Номер провадження: 11-кп/813/1200/24
Справа № 504/4106/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі одночасної відео конференції між Одеським апеляційним судом, ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та Миколаївським районним судом Миколаївської області матеріали кримінального провадження №0000003 від 04.01.2022 рокуза апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора Олешківської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 19.01.2024 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ташкент Республіки Узбекистан, громадянки України, із середньою освітою, незаміжньої, офіційно не працевлаштованої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , визнана винуватою у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком 11 (одинадцяти) років.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 із заліком досудового ув`язнення обчислюється з 04.01.2022 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченій вироком суду залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно оскарженого вироку, ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3, у період часу з 20:00 до 23:00 год, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті іншій людині, під час раптово виниклого конфлікту на ґрунті неприязних стосунків, з особливою жорстокістю нанесла множинні удари ножем в різні частини тіла свого співмешканця ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спричинивши йому тим самим тілесні ушкодження у вигляді численних проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини, передньої черевної стінки з пошкодженнями легень, печінки, серця, проникаючі колото-різані поранення голови, обличчя з пошкодженням кісток лицьового та мозкового черепа, твердої мозкової оболонки, непроникаючі колото-різані поранення грудної клітини, голови, обличчя, колото-різані поранення правого плечового суглобу, обличчя, правої вушної раковини, крововиливи в оточуючі м`які тканини по ходу раневих каналів, крововиливи у м`які покрови голови, які виникли незадовго до настання смерті у короткий проміжок часу від дії (не менше 106) колючо-ріжучого предмету за типом клинка ножа.

Проникаючі колото-різані поранення грудної клітини, передньої черевної стінки, голови та обличчя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та знаходяться у прямому зв`язку з настанням смерті.

Після чого, ОСОБА_8 відрізала статевий орган ОСОБА_9 , перерізала йому шию, зламала шийний відділ хребта та намагалась його спалити, про що свідчить обгорання шкірних покровів обличчя та правої вушної раковини, яке виникло посмертно від дії джерела високої температури - полум`я, травматична ампутація статевого члена, різана рана шиї, що виникли від дії гострого предмету посмертно і перелом шийного хребта, який утворився від дії тупого предмету посмертно.

Смерть ОСОБА_9 наступила від численних проникаючих колото-різаних поранень тулубу з пошкодженням лівої та правої легені, печінки, серця, які супроводжувались гострою крововтратою.

Така кількість спричинених ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 є надмірною і необов`язковою для досягнення злочинного наслідку у виді позбавлення його життя.

Не погоджуючись з вироком суду захисник та прокурор, кожен окремо, звернулись з апеляційними скаргами.

Захисник просить вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, в іншому складі суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, захисник посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду, оскільки в основу обвинувального вироку суд поставив недопустимий доказ, зокрема протокол огляду місяця події від 04.01.2022 року, відповідно до відеозапису до якого зафіксований фактично допит обвинуваченої, що є неприпустимим. Крім того, захисник вказує на те, що визнавши недопустимим у вироку протокол огляду від 22.12.2022 року, районний суд безпідставно не застосував доктрину «плоди отруєного дерева».

Також захисник, як на підставу для скасування вироку районного суду вказує на неповноту судового розгляду, зокрема такою підставою захисник зазначає, що покладений в основу обвинувального вироку висновок №23 від 23.01.2022 року судово-медичної експертизи є неповним, оскільки експерт відповів не на всі питання, а саме експертом не була дана в повному обсязі відповідь про механізм та локалізацію спричинення тілесних ушкоджень і не дана відповідь про період часу завдання тілесних ушкоджень прижиттєво та після смерті потерпілого. Захисник також стверджує, що сумнівним є висновок судово-психіатричної експертизи №278 від 29.06.2023 року, оскільки зробивши висновок судовий експерт не дослідив висновок СМЕ трупа ОСОБА_9 . Неповнота досудового розслідування не була усунута під час судового розгляду, тому вирок суду за переконанням захисника є незаконним та підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Прокурор просить скасувати вирок місцевого суду, в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за скоєння злочину, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України, у виді 12 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що покарання, призначене обвинуваченій є занадто м`яким з огляду на обставини справи, а саме на те, що ОСОБА_8 після досягнення мети злочину - завдання смерті потерпілому, не зупинилась, а продовжила завдавати тілесних ушкоджень вже померлому ОСОБА_9 , зокрема відрізала статевий орган, перерізала шию, зламала шийний хребет та намагалась потерпілого спалити. Крім того, прокурор стверджує, що районний суд помилково визнав обставиною, яка пом`якшує покарання винної її щире каяття, яке на думку прокурора в даному випадку місця не мало, оскільки визнання вини під тиском зібраних у справі доказів виключає щире каяття. Тому прокурор вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років досягне мети його застосування, тому просить апеляційний суд ухвалити новий вирок.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинувачену, які підтримали апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення та відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода захисника з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК.

У судовому засіданні апеляційної інстанції сторона захисту не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів кримінального провадження, однак наполягала на доводах, викладених в апеляційній скарзі та висловила незгоду з висновками місцевого суду, зробленими на підставі досліджених під час судового розгляду доказів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та прокурора, а також матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого п.4 ч.2 ст.115КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для висновку про доведеність винуватості обвинуваченої, що свідчить про відповідність оскарженого вироку вимогам КПК.

На підтвердження встановлених фактичних обставин справи вчинення ОСОБА_8 злочину суд першої інстанції послався на наступні докази:

- протокол огляду місця події (трупа) від 04.01.2022 року з планом-схемою та фото таблицею до нього, згідно якого під час огляду було вилучено сліди пальців рук на 4-х відрізках стрічки технічної - упаковані до сейф пакету №100031581; футболку фіолетового кольору із слідами схожими на кров, яку запаковано до картонної коробки та опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; штани з біркою DONNAY зі слідами схожими на кров, які упаковані до картонної коробки, яку опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; штани біло-чорного кольору зі слідами схожими на кров, які упаковані до картонної коробки, яку опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; блузку з біркою CECILIA зі слідами схожими на кров, які упаковані до картонної коробки, яку опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; светр гірчичного кольору зі слідами схожими на кров, який упаковано до картонної коробки, яку опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; в`язану жилетку зі слідами схожими на кров, яку упаковано до картонної коробки, яку опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; два ножа та молоток зі слідами схожими на кров, які упаковані до картонної коробки, яку опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; марлевий тампон з речовиною схожою на кров, який упаковано до паперового конверту та опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; виріз ковдри з кімнати №5 з речовиною схожою на кров, який упаковано до паперового конверту та опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»; змив речовини схожої на кров на марлевий тампон з поверхні плінтуса у кімнаті №5, який упаковано до паперового конверту опечатано печаткою «Для пакетів №36.4»;

- лист КУ «Бюро СМЕ» ХОР від 05.01.2022 за № 04-42 щодо встановлення причини смерті ОСОБА_9 , а саме причина смерті: гостра крововтрата, численні колото-різані поранення тулуба з пошкодженням внутрішніх органів. Кількість прижиттєвих травматичних впливів не менш 106;

- висновок судово-медичної експертизи № 23 від 29.01.2022р., згідно якого при судово-медичній експертизі трупа виявлені наступні тілесні ушкодження: численні проникаючі колото-різані поранення грудної клітини, передньої черевної стінки з пошкодженням легень, печінки, серця, проникаючі колото-різані поранення голови, обличчя з пошкодженням кісток лицьового та мозкового черепа, твердої мозкової оболонки, непроникаючі колото-різані поранення грудної клітини, голови, обличчя, колото-різані поранення правого плечового суглобу, обличчя, правої вушної раковини, крововиливи в оточуючі м`які тканини по ходу ранових каналів, крововиливи у м`які покрови голови, які виникли незадовго до настання смерті у короткий проміжок часу від дії (не менш 106) колючо-ріжучого предмету за типом клинка ножа, який мав лезо та обух з не чітко вираженими ребрами; найбільша ширина клинка до рівня занурення складає близько 3,2 см (згідно даним медико-криміналістичної експертизи). Пошкодження являються колото-різані, про що свідчать переважання глибини ранових каналів над довжиною шкірних ран, рівні гладкі краї ран, один гострий, протилежний заокруглений кінці пошкоджень, відсутність дефекту тканини та тканевих перетинок. Проникаючі колото-різані поранення, грудної клітини, передньої черевної стінки, голови та обличчя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, находяться у прямому причинному зв?язку з настанням смерті. Інші тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. Також при судово-медичній експертизі трупа виявлено: обгоряння шкірних покровів обличчя та правої вушної раковини, яке виникло посмертно від дії джерела високої температури - полум`я, на що вказує відсутність пушкового волосся на поверхні пошкоджень та відсутність реактивного запалення по краям пошкоджень; травматична ампутація статевого члена, різана рана шиї виникли від ріжучої дії гострого предмету посмертно, що підтверджується гладкими, рівними краями шкіри; перелом шийного відділу хребта утворився від дії тупого предмету посмертно, що підтверджується відсутністю осаднень та крововиливів. Смерть наступила від численних проникаючих колото-різаних поранень тулуба з пошкодженням лівої та правої легені, печінки, серця, які супроводжувалися гострою крововтратою, що підтверджується наявністю та характером пошкоджень, наявністю рідкої крові з рихлими згортками у плевральних та черевній порожнинах, малокрів?ям внутрішніх органів, плямами Мінакова під ендокардом, даними судово-гістологічної експертизи. Враховуючи ступінь вираженості трупних явищ на момент дослідження їх у морзі 05.01.2022 року о 10.20 годин, вважаю, що смерть наступила за 28-36 годин до моменту дослідження трупних явищ. Судово-токсикологічною експертизою крові та сечі трупа знайдений етиловий спирт у концентрації в крові 1,16 проміле, у сечі - 3,38 проміле, що зазвичай викликає легкий ступінь алкогольного сп`яніння. Судово-імунологічною експертизою встановлено, що кров ОСОБА_9 відноситься до групи 0 з ізогемаглютимінами анти-А і анти-В перша група;

- висновок судово-медичної імунології № 6/ім від 10.02.2022р., згідно якого кров підозрюваної ОСОБА_8 , за дослідженою системою АВО, відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В;

- висновок судово-медичної імунології № 39/ім від 17.02.2022р., згідно якого на жіночій блузці, вилученій в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , знайдена кров людини, при серологічному дослідженні в якій виявлено лише антиген Н. Зробити категоричний висновок про групову приналежність крові на блузці не представляється можливим. Але в процесі дослідження не отримано даних, які б дозволили виключити можливість приналежності цієї крові до групи 0. Таким чином, кров на жіночій блузці може походити від потерпілого ОСОБА_9 (антиген Н), але не походить від підозрюваної ОСОБА_8 (антигени А,Н). На спортивних брюках, вилучених в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , знайдена кров людини, при серологічному дослідженні в якій виявлені антиген Н та в більшості об`єктів ізогемаглютиніни анти-А і ати-В. Таким чином, кров на спортивних брюках відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В та, за дослідженою системою АВО, може походити від потерпілого ОСОБА_9 (антиген Н), або іншої особи (осіб) з такою ж групою крові, але не походить від підозрюваної ОСОБА_8 (антигени А,Н);

- висновок судово-медичної імунології № 38/ім від 15.02.2022р., згідно якого на в`язаній жилетці, вилученій під час проведення огляду місця події, знайдена кров людини, в якій при серологічному дослідженні виявлений лише антиген Н. Зробити категоричний висновок про групову приналежність крові на вище вказаній в`язаній жилетці не представляється можливим. Але в процесі дослідження не отримано даних, які дозволяють виключити можливість приналежності цієї крові до групи 0. Отже, кров на в`язаній жилетці може походити від потерпілого ОСОБА_9 (антиген Н), або від іншої особи (осіб) з такою ж групою крові, але не походить від підозрюваної ОСОБА_8 (антигени А,Н). На жіночих трикотажних брюках (легінсах), вилучених під час проведення огляду місця події, знайдена кров людини, в якій при серологічному дослідженні виявлені антиген Н та ізогемаглютиніни анти-А і анти-В. Таким чином, кров на жіночих трикотажних брюках (легінсах) відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В і, за дослідженою системою АВО, могла походити від потерпілого ОСОБА_9 (антитен Н), або від іншої особи (осіб) з такою ж групою крові, але не походить від підозрюваної ОСОБА_8 (антигени А,Н);

- висновок судово-медичної імунології № 37/ім від 15.02.2022р., згідно якого на футболці та светрі, вилучених під час проведення огляду місця події, знайдена кров людини, в якій при серологічному дослідженні виявлений лише антиген Н. Зробити категоричний висновок про групову приналежність крові на вище вказаних футболці та светрі не представляється можливим. Але в процесі дослідження не отримано даних, які дозволяють виключити можливість приналежності цієї крові до групи 0. Отже, кров на футболці та светрі може походити від потерпілого ОСОБА_9 (антиген Н), або від іншої особи (осіб) з такою ж групою крові, але не походить від підозрюваної ОСОБА_8 (антигени А,Н);

