ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001709 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 (далі ч. 4 ст. 190 КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

ОСОБА_8 у період часу з 12 серпня 2016 року по 15 травня 2017 року, більш точну дату та час не встановлено, маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, умисно, вводячи в оману потерпілого, під приводом необхідності розвитку свого бізнесу, пов`язаного із поставками імпортних морепродуктів до України, а саме компанії TOB «Монблан 09» , на якому ОСОБА_8 є засновником та керівником, запропонував ОСОБА_10 надавати йому в борг грошові кошти, приховавши від останнього намір не повертати ці кошти. Для надання законного вигляду своєї пропозиції та гарантування можливості ОСОБА_10 повернути свої грошові кошти, ОСОБА_8 надав ОСОБА_10 пакет документів у вигляді договорів, укладених між іноземними компаніями та підприємством TOB «Монблан 09», а також запевнив, що ОСОБА_10 буде введено до складу засновників TOB «Монблан 09».

Так, ОСОБА_8 12 серпня 2016 року о 12.00 годині, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , надавши потерпілому завідомо неправдиві відомості, отримав від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 20 000,00 доларів США, що на час вчинення злочину складає 497 000,00 гривень.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_8 , 16 березня 2017 року о 12.00 годині, знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , діючи з єдиним умислом з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , користуючись довірою останнього, надавши потерпілому завідомо неправдиві відомості отримав від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 20 000,00 доларів США, що на час вчинення злочину складає 537 600,00 гривень.

15 травня 2017 року, близько 14.00 години, перебуваючи за вказаною адресою, надавши потерпілому завідомо неправдиві відомості отримав від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 15 000,00 доларів США, що на час вчинення злочину складає 397 050,00 гривень, на що потерпілий погодився та передав йому вказану суму грошей.

Таким чином, ОСОБА_8 , своїми злочинними діями, спрямованими на шахрайство, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1 431 650,00 гривень, що більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду у особливо великому розмірі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, строком на 10 років.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції висновки суду про призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі строком на шість років є невмотивованими, у зв`язну з чим, вирок підлягає скасуванню.

Судом не взято до уваги, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав в повному обсязі, у вчиненому не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував. Окрім цього, судом не враховано тривалість кримінального правопорушення, а саме ще ОСОБА_8 маючи намір заволодіти грошовими коштами потерпілого у невизначеному розмірі, вводив потерпілого в оману 9 місяців, заволодівши грошовими коштами на загальну суму 1 431 650 гривень.

Враховуючи вищенаведені обставини вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_8 є явно несправедливим через його м`якість.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд безпідставно не визнав недопустимими низку доказів, які були отримані з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, та послався на них, як на докази вини ОСОБА_8 . При цьому суд не прийняв до уваги доводи сторони захисту з приводу недопустимості цих доказів.

Суд не врахував позицію сторони захисту з приводу протоколу обшуку від 06.09.2018, який не може бути визнаний допустимим доказом, так як він складений з грубим порушенням Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Так обшук проводився без участі ОСОБА_8 за участі його колишньої дружини ОСОБА_11 і не можна погодитись з висновками суду про те, що ніхто не заявляв зауважень з приводу цього протоколу.

Єдиною особою, яка була зацікавлена у результаті проведення цього обшуку є ОСОБА_8 і він не був присутній при обшуку, не міг надати свої зауваження до протоколу, але свої зауваження до протоколу обшуку зазначив в ході судового слідства. Тому цей протокол обшуку є оспорюваним, та суд не міг застосовувати до оцінки цього протоколу положення, які викладені у висновку колегії суддів Третьої судової палати Верховного Суду у постанові від 05 серпня 2020 року у справі № 334/5670/18.

На думку сторони захисту ОСОБА_8 при проведенні обшуку та складанні відповідного протоколу були допущенні порушення вимог ч. 2, п. 1, 2 ч. 3 ст. 104, ч. 3 ст. 223, ч. 3, 10 ст. 236, ч. 2 ст. 104 КПК, а саме: в протоколі, не зазначено послідовності дій під час проведення обшуку, не зазначено місцезнаходження речей на момент вилучення, способів виявлення та фіксації. В протоколі зазначено лише перелік вилученого майна без зазначення послідовного опису вилучених предметів з зазначенням їх ідентифікаційних ознак; протокол не містить відомостей, які саме права роз`яснювались ОСОБА_11 чи взагалі їй роз`яснювалось положення ст. 233-236 КПК, включно з правом на отримання правової допомоги; протокол не містить відомостей, щодо підтвердження отримання ОСОБА_11 , копії ухвали слідчого судді про проведення обшуку або факт фіксації її відмови від отримання копії ухвали; в матеріалах кримінального провадження міститься рапорт старшого слідчого ОСОБА_12 про те, що нібито карта пам`яті на якій був зафіксований обшук розмагнічена і неможливо відтворити запис. В той же час, в протоколі обшуку взагалі відсутні відомості про застосування технічних засобів фіксації, їх характеристики, умови та порядок їх використання, не вказана особа яка проводила технічну фіксацію обшуку, та відсутній її підпис у протоколі обшуку і не зазначено у протоколі про перегляд запису порядку проведення обшуку після його завершення. Крім того в додатках до протоколу обшуку, відсутні дані про відеозапис проведення обшуку, який є невід`ємною частиною протоколу. Таким чином, під час проведення обшуку відеозапис не проводився.

Захисник посилається на доктрину плодів отруйного дерева і на цій підставі просить визнати всі похідні від обшуку докази, недопустимими, зокрема протокол огляду предметів від 28.11. 2018 року з додатками; висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 31/10.09/302 від 28.12.2018, протокол впізнання речей за фотознімками від 18.01.2019, протокол впізнання речей за фотознімками від 21.01.2019, висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 45/10.09/117 від 19.09.2019, але суд безпідставно відмовив сторони захисту у визнанні цих доказів як недопустимими.

У вироку, як на доказ вини ОСОБА_8 , суд посилається на висновок комп`ютерно- технічної експертизи № 31/10.9/302 від 28.12.2018, в ході якого досліджувався ноутбук Asus належний обвинуваченому ОСОБА_8 . Під час дослідження на ноутбуці було виявлено 17853 файлів. Однак, у висновку експерта (сторінка 3) було встановлено пошкодження пакету у вигляді розриву та неякісного склеювання самоклеючого клапану. І як наслідок спосіб пакування не забезпечує збереження предметів, що знаходяться у пакеті, та не перешкоджає доступу до вмісту упакування без пошкодження його цілісності. Таким чином був порушений порядок зберігання речових доказів, що привів до доступу сторонніх осіб до ноутбуку, і в наслідок чого було втручання до файлів та документів, які містяться у вказаному ноутбуці.

Але вказаний висновок безпідставно не був визнаний недопустимим доказом, незважаючи на те, що суд у вироку, визнаючи висновок експерта, вказав про незаконне втручання у ноутбук, а саме у виявлені у ньому файли і потім, безпідставно посилається на ці файли як на докази винуватості ОСОБА_8 .

Протокол впізнання за фотознімками від 18.10.2019, на думку захисту, також є недопустимим доказом, оскільки слідча дія проводилась з 15.30 годин, по 16.00 годин, тобто 30 хвилин протягом яких ОСОБА_10 оглянув 17 853 файлів, що фізично є неможливим.

Перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий не запитав в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, не опитав про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила. Зазначивши лише, що ОСОБА_10 відповів, що може олізнати документи, які надав йому ОСОБА_8 в період часу з 2016 по 2017 рік.

Зазначає, що суд, безпідставно не прийняв до уваги 3 фотографії вхідної кореспонденції з поштової скриньки ОСОБА_8 , з інформацією щодо взаєморозрахунку по сумі боргу, так як на думку суду з наданих документів неможливо встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження, які підлягають доказуванню.

При цьому суд, під час судового слідства, відмовив стороні захисту у огляді поштової скриньки ОСОБА_8 , де містилась детальна інформація про переписку між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і мались акти взаєморозрахунків, що підтверджували виконання ОСОБА_8 взятих на себе зобов`язань.

ОСОБА_10 у суді також підтверджував листування між ним та ОСОБА_8 по електронній пошті, тільки не вказував, що були листи з актами взаєморозрахунків, де зазначено, що ОСОБА_8 повертав грошові кошти, сплачував проценти за користування коштами.

Позиція захисту, зводиться до твердження, що під час судового розгляду кримінального провадження було встановлено та підтверджено відповідними доказами, що ОСОБА_8 не мав наміру ухилятись від виконання своїх зобов`язань. Він бажав повернути грошові кошти тоді, і зазначає це зараз. Його бажання повернути грошові кошти також підтверджується тим, що він частково повернув ОСОБА_10 гроші у сумі 7200 доларів США. Також ОСОБА_8 виконував взяті на себе зобов`язання та поповнював оборотні кошти фірми і на ці гроші закуповував рибу. В матеріалах кримінального провадження достатньо з цього приводу доказів і суд у вироку вказав на цю обставину, як доведену.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити.

Прокурор та потерпілий підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і просили її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Кожний доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати, що недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час оцінки доказів, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є частково обґрунтованими, а вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, а мотиви суду містять істотні суперечності, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 409 КПК підставою для скасування вироку є, зокрема невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як слідує із вироку суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК і такий висновок обґрунтував на підставі низки доказів, зокрема:

- протоколом обушку від 06 вересня 2018 року, який був проведений за адресою: АДРЕСА_4 , в ході якого, стороною обвинувачення були виявлені та вилучені речі і документи, в тому числі ноутбук фірми-виробника «ASUSTeK Computer Ink.», серія «Х», модель: Х50VL, серійний номер: НОМЕР_1 (т. 1, а.с. 44-48);

- протоколом огляду від 28 листопада 2018 року з додатками, відповідно до якого, слідчим в присутності понятих було оглянуто предмети та документи вилучені в ході вищезазначеного обшуку (т. 1, а.с. 74-125);

- висновом експерта № 31/10.9/302 від 28.12.2018 року з додатками до нього, складеного за результатом проведення комп`ютерно-технічної експертизи (т. 1 а.с.130-136); - протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 18.01.2019 року з додатками до нього, який складений за результатами проведення слідчої розшукової дії пред`явлення речей для впізнання за фотознімками, за участю потерпілого ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 137-250);

- висновком експерта № 45/10.9/117 від 19.09.2019 року та додатками до нього за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи, відповідно до якого, встановлена дата та час створення, внесення змін та інші метадані файлів (документів) формату «.doc» з назвами: «монблан аренда склада 01.08.2016.doc», «монблан выписка 01.03.2017.doc», «монблан выписка монблан выписка 03.05.2017.doc», «монблан выписка 04.03.2017.doc», «монблан выписка 04.05.2017.doc», «монблан выписка 05.05.2017.doc», « ОСОБА_13 13.05.2017.doc», « ОСОБА_13 15.03.2017.doc», «монблан Италия 25.02.2017.doc», «монблан контракт Марокко 01.08.2016.doc», «монблан контракт Марокко 08.05.2017.doc», «монблан контракт Марокко 10.03.2017.doc», «монблан платежка 01.08.16.doc», «монблан платежка 11.05.17.doc», «монблан платежка 12.05.17.doc», «монблан платежка 13.05.17.doc», «монблан платежка 15.05.17.doc», «монблан платежка 15.08.17.doc», «монблан платежка 17.03.17.doc», «монблан таможенный брокер 01.08.2017.doc», виявлені на накопичувачі на жорстких магнітних дисках персонального комп`ютеру типу ноутбук фірми-виробника «ASUSTeK Computer Ink.», серія «X», модель: X50VL, серійний номер: НОМЕР_2 (т. 3 а.с. 188-196).

Надаючи оцінку вищевказаним доказам, суд першої інстанції навів такі мотиви.

