ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1849/24 Справа № 332/1565/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08 березня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.11.2021Орджонікідзевським районним судом міста Запоріжжя за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08 березня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.11.2021 до призначеного покарання за цим вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду ОСОБА_7 , в порушення вимог статей 7, 12, 17 Закону України від 15.02.1995 №60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, у невстановлені під час досудового розслідування день, час та місці, незаконно придбав речовину білого кольору, яка містилась у 2 (двох) полімерних прозорих ЗІП - пакетах, які в подальшому ОСОБА_7 зберігав у лівій кишені своїх шортів для власного вживання, до моменту їх вилучення працівниками поліції під час затримання останнього у порядку ст. 208 КПК України 08.07.2022 за адресою: АДРЕСА_2 , яка згідно з висновками експерта №СЕ-19/108- 22/7312-НЗПРАП від 08.07.2022 та № СЕ-19/108-22/7363-НЗПРАП від 12.07.2022 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, загальна маса якої склала 5,1999 г. та 0,2003 г. відповідно (в перерахунку на основу), що відповідно до положень наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, в?иключити з переліку доказів, що наведені в мотивувальної частини вироку суду, посилання на витяг з ЄРДР №0000574 від 08.07.2022 та постанови про призначення групи прокурорів від 08.07.2022, а також, слідчої групи від 08.07.2022.

???Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.11.2021 та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що суд, при призначенні покарання обвинуваченому, недостатньо врахував суспільну небезпеку та обставини вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів та особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів,, вчинив злочин під час перебування на іспитовому терміні, вину у вчиненні злочину не визнав, не розкаявся та не сприяння розкриттю злочину, а навпаки намагання заплутати суд, що на думку прокурор а свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України, а відтак суд призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, прокурор вказує, що в порушення ст. 374, ч. 2 ст. 84 КПК України в мотивувальній частині вироку як на докази послався на витяг з ЄРДР № 0000574 від 08.07.2022 та постанови про призначення групи прокурорів від 08.07.2022, а також, слідчої групи від 08.07.2022, які не відносяться до джерел доказів, не підтверджують фактичні дані та обставини кримінального правопорушення, що передбачено ст. 94 КПК України (мотив, мета, тощо), а тому підлягають виключенню із переліку доказів вини обвинуваченого, що наведені у мотивувальній частині вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений вказує, що суд в порушення вимог ст. 376 КПК України, проголосивши в судовому засіданні лише резолютивну частину вироку, не повідомив чи буде та коли буде оголошений повний текст вироку, а також не роз`яснив йому право подавати клопотання, знайомитися з журналами тощо, при цьому, йому було вручено лише резолютивну частину вироку.

Крім того, обвинувачений посилається на те, що вирок суду є недостатньо обгрунтованим та не містить аналізу доводі сторони захисту заявлених ними під час судового розгляду стосовно його невинуватості та допущення органом досудового розслідування порушень вимог КПК України.

Обвинувачений вказує, на те, що кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України є безпідставною та оскільки при внесенні відомостей до ЄРДР слідчий не зазначив жодної кваліфікуючої ознаки цього злочину, а тому вважає, що з огляду на інформацію внесену в ЄРДР його дії можуть бути кваліфікованими лише за ч. 1 ст. 309 КК України.

При цьому, на переконання обвинуваченого, виходячи з того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, є кримінальним проступком, його було безпідставно затримано в порядку ст. 208 КПК України, а без ухвали слідчого судді.

Крім того, обвинувачений вказує і на незаконність дій працівників поліції, які можливо підкинули йому наркотики, оскільки звідки вони взялися в його кишені йому не відомо, та недопустимість як доказу протоколу затримання з додатками до нього.

Не погоджується обвинувачений і з висновками експерта № СЕ-19/108-22/7312-НЗПРАП від 08.07.2022 та № СЕ-19/108-22/7363-НЗПРАП від 12.07.2022, згідно з якими вилучена у нього речовина є психотропною речовиною обсяг якої обмежено - метамфетамін, загальна маса якої складає 5,1999 г та 0,2003 г відповідно « в перерахунку на основу», оскільки в Положені Наказу МОЗ України від 01.07.2000 N? 188 в таблиці, не йдеться про метамфетамін та його розміри.

Вказує і на те, що свідок ОСОБА_10 , є заінтересованою особою у цій справі, а відтак обвинувачений вважає, що його вина у вчиненні інкримінованого йому злочині нічим не підтверджується.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати й призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та просив вирок суду скасувати, з підстав викладених в скарзі та ухвалити новий вирок. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Мотиви суду.

Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Разом з цим, у справі "Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії", рішення від 22.09.2009, у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за ст. 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Ст. 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд послався зокрема на покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також на рапорт старшого інспектора чергового Відділення поліції № 1 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 від 08.07.2022 року, витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань від 08.07.2022 року, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочин від 08.07.2022 року, відеозапис затримання ОСОБА_7 від 08.07.2022 року, копію ухвали Заводського районного суду м. Запоріжжя від 13.07.2022 року про арешт майна, яке вилучено під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України та висновки експертів., та інші докази, зміст яких детально викладений у вироку суду.

Оцінюючи вказані докази суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність та допустимість і в сукупності достатність для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Між тим, суд обмежився лише формальним переліком цих доказів, не надавши їм належної правової оцінки, не навів у вироку переконливих мотивів чому він бере до уваги кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що біля 12 години дня 08.07.2022 він виходив з будинку за адресою АДРЕСА_3 , де живуть його колишня дружина та донька, біля нього зупинилась патрульна машина, його обшукали, наділи кайданки, та викликали слідчу групу. Потім приїхала слідча оперативна група, під час обшуку у нього знайшли якісь пакети, які йому не належали. В день затримання він був у шортах та футболці та при собі у нього були тільки сигарети , паспорт та гроші приблизно 400-500 грн., наркотичних засобів не було. Крім того, у нього були ваги, які він використовував для зважування золота.

Зазначених доводів обвинуваченого суд не перевірив, мотивів до спростування і визнання їх необґрунтованими не навів, а обмежився перерахуванням доказів, покладених в основу вироку.

Як видно з рапорту старшого інспектора чергового Відділення поліції № 1 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 від 08.07.2022 року, в ході, виїзду на місце пригоди, за адресою: АДРЕСА_3 , було встановлено що в ході патрулювання Заводського району співробітниками СКП ВНП № 1 ЗРУ було виявлено гр. ОСОБА_7 , у котрого в ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено з лівої кишені шортів 2 зіп пакети кристалічною білою наркотичною речовиною, загальна вага котрих становить 9,54 грамів та електроні ваги.

Зокрема, частиною 1 ст. 237 КПК України, передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

За приписами ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Водночас, суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам сторони захисту з приводу того, що в матеріалах провадження відсутній будь-який протокол огляду місця події та обставин зазначених в рапорті не перевірив.

Разом з цим, з дослідженого судом першої інстанції протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 від 08.07.2022 ОСОБА_7 було затримано о 12:45 годині 08.07.2022 на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та в ході затримання було проведено обшук затриманої особи, в ході якого було виявлено та вилучено, мобільний телефон, банківську карту на 2 зіп пакети з кристалічною речовиною білого кольору вагою 8,91 грамів та 0,63 грам.

При цьому, підставою для затримання в цьому протоколі вказано п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, які саме очевидні ознаки на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, однак протокол не містить жодних відомостей.

Крім того, на відеозаписі затримання ОСОБА_14 , не відображено момент виявлення у останнього зіп пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, а видно лише їх факт зваження та упакування.

Отже, суд першої інстанції належним чином не перевірив та не встановив момент виявлення та вилучення у обвинуваченого ОСОБА_7 зіп пакети з кристалічною речовиною білого кольору вагою 8,91 грамів та 0,63 грам, в яких, згідно з висновками експертів № СЕ-19/108-22/7312-НЗПРАП від 08.07.2022 року та № СЕ-19/108-22/7363-НЗПРАП від 12.07.2022 року, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 5,1999 г. та масою 0,2003 г., відповідно, (в перерахунку на основу) та наявність у працівників поліції підстав для проведення затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України.

В той же час, процесуальна дія, в ході якої було виявлено та вилучено у обвинуваченого кристалічної речовини білого кольору, у цьому провадженні, відіграє ключове значення, на підставі чого має бути оцінено факт дотримання процесуального закону та прав і основоположних свобод обвинуваченого.

Так, у своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування на спростування тверджень сторони захисту про момент вилучення у обвинуваченого психотропної речовини, а так само про можливий факт фальсифікації справи, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Водночас, враховуючи визначені ч. 1 ст. 404 КПК України особливості та межі апеляційного розгляду, відсутність клопотання сторін про повторне дослідження доказів, та їх позиції в суді апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, з призначенням нового розгляду, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 415 КПК України, не входить в обговорення обставин та суті як прийнятого рішення, так і усіх доводів апеляційних скарг, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

При цьому, перевіривши обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного обвинуваченому покарання, та враховуючи правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 23.09.2019 року (провадження № 51-7543кмо18), апеляційний суд, вважає за необхідне зазначити, що у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України буде доведено в установленому законом порядку, то призначене судом першої інстанції покарання не можна визнати занадто м`яким, та таким, що не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора є неогрутованою, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, й оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скарги обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08 березня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4