- висновок судово-медичної імунології № 40/ім від 15.02.2022р., згідно якого на 2-х тампонах-змивах з миски та плінтусу і фрагменті тканини з ковдри, вилучених в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , знайдена кров людини, при серологічному дослідженні в якій виявлено лише антиген Н. Зробити категоричний висновок про групову приналежність крові на вище вказаному тампоні-змиві не представляється можливим. Але в процесі дослідження не отримано даних, які б дозволили виключити можливість приналежності цієї крові до групи 0. Таким чином, кров на 2-х тампонах-змивах з миски та плінтусу і фрагменті тканини може походити від потерпілого ОСОБА_9 (антиген Н), але не походить від підозрюваної ОСОБА_8 (антигени А,Н).;

- висновок судово-медичної цитології № 9/ц від 11.02.2022р., згідно якого на 2-х кухонних ножах та молотку, вилучених під час огляду місця події, знайдені кров та клітинні елементи людини, встановити регіональне походження та статеву приналежність яких не представилося можливим, через деструктивні зміни та накладення мікробної флори. При серологічному дослідженні вищевказаних слідів крові та клітинних елементів на досліджених предметах виявлено лише антиген Н. Таким чином, зробити категоричний висновок про групову приналежність знайдених слідів крові та клітинних елементів не можливо. Але, в процесі дослідження не отримано даних, які дозволяють виключити можливість приналежності знайдених слідів крові та клітинних елементів до групи 0(1) ізосерологічної системи АВО. Отже, знайдені сліди крові та клітинні елементи на 2-х кухонних ножах та молотку могли походити від особи з такою ж групою крові, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_9 (антиген Н);

- висновок судово-медичної імунології № 56/ім від 15.04.2022р., згідно якого на спортивній куртці потерпілого ОСОБА_9 , знайдена кров людини, в якій при серологічному дослідженні виявлені антиген Н та ізогемаглютиніни анти-А і анти-В. Таким чином, кров на спортивній куртці відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В і, за дослідженою системою АВО, могла походити від самого потерпілого ОСОБА_9 (антиген Н), або від іншої особи (осіб) з такою ж групою крові, але не походить від підозрюваної ОСОБА_8 (антигени А,Н);

- висновок судової медико-криміналістичної імунології № 33- МК від 16.03.2022р., згідно якого на підставі судово-медичної експертизи футболки і двох ножів, за фактом смерті ОСОБА_9 , при експертизі виявлені численні (більше 30) пошкодження тканини, що виникли від дії плоского колючо-ріжучого предмету за типом клинка ножа, який має ширину клинка до рівня занурення біля 30мм, лезо і обух з нечітко визначеними ребрами. Спричинення істинних пошкоджень футболки наданими на експертизу ножами №1,2 не виключається.

- висновок судово-психіатричного експерта №278 від 29.06.2023р., згідно якого ОСОБА_8 на період часу, що відноситься до інкримінованого їй кримінального правопорушення у скоєнні якого вона обвинувачується, на хронічний психічний розлад, недоумство, інший психічний розлад не страждала, у стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходилася, у зв`язку із чим вона була здатна усвідомлювати свої дії та керувати ними. В даний час ОСОБА_8 також не страждає на хронічний психічний розлад, недоумство. Здатна усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Рівень інтелектуального розвитку ОСОБА_8 відповідає середній нормі для її вікової групи. Якихось порушень мислення немає. З індивідуально-психологічних, особистісних рис відзначаються риси акцентуації характеру за збудливо-нестійким типом. Для цього типу акцентуації характерна підвищена ймовірність реалізації емоційної напруженості у безпосередній поведінці (підвищена агресивність). Зазначені індивідуально-психологічні, особистісні особливості не знижували підконтрольність її поведінки свідомості, не зумовлювали вчинення протиправного діяння, в якому вона підозрюється. ОСОБА_8 з урахуванням її емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей та рівня розумового розвитку здатна правильно сприймати обставини, що мають значення у справі і давати про них відповідні показання. ОСОБА_8 на момент вчинення протиправних дій не перебувала у стані фізіологічного афекту, як психологічної підстави сильного душевного хвилювання. Про це свідчить завдання пошкоджень вже трупу ОСОБА_9 (відрізала статевий орган ОСОБА_9 , перерізала йому шию, зламала шийний відділ хребта), що абсолютно не характерно для стану фізіологічного афекту. Кількість нанесених ушкоджень ОСОБА_9 може свідчити про те, що випробувана під час скоєння інкримінованого їй діяння відчувала почуття злості.

Також, судом першої інстанції, за клопотанням захисника допитано експерта Одеської філії судових експертиз ДУ «ІСП МОЗ України ОСОБА_11 , яка під час допиту підтвердила висновки судово-психіатричної експертизи №278 від 29.06.2023 року. На додаткові питання захисника в судовому засіданні, експерт відповіді не надала, пояснивши, що вказані питання не відносяться до сфери психіатрії, а відносяться до сфери психології, що не є її компетенцією. Захисник будь-яких клопотань щодо призначення додаткової або повторної експертизи в судовому засіданні не заявляв.

У зв`язку з відсутністю клопотання сторони обвинувачення, а також з урахуванням перебування свідків злочину на тимчасово окупованій території Херсонської області, районним судом не було допитано свідків з об`єктивних причин. При цьому, сторона захисту не клопотала перед судом про допит будь-яких свідків.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнала частково та надала покази про те, що «народилася в Республіці Узбекистан, до 1991 року прожила в м. Ташкент, а потім її родина переїхала на постійне місце проживання в Україну. Спочатку вона проживала на території Криму, а з 2004 року переїхала в с.Великі Копані Херсонської області. Там вона познайомилася з ОСОБА_9 , з яким стали разом мешкати в її будинку. Спочатку їх сумісне життя проходило нормально, однак потім ОСОБА_9 став зловживати алкогольними напоями, постійно вимагав з неї гроші, застосовував насильство фізичного, психологічного та сексуального характеру. Він не дозволяв їй виходити з будинку, забирав телефон. Прожили вони разом 9 років, вона терпіла його знущання, оскільки є мусульманкою та з дитинства її навчали, що чоловік - головний. ІНФОРМАЦІЯ_3 року ввечері до них у гості завітав сусід ОСОБА_12 , який приніс із собою 5л. домашнього вина. ОСОБА_9 та ОСОБА_12 випили пів пляшки вина, після чого гість пішов. ОСОБА_9 вирішив продовжити вживати вино, зайшов до неї у кімнату та став наполягати, щоб вона склала йому компанію, однак вона йому відмовила, що його роздратувало. Вона розуміла, що він обурений та може знову застосовувати до неї насильство, тому вирішила втекти з дому до доньки. Поки ОСОБА_9 знаходився на кухні, вона хотіла взяти куртку, однак він це побачив, підбіг до неї, схопив її за грудки та поволочив на кухню. Вона впала, він сів їй на живіт та почав бити. Вона відбивалася від нього, хватала його за руки. Далі ОСОБА_9 потягнувся до столу та взяв кухонний ніж. В цей час вона змогла підтягнути одну ногу до грудей, захищаючись від ножа, яким він замахнувся на неї. Вона схопила його за руки та намагалася вихватити ніж, що в неї вийшло. Вони боролися та вона змогла скинути ОСОБА_9 із себе. Він схопив її за волосся, бив по обличчю. Від болю та страху вона втратила контроль над собою, вдарила його ножем у правий бік, а потім продовжила наносити удари один за одним, у ті місця, куди попадала. Момент коли відрізала йому статевий орган, вона не пам`ятає, зробила це на рівні підсвідомості, через те, що ОСОБА_9 ходив голим по хаті та ґвалтував її. Всі ушкодження наносила ОСОБА_9 ножем, не пам`ятає чи намагалася відрізати йому голову, однак на шиї в нього потім бачила надрізи. Прийшла до тями, коли їй на лоб та волосся попали дві краплі крові. Вона побачила що накоїла та була шокована, розуміючи, що ОСОБА_9 мертвий. Її руки та одяг були в крові. Вона зняла одяг та кинула біля тіла ОСОБА_9 , налила у таз води, помила руки, поклала у нього ніж та молоток (молотком удари не наносила, він забруднився в крові, яка витекла з тіла загиблого). Після того, як вона зрозуміла, що накоїла, спробувала закурити, однак газета прилипла до рук, вона намагалася її викинути, газета загорілася, вона її відкинула і та попала на голову загиблого, тіло спалити наміру не мала. Вона тривалий час шукала телефон, щоб подзвонити до поліції, однак не знайшла його і заснула. На ранок вона пішла до сусіда ОСОБА_12 та розповіла про те, що сталося. ОСОБА_12 пішов з нею додому та викликав поліцію. По приїду поліції, її заарештували. У вчиненому кається, вважає, що вчинила так із ОСОБА_9 через помсту за його знущання над нею. Фактично ОСОБА_8 наголошує на тому, що її дії були наслідком оборони від посягань ОСОБА_9 ».

Колегія суддів вважає, що досліджені судом першої інстанції письмові докази та показання обвинуваченої узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої в інкримінованому їй кримінального правопорушення за відповідними кваліфікуючими ознаками.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними, з огляду на таке.

На підставі логічного тлумачення положень ч. 1 ст. 85 КПК України вбачається, що докази в кримінальному провадженні стосовно факту вчинення кримінального правопорушення конкретною особою поділяють на прямі та непрямі.

Підставою для поділу доказів на прямі та непрямі (побічні) є характер їх відношення до обставин, які підлягають доказуванню.

Так, прямим є доказ, який прямо та безпосередньо встановлює наявність чи відсутність обставин, що доказується.

Непрямим (побічним) є доказ, який спочатку обґрунтовує наявність чи відсутність проміжного (доказового) факту, а через нього - наявність чи відсутність шуканої обставини предмета доказування. Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування.

Існує правило, згідно якого один непрямий доказ не може бути покладений в обґрунтування процесуального рішення, необхідно сформувати систему непрямих доказів, в якій би кожний непрямий доказ був нібито ланкою нерозривного ланцюга.

Враховуючи вищезазначене, норми чинного КПК не містять заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

У цьому контексті колегія суддів наголошує, що з огляду на відсутність допиту свідків, які не допитані з об`єктивних причин, суд досліджував надані стороною обвинувачення докази, які відповідно до положення ст. 85 КПК України, є непрямими в їх сукупності.

При цьому, місцевим судом обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду від 22.12.2022 року «CD-R диска», на якому зафіксовано відеозапис розмови ОСОБА_8 з невідомою особою, у зв`язку із порушенням вимог ст.237 КПК та зазначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, тому пояснення ОСОБА_8 , зафіксовані на відеозаписі, не мають доказового значення для суду.

Колегія суддів звертає увагу, що доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини та при оцінці доказів суд має враховувати допустимість всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Враховуючи наведене, оцінюючи доводи сторони захисту стосовно того, що місцевий суд, визнавши недопустимим доказом протокол огляду від 22.12.2022 року «CD-R диска», на якому відображено відеозапис розмови ОСОБА_8 з невідомою особою, помилково не застосував «доктрину отруєного дерева», колегія суддів зазначає, що даний протокол огляду сам по собі є самостійним (автономним) доказом у цій справі, що наданий стороною обвинувачення. При цьому, отримання обвинуваченням цього доказу не потягло за собою здобуття (отримання) інших доказів, що покладені в основу оскарженого вироку. Тобто цей протокол не став джерелом інших зібраних у справі доказів, а відтак підстави для застосування у цій справі доктрини «плодів отруйного дерева», на переконання колегії суддів відсутні.

Також необґрунтованими визнаються апеляційним судом доводи захисника про те, що висновок експерта №278 від 29.06.2023 року ґрунтувався на розмові ОСОБА_8 з невідомою особою, які зафіксовані на CD-R диску, який оглянутий 22.12.2022 року, який визнаний судом недопустимим, оскільки відповідно до вказаного висновку, експерт надавав оцінку психічному стану ОСОБА_8 на період часу інкримінованого їй злочину, наявності у неї хронічних психічних розладів, недоумства, іншого психічного розладу, наявності у неї стану тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, а також її здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. Зазначаючи ж серед іншого згаданий протокол огляду, експерт лише посилався на матеріали, які йому надані на дослідження, а саму ОСОБА_8 безпосередньо було випробувано експертом, яка надавала покази експерту безпосередньо, за результатами чого і було зроблено висновок, який не можливо визнавати недопустимим.

