Номер провадження: 11-кп/813/1006/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

01.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в межах розгляду апеляційних скарг прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.12.2023 у к/п №0001176 від 29.09.2022 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України

установив:

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Не погодившись із вироком суду 1-ої інстанції, обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 були подані апеляційні скарги, апеляційне провадження за якими було відкрите та справа призначена до апеляційного розгляду.

06.02.2024 до апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 про повторне дослідження всіх доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, мотивоване тим, що письмові докази відрізняються від показань потерпілого ОСОБА_10 , зокрема, в частині зазначення місця вчинення кримінального правопорушення; допитані в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений, потерпілий та свідок ОСОБА_11 розповіли про різні місця вчинення злочину; протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 28.09.2022 складений раніше, ніж було вчинено кримінальне правопорушення; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.10.2022 містить виправлення дати його складення.

Окремо в поданому клопотанні захисник ОСОБА_8 посилається на неналежність та недопустимість наступних доказів:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.09.2022;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.10.2022;

- довідка до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.09.2022;

- протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 05.10.2022;

- протокол слідчого експерименту від 07.10.2022;

- фото-таблицю сторони захисту в якості додатку до клопотання про визнання доказів недопустимими.

Водночас, 30.04.2024 від прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 надійшло клопотання про дослідження та надання оцінки наступним доказам в кримінальному провадженні:

- протокол слідчого експерименту від 07.10.2022 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 ;

- протокол слідчого експерименту від 05.10.2022 за участю свідка ОСОБА_12 ;

- допит потерпілого ОСОБА_13 .

В судове засідання апеляційного суду не з`явився потерпілий ОСОБА_13 , не зважаючи на спроби належного та своєчасного його сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду шляхом надіслання СМС-сповіщення через АСДС КП «Д-3», яке він не отримав з технічних причин у оператора мобільного зв`язку.

Враховуючи неявку потерпілого ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе розгляд клопотань сторін кримінального провадження про повторне дослідження доказів провести без участі потерпілого.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали клопотання захисника про повторне дослідження доказів, а також частково підтримали клопотання прокурора в частині проведення повторного допиту потерпілого ОСОБА_13 , в іншій частині вирішення питання залишили на розсуд суду.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала подане нею клопотання про повторне дослідження доказів, водночас, клопотання сторони захисту підтримала частково.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Частинами 1, 2 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 10.02.2021 в справі №127/14811/17, незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Разом із тим, в поданому клопотанні сторона захисту посилається на неналежність та недопустимість деяких із письмових доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, з огляду на наявні в них розбіжності стосовно конкретного місця вчинення кримінального правопорушення, внесення виправлень та недостовірного часу складання деяких протоколів, зокрема, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.09.2022, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.10.2022, протоколу слідчого експерименту від 07.10.2022.

При цьому, посилаючись в поданому клопотанні на необхідність повторного дослідження апеляційним судом протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 05.10.2022, сторона захисту, на переконання апеляційного суду, добросовісно помиляється, вочевидь маючи на увазі протокол слідчого експерименту від 05.10.2022 за участю свідка ОСОБА_11 , наявний в матеріалах кримінального провадження, натомість, протокол допиту зазначеного свідка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції не досліджувався та не долучався стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Водночас, як зазначає в апеляційній скарзі сторона обвинувачення, не зважаючи на те, що судом 1-ої інстанції всі надані прокурором письмові докази були визнані належними та допустимими, суд прийняв до уваги версію обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно надання ним неправдивих показань при проведенні слідчого експерименту від 07.10.2022 у зв`язку із здійсненням на нього тиску з боку поліцейських.

Апеляційний суд приймає до уваги позицію, викладену у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 18.07.2022 по справі №698/937/13, відповідно до якої для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Окрім того, визначальним є також правовий висновок, викладений у постанові ККС ВС від 14.07.2020 у справі №266/4648/14-к (провадження №51-2003км19), відповідно до якого виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд 1-ої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді 1-ої інстанції.

Відтак, з метою належної та повної перевірки доводів апеляційних скарг сторін кримінального провадження стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невірної правової оцінки доказів, наданої судом 1-ої інстанції, на підставі вимог вищевикладеної ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити клопотання захисника ОСОБА_8 та задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_6 в повному обсязі, повторно дослідити письмові докази, перелік яких міститься в поданих клопотаннях, а також повторно допитати потерпілого ОСОБА_13 .

Водночас, задовольняючи клопотання сторони захисту частково, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що захисником ОСОБА_8 не було зазначено переконливих підстав для повторного дослідження всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, натомість, доцільним буде здійснити повторне дослідження доказів, на неналежності та недопустимості яких наполягає сторона захисту в поданому клопотанні.

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 та задоволення клопотання прокурора ОСОБА_6 у повному обсязі про повторне дослідження доказів в зазначеному кримінальному провадженні, зокрема, в частині дослідження письмових доказів та проведення допиту потерпілого ОСОБА_13 .

Керуючись ст.ст. 24, 350, 370, 404, 405, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Клопотання захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Дослідити під час апеляційного провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.12.2023 наступні докази:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.09.2022 (т. 2, а.с. 66-67);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.10.2022 (т. 2, а.с. 79-81);

- довідку до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.09.2022 (т. 2, а.с. 82);

- протокол слідчого експерименту від 05.10.2022 за участю свідка ОСОБА_11 (т. 2, а.с. 75-78);

- протокол слідчого експерименту від 07.10.2022 за участю ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 104-107);

- фото-таблицю сторони захисту в якості додатку до клопотання про визнання доказів недопустимими.

Допитати повторно потерпілого ОСОБА_13 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4