Житомирський апеляційний суд
Справа №275/823/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/72/24
Категорія ч.1 ст.155 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №275/823/21 за апеляційною скаргою законного представника потерпілої ОСОБА_9 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 11.08.2023 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бехи Коростенського району Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи повнолітньою особою, проживав разом своєю співмешканкою ОСОБА_10 та своїм малолітнім сином за адресою: АДРЕСА_2 .

05.06.2020 року до вищевказаного домоволодіння на літні канікули приїхала неповнолітня племінниця ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

24.06.2020 близько 01:00 години, перебуваючи на території місця свої проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 , будучи повнолітнім, який достовірно знав вік потерпілої, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням з використанням геніталій в тіло особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, а саме з неповнолітньою ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , будучи повнолітньої особою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, того ж дня, а саме 24.06.2020, у нічний час доби, не раніше 01:00 години, перебуваючи у вказаному місці, зайшов разом із неповнолітньою ОСОБА_10 до приміщення сінника, що на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх діянь, маючи прямий умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним проникненням з використанням геніталій з останньою, тобто з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, достовірно знаючи про її вік та незважаючи на це, за взаємною згодою з неповнолітньою потерпілою, без застосування фізичної та психологічного насилля, а також погрози застосування до неї такого насилля, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, здійснив відносно ОСОБА_10 , тобто особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, дії сексуального характеру, які виразились у вагінальному проникненні з використанням геніталій в тіло потерпілої.

Після чого ОСОБА_8 , не зупинившись на досягнутому, з метою реалізації свого раніше виниклого злочинного умислу, будучи повнолітньою особою, 25.06.2020, перебуваючи за місцем свого проживання, повторно запропонував неповнолітній потерпілій ОСОБА_10 вступити з ним в статеві зносини. На вказану пропозицію потерпіла надала свою згоду, та того ж дня, а саме 25.06.2020 за добровільною згодою пішла разом з ОСОБА_8 до приміщення сінника, що на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним проникненням з використанням геніталій з останньою, тобто з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх діянь, достовірно знаючи про її вік та незважаючи на це, за взаємною згодою з останньою, без застосування фізичного та психологічного насилля, а також погрози застосування до неї такого насилля, здійснив відносно ОСОБА_10 дії сексуального характеру, які виразились у вагінальному проникненні з використанням геніталій в тіло потерпілої ОСОБА_10 .

Продовжуючи реалізовувати свій раніше виниклий злочинний умисел, ОСОБА_8 , будучи повнолітньою особою, 05.07.2020 близько 08:00, знаходячись в приміщенні літнього будинку за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх діянь, маючи прямий умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням з використанням геніталій з ОСОБА_10 , тобто з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, достовірно знаючи про її вік та незважаючи на це, за взаємною згодою з останньою, здійснив відносно ОСОБА_10 дії сексуального характеру, які виразились у вагінальному проникненні з використанням геніталій в тіло потерпілої ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій раніше виниклий злочинний умисел, будучи повнолітньою особою, 08.07.2020 близько 08:00, знаходячись в приміщенні літньої будинку за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх діянь, маючи прямий умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням з використанням геніталій з неповнолітньою ОСОБА_10 , тобто з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, достовірно знаючи про її вік та незважаючи на це, за взаємною згодою з останньою, здійснив відносно ОСОБА_10 дії сексуального характеру, які виразились у вагінальному проникненні з використанням геніталій в тіло потерпілої.

В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій раніше виниклий злочинний умисел, будучи повнолітньою особою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 18.07.2020 близько 01:00, знаходячись поблизу річки, що в с. Озера Брусилівської селищної ОТГ Житомирського району Житомирської області, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх діянь, діючи умисно та цілеспрямовано, маючи прямий умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням з використанням геніталій з неповнолітньою ОСОБА_10 , тобто з особою, яка не досягла шістнадцятирічного ріку, достовірно знаючи про її вік та незважаючи на це, за взаємною згодою з останньою, здійснив відносно ОСОБА_10 дії сексуального характеру, які виразились у вагінальному проникненні з використанням геніталій в тіло потерпілої.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій раніше виниклий злочинний умисел, будучи повнолітньою особою, перебуваючи у стані сп`яніння, 25.07.2020 близько 01:00, знаходячись в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх діянь, діючи умисно та цілеспрямовано, маючи прямий умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням з використанням геніталій з потерпілою ОСОБА_10 , тобто з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, достовірно знаючи про її вік та незважаючи на це, за взаємною згодою з останньою, здійснив відносно ОСОБА_10 дії сексуального характеру, які виразились у вагінальному проникненні з використанням геніталій в тіло потерпілої.

Також ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій раніше виниклий злочинний умисел, будучи повнолітньою особою, в період часу з кінця осені 2020 і до початку грудня місяця 2020, перебуваючи у будинку проживання потерпілої ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх діянь, маючи прямий умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням з використанням геніталій з потерплою ОСОБА_10 , тобто особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, достовірно знаючи про її вік і незважаючи на це, за взаємною згодою з останньою, здійснив відносно ОСОБА_10 дії сексуального характеру, які виразились у вагінальному проникненні використанням геніталій в тіло потерпілої.

