Номер провадження: 11-кп/813/425/24
Справа № 523/1854/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_18,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.05.2023 року відносно

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, утримуючої малолітню дитину, працевлаштованої, не судимої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України

ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Осички, Савранської селищної громади, Подільського району, Одеської області, громадянки України, з середньо - спеціальною освітою, заміжньої, не судимої, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України у кримінальному провадженні № 0000065 від 27 вересня 2021року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.354 КК України, та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 12750 (дванадцяти тисяч сімсот п`ятдесят) грн.

ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.354 КК України, та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 10200 (десяти тисяч двохсот) грн.

Також даним вироком вирішено питання заходів забезпечення, речових доказів та судових витрат.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України за наступних обставин.

Станом на жовтень 2021 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожна окремо, обіймали в КНП «Центр первинної медико - санітарної допомоги №5» Одеської міської ради (далі - КНП «ЦПМСД №5» ОМР) посади відповідно лікаря загальної практики - сімейного лікаря та сестри медичної, що не наділені повноваженнями службової особи, в розумінні примітки 1 до ст.364 КК України.

Відповідно до положень посадової інструкції лікаря загальної практики - сімейного лікаря від січня 2019 року ОСОБА_8 керується законодавством в сфері охорони здоров`я, провадить вакцинацію, призначає медичні процедури, стежить за лікуванням, контролює роботу підпорядкованого середнього медичного персоналу, а також несе відповідальність за якість надання первинної лікувально - профілактичної допомоги, своєчасність та якість ведення медичної документації, а також за вчинення правопорушень.

Відповідно до положень посадової інструкції сестри медичної від 02 січня 2019 року ОСОБА_9 здійснює діяльність під керівництвом лікаря загальної практики - сімейного лікаря, проводить лікувальні процедури, застосовує лікарські засоби, проводить щеплення та несе відповідальність за невиконання, несвоєчасне виконання посадових обов`язків, а також за вчинення правопорушень.

Близько 15 години 00 хвилин 06 жовтня 2021 року до ОСОБА_9 за допомогою програми «Telegram» звернувся раніше знайомий ОСОБА_11 з проханням отримання для ОСОБА_12 сертифікату вакцинації від «Covid-19», без проведення фактичної вакцинації, на що ОСОБА_9 , будучи обізнаною що саме ОСОБА_8 уповноважена в КНП «ЦПМСД №5» ОМР на видачу сертифікатів вакцинації та внесення відповідних відомостей до медичної інформаційної системи для закладів охорони здоров`я та медичного порталу для пацієнтів України «Helsi» (далі - системи «Helsi»), продовжуючи реалізацію попередньо досягнутої домовленості з останньою особою, повідомила ОСОБА_11 про необхідність перерахування грошових коштів в сумі 2000 грн. на емітовану на ім`я ОСОБА_9 в АТ КБ «ПриватБанк» картку № НОМЕР_1 , що було здійснено ОСОБА_12 в якості оплати за проведені фіктивні вакцинації.

Після зазначеного, у невстановлені досудовим розслідуванням обставини часу та місця вчинених дій, ОСОБА_9 передала ОСОБА_8 частину коштів, а остання, без проведення прийому та фактичної вакцинації, використовуючи особистий доступ до системи «Helsi» внесла до неї відомості про вакцинацію ОСОБА_12 від «Covid-19» 07 жовтня 2021 року та 29 жовтня 2021 року.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає наступне:

- жоден доказ, як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, не вказує на вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення;

- стороною обвинувачення не доведено факту отримання обвинуваченою грошових коштів, не доведено факту внесення нею даних про вакцинацію ОСОБА_12 до системи «Helsi», не доведено попередньої змови із обвинуваченою ОСОБА_9 ;

- поза розумним сумнівом не доведений кожен з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що в силу службових повноважень ОСОБА_9 , одноособово, без попередньої домовленості та участі в цьому особи, яка мала доступ до кваліфікованого цифрового підпису лікаря ОСОБА_8 здійснити таке не змогла;

