КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2691/2024 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у кримінальному провадженні № 0002105, внесеному до ЄРДР 21 травня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 7 вересня 2020 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч. 2 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, покарання відбув повністю 15 червня 2023 року;

- 17 серпня 2023 року Солом`янським районним судом міста Києва за ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці, покарання не відбув;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 12 липня 2023 року, приблизно, о 17:30 годин обвинувачений, знаходячись в торговому залі магазину «Єва», що розташований за адресою: бул. Чоколівський, 1А в м. Києві, переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «РУШ».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, перебуваючи у торговому залі магазину взяв з полиці товар, який належить ТОВ «РУШ», а саме: три упаковки батарейок «Duracell» алкалайнові Basic AA, кожна вартістю 132,00 грн. (без ПДВ) та 165,00 гривень з ПДВ, загальною вартістю 396,00 гривень (без ПДВ) та 495,00 гривень з ПДВ.

Таємно викравши вказане вище майно, ОСОБА_6 сховав їх у чорну сумочку, яка висіла у нього на поясі, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 495,00 гривень з ПДВ.

Крім цього, 18 липня 2023 року, приблизно о 13:46 годині ОСОБА_6 , знаходячись в торговому залі магазину «Єва», що розташований за адресою: бул. Чоколівський, 28/1 в м. Києві, переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «РУШ».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, перебуваючи у торговому залі магазину взяв з полиці товар, який належить ТОВ «РУШ», а саме: дві упаковки батарейок «Duracell» OPTIMUM AAA алкалайнові СЕЕ GEN3, вартістю 429,00 гривень з ПДВ.

Таємно викравши вказане вище майно, ОСОБА_6 сховав його в сумку чорного кольору, яка висіла в нього на поясі, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 357,60 гривень (без ПДВ) та 429,00 гривень з ПДВ.

Крім того, 22 липня 2023 року, приблизно, о 13:00 годині ОСОБА_6 , знаходячись в торговому залі магазину «Єва», що розташований за адресою: бул. Чоколівський, 1А в м. Києві, переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «РУШ».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, перебуваючи у торговому залі магазину взяв з полиці товар, який належить ТОВ «РУШ», а саме: дві упаковки батарейок «Duracell» OPTIMUM AA, кожна вартістю 183,20 грн. (без ПДВ) та 229,00 гривень з ПДВ, загальною вартістю 366,40 гривень (без ПДВ) та 458,00 гривень з ПДВ.

Таємно викравши вказане вище майно, ОСОБА_6 сховав їх у чорну сумочку, яка висіла у нього на поясі, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «РУШ» майнову школу на загальну суму 458,00 гривень з ПДВ.

У провадженні вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2023 року, більш суворим покаранням за цим вироком, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що у даному випадку має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. Відповідно до вироку, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 12 липня 2023 року, 18 липня 2023 року, 22 липня 2023 року, тобто, до ухвалення вироку Солом`янського районним судом м. Києва від 17 липня 2023 року, яким його засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком 3 місяці. Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 не було застосовано закон, який підлягав обов`язковому застосуванню, а саме положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Представник ТОВ «РУШ», належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

Зважаючи на позицію учасників апеляційного розгляду, з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного розгляду за відсутності представника потерпілої юридичної особи.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, прокурором, як і будь-ким з учасників кримінального провадження, не оскаржуються.

У той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує з неправильним застосуванням судом першої інстанції положень ст. 70 КК України.

За змістом оскаржуваного вироку при призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом враховано, що обвинувачений раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога або у лікаря-психіатра не перебуває, скоєний обвинуваченим віднесений до категорії тяжких злочинів, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Окрім того, з посиланням на положення ст. 70 КК України, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстави для призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 69 КК України, незважаючи на його щиросердечно каяття, судом не встановлені.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, вид і розмір покарання, призначеного обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, прокурором в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не оспорюється.

Водночас колегія суддів враховує, що згідно з матеріалами кримінального провадження 17 серпня 2023 року ОСОБА_6 засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ст. 395 КК України до показання у виді 3 місяців арешту.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені обвинуваченим 12, 18 та 22 липня 2023 року, тобто, до постановлення вироку Солом`янським районним судом м. Києва.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом ч. 2 ст. 70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Суд першої інстанції, застосувавши ч. 1 ст. 70 КК України та призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки у даному випадку слід було призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, так як беззаперечно встановлено, що кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені обвинуваченим до постановлення вироку Солом`янським районним судом м. Києва.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, оскільки визначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2023 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, у тому ж виді й розмірі, що призначив суд першої інстанції, про що прохає і прокурор в апеляційній скарзі, не порушує права обвинуваченого та не тягне за собою погіршення його становища.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до даних Державної установи «Київський слідчий ізолятор», ОСОБА_6 утримується в установі з 15 серпня 2023 року по теперішній час та проходить у трьох кримінальних провадженнях.

Перша справа - заарештований 15 серпня 2023 року Подільським УП ГУ НП у м. Києві в залі судового засідання на підставі ухвали Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2023 року, якою до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 3 січня 2024 року строк тримання під вартою ОСОБА_6 продовжено до 2 березня 2024 року.

Друга справа - засуджений 17 серпня 2023 року Солом`янським районним судом м. Києва від 17 серпня 2023 року за ст. 395 КК України до трьох місяців арешту. Строк покарання обраховується з моменту набрання вироком чинності. Вирок набрав законної сили 6 листопада 2023 року.

Третя справа - засуджений 29 листопада 2023 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 185, ч.1, 2 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обраховується з моменту набрання вироку законної сили.

За встановлених обставин в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень за оскаржуваним вироком, слід зарахувати покарання, відбуте за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року у виді 3 місяців арешту, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а, відтак, підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України:

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 місяців арешту, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2023 року за ст. 395 КК України, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 місяців арешту, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року у виді 3 місяців арешту, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4