переконливо свідчать, що ОСОБА_7 своїми діями саме відтворював обстановку та обставини події злочину. Факт того, що ОСОБА_7 під час слідчого експерименту не розбивав вікно та безпосередньо не проникав до приміщення стоматологічної клініки, не свідчить про те, що слідчий проводив допит, а не слідчий експеримент, оскільки підозрюваний вказав на шлях яким потрапив до приміщення стоматологічної клініки - на вікно, стверджував, що хотів вийняти шибку, однак скло розбилося, показав кімнату, до якої потрапив через вікно.

Є помилковою думка захисника про необхідність проведення слідчого експерименту у темний час доби, оскільки інкриміновані ОСОБА_7 дії було вчинено близько 23:00, з огляду на те що проведення слідчих дій у нічний час суперечить ч. 4 ст. 223 КПК, яка встановлює заборону на проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час - з 22:00 до 06:00. Крім того, касаційний суд виходить з того, що сам факт проведення слідчого експерименту не за тих умов освітлення, як про це зазначає захист, не може бути достатньою підставою не брати цей доказ до уваги. Стаття 240 КПК не передбачає обов`язку відтворити всі умови, які існували на час події. У деяких випадках така вимога може поставити перед слідчими органами нездійсненне завдання. Проведення експерименту вимагає моделювання умов, максимально наближених до тих, що існували на момент події і є важливими для мети експерименту. Наведене вбачається і з постанови Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року у справі № 159/1506/20 (провадження № 51-4048км23).

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від учасника кримінального провадження. До системи таких гарантій належить, зокрема, і участь понятих. Висловлені в касаційній скарзі стороною захисту сумніви в неупередженості осіб, які приймали участь під час проведення слідчого експерименту, а саме понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , колегія суддів уважає необґрунтованим припущенням, оскільки не підтверджуються жодним доказом і не спираються на матеріали справи. Факт того, що поняті були вдягнені у військову форму та мали при собі зброю сам по собі не свідчить про їх упередженість. Даних про те, що поняті перебували в залежності чи підпорядкуванні правоохоронних органів суду надано не було. Про те, що сторона захисту зверталася із клопотанням про виклик та допит понятих в судовому засіданні для перевірки відповідних обставин, на які посилається сторона захисту, в касаційній скарзі не йдеться.

Також необґрунтованими є доводи захисника про відсутність повної відеофіксації слідчого експерименту, оскільки відеозапис містить достатні підстави для спростування таких тверджень захисника. Розміщена на технічному носії інформація свідчить, що під час безпосереднього відтворення ОСОБА_7 обстановки і обставин інкримінованих йому дій, що відбувалися за адресою: АДРЕСА_2 , відеофіксація не припинялася. Запис слідчої дії переривався лише під час релокації учасників слідчої дії у населеному пункті, що не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону, який не висуває відповідних вимог.

Враховуючи викладене вище, доводи захисника ОСОБА_6 про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 26 червня 2023 року, через ряд порушень, які, на її думку, були допущені під час проведення слідчої дії, обґрунтовано не визнано такими, що мають сенс, з огляду на що є безпідставними посилання захисника ОСОБА_6 про те, що захисник ОСОБА_9 не реагував на допущені, на її переконання, порушення.

Отже, судами попередніх інстанцій обґрунтовано враховано відомості з протоколу слідчого експерименту щодо з`ясування тих обставин, які є предметом доказування за приписами ст. 91 КПК.

Безпідставними є твердження захисника ОСОБА_6 про неналежну процесуальну поведінку захисника ОСОБА_9 у провадженні як таку, що не відповідає вимогам КПК та критеріям оцінки дій захисника, що підлягають застосуванню враховуючи практику Верховного Суду щодо перевірки ефективності захисту, зокрема, в справі № 607/9498/16-к (провадження №51-2422км18).

