Справа № 464/697/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/451/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 березня 2024 року за ст. 336 КК України,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 Кримінального кодексу України і призначено йому покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

Початок відбуття строку покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , у зв`язку із оголошенням загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України під час мобілізації, на особливий період, 25.09.2023 пройшов військово-лікарську комісію у ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_3 , згідно якої визнаний придатним до військової служби. Того ж дня о 10:48 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , відмовився отримувати під особистий підпис від відповідальної посадової особи бойову повістку про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оголошеної Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», та необхідність з`явитись на 15:00 год. 25.09.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для проходження подальшої військової служби у Збройних силах України у воєнний час, про що складено акт про відмову від отримання повістки на відправку.

В подальшому, військово-зобов`язаний ОСОБА_6 всупереч вимог ст. 65 Конституції України, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, будучи належним чином оповіщеним про прибуття на відправку до військової частини, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», о 15:00 год. 25.09.2023 без поважних причин, знаходячись і надалі фізично у пункті збору ІНФОРМАЦІЯ_3 , що по АДРЕСА_3 , на відправлення у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України, під час мобілізації, на особливий період їхати відмовився.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, призначити ОСОБА_6 міру покарання нижчу від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України - 1 (один) рік обмеження волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15.03.2024 року є занадто суворим.

Вказує, що суд не взяв до уваги самого висновку «Центру пробації», в якому вказано, що орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції, всупереч висновку пробації, прийшов до переконання, що підстави для звільнення його з випробуванням відсутні, а питання можливості призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд не розглядав.

Враховуючи висновок органу пробації, позитивні характеристики, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, просить суд розглянути можливість застосування щодо нього ч. 1 ст. 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання ніж передбачено законом, так як три роки позбавлення волі за вчинене ним кримінальне правопорушення вважає занадто суворим.

Наголошує, що його пояснення щодо того, що він проти війни та не готовий вбивати людей, то переконаний, що на сьогоднішній день переважна частина громадян України мають таке ж переконання, але на війні ніхто нікого не питає, готовий він чи не готовий. Тому, щодо самої мобілізації, вказує, що не заперечує, але хоче пройти належну підготовку та навчання, щоб бути належним чином підготовленим, мати можливість гідно нести військову службу та бути корисним державі. Однак, так як його зупинили по дорозі на роботу, запропонували пройти уточнення своїх облікових даних та пройти медичний огляд і за три години, в той же день хотіли мобілізувати, він розгубився і відмовився.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 підтримуючи апеляційну скаргу, зазначив, що він готовий проходити військову службу, але йому потрібно підготуватися, пройти належну підготовку та навчання.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив подану апеляційну скаргу, просив оскаржуваний вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, кваліфікація його дій за ст. 336 КК України апелянтом не оспорюються і судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апелянта про доцільність застосування до обвинуваченого при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки згідно роз`яснень наведених у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині; вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Як передбачено статтями 50, 65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнано дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який законодавцем віднесений до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його вік та стан здоров`я, одружений, не працює, дітей та осіб похилого віку на утриманні немає, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місце реєстрації та проживання, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З приводу доводів обвинуваченого про наявність щирого каяття, повного визнання вини, то на переконання колегії суддів, слід враховувати, що саме по собі визнання своєї вини не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання стало результатом тривалого роздуму і впертої внутрішньої боротьби, свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винним своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які йому ставляться в провину. Щире каяття характеризує поведінку винної особи після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта. Стан щирого каяття характеризується тим, що суб`єкт справді засуджує свій вчинок. При цьому особа визнає антигромадський характер вчинку й готова нести відповідальність.

Крім цього, норми КК наділяють суд правом вибору у встановлених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає взяття до уваги й оцінку відповідно до визначених законом критеріїв усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням обставин скоєння кримінального правопорушення, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що обвинувачений своїми діями виявив бажання виправити ситуацію, яка склалася, жодних дій задля допомоги Збройним Силам України, які б були відмінними від військової служби, не вчиняв, а дані про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Доводи наведені в апеляційній скарзі у тій частині, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання явно несправедливе через суворість, свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли та колегія суддів вважає такі безпідставними і необґрунтованими.

На переконання колегії суддів, відсутні правові підстав для призначення обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання, тобто на підставі ст.69 КК України, враховуючи конкретні обставини справи в їх сукупності та дані про особу винного, а описані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, дають лише підстави для призначення покарання не у максимальних його межах, передбачених санкцією відповідної статті, а не застосування ст.69 КК України.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ст. 336 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, у справі не встановлено, а відтак підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 березня 2024 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 336 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4