Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/227/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.05.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданніу м. Кропивницькому Кіровоградської області апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 квітня 2024 року.

Цією ухвалою ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кіровограді, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, батька малолітньої дитини, УБД, дільничний офіцер поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області проживаючого в по АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, -

відсторонено від посади дільничної офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління полій 7 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області стоком на п`ятдесят один день.

Строк відсторонення від посади встановлено до 29.05.2024.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 квітня 2024 року, ОСОБА_7 відсторонено від посади дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління полій 7 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області стоком на п`ятдесят один день. Строк відсторонення від посади встановлено до 29.05.2024.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що ОСОБА_7 обгрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Зокрема, згідно змісту документів, протоколів слідчих дій сторона обвинувачення встановила наступні обставини:

Розстановка сил і засобів ОВС зобов`язувала ОСОБА_7 перебувати у складі автопатруля № 202. Всупереч цьому підозрюваний здійснив піше патрулювання не за маршрутом, оскільки знаходився у пішохідній зоні.

У приміщенні кафе представник Національної поліції незаконно наказав відвідувачам чоловічої статі отримати повістки, тоді як організація мобілізаційних заходів належать до виключної компетенції представників територіальних

Згідно змісту допиту потерпілий ОСОБА_9 наголошував, що він військовослужбовець ЗСУ, мав при собі документи, отже не існувало потреб вручати повістки мобілізованим особам. Таким чином дільничний офіцер поліції ймовірно застосував захід фізичного впливу до потерпілого без наявних нате потреб;

Повістку потерпілому не вручили, представників ВСП не викликали, тому підозрювана особа не мала законних приводів і повноважень для неефективного застосування до військовослужбовця фізичного впливу.

Підозрюваний, як дільничний офіцер достовірно знав, що наслідком порушення комендантської години є проведення профілактичної бесіди і попередження. За будь-яких умов непропорційним було застосування ймовірного фізичного насильства до потерпілого, замість проведення з ОСОБА_9 профілактичної бесіди.

ОСОБА_9 вважав, що він у публічному місці фіксує злочин представників ТЦК.

За таких умов незаконне вилучення мобільного телефону і застосовувати до ОСОБА_9 фізичний впливу має ознаки незаконності.

Диспозиція ст. 114-2 КК України передбачає відповідальність за поширення інформації стосовно військових формувань, а не заборону аудіо та відео фіксації порушень закону в публічному місці. Можливе застосування ОСОБА_7 фізичного насильства, внаслідок правомірних дій потерпілого є неприйнятною формою поведінки представника Національної поліції.

У протоколі перегляду відеозапису і в протоколах слідчих дій не згадується про виконання підозрюваним обов`язком стадії, передбаченої ч. 1 ст. 43 Закону «Про Національну поліцію», коли поліцейський був зобов`язаний заздалегідь повідомити особу про застосування до неї фізичного впливу.

Сукупність перерахованих чинників має ознаки: незаконності, неефективності, непропорційності, та відсутності потреб у застосуванні до потерпілого фізичного впливу.

На підставі наказу ГУНП в Кіровоградській області № 619 о/с від 30.12.2022, ОСОБА_7 призначено на посаду дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Перебування ОСОБА_7 на вказаній посаді сприяло діям, що йому інкримінують, зокрема: порушенні послідовності дій перед застосуванням фізичного впливу; прояв неконтрольованої агресії; зухвалість поведінки; хибне відчуття вседозволеності та безкарності; латентність і тривале корпоративне замовчування представниками НГУ, ТЦК та Національною поліцією випадку про можливе перевищення дільничним офіцером меж наданих йому прав та повноважень і нелюдського поводження з військовослужбовцем ЗСУ.

Ці особи присягнули неухильно дотримуватись Конституції і законів України. Разом з цим жоден з них не звернувся: заявою про внесення відомостей до ЄРДР для фіксації та дослідження обставин побиття військовослужбовця ЗСУ, отже перебування на посаді підозрюваного буде сприяти приховуванню доказів.

Підозрюваного необхідно відсторонити від посади дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції, Кіровоградській області для запобігання у майбутньому можливої протиправної поведінки.

Також, під час виконання посадових обов`язків, підозрюваний зможе незаконно впливати на очевидців, потерпілого, свідків, підлеглих, інших учасників кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 04 2024 про відсторонення ОСОБА_7 від посади дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області строком на п`ятдесят один день до 29.05.2024.

Відмовити у задоволенні клопотання слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Кропивницькому) Територіального управління Державною бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_10 , про відсторонення ОСОБА_7 від посади дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що при розгляді клопотання достовірно не встановлено, що саме сприяло вчиненню підозрюваним інкримінованих йому дій, тобто його посада не є єдиним і беззаперечним мотивом такої поведінки.

З моменту внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне провадження, підозрюваним у якому є ОСОБА_7 минуло вже 10 місяців, що є відносно значним проміжком часу. За цей час не встановлені будь-які докази повторного вчинення підозрюваним протиправних дій, що не може свідчити про майбутню потенційну протиправну поведінку підозрюваного.

Також, вказує, що протягом досудового розслідування до підозрюваного вже було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який відповідно до статті 181 КГТК України полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Домашній арешт, у порівнянні із відстороненням від посади, є заходом, який зможе краще забезпечити мету кримінального провадження і, зокрема, не допустити вплив підозрюваного на інших учасників провадження, про який слідство вело мову, але не змогло навести жодних конкретних доводів на підтвердження цього.

Наявність підозри у вчиненні службового злочину, за недоведеності можливості підозрюваного, перебуваючи на посаді, знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для кримінального провадження, а також інших обставин, які законодавцем визначені як обов`язкові для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, не може слугувати підставою для відсторонення особи від займаної посади.

Підстав вважати, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення ОСОБА_7 від посади, необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного або протиправного перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином - немає.

Заслухавши суддю-доповідача, підозрюваного ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_6 в його інтересах, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону слідчим суддею не дотримано.

Так, колегією суддів встановлено, що Третій слідчий відділ Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, проводить досудове розслідування по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за № 0000048 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

29.03.2024 ОСОБА_7 , вручено письмове повідомлення про підозру, в тому, що він перебуваючи на посаді дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, під час виконання ним повноважень працівника правоохоронного органу.

Перебуваючи на службі, 27.05.2023 о 23 годині 00 хвилин, поруч із будинком АДРЕСА_2 , всупереч ст. 3, ч. 1 ст. 6, ч. ч. 1-4 ст. 7, ч. 1, 4 ст. 8, ч. 1 ст. 11, п. п. 1-3 ч. 1 ст. 18, ст. ст. 29, 30, ч. 1 ст. 43, ст. 44 Закону України «Про Національну поліцію», п. п. 1, 3, 7 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. п. 1-2 розділу ІІ, п. п. 1-5 розділу ІV Правил етичної поведінки поліцейських, п. п. 1, 3, 10 розділу ІІІ, розділів ІV-V ч. 4, п. п. 1-2, 5 ч. 6 розділу І, ч. 1, п. п. 9, 12, 14, 17, 19 ч. 2 розділу ІІ, п. 2 ч. 1 розділу ІІІ Посадової інструкції дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, усвідомлюючи відсутність правових підстав для застосування поліцейського заходу примусу, розуміючи непропорційність та неефективність своїх дій, без роз`яснення та попередження, з метою завадити ОСОБА_9 повернути собі попередньо протиправно вилучений у нього ОСОБА_7 належний потерпілому мобільний телефон.

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки, зокрема: порушення гарантованих ОСОБА_9 Конституцією України невідчужуваних та непорушних абсолютних прав на повагу до його гідності, не бути підданим жорстокому та такому, що принижує його гідність, поводженню, на свободу та особисту недоторканність, посягаючи на здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпеку ОСОБА_9 замість забезпечення прав і свобод людини як головного обов`язку представника держави, людей, і бажаючи їх настання, умисно завдав ОСОБА_9 один удар долонею лівої руки, зібраною в кулак, в нижню щелепу справа та в подальшому, схопив ОСОБА_9 рукою за одяг в ділянці правого плеча, наніс один удар головою об розташований позаду ОСОБА_9 транспортний засіб з розпізнавальними знаками органів Національної поліції України, завдавши ОСОБА_9 сильного фізичного болю, спричинивши забої лівої кисті та нижньої щелепи зліва, образивши та принизивши тим самим особисту гідність ОСОБА_9 , чим явно вийшов за межі наданих йому прав та повноважень, передбачених Законом України «Про Національну поліцію».

Обґрунтованість пред`явленої підозри підтверджується: протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 30.05.2023; довідкою травмпункту «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» 3512 від 28.05.2023; протоколом допиту потерпілого ОСОБА_9 від 08.03.2024; протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 18.03.2024; протоколом пред`явлення потерпілому ОСОБА_9 особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2024; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 18.03.2024; протоколом пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2024; відповіддю з «Міської лікарні швидкої медичної допомоги» Кропивницької міської ради» №569 від 12.03.2024 та додатками до неї; протокол огляду відеозапису від 28.03.2024.

Згідно змісту документів, протоколів слідчих дій сторона обвинувачення встановила наступні обставини:

Розстановка сил і засобів ОВС зобов`язувала ОСОБА_7 перебувати у складі автопатруля № 202. Всупереч цьому підозрюваний здійснив піше патрулювання не за маршрутом, оскільки знаходився у пішохідній зоні.

У приміщенні кафе представник Національної поліції незаконно наказав відвідувачам чоловічої статі отримати повістки, тоді як організація мобілізаційних заходів належать до виключної компетенції представників територіальних центрів комплектування. Дільничний офіцер мав повноваження виключно працівника правоохоронного органу і не міг проводити мобілізацію.

Згідно змісту допиту потерпілий ОСОБА_9 наголошував, що він військовослужбовець ЗСУ, мав при собі документи, отже не існувало потреб вручати повістки мобілізованим особам. Таким чином дільничний офіцер поліції ймовірно застосував захід фізичного впливу до потерпілого без наявних на те потреб;

Повістку потерпілому не вручили, представників ВСП не викликали, тому підозрювана особа не мала законних приводів і повноважень для неефективного застосування до військовослужбовця фізичного впливу;

Підозрюваний, як дільничний офіцер достовірно знав, що наслідком порушення комендантської години є проведення профілактичної бесіди і попередження. За будь-яких умов непропорційним було застосування ймовірного фізичного насильства до потерпілого, замість проведення з ОСОБА_9 профілактичної бесіди.

ОСОБА_9 вважав, що він у публічному місці фіксує злочин представників ТЦК. За таких умов незаконне вилучення мобільного терміналу і застосовувати до ОСОБА_9 фізичний впливу має ознаки незаконності.

Диспозиція ст. 114-2 КК України передбачає відповідальність за поширення інформації стосовно військових формувань, а не заборону аудіо та відео фіксації порушень закону в публічному місці. Можливе застосування ОСОБА_7 фізичного насильства, внаслідок правомірних дій потерпілого є неприйнятною формою поведінки представника Національної поліції.

У протоколі перегляду відеозапису і в протоколах слідчих дій не згадується про виконання підозрюваним обов`язкової стадії, передбаченої ч. 1 ст. 43 Закону «Про Національну поліцію», коли поліцейський був зобов`язаний заздалегідь повідомити особу про застосування до неї фізичного впливу.

Сукупність перерахованих чинників має ознаки: незаконності, неефективності, непропорційності, та відсутності потреб у застосуванні до потерпілого фізичного впливу.

На підставі наказу ГУНП в Кіровоградській області № 619 о/с від 30.12.2022, ОСОБА_7 призначено на посаду дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Перебування ОСОБА_7 на вказаній посаді сприяло діям, що йому інкримінують, зокрема: порушення послідовності дій перед застосуванням фізичного впливу; прояв неконтрольованої агресії; зухвалість поведінки; хибне відчуття вседозволеності та безкарності; латентність і тривале корпоративне замовчування представниками НГУ, ТЦК та Національною поліцією випадку про можливе перевищення дільничним офіцером меж наданих йому прав та повноважень і нелюдського поводження з військовослужбовцем ЗСУ.

Правильність твердження про так зване корпоративне замовчування доводиться тим, що 27.05.2023 року до складу спільного наряду патрулювання входило 19 представників ГУНП, НГУ, ТЦК. Ці особи присягнули неухильно дотримуватись Конституції і законів України. Разом з цим жоден з них не звернувся з заявою про внесення відомостей до ЄРДР для фіксації та дослідження обставин побиття військовослужбовця ЗСУ, отже перебування на посаді підозрюваного буде сприяти приховуванню доказів.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 квітня 2024 року, ОСОБА_7 відсторонено від посади дільничної офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління полій 7 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області стоком на п`ятдесят один день. Строк відсторонення від посади встановлено до 29.05.2024.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким рішенням слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є відсторонення від посади, що передбачено п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України.

Частиною 3 статті 132 КПК України визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотання слідчого, прокурора

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 155 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

Згідно із ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Частиною 1 статті 157 КПК України, регламентовано, що слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Статтею 43 Конституції України регламентовано, що кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, а також гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Сам по собі факт перебування підозрюваного на посаді не є підставою для відсторонення його від посади, враховуючи відсутність доведеності тих обставин, які є необхідними для застосування такого виду заходу забезпечення кримінального провадження.

Зокрема, колегія суддів враховує, що з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_7 , минуло понад десять місяців і за цей час відомостей про те, що останній вчиняв чи має намір у майбутньому вчиняти будь-яку протиправну поведінку, у клопотанні слідчого про відсторонення підозрюваного від посади дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області - не наведено.

Твердження слідчого викладені у клопотанні про відсторонення ОСОБА_7 від посади, про те що під час виконання посадових обов`язків підозрюваний зможе незаконно впливати на очевидців, потерпілого, свідків, підлеглих та інших учасників кримінального провадження, у клопотанні жодним чином не обгрунтовані.

Також, колегія суддів погоджується з твердженням сторони захисту, про те що відсутні підстави вважати, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення ОСОБА_7 від посади, необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного або протиправного перешкоджання кримінальному провадженню.

Окрім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, є учасником бойових дій, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 (арк.к.п.85 - 89).

Отже, підозрюваний є особою соціально адаптованою, тому колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 194 КПК України, дійшла висновку що відсторонення ОСОБА_12 від посади унеможливить належне забезпечення власних потреб та осіб, якими він опікується, із-за зниження рівня його доходів, та буде мати для членів родини обтяжливі наслідки.

За таких обставин, слідчим суддею не було надано належної оцінки обставинам, визначеним у ч. 1 ст. 157 КПК України, у зв`язку із чим судове рішення підлягає скасуванню.

Зваживши на інтереси органу досудового розслідування та враховуючи баланс інтересів сторін кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, про недоведеність стороною обвинувачення необхідності у відстороненні підозрюваного від посади.

Перебування ОСОБА_7 на посади дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління полій 7 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, на час розслідування, не завадить виконанню завдань кримінального провадження, а тому у задоволенні клопотання слід відмовити.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 квітня 2024 року, підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 131, 132, 154, 155, 157, 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 квітня 2024 року, якою ОСОБА_7 відсторонено від посади дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Кропивницького районного управління полій 7 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області стоком на п`ятдесят один день, строк відсторонення від посади встановлено до 29.05.2024 скасувати.

У задоволенні клопотання слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Кропивницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_10 , погодженого з прокурором відділу протидії порушенням прав людини у правоохоронній та пенітенціарній сферах Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 , по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за № 0000048 за ч. 2 ст. 365 КК України, про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_7 , - відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4