- ОСОБА_8 не є службовою особою, що наділена повноваженнями на внесення кваліфікованим електронним підписом даних про вакцинацію, а є лише відповідальною посадовою особою по збору статистичних даних та формуванню звітності по вакцинації пацієнтів від COVID-19;

- суд не обґрунтував відмову у дослідженні Акту про припинення службового розслідування від 15.11.2021 року, з якого вбачається, що підставою для проведення службового розслідування була заява саме ОСОБА_8 щодо ймовірного доступу до робочого комп`ютера медичної сестри ОСОБА_10 ;

- суд не прийняв до уваги, що ще під час досудового розслідування ОСОБА_8 повідомляла слідчого про несанкціоноване втручання до належного їй кваліфікованого електронного підпису, якій зберігається не на комп`ютері. При цьому, обвинувачена надавала аналогічні покази і в суді першої інстанції.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить дослідити докази та надати їм оцінку, у тому числі і речові докази, які досліджувались судом першої інстанції; вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та постановити новий, яким визнати її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.354 КК України.

Вирок суду стосовно встановлення фактичних обставин обвинувачення, а також призначення покарання відносно ОСОБА_10 , учасниками провадження не оскаржується.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , з огляду на таке.

Так, у справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинувачених, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення їх становища.

Окрім того, вирок суду відносно ОСОБА_10 не оскаржується від обвинуваченої клопотань про відкладення судового розгляду не надходило, учасники провадження на її обов`язковій участі в судових засіданнях апеляційного суду не наполягали.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_10 та кваліфікації її дій за ч.3 ст.354 КК України, учасниками провадження не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов висновку про вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України, за обставин, наведених у вироку.

Так, мотивуючи доведеність вини ОСОБА_8 в одержанні працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб, суд послався у вироку на наступні докази:

- показання свідка ОСОБА_11 , який в суді показав, що в другій половині 2021 року він, не бажаючи вакцинуватись від «Covid-19», відшукав через знайомих контактний номер медичної сестри ОСОБА_9 , від якої дізнався про можливість вакцинації без походу до лікарні. Він переслав обвинуваченій власні паспортні дані, переказав на вказану нею банківську картку 1500 грн, а наступного дня в системі «Helsi» з`явилися дані про вакцинацію за підписом лікаря ОСОБА_8 . Як вбачається з подальших показань свідка цей же шлях він порадив товаришу по роботі ОСОБА_19.

- показання свідка ОСОБА_12 , який в суді показав, що дізнався про можливість отримання сертифікату без вакцинації за грошову вигоду аналогічним способом від ОСОБА_11 , яким він також скористався, пересилаючи грошові кошти на банківську картку. Згенеровані електронні сертифікати за підписом лікаря ОСОБА_8 з`явилися близько 22 години восени одного із днів 2021 року. Після звернення до правоохоронного органу він проходив медичне обстеження, яке виявило, що фактичну вакцинацію він не проходив.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожен окремо, додатково показали, що в жовтні 2021 року до КНП «ЦПМСД №5» ОМР не прибували, вакцинацію від «Covid-19» не здійснювали, контактували лише через один із засобів спілкування з медичною сестрою, за вказівкою якої переказували грошові кошти в якості неправомірної вигоди;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30 жовтня 2021 року ОСОБА_12 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинений злочин, просить управління протидії кіберзлочинам в Одеській області Департаменту кіберполіції Національної поліції України притягнути до відповідальності осіб, які за грошову вигоду, за підписом лікаря ОСОБА_8 , внесли відомості до реєстру про його вакцинацію без її фактичної проведення. До заяви додано роздруківку з програми «Дія» про згенерований о 22 годині 49 хвилин 29 жовтня 2021 року внутрішній COVID19 - сертифікат, номер: НОМЕР_7, вакцина Comirnaty (т.1 а.с.109-113);