Безпідставними також є доводи сторони захисту про неповноту висновку №23 від 23.01.2022 року судово-медичної експертизи, з посиланням на те, що експерт відповів не на всі питання, а саме експертом не була дана в повному обсязі відповідь про механізм та локалізацію спричинення тілесних ушкоджень, а також не дана відповідь про період часу завдання тілесних ушкоджень прижиттєво та після смерті потерпілого.

В цій частині колегія суддів зазначає, що даний висновок експерта містить відповіді на всі поставлені експерту питання. При цьому, на стадії досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції, сторона захисту не скористалась своїм правом ініціювати призначення повторної експертизи, якщо вважала цей висновок неповним, або допиту експерта, як в суді першої інстанції так і апеляційної.

Колегія суддів також відхиляє доводи захисника про неприпустимість врахування на доведення винуватості ОСОБА_8 протоколу огляду місця події від 04.01.2022 року через те, що відповідно до долученого відеозапису на ньому зафіксований фактично допит обвинуваченої, та зазначає, що відповідно до протоколу огляду місця події (трупа) проводилась комплексна слідча (розшукова) дія, яка полягала за основним своїм змістом в огляді місця події та трупа. Будь-якого допиту ОСОБА_8 особою, яка проводила огляд, не здійснювалось.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту з приводу того, що обвинувачена діяла з метою самозахисту від дій ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Стаття 36 КК України містить законодавче визначення поняття «необхідна оборона», відповідно до якого необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

З урахуванням показань обвинуваченої, наданих нею під час її допиту в ході судового розгляду кримінального провадження, а також враховуючи сукупність досліджених судом письмових доказів, кількість тілесних ушкоджень, спосіб їх завдання потерпілому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду стосовно виключення можливості стверджувати, що вчинені обвинуваченою дії перебувають в межах необхідної і достатньої в обстановці, що склалась для негайного відвернення чи припинення посягання потерпілого на неї.

З урахуванням встановлених у цій справі обставин, колегія суддів доходить висновку про те, що в даному випадку мало місце не відвернення нападу та захист з боку обвинуваченої, а бажання заподіяти шкоду потерпілому. Більш того, про бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися) вказувала сама обвинувачена під час її допиту в суді. Зокрема обвинувачена пояснила, що під час бійки з потерпілим вона втратила контроль над собою, вдарила його ножем у правий бік, а потім продовжила наносити удари один за одним, відрізала йому статевий орган, намагалася відрізати йому голову, але не пам`ятає в якій момент. Також обвинувачена зазначила, що вчинила так із ОСОБА_9 через помсту за його попередні знущання над нею.

В даному контексті визначальною є правова позиція, викладена у постанові ККС ВС від 11.05.2021 у справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для кваліфікації дій обвинуваченої за іншою нормою кримінального закону, оскільки в даному випадку обвинувачена заподіяла потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, зокрема в життєво важливі органи не в умовах наявного суспільно небезпечного посягання, з огляду на те, що на момент завдання частини таких ушкоджень посмертно, потерпілий не посягав на життя чи здоров`я обвинуваченої, натомість, лежав на підлозі та фактично небезпеки для обвинуваченої не представляв.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи сторони захисту стосовно відсутності в діях обвинуваченої умислу саме на вбивство ОСОБА_9 , оскільки такі твердження повністю спростовуються дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження доказами.

Так, суб`єктивна сторона умисного вбивства, тобто злочину, передбаченого ст. 115 КК України, характеризується виною у формі умислу.

При цьому, умисел, відповідно до ч. 1 ст. 24 КК України, розподіляється на прямий та непрямий.

Частини 2 та 3 ст. 24 КК України встановлюють, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки та хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Інтелектуальний момент непрямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків. Непрямий умисел повністю збігається з прямим умислом за такою ознакою інтелектуального моменту, як усвідомлення. Однак інша ознака - передбачення суспільно небезпечних наслідків - значно відрізняється від подібної ознаки прямого умислу. Відповідно до закону при прямому умислі винний передбачає наслідки як можливий або неминучий результат свого суспільно небезпечного діяння, а при непрямому умислі він передбачає лише можливість настання таких наслідків.