Суд вкотре зауважує, що під забезпеченням права на захист, яке регламентується ст. 20 КПК, слід розуміти систему легітимних засобів і способів, використання яких дає можливість спростувати факт вчинення кримінального правопорушення, винність особи у його вчиненні, захистити її права та законні інтереси. Право на захист реалізується у двох формах: 1) особисто самим підозрюваним (обвинуваченим) за допомогою наданих йому процесуальних прав; 2) захисником-адвокатом, призначеним чи запрошеним цим учасником або на його прохання чи за його згодою іншими особами. Обидві форми забезпечення права на захист не замінюють і не звужують їх, а реалізуються паралельно. При цьому, положення ст. 54 КПК передбачають можливість заміни захисника на будь-якій стадії провадження, у тому числі, якщо підозрюваний (обвинувачений) вважає, що здійснюваний захист є неефективним.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 під час проведення слідчих дій був забезпечений правом на захист, йому були роз`яснені права та обов`язки, його інтереси представляв захисник, під час проведення слідчого експерименту на підозрюваного ніхто тиску не чинив, він поводив себе спокійно. Судами були досліджені диски із відеозаписом проведення слідчого експерименту та встановлено, що ОСОБА_7 відтворював події вільно, без жодного примусу, у присутності захисника та понятих, учасники цієї слідчої дії жодних зауважень ані на її проведення, ані на відповідний протокол не заявляли. Судами не було встановлено жодних обставин, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту обмовив себе внаслідок неналежного здійснення його захисту з боку адвоката.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що об`єктивних даних на підтвердження доводів касаційної скарги про порушення права на захист через неналежне виконання професійних обов`язків адвокатом, яке б могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_7 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК, у матеріалах провадження не міститься.

Колегія суддів також зауважує, що судами попередніх інстанцій обґрунтовано взято до уваги, що, будучи ознайомлений зі своїми правами під підпис (а.с. 57 том 1) під час судового розгляду, обвинувачений під час його допиту сам повідомив обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, що сторона захисту не вказує про недотримання вимог кримінального процесуального закону під час допиту обвинуваченого. Доводи касаційної скарги не спростовують обґрунтованості висновків судів попередніх інстанцій в цій частині.

За таких обставин колегія суддів погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо допустимості як доказу протоколу проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 , а доводи скарги щодо неналежного здійснення захисту вважає необґрунтованими.

З відеозапису слідчого експерименту вбачається, що захисник ОСОБА_9 здійснював свої повноваження враховуючи те, що підозрюваний ОСОБА_7 визнавав винуватість. Щире каяття та сприяння правоохоронним органам у розкритті вчиненого кримінального правопорушення за правилами ст. 66 КК можуть бути визнані обставинами, які пом`якшують покарання. З огляду на процесуальну позицію підозрюваного ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні, дії захисника ОСОБА_9 не можна вважати такими, що були вчинені усупереч інтересам підозрюваного.

Колегія суддів бере до уваги щодо оцінки відповідних доводів захисника ОСОБА_6 , що у підготовчому судовому засіданні 17 серпня 2023 року захисник ОСОБА_9 заперечив проти задоволення клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, порушував питання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу вигляді цілодобового домашнього арешту та наводив відповідні мотиви. 22 серпня 2023 року захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на рішення суду, за яким ОСОБА_7 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Брав участь у судовому засіданні з перегляду ухвали Шаргородського районного суду Вінницької області від 17 серпня 2023 року та висловив відповідне обґрунтування щодо поданої ним апеляційної скарги.

У судовому засіданні місцевого суду 14 вересня 2023 року ОСОБА_9 приймав участь під час обговорення питання про об`єм та порядок дослідження доказів у провадженні, у допиті обвинуваченого в судовому засіданні. При цьому поведінка обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 відповідно до аудіозапису судового засідання не викликає сумніву, що лінія захисту була узгоджена, зафіксовані на технічному носії діалоги не свідчать про те, що захисник ОСОБА_9 . спонукав ОСОБА_7 визнавати вину проти його волі. Будь-яких інших доводів, які би свідчили, що захисник ОСОБА_9 діяв усупереч інтересів ОСОБА_7 , захисник не навела.

Колегія суддів не вбачає підстав вважати, що правова допомога з боку захисника ОСОБА_9 була не практичною й ефективною, а теоретичною й ілюзорною.

Верховний Суд зауважує, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраною та узгодженою з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність. Зміна стратегії захисту не свідчить, що призначений захисник діяв усупереч інтересів підозрюваного та не здійснював належного захисту.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є, крім іншого, створення умов для вільного вибору захисника, з огляду на що у судовому засіданні 02 жовтня 2023 року суд прийняв відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_9 і його захист почала здійснювати захисник ОСОБА_6 . Проте, після зміни позиції і тактики захисту, стороною захисту не надано об`єктивних даних, які би свідчили про неналежне виконання захисником ОСОБА_9 професійних обов`язків адвоката, що могли призвести до істотного порушення прав ОСОБА_7 , передбачених ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України і ст. 20 КПК.