- накази директора КНП «ЦПМСД №5» ОМР №30-к від 21 травня 2021 року та №61-к від 03 серпня 2021 року, особові картки та посадові інструкції працівників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , згідно яких, кожну окремо призначено на відповідні посади лікаря загальної практики - сімейного лікаря та сестри медичної, з покладенням службових обов`язків в тому числі щодо організації та виконання щеплення населення, а також належного заповнення відповідної медичної документації (т.1 а.с.235-248);

- протокол обшуку, санкціонованого 04 листопада 2021 року ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси, згідно якого із службового кабінету №5 КНП «ЦПМСД №5» ОМР 10 листопада 2021 року вилучено речі та предмети, серед яких, зокрема:

- два бланки інформованої згоди та оцінки стану здоров`я від імені ОСОБА_12 ;

- банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ;

- мобільний телефон марки «iPhone 12 Pro Max», імей 1: НОМЕР_2 , імей 2: НОМЕР_3 , з сім-карткою оператора «Київстар» № НОМЕР_4 , належний ОСОБА_10 ;

- флеш - носій «Kingston», 8Gb, на якій скопійовано інформацію із службового комп`ютера, із папки під іменем « ОСОБА_15 » (т.1 а.с.117-123).

- протокол обшуку, санкціонованого 04 листопада 2021 року ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси, згідно якого із житла за місцем проживання свідка ОСОБА_11 10 листопада 2021 року вилучено речі та предмети, серед яких, зокрема, мобільний телефон марки «iPhone XS Max», імей 1: НОМЕР_5 , імей 2: НОМЕР_6 (т.1 а.с.132-139).

- постанови слідчого від 10 листопада 2021 року, згідно яких вилучені під час вищезазначених обшуків бланки інформованої згоди, банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «iPhone 12 Pro Max», флеш - носій «Kingston», 8Gb, мобільний телефон марки «iPhone XS Max» визнано в якості речових доказів та долучено до матеріалів провадження (т.1 а.с.126-128, 143-145);

- висновок судово-медичної експертизи №2059/76-Д від 02 листопада 2021 року, згідно якого у ОСОБА_12 слідів медичних ін`єкцій на шиї, тулубі, верхніх та нижніх кінцівках не виявлено (т.1 а.с.165-167);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів, санкціонованого 12 листопада 2021 року ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси, згідно якого відповідальною особою АТ КБ «ПриватБанк» видано слідчому роздруківку про рух коштів стосовно емітованої на ім`я ОСОБА_10 картки № НОМЕР_1 (т.1 а.с.168-228);

- дослідженим змістом роздруківки встановлено, що о 15 годині 46 хвилин 46 секунд 06 жовтня 2021 року ОСОБА_12 здійснив грошовий переказ ОСОБА_10 в сумі 2000 грн (т.1 а.с.199).

- протокол огляду від 17 листопада 2021 року вилучених із службового кабінету №5 КНП «ЦПМСД №5» ОМР мобільного телефону марки «iPhone 12 Pro Max» та флеш - носія «Kingston», з якого вбачається: існування листування між ОСОБА_10 (ім`я « ОСОБА_16 ») та ОСОБА_11 (ім`я « ОСОБА_17 ») за допомогою програми «Telegram» в період часу з 9 вересня 2021 року до 01 грудня 2021 року, зокрема, 1) 09 вересня 2021 року ОСОБА_9 відповідає згодою на запит ОСОБА_11 про можливість придбання через неї сертифікату вакцинації та повідомляє про перелік необхідних для цього документів та вартість послуги в 1500 грн шляхом перерахування коштів на карту № НОМЕР_1 ; 2) 06 жовтня 2021 року ОСОБА_11 повідомляє ОСОБА_10 про потребу купівлі сертифікату для свого колеги, після чого, отримавши згоду від останньої, надсилає фотографічні зображення документів ОСОБА_12 , а згодом повідомляє, що ОСОБА_12 перевів грошові кошти в сумі 2000 грн за вакцинацію Файзер; 3) 30 жовтня 2021 року ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_11 про виготовлення сертифікату за повну вакцинацію ОСОБА_12 ; 4) систематичність звернень до ОСОБА_9 з питань оплатної фіктивної вакцинації інших осіб;

- дослідженим в папці «Кондратьева» тимчасовим файловим ключем (Кондратьєва).dat, який є ключом доступу до облікового запису до системи «Helsi» (т.2. а.с.1-34);

- протокол огляду від 17 листопада 2021 року вилученого із житла ОСОБА_11 мобільного телефону марки «iPhone XS Max», з якого вбачається існування аналогічного змісту листування між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за допомогою програми «Telegram» (т.2 а.с.45-62);

- висновок комп`ютерно - технічної експертизи №СЕ-19/116-21/212418-КТ від 10 січня 2022 року, згідно якого з пам`яті мобільного телефону марки «iPhone 12 Pro Max» ( ОСОБА_10 ) вилучено та збережено записи телефонної книги, записи журналу виклику та історію обміну електронними повідомленнями за допомогою програми «Telegram» (т.2 а.с.79-87);

- протокол огляду від 17 листопада 2021 року вилучених із службового кабінету №5 КНП «ЦПМСД №5» ОМР двох бланків інформованої згоди та оцінки стану здоров`я, з якого вбачається їх заповнення від руки даними від імені та за підписом ОСОБА_12 07 жовтня 2021 року та 29 жовтня 2021 року, з одночасно відсутніми на бланках підписами лікаря. Окрім того, цим же протоколом оглянута і вилучена банківська картка, на якій вбачається найменування банку емітента - АТ КБ «ПриватБанк» та № картки - НОМЕР_1 (т.2 а.с.35-44);

- протокол огляду від 25 січня 2022 року інтернет - ресурсу з Інструкцією проведення вакцинації від «Covid-19» лікарем первинної ланки фіксація вакцинації складається з таких послідовних кроків: 1) пошук пацієнта та початок прийому; 2) заповнення прийому; 3) заповнення медзаписів - вакцинації; 4) закриття прийому та синхронізація даних в електронній системі охорони здоров`я України (ЕСОЗ) (т.2 а.с.109-126).

Надавши оцінку вказаним доказам, суд 1-ої інстанції вважав доведеним те, що станом на жовтень 2021 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожна окремо, обіймали в КНП «ЦПМСД №5» ОМР посади відповідно лікаря загальної практики - сімейного лікаря та сестри медичної, що не наділені повноваженнями службової особи, в розумінні примітки 1 до ст.364 КК України. Відповідно до положень посадової інструкції лікаря загальної практики - сімейного лікаря від січня 2019 року ОСОБА_8 керується законодавством в сфері охорони здоров`я, провадить вакцинацію, призначає медичні процедури, стежить за лікуванням, контролює роботу підпорядкованого середнього медичного персоналу, а також несе відповідальність за якість надання первинної лікувально - профілактичної допомоги, своєчасність та якість ведення медичної документації, а також за вчинення правопорушень.

Відповідно до положень посадової інструкції сестри медичної від 02 січня 2019 року ОСОБА_9 здійснює діяльність під керівництвом лікаря загальної практики - сімейного лікаря, проводить лікувальні процедури, застосовує лікарські засоби, проводить щеплення та несе відповідальність за невиконання, несвоєчасне виконання посадових обов`язків, а також за вчинення правопорушень.

Близько 15 години 00 хвилин 06 жовтня 2021 року до ОСОБА_9 за допомогою програми «Telegram» звернувся раніше знайомий ОСОБА_11 з проханням отримання для ОСОБА_12 сертифікату вакцинації від «Covid-19», без проведення фактичної вакцинації, на що ОСОБА_9 , будучи обізнаною що саме ОСОБА_8 уповноважена в КНП «ЦПМСД №5» ОМР на видачу сертифікатів вакцинації та внесення відповідних відомостей до системи «Helsi», продовжуючи реалізацію попередньо досягнутої домовленості з останньою особою, повідомила ОСОБА_11 про необхідність перерахування грошових коштів в сумі 2000 грн. на емітовану на ім`я ОСОБА_9 в АТ КБ «ПриватБанк» картку № НОМЕР_1 , що було здійснено ОСОБА_12 в якості оплати за проведені фіктивні вакцинації.

Після зазначеного, у невстановлені досудовим розслідуванням обставини часу та місця вчинених дій, ОСОБА_9 передала ОСОБА_8 частину коштів, а остання, без проведення прийому та фактичної вакцинації, використовуючи особистий доступ до системи «Helsi» внесла до неї відомості про вакцинацію ОСОБА_12 від «Covid-19» 07 жовтня 2021 року та 29 жовтня 2021 року.

Вищезазначені дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожної окремо, суд 1-ої інстанції кваліфікував за ч.4 ст.354 КК України, як одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Під час допиту в суді 1-ої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 вину у вчиненому не визнала та показала, що не перебувала із ОСОБА_9 у жодних неправомірних домовленостях, не отримувала від останньої грошей, не здійснювала огляду як пацієнтів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не проводила інформування останніх, не отримувала згоди та не спрямовувала їх на вакцинацію від «Covid-19», а відтак і особисто не вносила щодо них жодних відомостей до системи «Helsi».

Обвинувачена вважала, що такі дані могла внести будь - яка особа через особистий комп`ютер, планшет тощо, якщо тій було відомо її логін та пароль. Ці дані були записані в блокноті, який зберігався в службовому кабінеті. Окрім того, цими ж даними користувалися декілька підпорядкованих лікарю медичних сестер, до кола яких ОСОБА_9 не входила.

Обвинувачена звертала увагу суду на те, що нею, як лікарем, не було підписано бланки інформованої згоди щодо вакцинації ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також на позаслужбовий вечірній час внесення даних про їх щеплення до системи «Helsi».

Вказані показання фактично були підтримані нею доводами апеляційної скарги, а також її захисником безпосередньо в апеляційному суді.

Під час допиту в суді 1-ої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 вину у вчиненому фактично визнала частково та показала, що після звернення до неї ОСОБА_11 вона поцікавилась у одного із лікарів (у кого конкретно повідомити відмовилась) про можливість видачі сертифікату без вакцинації від «Covid-19», на що лікар відповів, що така оплатна практика існує. Реалізуючи зазначене, за її вказівкою ОСОБА_11 двічі пересилав через засіб спілкування копії власного паспорту та паспорту Аль - ОСОБА_14 , а також на її банківську картку - грошові кошти (суму яких вона не пам`ятає), які вона залишала в обумовленому місці в кабінеті, де працювала в тому числі і ОСОБА_8 .

Обвинувачена також показала, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 особисто до КНП «ЦПМСД №5» ОМР не приходили, огляд лікарем та фактичну вакцинацію не проходили, а бланки інформованої згоди від їх імені заповнювала вона.

При цьому обвинувачена пояснила, що в медичному центрі взагалі відсутня практика огляду лікарями пацієнтів перед вакцинацією та попереднього підпису ними бланків інформованої згоди, а також про те, що лише ОСОБА_8 уповноважена вносити дані про вакцинацію до системи «Helsi», логін та пароль входу до якої від імені останньої відомі багатьом лікарям.

ОСОБА_9 також в суді наполягала, що безпосередньо з ОСОБА_8 вона жодних домовленостей не мала, а також спільних дій, які є предметом даного судового розгляду, не вчиняла.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Попереджаючи твердження прокурора про те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 не могло бути закрито без дослідження апеляційним судом всіх матеріалів кримінального провадження, колегія суддів наголошує на тому, що апеляційним судом не надається інша оцінка, ніж дана у вироку наступним доказам у справі, а саме: протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30 жовтня 2021 року від ОСОБА_12 , наказам директора КНП «ЦПМСД №5» ОМР №30-к від 21 травня 2021 року та №61-к від 03 серпня 2021 року, особовим карткам та посадовим інструкціям працівників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , протоколу обшуку службового кабінету №5 КНП «ЦПМСД №5» ОМР від 10 листопада 2021 року; банківській картці АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ; мобільному телефону марки «iPhone 12 Pro Max», імей 1: НОМЕР_2 , імей 2: НОМЕР_3 , з сім-карткою оператора «Київстар» № НОМЕР_4 , належному ОСОБА_10 ; флеш - носію «Kingston», 8Gb, на якій скопійовано інформацію із службового комп`ютера, із папки під іменем « ОСОБА_15 »; протоколу обшуку, санкціонованого житла за місцем проживання свідка ОСОБА_11 від 10 листопада 2021 року; постанові слідчого від 10 листопада 2021 року, висновку судово-медичної експертизи №2059/76-Д від 02 листопада 2021 року; протоколу тимчасового доступу до речей і документів; роздруківці по банківській картці АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 ; протоколу огляду від 17 листопада 2021 року вилучених із службового кабінету №5 КНП «ЦПМСД №5» ОМР мобільного телефону марки «iPhone 12 Pro Max» та флеш - носія «Kingston»; файловому ключу (Кондратьєва).dat, який є ключом доступу до облікового запису до системи «Helsi»; протоколу огляду від 17 листопада 2021 року вилученого із житла ОСОБА_11 мобільного телефону марки «iPhone XS Max»; висновку комп`ютерно - технічної експертизи №СЕ-19/116-21/212418-КТ від 10 січня 2022 року; протоколу огляду від 17 листопада 2021 року; протоколу огляду від 25 січня 2022 року інтернет - ресурсу з Інструкцією проведення вакцинації від «Covid-19».

Так, колегія суддів вважає, що всі перелічені докази підтверджують встановлення фактичних обставин щодо обвинувачення ОСОБА_10 , судом першої інстанції вони досліджені повно, без порушень, а тому повторному дослідженню не підлягають. При цьому зазначені докази жодним чином не підтверджують винуватість ОСОБА_8 .

Натомість, за клопотанням захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 у порядку ч.3 ст.404 КПК України, в апеляційному суді були досліджені наступні письмові докази:

- інформована згода та оцінка стану здоров`я особи на проведення щеплення ОСОБА_12 від 07.10.2021 року (Т.1 а.п. 124);

- інформована згода та оцінка стану здоров`я особи на проведення щеплення ОСОБА_12 від 29.10.2021 року (Т.1 а.п. 125).

Так, під час дослідження вказаних доказів встановлено, що окрім даних вказаних осіб, а також їх підписів у відповідних графах, інформація про особу, яка проводила огляд та заповнювала бланк згоди, відсутні, на підставі чого, встановити, чи дійсно таку згоду заповнювала чи отримувала ОСОБА_8 , неможливо. Тоді, як згідно показань ОСОБА_10 , викладених у вироку, які ніким не оспорюються, логін та пароль входу до системи «Helsi», від імені ОСОБА_8 був відомий багатьом лікарям, що підтверджує версію сторони захисту ОСОБА_8 про те, що дані про вакцинацію могла внести інша особа, яка мала доступ до її кабінету.

