В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000299, за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Великий Кут Арцизького району Одеської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 19.06.2018 р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 17.01.2019 р. Біляєвським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 09.12.2020 р. Саратським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховано вирок Біляєвського районного суду Одеської області від 17.01.2019 р., який, згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 03.03.2021 р. підлягає самостійному виконанню;

- 10.03.2021 р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 70, ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 22.12.2021 р. Тарутинським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 22.12.2021 р., та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 07.02.2024 р., з дати ухвалення вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, незастосування закону, який підлягав застосуванню, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 21.12.2021 р., призначити остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців 10 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону який підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість.

При призначенні покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, судом не враховано той факт, що невідбута частина покарання за попереднім вироком, станом на 07.02.2024 р., складала 1 рік 10 місяців 10 днів позбавлення волі.

Крім того, обираючи принцип часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не врахував, що останній неодноразово, а саме 5 разів раніше судимий за вчинення в тому числі тяжких злочинів проти власності, та злочинів проти здоров?я особи. До нього застосовувалось звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Суд не у повній мірі урахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, що вказує на відсутність міцних соціальних зв?язків останнього в суспільстві. Взагалі кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинив відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в установі виконання покарань, де характеризується негативно, оскільки має дисциплінарні стягнення за використання заборонених для зберігання в установах виконання покарань предметів (мобільного телефону), в зв?язку з чим з 26.12.2023 р. визнаний злісним порушником режиму відбування покарання у відповідності до ст. 133 КВК України.

За такого, судом першої інстанції не вірно обрано принцип часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що згідно з положеннями ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку з ухваленням нового вироку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В листопаді 2023 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , відбуваючи покарання в Державній Установі «Вознесенська виправна колонія (№ 72)», розташованій за адресою: Миколаївська область, місто Вознесенськ, вулиця Київська, 300, створив в соціальній мережі «Фейсбук» сторінку під nikname « ОСОБА_9 », де зазначив власний номер мобільного телефону: НОМЕР_1 , завантажив фотографії сторонньої особи жіночої статі і став спілкуватися через вищевказану сторінку з іншими користувачами.

12.12.2023 р. ОСОБА_10 , перебуваючи в місті Вознесенську Миколаївської області, в соціальній мережі «Фейсбук» натрапив на сторінку під nikname « ОСОБА_9 » і, будучи переконаним в добросовісності користувача даної сторінки, в месенджері «Телеграм», написав смс-повідомлення на номер НОМЕР_1 , оскільки вирішив у такий спосіб познайомись з дівчиною. В свою чергу ОСОБА_6 , отримавши смс-повідомлення від ОСОБА_10 , продовжив спілкування з останнім від імені жінки на ім`я ОСОБА_11 . Під час спілкування у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами ОСОБА_10 .

В подальшому, 15.12.2023 р. о 14.06 год. в м. Вознесенську Миколаївської області ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи шляхом обману потерпілого, повідомив ОСОБА_10 вигадану історію про те, що він проживає в АДРЕСА_2 , і що в нього проблеми з оплатою за оренду житла, в зв`язку з чим йому потрібні грошові кошти для оплати за оренду житла і в переписці попросив ОСОБА_10 перерахувати на його банківський рахунок грошові кошти в сумі 3 000 грн.

ОСОБА_10 , будучи впевненим, що спілкується саме з дівчиною, яку звати ОСОБА_12 , за допомогою мобільного додатку «Монобанк», зі своєї банківської картки «Монобанк» з номером НОМЕР_2 , перерахував належні йому грошові кошти в сумі 3 000 грн. на рахунок банківської картки ПАТ КБ «Приват Банк», з номером НОМЕР_3 . Після цього ОСОБА_6 , отримавши у розпорядження зазначену суму грошових коштів, припинив спілкування з ОСОБА_10 і розпорядився грошовими коштами в сумі 3 000 грн. за власним розсудом.

В результаті умисних та протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на загальну суму 3 000 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вірно, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України та апелянтом в цій частині також не оскаржується.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Приписами п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року передбачено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 раніше засуджений 22.12.2021 р. Тарутинським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70, ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком суду інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, ОСОБА_6 вчинив у період часу з листопада 2023 року по 15.12.2023 р., тобто в період відбування покарання, призначеного 22.12.2021 р. Тарутинським районним судом Одеської області.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, не врахував положення ч. 4 ст. 71 КК України, та помилково визначив остаточне покарання менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком суду, яка, станом на день ухвалення вироку (07.02.2024 р.), складала 1 рік 10 місяців 10 днів.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, який відбуваючи покарання у місцях позбавлення волі, за попереднім вироком, вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про недосягнення мети покарання за попереднім вироком, яка полягала у виправленні ОСОБА_6 та запобіганні вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

За таких обставин апеляційний суд доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2024 року в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, який відповідатиме вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2024 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 22.12.2021 р., та призначити остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців 10 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3