Пославшись на правовий висновок, який викладений Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) у постанові від 05 серпня 2020 року у справі № 334/5670/18, суд відхилив доводи сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку від 06 вересня 2018 року, який зазначав, що в протоколі не вказано послідовність дій під час проведення обшуку відсутні відомості про застосування технічних засобів фіксації в ході проведення слідчої дії, в протоколі не вказана особа яка проводила фіксацію обшуку та відсутній її підпис, а матеріали кримінального провадження не містять аудіо-, та/або відеозапису проведення обшуку.

Проте з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може і вважає їх необґрунтованими, а посилання на вказану постанову ККС ВС нерелевантним, про що слушно зауважує захисник в апеляційній скарзі, оскільки в тій справі касаційний суд розглядав ситуацію, коли під час проведення обшуку здійснювалась його відеофіксація, проте відеозапис не був наданий суду.

Обшук за адресою: АДРЕСА_4 проведений 06 вересня 2018 року.

Законом України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від № 2147-VIII від 03.10.2017, який набрав чинності 15.12.2017, положення статей 234 і 236 КПК викладені в новій редакції, зокрема стаття 236 КПК доповнена частиною 10 відповідно до якої, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Частину першу статті 107 КПК доповнено абзацом другим згідно із Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування № 2213-VIII від 16.11.2017, який набрав чинності 07.12.2017 і відповідно до якого, виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо (ч. 3 ст. 107 КПК).

Відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК (в редакції Закону № 2213-VIII від 16.11.2017, чинною і на даний час) у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Процесуальні наслідки у разі невиконання стороною обвинувачення вищевказаних положень кримінального процесуального закону, визначені в п. 4 ч. 3 ст. 87, абз. 3 ч. 2 ст. 104, ч. 6 ст. 107 КПК, якими визначено наступне.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (абз. 3 ч. 2 ст. 104 КПК).

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними (ч. 6 ст. 107 КПК).

Як слідує з матеріалів справи в них відсутній матеріально-технічний носій інформації на якому був би зафіксований обшук житла ОСОБА_8 за допомогою аудіо- та відеозапису.

В протоколі обшуку відсутні відомості про здійснення відеофіксації обшуку, відповідні графи бланку протоколу взагалі не заповненні, як і відсутні відомості про залучення спеціаліста для проведення відеофіксації, тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині підтверджуються матеріалами кримінального провадження (т. 1, а.с. 44-48).

Таке процесуальне порушення під час збору доказів є істотним і має наслідком визнання результатів цієї слідчої дії недопустимим доказом в силу прямої вказівки в процесуальному законі.

Посилання суду першої інстанції на рапорт старшого слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , відповідно до якого під час проведення обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_8 , по АДРЕСА_5 , проводилась відео-зйомка, проте карта пам`яті із записом слідчої дії не відтворила запис, у зв`язку із розмагніченням електронного носія, апеляційний суд вважає неприйнятним, оскільки рапорт слідчого, який і проводив такий обшук, за умови відсутності відомостей про застосування технічних засобів відеозапису у самому протоколі, не може бути достатнім для визнання такого порушення не істотним та для застосування одного з правил виключення з плодів отруйного дерева, як незалежне джерело, ненавмисна помилка, неминуче виявлення або очищення від бруду.

Як вже було зазначено вище, під час вказаного обшуку був вилучений ноутбук, який в подальшому став предметом дослідження відповідних експертиз.

Суд першої інстанції дійшов висновку про визнання недопустимим доказом висновок експерта № 45/10.9/117 від 19 вересня 2019 року, на який сторона обвинувачення посилалась в підтвердження винуватості обвинуваченого, з тих підстав, що метадані «дата створення вмісту» файлів виявлених на ноутбуці обвинуваченого, які були предметом дослідження, датовані 21 листопада 2018 року. Тобто фактично вже після вилучення у ОСОБА_8 ноутбуку під час обшуку, який був проведений 06 вересня 2018 року, при цьому 21 листопада 2018 року з вказаним ноутбуком будь-яких слідчих дій не проводилось.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що враховуючи те, що дата створення фалів на ноутбуці співпадає з датою перебування ноутбука у розпорядженні сторони обвинувачення, колегія суддів не може вважати вказаний доказ належним і допустимим доказом, як підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому, суд першої інстанції визнав необґрунтованими посилання сторони захисту і визнав допустимими доказами висновок експерта № 45/10.9/117 від 19 вересня 2019 року та висновок експерта № 31/10.09/302 від 28 грудня 2018 року, складених за результатами проведення комп`ютерно-технічних експертиз і вважав, що пошкодження пакету, який було надано на експертизу, у вигляді розриву та неякісного склеювання самоклеючого клапану, вважаючи, не може слугувати як підстава для визнання вказаних доказів недопустимими, вважаючи це порушенням Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення..., затвердженого постановою КМУ № 1104 від 19 листопада 2012 року. А також зазначив, що внаслідок вказаного не відбулось істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказані висновки суду першої інстанції, зроблені під час правової оцінки висновку експерта № 45/10.9/117 від 19 вересня 2019 року та висновку експерта № 31/10.09/302 від 28 грудня 2018 року, апеляційний суд вважає такими, що суперечать формальній логіці, є непослідовними та містять істотні суперечності, чим порушено вимоги ст. 94, 370 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості вироку суду в частині належної правової оцінки доказів кримінального провадження.

Надаючи оцінку вищевикладеним доказам, суд першої інстанції залишив поза увагою і судову практику Верховного Суду щодо застосування положень ст. 87 КПК та доктрини плодів отруйного дерева. Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 1-07/07, зазначено, що відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Так, погоджуючись з судами нижчих інстанцій, якими визнано недопустимим доказом висновки експертиз, ВС у своїй постанові від 30.10.2019 у справі № 455/2/17 зазначив, що у рішенні «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Тому є правильним і висновок суду про те, що речові докази (грошові кошти в сумі 2700 грн., куртка та обеззолені фільтри зі змивами з рук) не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, а саме протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів у сумі 2700 грн. і обшуку приміщення ТСЦ № 4648, які визнано недопустимими доказами.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 101 КПК висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Наведене дає підстави, окрім загальної теорії «плодів отруйного дерева» закріпленої у ч. 1 ст. 87 КПК, виділити спеціальну, яка стосується виключно висновків експертиз.

Такі ж правила оцінки доказів слід застосувати і до протоколу огляду від 28 листопада 2018 року з додатками та протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 18 січня 2019 року з додатками до нього за участю потерпілого ОСОБА_10 , детальний аналіз яким наводити немає сенсу, з урахуванням раніше викладених мотивів.

Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування норм законодавства, які містяться в п. п. 16, 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

В основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (п. 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК).

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

За результатами апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду містить істотні суперечності у висновках щодо правової оцінки доказів даного кримінального провадження, а отже він не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та умотивованості, а відтак не може бути залишений в силі і підлягає скасуванню з призначенням у справі нового судового розгляду на підставі п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, п. 3, 4 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК.

При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці ККС ВС з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання, яке, на думку прокурора, за своїм видом та розміром є несправедливим внаслідок м`якості, то апеляційний суд вважає їх безпідставними і такими, що не свідчить про істотну диспропорцію призначеного покарання, яка б свідчила про його явну несправедливість внаслідок м`якості покарання.

В разі підтвердження пред`явленого ОСОБА_8 об`єму обвинувачення призначене йому покарання слід вважати з належним дотриманням вимог ст. 50, 65 КК.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дослідити докази та дати їм належну правову оцінку з точки зору їх допустимості та достовірності за результатами якої, суду слід вирішити питання чи достатньо сукупності інших доказів, які є в матеріалах кримінального провадження для ухвалення обвинувального вироку суду, а також слід перевірити інші доводи апеляційної скарги сторони захисту, які заявлялись і під час судового розгляду в суді першої інстанції та ухвалити рішення, яке буде відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується запобіжного заходу, то такий захід стосовно ОСОБА_8 не обирався, не знаходить підстав для його застосування і суд апеляційної інстанції, вважаючи достатнім процесуальних обов`язків, які на нього покладенні в силу ст. 42 КПК, як на обвинуваченого і у разі їх порушення, суд першої інстанції під час нового судового розгляду уповноважений вирішити питання про необхідність застосування запобіжного заходу.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4