Щодо оцінки акту про припинення службового розслідування відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 від 15.11.2021 року (Т.2 а.с. 210-211), то з його змісту встановлено, що технічна можливість вводити до Електронної системи охорони здоров?я даних про проведення вакцинації у медичних сестер відсутня та останні навіть не зареєстровані в медичній інформаційній системі через відсутність даного функціоналу. Файл кваліфікованого електронного підпису знаходиться на робочому комп`ютері сімейного лікаря ОСОБА_8 та є велика ймовірність використання його третіми особами. Окрім того, лікар ОСОБА_8 має хмарний підпис - не кваліфікований електронний підпис, який зберігається не на персональному комп`ютері, токені або флешці, а на онлайн-сервісі (захищене середовише) - організаційно-технічній системі (програмне забезпечення «DepositSign»), що об?єднує програмно-технічний комплекс, фізичне середовище, інформацію, що надходить та обробляється в програмному середовищі та забезпечує обробку даних, які надходять від кінцевих користувачів, при генерації кожного запиту щодо підтвердження чинності кваліфікованого електронного підпису з використанням засобів та систем. Скористатись хмарним підписом можливо за допомогою введення логіну та паролю через медичну інформаційну систему. Логін та пароль знаходились безпосередньо у робочому кабінеті ОСОБА_8 та також могли бути використані третіми особами.

В зв`язку зі звільненням ОСОБА_10 15.11.2021 року з посади сестри медичної КНП «ЦПМСД№5» ОМР та неможливістю отримати будь-які пояснення щодо ситуації яка склалсь та об`єктивно провести службове розслідування, комісією вирішено припинити службове розслідування.

Таким чином, проведеною службовою перевіркою встановлена можливість використання логіну та паролю, які знаходились безпосередньо у робочому кабінеті ОСОБА_8 третіми особами, що спростовує висновок суду, що ОСОБА_8 допускалось покрокове порушення вищезазначеної інструкції, а також те, що, коли вона отримувала персональні дані щодо вакцинованих (в тому числі фіктивно) лише із завершенням робочого часу, після чого в пізній час доби відкривала, заповнювала прийом, вакцинацію; закривала прийом та синхронізувала дані в електронній системі «Helsi», оскільки жодних доказів цього, матеріали провадження, не містять, та повністю підтверджує версію сторони захисту щодо вчинення інкримінованого діяння іншою особою.

Апеляційний суд вважає, що не забезпечення ОСОБА_8 належних умов зберігання логіну та паролю до електронної системи «Helsi» може свідчити про порушення нею службових обов`язків, проте не свідчать про те, що саме вона без проведення прийому та фактичної вакцинації, використовуючи особистий доступ до системи «Helsi» внесла до неї відомості про вакцинацію ОСОБА_12 від «Covid-19» 07 жовтня 2021 року та 29 жовтня 2021 року.

Як зазначено у вироку суду, не встановлення слідчим конкретної адреси та комп`ютерного пристрою, з якого безпосередньо здійснювалось внесення даних до системи «Helsi» про вакцинацію ОСОБА_12 є певним недоліком досудового розслідування, але це істотно не впливає на доведеність вини обвинувачених поза розумним сумнівом.

Проте, із таким висновком суду неможливо погодитись, оскільки на всіх стадіях провадження ОСОБА_8 заперечувала свою причетність до вчинення злочину та надавала послідовні показання, які узгоджуються із показаннями обвинуваченої ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вели спілкування лише з медичною сестрою. Тому не встановлення стороною обвинувачення конкретної адреси та комп`ютерного пристрою, з якого безпосередньо здійснювалось внесення даних до системи «Helsi» про вакцинацію ОСОБА_12 є істотним недоліком, який позбавив можливості встановити осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення.

Згідно приписів частини 3 статті 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Відповідно до частини 2 статті 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 11.08.2020 року в справі № 288/113/15-к, суд не має вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема у частині 6 статті 22 КПК України.

