ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/234/24 Справа № 707/3253/23 Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дружківка, Донецької області, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , як внутрішньо переміщена особа має зареєстроване місце перебування: АДРЕСА_3 ,

засуджено за ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

До набрання вироком законної сили, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 24.11.2023.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 , визнаний винним в тому, що він, 13.08.2022 близько 22.00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом обману та вчинення незаконних операцій, з використанням електронно-обчислювальної техніки, мережі Інтернет та сім-картки мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 , через фітингове посилання на канал із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у додатку «Телеграм», під приводом надання допомоги працівником АТ «Ощадбанку» у чат-боті, ввів в оману та переконав ОСОБА_10 надати всі дані банківської картки, а саме повний номер картки, термін дії картки та цифровий СVV-код, після чого незаконно заволодів грошовими коштами останньої з банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , на загальну суму 6500 грн., які було перераховано через сервіс онлайн-платежів «UKR Kiev IPAY.UA SERVISE» ТОВ «Універсальні платіжні рішення» на банківську картку АТ «Райффайзен Банк» № НОМЕР_3 , відкриту на ім`я ОСОБА_11 , яка перебувала в його користуванні, в подальшому 14.08.2022 о 09.11 год. вказані грошові кошти ОСОБА_8 зняв у банкоматі «САСS 5501» за адресою: Черкаська область, Черкаський район, с. Червона Слобода, вул. Чигиринський Шлях, 50А (магазин «Маркет») і розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 6570грн. (з них комісія 70.00 грн.)

Він же, повторно, 26.09.2022 близько 14.30 год., перебуваючи за вищевказаною адресою, шляхом обману та вчинення незаконних операцій, з використанням електронно-обчислювальної техніки, мережі Інтернет та сім-картки мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_4 , через фітингове посилання на канал із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у додатку «Телеграм», під приводом надання допомоги працівником АТ «Ощадбанку» у чат-боті, ввів в оману та переконав ОСОБА_13 надати всі дані банківської картки, а саме повний номер картки, термін дії картки та цифровий СVV-код, після чого незаконно заволодів грошовими коштами останньої з банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_5 , на загальну суму 16950 грн., які було перераховано через сервіс онлайн-платежів «UKR Kiev IPAY.UA SERVISE» ТОВ «Універсальні платіжні рішення» на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 , в подальшому 26.09.2022 у період часу із 15.20 год. по 15.22 год. вказані грошові кошти ОСОБА_8 зняв у банкоматі «САСS 5501» за адресою: Черкаська область, Черкаський район, с. Червона Слобода, вул. Чигиринський Шлях, 50А (магазин «Маркет») і розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 17351,75 грн. (комісія 401.75 грн.).

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК.

Вважає даний вирок занадто суворим. Звертає увагу на наявність обставин, що пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття, активне сприяння слідству та добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілим. Також вказав на відсутність судимостей у обвинуваченого, наявність сталих соціальних зв`язків, позитивні характеристики за місцем проживання, наявність гіпертонічної хвороби та утримання матері пенсіонерки, якій 78 років.

Вказує, що обвинувачений вчинив злочин, перебуваючи у важкій життєвій ситуації, коли залишився без роботи, був примусово евакуйований з місця постійного проживання та мав різке погіршення здоров`я.

Враховуючи вищевказане, захисник вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст.75 КК звільнити від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік 6 місяців; покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїі; повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання. Визнати обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує про наявність відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.66 КК обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Враховуючи обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та рівень суспільної небезпечності вчиненого, кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, приходить до висновку про достатність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Стверджує, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції його від суспільства, і що до нього не слід застосовувати положення ст.75 КК є необґрунтованими та неправильними, такими, що не узгоджуються з правовим висновком Верховного Суду, який викладено у постанові від 21.06.2023 у справі № 953/6732/22.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурори, які підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора; не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника, прокурорів, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За змістом ст.ст. 409, 414 КПК підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ч.3 ст.190 КК не оскаржується в апеляційних скаргах, через що апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що суд першої дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Водночас, суд вказав на відсутність обставин, що пом`якшують покарання: щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що є безпідставними, оскільки суперечать позиції учасників кримінального провадження та вимогам процесуального закону зокрема щодо засад кримінального провадження: змагальність сторін (обов`язок суду зберігати об`єктивність та неупередженість), диспозитивність (сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК)

З цього кримінального провадження випливає, що учасники судового розгляду визнали недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в тому числі й щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Отже суд першої інстанції був обмеженим у перевірці тих обставин, які ніким не оспорювались, визнавати такі обставини недоведеними, тим більше, якщо це погіршувало становище обвинуваченого.

Внаслідок чого посилання суду першої інстанції на ненадання прокурором доказів, які, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК, не повинні були надаватися та досліджуватися, у цьому випадку є хибним.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в обсязі обвинувачення, висловив жаль з приводу вчинених ним кримінальних правопорушень та осуд своєї поведінки, цілковите усвідомлення протиправності вчинених ним діянь та зобов`язання в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки, також той пояснив про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, повідомив правоохоронним органам і суду факти у справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що поведінка ОСОБА_8 свідчить про наявність обставин, що помішують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, у зв`язку з чим доводи суду першої інстанції є необґрунтованими та позбавленими правових підстав. Вказане узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, які викладено у постановах від 21.06.2023 (справа №953/6732/22), від 02.11.2021 (справа №643/13256/17).

Одночасно, суд першої інстанції, врахувавши при призначенні покарання, що умисел ОСОБА_8 на вчинення шахрайських дій, не обмежувався отриманням коштів злочинним шляхом тільки від потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, адже такі дії ОСОБА_8 не інкримінувались.

Що стосується доводів апеляційних скарг про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити таке.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Положення ст. 65 КК визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Підставою для застосування ст. 69 КК у цьому кримінальному проваджені є поєднання наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілим.

Як видно із матеріалів справи, ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, з 23.07.2022 має статус внутрішньо переміщеної особи, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, визнав вину та щиро розкаявся в скоєному, допомагав слідству у встановлені істині у справі, відсутні обставини, що обтяжують покарання. Заподіяну потерпілим шкоду відшкодовано, потерпілі надіслали до суду заяву, в якій вказують про відсутність претензій матеріального та морального характеру. Наведені обставини, на думку апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави вважати, що досягнення мети виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, можливо досягнути в більш короткий строк, ніж це передбачено санкцією ч. 3 ст. 190 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018).

Разом з тим, апеляційний суд, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, таких як вчинення кримінального правопорушення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, кількість епізодів злочинної діяльності, приходить до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, тому не вбачає можливим прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 матері 1945 року народження, не дає підстав для застосування ст. 75 КК. Також судом першої інстанції не встановлено, з чим погоджується апеляційний суд, що кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні скарги, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,414, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити, пом`якшивши призначене покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.190 КК з застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Визнати обставинами, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду першої інстанції, що умисел ОСОБА_8 на вчинення шахрайський дій, не обмежувався отриманням коштів злочинним шляхом тільки від потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4