Практика ЄСПЛ зводиться до того, що втручання компетентних державних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома (рішення від 21 квітня 1998 року у справі «Дауд проти Португалії» (Daud v. Portugal). Держава не може нести відповідальності за кожен недолік у роботі захисника призначеного з метою надання юридичної допомоги, або обраного обвинувачуваним. Незалежність представників юридичної професії від держави передбачає, що здійснення захисту є по суті відносинами між підсудним та його захисником незалежно від того, чи призначається захисник для надання юридичної допомоги, чи його послуги оплачуються з приватного джерела (див. рішення від 24 вересня 2002 року у справі «Кускані проти Сполученого Королівства» (Cuscani v. the United Kingdom), заява № 32771/96, п. 39).

Натомість будь-яких даних про те, що ОСОБА_7 чи його захисник ОСОБА_6 зверталися із заявами про невиконання або про неналежне виконання захисником ОСОБА_9 своїх обов`язків до органів адвокатського самоврядування, стороною захисту надано не було. Посилання ОСОБА_6 на необізнаність ОСОБА_7 у сфері права, що перешкодило йому оскаржити дії захисника є непереконливими, оскільки вона як захисник наділена правом звернутися до органів адвокатського самоврядування, однак, вступивши в процес, жодних дій, направлених на оскарження дій чи, як вона вважає, бездіяльності захисника ОСОБА_9 , не вчинила.

Доводи захисника про те, що підозрюваний ОСОБА_7 не був повною мірою обізнаний з правом не свідчити проти себе, колегія суддів відхиляє. Суд виходить з того, що підозрюваний ОСОБА_7 визнавав свою винуватість, повідомив про обставини його вчинення, і ствердна відповідь слідчого на питання особи, яка зізнається у вчиненні злочину, про необхідність відтворити обставини вчиненого правопорушення, обумовлена метою слідчого експерименту, який проводиться задля перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для кримінального провадження. В контексті приписів ст. 2 КПК слідчий має унеможливити притягнення до відповідальності невинуватої особи, зокрема, шляхом здійснення слідчих розшукових дій перевірити показання особи, яка визнає свою винуватість. За встановленої судом добровільної участі ОСОБА_7 , неодноразово повідомленого про свої процесуальні права до проведення слідчого експерименту, у відповідній слідчій дії, не містить ознак порушення права не свідчити проти себе як складової права на захист.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_6 щодо обов`язку апеляційного суду дослідити обставини у провадженні, які остання обґрунтовує з посиланням на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 537/984/20 (провадження № 51-1747кмо22), колегія суддів виходить з наступного.

Частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження № 51-1747кмо22), в основі апеляційного перегляду судового рішення лежить перевірка його обґрунтованості й законності, задля чого апеляційний суд наділений відповідними процесуальними можливостями, ключовою із яких є перевірка повноти і правильності встановлення судом першої інстанції обставин кримінального провадження за результатами дослідження та оцінки доказів.

Водночас лише в тій ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, він таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

При цьому, незгода сторони захисту з показаннями свідків та письмовими доказами у справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів. Під час апеляційного перегляду у суду не виникає обов`язку досліджувати докази з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-іншому не тлумачить докази, досліджені в суді першої інстанції. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Переглядаючи в апеляційному порядку кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 апеляційний суд не встановив підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження, жоден доказ, покладений в основу винуватості ОСОБА_7 по-іншому не тлумачив, а тому в апеляційного суду не виникло обов`язку повторно дослідити докази.

Апеляційний суд надав умотивовані відповіді на всі основні доводи сторони захисту, навів належні аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином обґрунтував свої висновки. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Отже, за доводами касаційної скарги захисника неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування оскарженого судового рішення щодо ОСОБА_7 , суд касаційної інстанції не встановив, а тому відсутні підстави до застосування Судом повноважень, передбачених положеннями ст. 436 КПК у їх взаємозв`язку з приписами ст. 438 цього Кодексу, з огляду на що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3