ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2544/24 Справа № 215/5563/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000040 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.05.2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 01.02.2021 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки

визнано винним та призначено покарання:за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.02.2021 року, та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення злочинів при таких обставинах.

ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту психотропних речовин - метамфетаміну та отримання таким способом наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановлений слідством спосіб, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину - метамфетамін у невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 0,0572 грам, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін та отримання таким способом наживи, 07.07.2021 року, приблизно о 10 год. 17 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , в ході оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_8 , який проводив оперативну закупку психотропної речовини - метамфетамін, в одній полімерній трубочці запаяній з обох боків та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 200 гривень 2 купюрами номіналом 100 гривень, які раніше були оглянуті та копійовані і передані ОСОБА_8 для проведення оперативної закупки.

У той же день, 07.07.2021 року о 10 год. 20 хв. ОСОБА_8 , який проводив оперативну закупку біля будинку АДРЕСА_3 добровільно видав працівникам оперативного підрозділу ВП № 5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області одну полімерну трубочку, запаяну з обох боків з кристалічною речовиною білого кольору, в кількості 0,0237 г., яка згідно висновку судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-21/21529 від 07.07.2021 року, містить метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу речовині складає 0,0237 г.

У той же день, 07.07.2021 року об 11 год. 21 хв. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , був зупинений співробітниками кримінальної поліції ВП № 5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області. В ході проведення огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_7 самостійно дістав з лівої кишені одягнених на ньому штанів грошові кошти в сумі 3535 гривень з яких 200 гривень були отримані ним від незаконного збуту психотропної речовини - метамфетаміну ОСОБА_8 та мобільний телефон Самсунг Е2121В ІМЕІ НОМЕР_1 .

Крім того, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне зберігання психотропної речовини метамфетамін, повторно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановлений слідством спосіб, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав з корисливих мотивів, з метою збуту, психотропну речовину - метамфетамін у невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 0,3516 грами, яку він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

В ході документування незаконної діяльності ОСОБА_7 за фактом збуту психотропної речовини метамфетамін, обіг якої обмежено, у той же день 07.07.2021 р. об 11.21 год. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 був зупинений співробітниками кримінальної поліції ВП № 5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області. В ході проведення огляду місця події, в присутності понятих ОСОБА_7 самостійно дістав з лівої кишені одягнених на ньому штанів грошові кошти в сумі 3535 гривень, з яких 200 гривень були отримані ним від незаконного збуту психотропної речовини - метамфетамін ОСОБА_8 та мобільний телефон Самсунг Е2121В ІМЕІ НОМЕР_1 та також було виявлено 7 полімерних трубочок, запаяних з обох боків з кристалічною речовиною, котрі було запаковано до пакету Національної поліції України № ЕХР0217288, які ОСОБА_7 повторно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Висновком судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-21/22268-НЗПРАП від 23.07.2021 року встановлено, що 7 трубочок, запаяні з обох боків, які були вилучені протоколом огляду від 07.07.2021 року у ОСОБА_7 , містять метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу речовині складає 0,0178 г., 0,0236 г., 0,0209 г., 0,0258 г., 0,0282 г., 0,0209 г., 0,0261 г., загальною масою 0,1633 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яким є застосування кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, що у цьому провадженні не підлягала застосуванню. Просить вирок змінити, виключити правову кваліфікацію діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та рішення про призначення за цим кримінальним законом покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 01.02.2021 року та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 07.07.2021 р. приблизно о 10.17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 в ході оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_8 , який проводив оперативну закупку психотропної речовини - метамфетамін в одній полімерній трубочці, запаяній з обох боків, та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 200 гривень 2 купюрами номіналом 100 гривень, які раніше були оглянуті та копійовані і передані ОСОБА_8 для проведення оперативної закупки.

07.07.2021 р. об 11.21 год. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 був зупинений співробітниками кримінальної поліції ВП № 5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області. В ході проведення огляду місця події в присутності понятих ОСОБА_7 самостійно дістав з лівої кишені одягнених на ньому штанів грошові кошти в сумі 3535 гривень, з яких 200 гривень були отримані ним від незаконного збуту психотропної речовини - метамфетамін ОСОБА_8 та мобільний телефон Самсунг, а також було виявлено та вилучено 7 полімерних трубочок з кристалічною речовиною, які ОСОБА_7 зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 як за ч. 1 ст. 307, так і за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції допустив помилку, неправильно кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки вказана правова кваліфікація в даному випадку не повинна бути застосована, адже відсутня ознака «повторність» в діях обвинуваченого. Процесуальні дії правоохоронців по вилученню залишків заборонених в обігу речовин у особи, відносно якої проводились НС(Р)Д в один день 07.07.2021 р. не утворюють повторного епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 , а тому окремої кваліфікації за повторністю не потребують.

Диспозиція ч. 1 ст. 307 КК України передбачає відповідальність за незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин. Враховуючи вищевикладене, окремої кваліфікації дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України не потребували, оскільки не ґрунтуються на вимогах Закону України про кримінальну відповідальність, а тому ця кваліфікація має бути виключена з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000040 щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити правову кваліфікацію діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та рішення про призначення за цим кримінальним законом покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 01.02.2021 року та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: