Справа № 382/1076/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/469/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Яготинського районного суду Київської області від 27 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця за національністю, уродженця села Шандра Миронівського району Київської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з не повною середньою освітою, неодруженого, на утриманні малолітніх/неповнолітніх дітей немаючого, особою з інвалідністю не являючогося, раніше судимого:

-вироком Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік,

-вироком Яготинського районного суду Київської області від 15.05.2023 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, -

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини його майна. На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Яготинського районного суду Київської області від 15.05.2023 року за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України; більш суворим покаранням призначеним цим вироком за ч. 2 ст. 289 КК України; остаточно призначено покарання за вчинення цих злочинів у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за вироком Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 року та за вчинення злочинів, передбачених цим вироком остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі шляхом приєднання до покарання за цим вироком частково невідбуте покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 року строком на 6 років 7 місяців з конфіскації всього майна.Строк відбування покарання відраховувати з 19.04.2023 року зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2023 року по 15.06.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, в кінці квітня 2023 року, (точного часу та дати в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 , перебував поблизу домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_3 , в цей час у останнього виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, що знаходився на території вказаного домоволодіння.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи повторно умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи характер своїх неправомірних дій переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через дерев`яний паркан, яким огороджено територію зазначеного домоволодіння та потрапив на подвір`я.

Без відриву у часі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_8 , знаходячись на території домоволодіння підійшов до мопеду марки «SIMPLE» синього кольору, який належить ОСОБА_9 (адреса: АДРЕСА_3 ).

В цей час, ОСОБА_8 , з метою використання вищевказаного транспортного засобу у власних цілях та не маючи права керувати вищевказаним транспортним засобом чи дозволу власника (користувача) на його експлуатацію, взяв даний мопед за ручки, викотивши його з території домоволодіння, після чого з місця вчинення злочину зник, отримавши таким чином можливість розпорядитись вищевказаним транспортним засобом на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму - 8900 (вісім тисяч дев`ятсот) гривень (згідно висновку експерта № 2361/23 від 08.05.2023 року).

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, а саме: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з резолютивної частини вироку при призначенні остаточного покарання на підставі ч.1,4 ст. 71 КК України посилання на покарання, призначене вироком Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 року.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, вважає що вирок незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд необґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України.

Зазначає, що вироком Яготинського районного суду Київської області від 15.05.2023 року при призначенні покарання враховано вирок Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 року, а тому вважає що повторне врахування у оскарженому вироку від 27.10.2023 року вироку Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 є безпідставним та не ґрунтується на вимогах ч.1,4 ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги виключно у її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України та призначене судом покарання за цією правовою нормою сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч. 2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання , призначеного за новим вироком , повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З вироку вбачається, що суд на підставі ч.4 ст.70 КК України призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Яготинського районного суду Київської області від 15.05.2023 року за злочини , які вчинені до постановлення попереднього вироку.

Вироком Яготинського районного суду Київської області від 15.05.2023 року ОСОБА_8 було призначене остаточне покарання в порядку ст.71 КК України шляхом приєднання до покарання за зазначеним вироком частково невідбутої частини покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 року.

Проте, в подальшому,застосовуючи вимоги ст.71 КК України у вироку від 27.10.2023 року, суд даної обставини не врахував і знову до покарання за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 року, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не передбачає можливості повторного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання за даним вироком.

Таким чином, суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, тому посилання на призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України підлягає виключенню з вироку.

З огляду на наведене вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 27 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку посилання на призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, а саме на приєднання до покарання за даним вироком частково невідбутої частини покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 25.10.2022 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: