ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/1295/21 Номер провадження 11-кп/814/688/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000152, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30 березня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевськ, Луганської області, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 03.12.2015 Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 407, ч. 1 ст. 389-1, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з 02.04.2021 тобто з моменту застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 30.03.2021, близько 23 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , за попередньою змовою з встановленою слідством особою ОСОБА_9 , матеріали відносно якого були виділені в окреме провадження та який згідно вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 16.11.2021 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , побачивши потерпілого ОСОБА_10 , який проходив неподалік, скориставшись відсутністю на вулиці сторонніх осіб, вирішили зненацька напасти на нього та заволодіти його майном. Так, обвинувачений ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , матеріали відносно якого було виділено в окреме провадження, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, з прямим умислом, наздогнали потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 почав погрожувати йому ножем, вимагаючи віддати належне потерпілому майно, при цьому почав різати куртку останнього, а обвинувачений ОСОБА_7 , в цей час, двома руками стиснутими в кулак, ударом по тулубу, потерпілого повалив на землю.

У подальшому, з метою подолання опору потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 закрив останньому рота, щоб унеможливити потерпілого покликати на допомогу, та разом із ОСОБА_9 , матеріали відносно якого було виділено в окреме провадження, почали виривати сумку у потерпілого.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , заволоділи рюкзаком потерпілого ОСОБА_10 , вартістю 500 гривень, всередині якого було наступне майно останнього, а саме: мобільний телефон марки «Iphone 5-S», IMEI: НОМЕР_1 , з абонентським номером НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 1433 грн. 33 коп., та документами, виданими на його ім`я, а саме: паспорт та посвідку про постійне місце проживання.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , за попередньою змовою з встановленою слідством особою ОСОБА_9 , матеріали відносно якого були виділені в окреме провадження, шляхом вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 , заволоділи його майном, чим завдали матеріального збитку на загальну суму 1933 грн. 33 коп. Після чого з викраденим майном з місця злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що однією з обставин винуватості ОСОБА_7 суд прийняв як доказ вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 16.11.2021, яким ОСОБА_9 повністю визнав вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, але чинний КПК не звільняє сторону обвинувачення від доказування відповідних обставин у кримінальному провадженні щодо однієї особи в разі наявності судового рішення стосовно іншої особи.

Крім того вказує, що суд не прийняв до уваги, що хоча під час проведення слідчого експерименту за його участі він розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення разом з іншою особою, а крім того в судовому засіданні сам підтвердив, що на відеозаписі проведеного слідчого експерименту знаходився він та що з ним проводився слідчий експеримент, але він зазначав, що не знав про наявність ножа у іншої особи та її наміри вчинити розбійний напад.

Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а висунуте обвинувачення не ґрунтується на вимогах матеріального права, оскільки під час допиту потерпілий ОСОБА_10 зазначав, що лише одна особа демонструвала для погрози предмет, ззовні схожий на ніж.

Вказує, що не мав при собі будь-яких предметів завчасно підготовлених для нанесення тілесних ушкоджень чи застосування погроз спричинення фізичного насильств. Посилається, що як і під час судового розгляду так і на досудовому слідстві він зазначав, що у нього був відсутній умисел на вчинення розбою, йому не було відомо, що у особи, провадження щодо якої виділено в окреме провадження був з собою ніж і в останній момент він ним скористається.

Зазначає, що сторона захисту намагалась викликати у якості свідка ОСОБА_9 для надання пояснень у суді, натомість сторона обвинувачення залучила копію вироку щодо ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечив проти доводів скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Із змісту вказаної норми закону слід зробити висновок, що вирок у іншому кримінальному провадженні щодо співучасника інкримінованого кримінального правопорушення не може бути визнаний як доказ винуватості особи у цьому провадженні, оскільки згідно норм кримінального процесуального закону він не має преюдиційного значення для суду.

Натомість, всупереч даної норми закону, суд у вироку послався як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 16.11.2021, яким ОСОБА_9 , який у справі визнаний як співучасник нападу, повністю визнав вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Враховуючи наведене, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість вказаного доказу є обґрунтованими.

В той же час, колегія суддів вважає висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та кваліфікація його дій як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб правильним, обґрунтованим іншими належними та допустимими доказами, які суд безпосередньо дослідив у судовому засіданні, дав їм аналіз та оцінку у своєму вироку.

Зокрема, суд у вироку послався на показання потерпілого, відповідно до яких останній показав, що до події з обвинуваченим він знайомий не був. В той день, 30.03.2021 ввечері, він йшов зі сторони технічного університету, там де гуртожитки. Він збирався до друга, який проживає по АДРЕСА_4 . Його навушники були закладені в ломбарді і він збирався забрати їх звідти. Будучи в ломбарді, він заплатив гроші та забрав свої навушники, після чого вийшов та пішов в сторону магазина «Маркетопт». Коли дійшов до магазину і збирався переходити дорогу він зняв навушники, не доходячи до спортзалу «Професіонал», що знаходиться по вул. А. Кукоби в м. Полтаві, почув шум, що хтось біжить за ним. Після того, як він пройшов спортзал «Професіонал», дійшов до дому товариша, повернувся назад і в цей час його схватили за його сумку. Обидва нападаючі схопили його за плече. Коли він повернувся, то перший чоловік тягнув його зліва, а другий справа. Він потягнувся за сумкою, а в цей час у нього з карману витягли спочатку навушники, а за ними і телефон. Після того як витягнули телефон, кожен з нападаючих почав тягнути його сумку в різні сторони. Обвинувачений ОСОБА_7 тримав його за плече, спочатку він його тягнув, потім тягнув його за сумку і вдарив кулаком в груди та саме він і витягнув телефон у нього. Той, нападаючий, що був вдягнений в червону куртку дістав ніж. Коли він тримав сумку, один із нападаючих його штовхнув спереду, а той, що був з ножем почав різати руку. Перший в груди його вдарив обвинувачений ОСОБА_7 , який був одягнений в чорне. Удари були кулаками. Після цього він відпустив свою руку, а коли йому завдали ударів кулаками він впав назад. Після цього він почав кричати, але йому закрили рот, при цьому ніхто йому нічого не казав, він тримав свою сумку сильно, але другий нападаючий, котрий був з ножем потягнув її і вона порвалась. Коли йому закрили рот, почали бити ногами. Після чого він впав, коли почав падати, нападаючі почали тягти знову за сумку. ОСОБА_11 за сумку вдвох. Після того як сумку вирвали, один з нападаючих в червоній куртці з його сумкою побіг вправо від нього за будинок, а інший побіг за ним. В його сумці знаходився паспорт, посвідка на проживання і всі документи на навчання. Тому він побіг за нападаючим з рюкзаком, але не зміг його наздогнати. Після цього, близько 15 хвилин він сидів на місці і нікуди не рухався, а потім пішов до дому свого товариша там прийняв ліки, щоб заспокоїтися та з ним, близько першої години ночі, поїхав в райвідділ поліції, де подав відповідну заяву про злочин та повністю описав як все відбулося, а також нападаючих на нього осіб. Підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснив на нього напад з метою заволодіння його майном. Зазначав, що збитки завдані йому кримінальним правопорушенням не відшкодовані. Обвинувачений не намагався відшкодувати збитки, просто попросив вибачення з приводу того, що він не знав, що у його товариша був ніж, а сам робити він нічого не хотів.

Його телефон йому показали вже в поліції. Обвинуваченого ОСОБА_7 вдруге він побачив в поліції під час впізнання. Після подій, які відбулися 30.03.2021 зі своїми батьками він зв`язувався через фейсбук. Його батьки хвилювались і телефонували на його номер. Коли вони телефонували на його номер, особа їм відповіла, що його ОСОБА_10 затримала поліція, а обвинувачений представлявся працівником поліції і просив кошти. В залі судового засідання потерпілий чітко вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 як на одного з двох нападаючих на нього 30.03.2021 ввечері. При вирішенні питання щодо виду та міри покарання обвинуваченому просив суд суворо покарати обвинуваченого за вчинене.

