ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого (відеоконференція) ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 травня 2024 року в кримінальному провадженні №0000174 від 18.06.2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломоуц, Северомуравської області, Чехія, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, із середньою освітою, зі слів проживає з жінкою цивільним шлюбом, на утриманні двоє неповнолітніх дітей дружини від першого шлюбу, солдата військової служби за призовом під час мобілізації,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та за його вчинення призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно вироку районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 ,02.03.2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» та Закону України «Про військовий обов`язок і військову

ЄУНСС: 723/2763/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/252/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

службу», призваний на військову службу по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В подальшому, під час проходження військової служби, 17.04.2023 року згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.04.2023 року № 181-РС, солдата ОСОБА_6 , як обмежено придатного до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 06.10.2022 № 9218 переведено до ІНФОРМАЦІЯ_3 , де 20.04.2023 року останнього, відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 20.04.2023 №133 зараховано до списків ІНФОРМАЦІЯ_3 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника 3 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_6 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин, достовірно знаючи про необхідність прибуття на службу, 15.05.2023 року не з`явився вчасно на військову службу та перебував за місцем свого постійного проживання за адресою АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби до 07.06.2023 року, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 , в якій прокурор не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, не погоджується із вироком районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає безпідставним застосування районним судом вимог ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 ст. 407 КК України.

Звертає увагу на те, що 27.01.2023 року набули чинності зміни внесені до КК України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану, відповідно до яких вимоги ст. 69 КК України не можуть бути застосовані при призначенні покарання за ч.5 ст. 407 КК України, якщо правопорушення було вчинено в умовах воєнного стану.

Вказує, що злочин який інкримінується ОСОБА_6 було вчинено ним 15.03.2023 року, тобто після набрання чинності вищевказаних змін до КК України, а тому вимоги ст. 69 КК України не можуть бути застосовані у даному випадку.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 був оголошений в розшук, не з`являвся на судові засідання, а тому висновок районного суду, що обвинувачений активно сприяв розгляду справи є поспішним.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.5 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як встановлено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_6 , 02.03.2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», призваний на військову службу по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В подальшому, під час проходження військової служби, 17.04.2023 року згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.04.2023 року № 181-РС, солдата ОСОБА_6 , як обмежено придатного до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 06.10.2022 № 9218 переведено до ІНФОРМАЦІЯ_3 , де 20.04.2023 року останнього, відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 20.04.2023 №133 зараховано до списків ІНФОРМАЦІЯ_3 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника 3 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_6 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин, достовірно знаючи про необхідність прибуття на службу, 15.05.2023 року не з`явився вчасно на військову службу та перебував за місцем свого постійного проживання за адресою АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби до 07.06.2023 року, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки, апелянт не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, тому колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції було з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування, що було перевірено апеляційним судом.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вважав за можливе застосувати щодо нього вимоги ст. 69 КК України та призначити покарання, нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч.5 ст. 407 КК України.

Поза належною увагою районного суду залишився той факт, що Законом України № 2839-ІХ від 13.12.2022 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27.01.2023 року, внесено зміни до ч. 1 ст. 69 КК України, а саме було доповнено перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування вимог ст. 69 КК України.

Згідно обвинувачення, яке визнане судом доведеним, ОСОБА_6 не з`явився на військову службу 15.05.2023 року, тобто після набрання чинності змін до ст. 69 КК України.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України в редакції від 27.01.2023 року, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Визнаючи ОСОБА_6 винним за ч.5 ст. 407 КК України, районний суд не врахував, що інкриміноване йому правопорушення, яке було вчинено в умовах воєнного стану, виключає можливість застосування щодо нього вимог ст. 69 КК України.

Вказане свідчить про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки судом було застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.5 ст.407 КК України.

При призначанні покарання апеляційним судом враховується тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений цивільним шлюбом із жінкою у якої є двоє дітей, з березня по серпень місяці 2022 року брав участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Обставинами, які пом`якшують покарання колегія суддів враховує: визнання вини та щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання апеляційним судом не встановлено.

З урахування вищевказаного колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання у нижній межі санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.5 ст. 407 КК України, таке покарання буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 413, 420, 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 травня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України і за його вчинення призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) ОСОБА_9 , підпис) (ПІБ)

11.07.2024 року

(дата засвідчення копії)