КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/411/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 317 (229-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвокатки - ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвокатки ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухий Ташлик Вільшанського району Кіровоградської області, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, одруженого, без утриманців, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до положень ст. 89 КК України не має судимостей,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці, за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2 868 гривень 00 копійок на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за вчинення незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Кримінальне правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 08.10.2023, приблизно о 13:00 годині, перебував у долині, розташованій в смт. Голованівськ, де умисно, незаконно, без мети збуту, а саме для особистого вживання, придбав (зірвав) верхівки гілок рослин коноплі, які потім подрібнив та висушив за місцем свого проживання, отримавши речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 31,36 грам, яку зберігав за місцем проживання разом із пристроєм із пластикової пляшки, виготовленим для викурювання наркотичного засобу, із вмонтованою пробкою з фольгового паперу з отворами в середині, де виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,005 грама, до моменту їх виявлення та вилучення під час проведення огляду місця події 09 жовтня 2023 року.

Крім того, ОСОБА_7 , 09.10.2023, приблизно о 14:00 годині, запросив до свого помешкання (місця проживання) знайомого ОСОБА_9 з метою незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, шляхом куріння через пристрій із пластикової пляшки, виготовлений для викурювання наркотичного засобу із вмонтованою пробкою з фольгового паперу з отворами всередині. Тобто, ОСОБА_7 надав свою згоду для використання із зазначеною метою кімнати будинку за місцем свого проживання, де він та ОСОБА_9 незаконно вжили шляхом куріння невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено, із вказаної пластикової пляшки із вмонтованою пробкою з фольгового паперу з отворами в середині, де виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,005 грама, яку було вилучено за місцем його проживання під час проведення огляду місця події 09 жовтня 2023 року.

В апеляційній скарзі адвокатка ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді перебування у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк один рік.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Призначене покарання є занадто суворим, недостатньо враховано такі обставини, які пом`якшують покарання як: повне визнання вини обвинуваченим, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

ОСОБА_7 проживає з дружиною, має задовільні характеристики, має середні ризики повторного вчинення нового кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства.

Судом не враховано, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем, тому, при призначенні йому покарання, слід враховувати ст. 62 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, зокрема, вивчивши дані про особу обвинуваченого, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються, зокрема і обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України правильною.

Разом із тим колегія суддів частково погоджується із твердженнями сторони захисту в апеляційній скарзі про суворість призначеного обвинуваченому покарання, що полягає у призначенні покарання у виді позбавлення волі із фактичним його відбуванням, проте вважає що міра покарання, визначена судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливою, однак можливим є звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах «Souring v. UK», «Shvydka v. Ukraine», «Tammer v. Estonia», - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Європейський Суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» та «Фрізен проти Росії» зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в цілому дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини, в тому числі передбачені ст. ст. 66-67 КК України, й, з урахуванням особи винного, суд визначив обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (за тяжчий злочин покарання призначене мінімальне у межах частини статті обвинувачення), у виді позбавлення волі.

Вид покарання, визначено судом першої інстанції, у відповідності вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

Разом із тим, враховується, що кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_7 є нетяжким злочином і кримінальним проступком.

Тяжких наслідків або заподіяння шкоди не встановлено; потерпілі у даному кримінальному провадженні відсутні.

Обвинувачений визнав свою вину повністю, щиро розкаявся, добровільно надавав сталих і послідовних показань.

Протягом кримінального провадження заходи забезпечення кримінального провадження як запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався, однак останній належним чином дотримувався покладених на нього процесуальних обов`язків та процесуальної поведінки, також і добровільно з`явився за викликом суду апеляційної інстанції. що свідчить про усвідомлення обвинуваченим своєї протиправної поведінки і готовність нести відповідальність за те.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 не заперечив своєї вини при раніше встановлених обставинах. Підтвердив, що, дійсно, проходив службу у ЗСУ, - також уточнив, що коли його матір зазнала тяжкої побутової травми, потребувала лікування, залишившись при цьому самотньо та без сторонньої допомоги, вимушений був перебувати із нею, доглядаючи її, але, нещодавно одружившись, має залишити дружину доглядати матір, а сам намір повернутись до проходження військової служби, до лав ЗСУ.

Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому, відсутні.

Як особа обвинувачений ОСОБА_7 характеризований задовільно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, мешкає разом із матір`ю, ОСОБА_10 , 1957 року народження, військовослужбовець, не судимий.

За встановлених обставин колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.

Вказане відповідатиме принципам справедливості, індивідуалізації та диференціації форм реалізації кримінальної відповідальності, а також відповідатиме висновкам ЄСПЛ з приводу того, що виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, можливо призупинити, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання.

Отже, колегія суддів вважає можливим застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, надавши обвинуваченому шанс на виправлення та перевиховання без реального відбування покарання.

Зважаючи на зазначене вище, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, а саме застосування положень ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвокатки ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2024 стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці, за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю один рік.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_7 покласти такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2024 стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4