В апеляційній скарзі законний представник потерпілої ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому, як незаконний, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.151 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі. При цьому, наголошує, що призначене ОСОБА_8 покарання є явно м`яким, оскільки при визначенні даного покарання судом не було враховано, що ОСОБА_8 знаючи те, що її дочка ОСОБА_14 являється дитиною, яка не досягла шістнадцятирічного віку, неодноразово на протязі декількох місяців використовував її для задоволення своїх сексуальних бажань. Крім того, при постановленні вироку судом не було враховано та не надано належної юридичної оцінки тому факту, що після вчинення протиправних дій та під час розгляду провадження у суді, ОСОБА_8 , хоча на словах і покаявся у скоєному, однак будь-яких дій направлених на те, щоб вибачитися або іншим чином спокутувати свою протиправну поведінку, не вчинив. Звертає увагу, що під час розгляду провадження обвинувачений вчинив інше кримінальне правопорушення та був засуджений за свої протиправні дії. Вважає, що при призначенні покарання суд не врахував в повній мірі як її позицію щодо призначення йому покарання, так і позицію неповнолітньої потерпілої, а саме не врахував те, що неодноразові статеві зносини ОСОБА_8 з неповнолітньою та його переслідування неповнолітньої ОСОБА_10 , а що саме переслідування було, підтверджується тим, що ОСОБА_8 для задоволення своїх сексуальних потреб, проживаючи в іншому населеному пункті приїздив не тільки до с.Озера Житомирського району, а також до м. Києва, основного місця проживання. Посилаючись на зазначене, вважає, що ОСОБА_8 є соціально небезпечною особою так як усвідомлюючи свою протиправну після подій, які мали місце в червні 2020, продовжив вчиняти протиправні дії на протязі більше як пів року.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілої, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вважає цю апеляційну скаргу безпідставною, а вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Звертає увагу на дійсність щирого каяття її підзахисного та належні висновки який зробив останній для себе.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу - скасувати вирок та призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років обмеження волі, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.155 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Санкція ч.1 ст.155 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо (т.2 а.п.70-72), раніше не судимий в порядку ст.89 КК України (т.2 а.п.83-84, т.2 а.п.95), одружений (т.2 а.п.92), має на утриманні малолітню дитину (т.2 а.п.93), на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (т.2 а.с.68-69), з 09.12.2022 р. працює прибиральником територій ФОП ОСОБА_15 (т.2 а.с.94), позицію потерпілих в суді, які наполягали на суворості призначеного покарання обвинуваченому, пом`якшуючі покарання обставини у вигляді щирого каяття, та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, та прийшов до висновку про призначення покарання у виді вигляді обмеження волі строком на 1 рік.

З даним висновком суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не може погодитись з огляду на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.155 КК України суд першої інстанції в неповній мірі врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, хоча і не є тяжким злочином, однак вчинене неодноразово щодо неповнолітньої особи, як і наслідки скоєного обвинуваченим, конкретні обставини вчинення цього правопорушення, які, на думку суду апеляційної інстанції, носять підвищений суспільно небезпечний характер.

Згідно інформації досудової доповіді Житомирського районного сектору №1 філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області від 21.12.2021 (т.1 а.п.55-58) про те, що покарання без позбавлення або обмеження волі обвинуваченого ОСОБА_8 можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, разом з цим, встановлено середній рівень небезпеки особи останнього. Однак, апеляційний суд бере до уваги, що такий висновок органу пробації не є обов`язковим, а носить лише рекомендований характер для вирішення судом питання призначення покарання.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання в мінімальних межах, встановлених санкцією ч.1 ст.155 КК України, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.

Крім того, як вважає апеляційний суд, належно не враховано судом першої інстанції і думка неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 та її законного представника ОСОБА_16 , які під час судового розгляду наполягали на суворому покаранні обвинуваченому.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 1 року обмеження волі не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання за розміром явно не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

За наведених обставин, на переконання апеляційного суду, законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_8 та попередженню вчинення нових злочинів, буде покарання у виді обмеження волі, проте в більшому розмірі ніж визначено оскарженим вироком суду першої інстанції. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Безпідставними є апеляційні твердження про не врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 факту наявності в нього судимості. Апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 07.09.2022 був засуджений вироком Брусилівського районного суду Житомирської області до штрафу, який сплачений 17.11.2022, тобто на час ухвалення оскарженого вироку ОСОБА_8 в порядку ст.89 КК України вважається раніше не судимою особою.

З урахуванням поведінки та пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 як в суді першої інстанції, так і суді апеляційної інстанції, висновки викладені у вироку щодо наявності обставини, що пом`якшує його покарання є обґрунтованими.

Відповідно до ст.ст.409, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 є занадто м`яким, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга законного представника потерпілої підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст.409, ст.414 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, з призначенням ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.155 КК України, в межах санкції цієї статті у виді обмеження волі.

Обґрунтованих підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст.ст.69, 75 КК України, суду апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 11.08.2023 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.155 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Початок строку відбуття призначеного судом покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з метою приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набуває законної сили негайно. На вирок апеляційного суду, який набирає законної сили негайно після його проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді :