Номер провадження: 11-кп/813/561/24
Справа № 497/299/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001244 від 02.11.2020 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 26.07.2023 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ізмаїл Одеської області, із середньою освітою, працював до затримання в ПАТ «Укртелеком», не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_9 відраховано з дня затримання, а саме з 28.09.2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у загальному розмірі 13214 (тринадцять тисяч двісті чотирнадцять) гривень 60 копійок.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення у даному кримінальному провадженні.

Крім того, 28.07.2023 року судом постановлено ухвалу про виправлення описки у оскаржуваному вироку, якою до вироку від 26.7.2023 року щодо ОСОБА_9 додано абзац чотирнадцятий, в якому викладені показання свідка ОСОБА_10 , надані останнім в судовому засіданні суду першої інстанції.

Згідно мотивувальної частини оскарженого вироку судом ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що в період з початку червня 2022 року до 28.09.2022 року (точні день і час не встановлені), мешканець м. Болград Одеської області ОСОБА_9 , реалізуючи свій намір на незаконну діяльність, заборонену ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», не маючи при цьому відповідного дозволу що надається лише юридичним особам у порядку, встановленому КМУ, з прямим умислом, з корисливих мотивів і з метою особистого збагачення, незаконно здійснив придбання та зберігання з метою збуту в м. Болград Одеської області та за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а також незаконний збут у великих розмірах, за тією ж адресою, особливо небезпечних психотропних речовин, включених до списку №2 таблиці №1 особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», що затверджений Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, будучи особою, яка раніше вчинила одне з кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309, 317 КК України, за наступних обставин.

Так, на початку червня 2022 року (більш точної дати не встановлено), ОСОБА_9 , вирішивши здійснювати незаконну діяльність, заборонену ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» щодо незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин, включених до списку №2 таблиці № 1 особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», який був затверджений Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, не маючи при цьому відповідного дозволу що надається лише юридичним особам у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів і з метою особистого збагачення, у невстановленому місці, за невстановлених обставин та в невстановленої особи, умисно, незаконно придбав за декілька разів (не менш десяти) приблизно по 0,5 грам кристалічної речовини, що містила особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено: «РVР» (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) та 4-ММС (4-метилметкатинон) у загальній кількості не менш 5 грамів (точна маса не встановлена), що, у відповідності до Наказу міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» віднесено до психотропних речовин у великих розмірах.

Продовжуючи реалізовувати свій неправомірний умисел з корисливих мотивів і з метою збагачення, у порушення вищезазначеного Закону, ОСОБА_9 більшу частину придбаною психотропної речовини незаконно збував наркозалежним особам в м. Болград Одеської області та за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , у різній кількості невеликим дозами до 0,250 грамів, а саме, 05.08.2022 року, приблизно о 10:20 годині, перебуваючи у підвальному приміщенні за вищевказаною адресою свого проживання АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_11 продав за грошову винагороду в розмірі 600 грн. вищевказану кристалічну речовину, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено «PVP», загальним кількісним вмістом 0,136 грамів.

Надалі ОСОБА_9 продовжував незаконно зберігати за місцем свого проживання залишок придбаних ним вищевказаним способом вищезазначених особливо небезпечних психотропних речовин: «PVP» (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) і 4-ММС (4-метилметкатинон) загальним кількісним вмістом 0,37322 гр. та 0,05915 гр. відповідно, з метою подальшого збуту, до 29.09.2022 року, до того часу, коли в ході обшуку в його домоволодінні за зазначеною вище адресою вказані психотропні речовини були виявлені та вилучені працівниками поліції.

Крім того, у період з початку червня 2022 року і до 28.09.2022 року (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_9 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, а також на суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, у порушення вимог ст.ст.7,12, 17,25 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №61-95-ВР від 15.02.95 року, ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» за № 63/95-ВР від 15.02.95 року, Наказу МОЗ України за №188 від 01.08.2000 року, Постанови КМУ «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року, будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, в силу чого, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, та прекурсорів на території України, а також про наявність відповідальності за незаконний їх обіг, використовуючи підвальне приміщення свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, направленим на забезпечення незаконного вживання щонайменше трьома наркозалежними особами міста Болград Одеської області (точну кількість не встановлено), особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено шляхом виготовлення та надання саморобного пристрою для куріння, організував місце для незаконного вживання психотропних речовин, а також надавав приміщення власного житла з цією метою.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, на початку вересня 2023 року (більш точної дати не встановлено), ОСОБА_9 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи у порушення ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори» від 15.02.1995 (надалі - Закон), не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, у невстановленому місці, за невстановлених обставин та в невстановленої особи, умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою приблизно 10 грамів (точна кількість не встановлена), що включений до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», який був затверджений Постановою КМУ №770 від 06.05.2000р., та внесений до списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (Таблиця 1, Список №1), яку незаконно зберігав у себе вдома, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, ОСОБА_9 частину зазначеного наркотичного засобу масою приблизно 4,19 грамів (точну кількість не встановлено), вжив сам шляхом його викурювання, а решту частину масою 5,81 грамів продовжував незаконно зберігати в одному пакетику у гаражі за місцем свого проживання, для подальшого власного вживання, і зберігав до 29.09.2022 року до того моменту, коли в ході обшуку його домоволодіння зазначений наркотичний засіб було виявлено та вилучено працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що під час судових засідань неодноразово наголошував на тому, що співробітники поліції підкинули йому під час проведення обшуку наркотичні речовини. Крім того, обвинувачений вказує на те, що відносно нього було вчинене психологічне та фізичне насилля. Також, суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що не придбавав у нього наркотики, а ОСОБА_9 допомагав йому придбати наркотики у іншої людини. Обвинувачений не погоджується з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.307 КК, оскільки відсутня відео фіксація та вилучення мічених купюр. На нього психологічно впливали, вимагали зізнання у вчиненні злочину. Обвинувачений просить скасувати вирок та виправдати його за ч.2 ст.307 КК України, застосувати до нього положення ст.69 КК України та призначити справедливе покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просила її задовольнити; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; обговоривши доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З оскаржуваного вироку місцевого суду вбачається, що судове рішення не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзаци 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як зазначено у ст. 94 КПК, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим кодексом. Як установлено вимогами ст. 95 КПК, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.95 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Натомість, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд виклав формулювання обвинувачення визнане судом доведеним та визнав ОСОБА_9 винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України.

Винуватість у вчиненні вказаних злочинів суд мотивував показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , який відповідно до мотивувальної частини вироку та журналу судових засідань від 20.03.2023 року визнав свою вину (т. 1 а.п. 33, 209).

Проте, в подальшому суд зазначив про надання прокурором письмових доказів та перелічив їх в мотивувальній частині вироку, однак вказав при цьому що вина підтверджується «іншими докази, що були зібрані в ході досудового засідання, надані суду прокурором і досліджені в ході судового засідання…».

Водночас, в мотивувальній частині вироку суд не надав оцінку наданим прокурором доказам, не зазначив, що саме вони підтверджують та в який спосіб обґрунтовують вину, обмежившись лише вказівкою про те, що вони були долучені прокурором і досліджені судом. Більш того, в обґрунтування доведеності винуватості суд першої інстанції послався на «інші докази», не розкривши їх змісту, що є неприпустимим при ухвалені вироку, оскільки кожен доказ має бути оцінений судом як окремо, так і в сукупності з іншими доказами.

Відповідно до ст. 91 КПК визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. При доказуванні насамперед повинні бути встановлені обставини, які відносяться до події злочину. Тобто, злочин повинен розглядатися як окреме явище, що відбулося та має передбачені кримінальним законом ознаки. При доказуванні обставин, які утворюють подію конкретного злочину, належить встановлювати передбачені нормою кримінального закону наслідки діяння для матеріальних складів та наявність між ними причинного зв`язку. Подія злочину розуміється як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певному часі, місці та певним способом. При цьому передбачені зазначеною нормою процесуального закону обставини мають бути встановлені по кожному обвинуваченню, що пред`явлене особі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні трьох окремих кримінальних правопорушень, які передбачені різними статтями Кримінального кодексу України.

Виходячи з наведених положень процесуального закону, суд мав встановити фактичні обставини справи по кожному інкримінованому обвинуваченому діянню, дати відповідну оцінку доказам, які надав орган досудового розслідування, по кожному із цих злочинів окремо та відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК навести підстави для підтвердження вини обвинуваченого по кожному епізоду злочинної діяльності із зазначенням мотивів, з яких суд вважає, конкретні досліджені докази допустимими та такими, що кожен окремо та в своїй сукупності доводять вину обвинуваченого.

Такий висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією Другої судової палати ККС у складі ВС, викладеної в постанові від 04.07.2019 року (справа № 128/1266/16-к; провадження № 51-8157 км 18).

Крім того, безпосередність дослідження доказів та їх оцінка означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження

Натомість, не надавши оцінку кожному доказу, яким на думку місцевого суду підтверджується вина ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, суд не навів зміст всіх доказів, що були надані прокурором та досліджені судом, та послався на «інші докази», що є неприпустимим під час постановлення вироку, яким суд встановлює винуватість особи та зобов`язаний аргументувати таке рішення.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що що під час судового розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , 13.06.2023 року був допитаний свідок ОСОБА_10 , але покази вказано свідка у вироку відсутні, про що зазначає обвинувачений в апеляційній скарзі.

Більш того, суд першої інстанції ухвалою Болградського районного суду Одеської області від 28.07.2023 року, пославшись на приписи ст. 379 КПК України, здійснив спробу виправити допущене ним порушенням вимог кримінального процесуального закону при ухвалені вироку, зазначив в ухвалі про виправлення допущеної у вищевказаному вироку описки шляхом доповнення мотивувальної частини вироку абзацом після тринадцятого чотирнадцятим, де виклав показання свідка ОСОБА_10 , які останній надав суду в судовому засіданні 13.06.2023 (т. 1 а.п. 217).

Разом із тим, приписами ч. 1 ст. 379 КПК України передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають «незмінністю судового рішення». Допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним та необґрунтованим, виступають підставою для зміни й скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Передбачену вимогами вищевикладеної ст. 379 КПК України можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною.

Описка це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках, тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Першої судової палати ККС ВС від 22.07.2021 року (справа №234/8904/20 ,провадження №51-1122км21), згідно якої виправлення допущених у судовому рішенні описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень, оскільки це призводить до порушення гарантії правової визначеності, а саме незмінності судового рішення, та слугує підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що внесені місцевим судом зміни в мотивувальну частину оскаржуваного вироку в частині викладення показань свідка ОСОБА_10 не можна вважати виправленням описки в розумінні ст. 379 КПК України, оскільки таке внесення виправлень стосується зміни суті ухваленого вироку, порушує гарантію незмінності судового рішення та, як наслідок, свідчить про допущення місцевим судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, оскільки «виправивши описку» в оскаржуваному вироку, місцевий суд фактично вніс суттєві зміни до його мотивувальної частини, апеляційний суд приходить до висновку про те, вказана ухвала суду від 28.07.2023 року є нікчемною та не відповідає вимогам закону, що в свою чергу вказує на невідповідність оскарженого вироку вимогам ст.370 КПК, що є підставою для його скасування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначивши у вироку суть доказів, які покладені в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого, що перешкодило суду, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду вказаного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК Українине було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, оскільки, як було встановлено під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції здійснено 8 судових засідань: 21.02.2023 року, 20.03.2023 року, 04.04.2023 року, 18.04.2023 року, 09.05.2023 року, 13.06.2023 року, 26.07.2023 року, 27.06.2023 року.

При цьому, відповідно супровідного листа суду першої інстанції від 31.08.2023 року про направлення судової справи №497/299/23 (кримінальне провадження №0001244 від 02.11.2020 року) на адресу апеляційного суду, серед додатків міститься справа №497/299/23 та диски (2 шт) (т.1 а.п.225).

Водночас до обкладинки судової справи №497/299/23 долучено лише один диск зі звукозаписами судових засідань 21.02.2023 року, 20.03.2023 року, 09.05.2023 року, 13.06.2023 року, 26.07.2023 року, 27.06.2023 року, який знаходиться у конверті із зазначенням у друкованому вигляді саме цих судових засідань, серед яких не зазначено судових засідань від 04.04.2023 року, 18.04.2023 року, а звукозаписи від вказаних дат в матеріалах справи відсутні. Інших дисків та конвертів матеріали судової справи не містять.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у судовому засіданні від 04.04.2023 року прокурором були оголошені письмові докази, які долучені судом до матеріалів кримінального провадження, а 18.04.2023 року ОСОБА_9 було продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою (т.1 а.168-169; 175).

Таким чином, за відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації із зафіксованим на ньому всіма судовими засіданнями, вирок суду підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі відсутності викладення судом в ухваленому вироку формулювання обвинувачення.

Разом із тим, п. 1 зазначеної ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Оскільки, суд першої інстанції при постановленні вироку порушив вимоги ст.ст. 8, 9, 23, 370, 374 КПК, зокрема не надав будь-якої оцінки дослідженим доказам, пославшись лише на докази, частину з яких лише перерахував у вироку, а інші навіть не зазначив у в мотивувальній частині вироку, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти своє рішення по суті апеляційної скарги.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені місцевим судом порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню оскільки містить вимогу про скасування вироку.

Оскільки оскаржуваним вироком суду залишено без змін до набрання вироком законної сили обраний стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, питання щодо застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченого, з урахуванням скасування вироку, потребує вирішення судом апеляційної інстанції.

Беручи до уваги усталену практику ЄСПЛ (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_9 , з метою попередження ризику переховування обвинуваченого від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його винуватим за висунутим обвинуваченням у вчиненні злочинів, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду та вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом 1-ої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів, а також визначити альтернативний запобіжний захід у виді застави відповідно до вимог п.2 ч.5 ст.307 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 26.07.2023 року в кримінальному провадженні №0001244 від 02.11.2020 року, яким ОСОБА_9 , засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001244 від 02.11.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Продовжити строк застосування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою строком 06.09.2024 року, з утриманням в ДУ «Одеській слідчий ізолятор».

Визначити обвинуваченому ОСОБА_9 розмір застави, як запобіжного заходу достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, у розмірі 80 (вісімдесят) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, у сумі 242240 (двісті сорок дві тисячі двісті сорок) грн.

Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (отримувач: Одеський апеляційний суд; Код ЄДРПОУ отримувача 42268321; Код банку отримувача (МФО) 820172; розрахунковий рахунок UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 09.07.2024 року; Заставна сума за обвинуваченого ОСОБА_9 (номер провадження суду апеляційної інстанції №11-кп/813/561/24; судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ).

Обвинувачений ОСОБА_9 звільняється з-під варти після внесення застави.

У разі внесення застави покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: 1) прибувати за кожною вимогою до прокурора або суду; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та/або проживає без дозволу суду; 3) повідомляти прокурора та суд про зміну свого місця проживання та місця роботи, контактних номерів мобільного телефону; 4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Роз`яснити обвинуваченому наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до прокурора, суду, без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді застави у більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4