Щодо можливої необхідності повторного допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , такі клопотання під час апеляційного розгляду не заявлялись, проте, стороною захисту ОСОБА_8 не заперечувались їх показання про те, що вказані особи кожен окремо, показали, що в жовтні 2021 року до КНП «ЦПМСД №5» ОМР не прибували, вакцинацію від «Covid-19» не здійснювали, контактували лише через один із засобів спілкування з медичною сестрою, за вказівкою якої переказували грошові кошти в якості неправомірної вигоди. Ці свідки були допитані судом першої інстанції повно, без порушень, а тому відсутні підстави для їх допиту в порядку ч.3 ст.404 КПК України.

В свою чергу, суд першої інстанції свій висновок про те, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України зробив лише на тій підставі, що дані про вакцинацію ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до системи «Helsi» внесені із використанням паролю та логіну ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_10 не могла діяти самостійно без попереднього узгодження із лікарем.

Натомість, органом обвинувачення не здобуто жодних доказів про наявність попередньо досягнутої домовленості між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та обізнаність останньої про наміри ОСОБА_10 .

Також, під час досудового розслідування не здобуто жодних доказів які свідчать про те, що ОСОБА_9 передала ОСОБА_8 частину коштів, а остання, без проведення прийому та фактичної вакцинації, використовуючи особистий доступ до системи «Helsi» внесла до неї відомості про вакцинацію ОСОБА_12 від «Covid-19» 07 жовтня 2021 року та 29 жовтня 2021 року. Не встановлено таких доказів під час судового розгляду провадження.

Апеляційний суд не ставить під сумнів висновок суду 1-ої інстанції про те, що ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_11 та ОСОБА_12 грошові кошти в якості оплати за проведені фіктивні вакцинації та за попередньою змовою із особою, яка мала доступ до файлового ключу (Кондратьєва).dat, який є ключом доступу до облікового запису до системи «Helsi» внесла до неї відомості про вакцинацію ОСОБА_12 від «Covid-19» 07 жовтня 2021 року та 29 жовтня 2021 року, проте, вважає, що належних та допустимих доказів того, що саме обвинувачена ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_10 вчинила такі дії, під час судового розгляду не здобуто.

Разом з тим, частиною 1 статті 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Натомість, апеляційним судом встановлена відсутність у даному кримінальному провадженні будь-яких доказів, які вказують на безпосередню обізнаність та причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого злочину. Сам по собі факт використання її особистого логіну та паролю, які є ключем доступу до облікового запису до системи «Helsi» та внесення даних про вакцинацію ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть слугувати доказом вчинення нею злочину, передбаченого ч.4 ст.354 КК України.

Сторона обвинувачення не спростувала версію сторони захисту про те, що ОСОБА_9 могла вчинити інкриміноване кримінальне правопорушення з іншою особою, тоді як сторона захисту надала належні та допустимі докази на підтвердження своєї версії (покази обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , інформовану згоду та оцінку стану здоров`я особи на проведення щеплення ОСОБА_12 від 07.10.2021 року; інформовану згоду та оцінку стану здоров`я особи на проведення щеплення ОСОБА_12 від 29.10.2021 року).

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що показання обвинуваченої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних судом 1-ої інстанції, письмові докази поза розумним сумнівом, не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

При цьому, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання. Згідно з вимогами ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.

З огляду на те, що захисником заявлені вимоги про скасування вироку суду відносно ОСОБА_8 із постановленням нового, яким визнати її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.354 КК України, що не є повноваження апеляційного суду, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 354 КК України, на підставі чого апеляційний суд вважає, що його апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувальний вирок із врахуванням ч.3 ст. 373 КПК України не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Із врахуванням наданих сторонами кримінального провадження доказів, створення судом необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, апеляційний суд тлумачить всі сумніви на користь обвинуваченої і приходить до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 354 КК України, що є підставою для скасування вироку суду відносно неї та закриття провадження.

Керуючись ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 417, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.05.2023 року в частині визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України та в частині стягнення судових витрат - скасувати.

Кримінальне провадження № 0000065 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України - закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4