Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0000047, № 0000958 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

без зареєстрованого місця проживання, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Вишгородського районного суду Київської області

від 11.08.2006 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

2) вироком Подільського районного суду м. Києва від 04.12.2008

року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) вироком Подільського районного суду м. Києва від 02.08.2023

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Подільського районного суду м. Києва від 7 листопада 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 07.11.2023 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 02.08.2023, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури

ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, виключивши з його мотивувальної частини вказівку на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого, правову кваліфікацію його дій та призначене покарання. Водночас, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував як обставину, яка його обтяжує, - рецидив злочинів. Так, згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. Проте судимість ОСОБА_6 за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17.01.2011, яким він був засуджений за ч.1 ст.393 КК України, тобто за вчинення нетяжкого злочину, і на підставі ст.71 КК України йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, погашена.

Апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 містить аналогічні апеляційні вимоги та їх обґрунтування.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційні скарги і просила їх задовольнити; доводи обвинуваченого, який просив пом`якшити призначене йому покарання; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки чужого майна за наступних обставин.

1 січня 2023 року близько 18 години 42 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що за адресою: АДРЕСА_2 , з метою повторного таємного викрадення майна, яке належало ФОП ОСОБА_9 , в умовах воєнного стану, впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгових полиць туалетну воду чоловічу "Millenium Egoist", парфумовану воду жіночу "Millenium Angel & Demon", парфумовану воду жіночу "Millenium Lady in Red", які заховав у свій одяг, і, не розрахувавшись за товар, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 509 гривень 63 копійки.

Крім того, ОСОБА_6 у цьому ж магазині аналогічним способом повторно таємно викрав в умовах воєнного стану:

- 4 січня 2023 року близько 15 години 28 хвилин парфумовану воду жіночу "Millenium Marry me", парфумовану воду жіночу "Millenium Му charm", парфумовану воду жіночу "Millenium Angel & Demon", чим завдав ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 509 гривень 73 копійки;

- 5 січня 2023 року близько 12 години парфумовану воду жіночу "Millenium Bright Stone", парфумовану воду жіночу "Millenium Angel & Demon", парфумовану воду жіночу "Millenium Aqua dі Оlа" в кількості 2 штуки, чим завдав ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоду на загальну суму 678 гривень 42 копійки.

Крім того, 5 травня 2023 року близько 10 години 44 хвилини ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину "Єва", що за адресою: м. Київ, проспект Василя Порика, 13, з метою повторного таємного викрадення майна, яке належало ТОВ "РУШ", в умовах воєнного стану, впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгових полиць туалетну воду чоловічу "Расо Rabanne", яку заховав у свій одяг, і, не розрахувавшись за товар, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав ТОВ "РУШ" матеріальної шкоди на суму 2 678 гривень 33 копійки.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, - є вірною.

Призначене покарання відповідає загальним засадам, визначеним у ст.65 КК України, і суд вірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, призначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення до постановлення вироку Подільского районного суду м. Києва від 02.08.2023.

Між тим, доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд врахував як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів, заслуговують на увагу.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно з ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судимості ОСОБА_6 за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 11.08.2006 за ч.3 ст.185 КК України та вироком Подільського районного суду м. Києва від 04.12.2008 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України згідно з п.1 примітки до ст.185 КК України утворюють повторність, яка є кваліфікуючою ознакою.

Також у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_6 судимий вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17.01.2011 за ч.1 ст.393 КК України на підставі ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі тавироком Ірпінського міського суду Київської області від 10.07.2018 за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, що є неправильним.

Згідно з п.п.1, 7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом; особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

З довідки з системи "АРМОР" (а.с.137-139) вбачається, що ОСОБА_6 ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.11.2013 був звільнений від відбування покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17.01.2011, умовно-достроково на невідбуту частину 10 місяців 29 днів позбавлення волі. Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.393 КК України, за яке він був засуджений цим вироком, згідно з ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, трирічний строк погашення судимості за який не переривався, оскільки наступним вироком ОСОБА_6 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення вже у 2018 році.

Протягом іспитового строку, визначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 10.07.2018, ОСОБА_6 кримінальні правопорушення не вчинював і ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 06.10.2020 був звільнений від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.

Отже, судимості ОСОБА_6 за цими двома вироками погашені, і рецидив злочинів у зв`язку з притягненням ОСОБА_6 в минулому до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.393 КК України не міг бути врахований як обставина, яка обтяжує покарання.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п.1 ч.1 ст.67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів і задоволення апеляційних скарг прокурорів.

Також, як встановлено судом апеляційної інстанції, суд при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, зокрема, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим в порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 двох судимостей.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 7 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Подільського районного суду м. Києва від 7 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_6 за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17 січня 2011 року тавироком Ірпінського міського суду Київської області від 10 липня 2018 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3