Крім показань потерпілого, суд у вироку послався на письмові докази, а саме: заява Абдельмаджида Ахмед Суд поданої від імені Елшенаві Мохамеда Ельсаєда слідчому Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області; протокол огляду місця події від 01.04.2021 з відповідною фототаблицею, відповідно до якого під час огляду виявлено та вилучено кофту чорного кольору марки «Marco Panucci» розміру «L» з пошкодженнями тканини по лівому рукаві, яка належить потерпілому ОСОБА_10 ; постанова начальника СВ ВП Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 01.04.2021 (вказаної кофти), висновок експерта № СЕ-19/117-21/5725-ТР від 13.05.2021 за результатами судової трасологічної експертизи з відповідною фототаблицею, відповідно до якого: 1. На задній стороні лівого рукава, наданої на дослідження куртки «Marco Panucci», «Men's Wear », «L», чорного кольору, є чотири лінійні різані пошкодження загальною довжиною - 110 мм, 42 мм, 62 мм, 42 мм, утворені в результаті механічного впливу стороннього предмета. 2. Пошкодження загальною довжиною - 110 мм утворені в результаті розірвання на ділянці довжиною - 63 мм та надрізу на ділянці довжиною - 47 мм стороннім загостреним предметом. Пошкодження загальною довжиною 42 мм утворене в результаті розірвання стороннім загостреним предметом. Пошкодження загальною довжиною - 62 мм утворене в результаті надрізу стороннім загостреним предметом. Пошкодження загальною довжиною - 42 мм утворене в результаті надрізу стороннім загостреним предметом з послідуючим надривом; протокол пред`явлення особи для впізнання від 01.04.2021, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 заявив, що особу під №2 ( ОСОБА_12 ) він впізнає по рисам обличчя як особу, яка вчинила на нього напад 30.03.2021; заява ОСОБА_7 від 01.04.2021 відповідно до якої він добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки IPhone 5s в корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_1 , який він 30.03.2021, перебуваючи по вул А. Кукоби у м. Полтава, відібрав у раніше невідомої йому особи; протокол огляду місця події від 01.04.2021 з відповідною фототаблицею до нього, відповідно до якого під час огляду виявлено та вилучено мобільний телефон марки IPhone 5s в корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_1 , який під час огляду ОСОБА_7 , від якого надійшла заява про добровільну видачу мобільного телефона, він видав та який згідно його заяви він відібрав у раніше невідомої йому особи; постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 01.04.2021 (вищевказаний мобільний телефон), висновок експерта № СЕ-19/117-21/5726 - ТВ від 13.05.2021 за результатами товарознавчої експертизи з відповідною фототаблицею, відповідно до якого експерт дійшов наступних висновків, що ринкова вартість станом на момент вчинення злочину наданого на дослідження мобільного телефону «IPhone 5s» ROM 16 Gb, у корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_1 могла становити 1433 гривні 33 копійки (одна тисяча чотириста тридцять три гривні 33 копійки); копія ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 12.05.2021, відповідно до якої накладено арешт на майно, яке було виявлено та вилучено 05.05.2021 року під час проведення обшуку, а саме на: куртку «AUDSA EXPEDITION» розміром «XL», чорно-червоного кольору, яка належить ОСОБА_9 , шляхом заборони її відчуження, розпорядження, використання до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку, запит т.в.о. начальника ВП №1 Полтавське районного УП ГУНП в Полтавській області до генерального директора ПТ Ломбард «Свіжа копійка» про надання записів з камер спостереження, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_5 за період часу з 23:00 год. 30.03.2021 по 31.03.2021 00:20 год.; відповідь на запит ломбарду «Скарбниця» про направлення диску з відеозаписом із зовнішніх камер відеоспостереження, які установлені за адресою: АДРЕСА_6 за період часу з 23:00 год. 30.03.2021 по 31.03.2021 00:20 год., протокол огляду цифрового носія та перегляду інформації, що міститься на ньому від 23.05.2021 з відповідним диском доданим до нього; запит т.в.