Обґрунтовуючи наявність в діях обвинуваченої умислу саме на вбивство потерпілого ОСОБА_9 з мотивів спричинення йому шкоди (розправи над ним) на ґрунті особистих неприязних відносин, необхідно враховувати:

- обставини, що передували вчиненню злочину (тривалі неприязні відносини між ними);

- кількість, знаряддя та спосіб заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень (завдання приблизно 106-ти ударів колючо-ріжучим предметом за типом клинка ножа, проникаючі колото-різані поранення грудної клітини, передньої черевної стінки, голови та обличчя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та знаходяться у прямому зв`язку з настанням смерті, а також те, що ОСОБА_8 відрізала статевий орган ОСОБА_9 , перерізала йому шию, зламала шийний відділ хребта та намагалась його спалити, про що свідчить обгорання шкірних покровів обличчя та правої вушної раковини, яке виникло посмертно від дії джерела високої температури - полум`я, травматична ампутація статевого члена, різана рана шиї, що виникли від дії гострого предмету посмертно і перелом шийного хребта, який утворився від дії тупого предмету посмертно).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в цій частині та зауважує на тому, що стороною обвинувачення на підставі наданих в зазначеному провадженні доказів була доведена суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_8 злочину, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України, а саме форма вини у виді непрямого умислу та мотив - неприязні відносини, оскільки обвинувачена безумовно усвідомлювала суспільно-небезпечний характер своїх дій, пов`язаних із завданням ОСОБА_9 тілесних ушкоджень по різним частинам тіла, в тому числі у життєво-важливі органи, передбачала їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого та, хоча можливо не бажала їх настання, проте свідомо їх припускала.

Що стосується вимог сторони обвинувачення про скасування оскарженого вироку, в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх такими, що задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619 км 22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченій, місцевий суд, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину; дані щодо характеристики особи обвинуваченої, її поведінку до та після його вчинення, а також поведінку у судових засіданнях місцевого суду. Також, місцевий суд врахував, посередню характеристику ОСОБА_8 за місцем проживання, відсутність доказів на притягнення раніше до кримінальної відповідальності, відсутність перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Місцевий суд обґрунтовано врахував обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 (ст. 66 КК України) - щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, зазначивши при цьому, що ОСОБА_8 неодноразово наголошувала про те, що кається у вчиненому та відчуває глибокі моральні переживання з приводу скоєного нею злочину та його невідворотних наслідків. Слід звернути увагу, що поведінка обвинуваченої під час розгляду справи відповідала її словам, в тому числі і під апеляційного розгляду. Місцевий суд не встановив обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 (ст.67 КК України).

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, врахувавши обставини вчинення злочину, ступінь його тяжкості, особу обвинуваченої, а також обставини, що пом`якшують її покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе з ізоляції від суспільства строком на 11 років.

Окрім того, місцевий суд вірно врахував, що обвинувачена раніше не судима, має середній вік 53 роки, не перебуває на обліку у психіатра або лікаря-нарколога, тому покарання у виді 11 років позбавлення волі буде достатнім та зможе забезпечити виконання принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, а також буде достатнє для необхідності виправлення обвинуваченої.

З огляду на зазначені обставини колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та законного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді 11 років позбавлення волі, тому підстав для задоволення в цій частині апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченій не вбачається.

Також, апеляційний суд зазначає, що місцевий суд на законних підставах зазначив пом`якшуючу обставину - щире каяття, оскільки ОСОБА_8 дійсно розкаялась у вчиненому, хоча і наполягала на тому, що вона оборонялась від дій ОСОБА_9 , однак її поведінка свідчила про протилежне. Однак, на думку колегії суддів, щире каяття обвинуваченої проявлялось у самозасудженні вчиненого злочину, його наслідків та прийняття факту невідворотності наслідків - бути суворо покараною за вчинене діяння.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Водночас колегією суддів встановлено обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду, з огляду на таке.

Так, місцевий суд, при зарахуванні обвинуваченій строку її попереднього ув`язнення з 04.01.2022 року, тобто з дати її затримання, невірно визначив кінцевий строк зарахування попереднього ув`язнення.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на викладене, строк попереднього ув`язнення рахується з моменту затримання особи, якщо таке мало місце до набрання вироком законної сили.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 408 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з положеннями п.4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні скарги захисника та прокурора, оскільки вони містить вимогу щодо скасування вироку, а вирок суду змінити в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Олешківської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 19.01.2024 року в кримінальному провадженні №0000003, яким ОСОБА_8 , засуджена за п.4 ч.2 ст.115 КК України - змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення, з моменту фактичного затримання - з 04.01.2022 року, по день набрання вироком законної сили - 23.07.2024 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою у той самий строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4