о. начальника ВП №1 Полтавського районного УП ГУНП в Полтавській області до керуючого магазину «Маркетопт» про надання записів з камер спостереження, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_6 за період часу з 23:00 год. 30.03.2021 по 31.03.2021 00:20 год.; відповідь на запит керуючого магазином «Маркетопт» про направлення диску з відеозаписом із зовнішніх камер відеоспостереження, які установлені за адресою: АДРЕСА_6 за період часу з 23:00 год. 30.03.2021 по 31.03.2021 00:20 год., з відповідним диском; протокол огляду цифрового носія та перегляду інформації, що міститься на ньому від 22.05.2021, з відповідною фототаблицею до нього, відповідно до якої наявний ганок магазину «Маркетопт», на якому знаходиться камера відеоспостереження. О 22.42 год. 30.03.2021 у кадрі з`являється молодий чоловік, яким являється потерпілий, що рухається в сторону проїжджої частини та починає переходити дорогу. О 22.43 год 30.03.2021 у кадрі з`являється хлопець із рюкзаком на правому плечі, якого потерпілий впізнав як одного із нападників, що слідує за потерпілим. Далі у кадрі з тіні виходить молодий хлопець, що долучається до того, що перейшов дорогу, яких потерпілий впізнав як своїх нападників. О 23.42 30.03.2021 файли з іншої камери, яка відтворює ділянку місцевості пров. Кооперативний вул. А. Кукоби в м. Полтаві, де у кадрі з`являється хлопець із рюкзаком за плечима, яким являється потерпілий за яким прямують два хлопці, яких потерпілий впізнав як нападників; постанова від 22.05.2021 про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, відповідно до якої визнано речовим доказом по матеріалам досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000152 від 01.04.2021, компакт-диск із записом камери відеоспостереження, яким обладнано магазин «Маркетопт» за адресою: АДРЕСА_6 від 30.03.2021; запит т.в.о. начальника ВП №1 Полтавського районного УП ГУНП в Полтавській області до власника « ОСОБА_13 » про надання записів з камер відеоспостереження, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_7 за період часу з 23:00 год. 30.03.2021 року по 31.03.2021 року 00:20 год.; відповідь на запит ОСОБА_14 про направлення диску з відеозаписом із зовнішніх камер відеоспостереження, протокол огляду цифрового носія та перегляду інформації, що міститься на ньому від 20.05.2021, з відповідною фототаблицею до нього, відповідно до якої на файлах із камер потерпілий впізнав себе та маршрут свого пересування, а також двох нападників, якій здійснили на нього напад 30.03.2021 та де видно, що о 23.28 год. один із нападників пробігає між автомобілями, о 23.40 год. видно одного із нападників, який тримає у лівій руці сумку, яку потерпілий впізнав як свою, постанова від 20.05.2021 про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, відповідно до якої визнано речовим доказом по матеріалам досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000152 від 01.04.2021, компакт-диск із записом камери відеоспостереження, постанова від 18.05.2021 року про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, відповідно до якої визнано речовим доказом по матеріалам досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000152 від 01.04.2021, компакт-диск із записом камери відеоспостереження, яким обладнано фітнес клуб « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_8 від 30.03.2021; протокол проведення слідчого експерименту від 02.04.2021 (а.с.6-8, 12, т. 2) за участі обвинуваченого ОСОБА_7 з додатком до нього - флеш-носієм, відповідно до якого під час слідчого експерименту обвинувачений розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення разом з іншою особою; протоколом проведення слідчого експерименту від 17.05.2021 (а.с.9-12, т. 2) за участі потерпілого ОСОБА_10 з додатком до нього - флеш-носієм, відповідно до якого під час слідчого експерименту потерпілий розповів про обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює правильність оцінки доказів судом першої інстанції окрім одного протоколу проведення слідчого експерименту з участю самого обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений стверджує що не знав про те, що у його друга ОСОБА_15 є ніж і він має намір його застосувати для нападу на потерпілого. Тому вважає, що мав місце ексцес виконавця.

Ексцес виконавця вчинення виконавцем злочину дій, які не охоплюються умислом інших співучасників, якщо його дії утворюють самостійний склад злочину або його дії суттєво відрізняються від дій, запланованих іншими учасниками.

В даному випадку, колегія суддів звертає на суперечливість твердження обвинуваченого, яке полягає з одного боку у ствердженні факту наявності ексцесу виконавця ОСОБА_9 , що передбачає наявність домовленості на вчинення злочину, але менш тяжкого між ним та ОСОБА_9 , а з іншого боку наполягає, що намагався захистити потерпілого та нападу не вчиняв взагалі.

Суд першої інстанції належним чином оцінив показання обвинуваченого та дав їм правильну оцінку, зокрема суд вказав наступне.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 дані в судовому засіданні щодо заперечення своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є неспроможними, недостовірними та необ`єктивними, такими, що суперечать фактичним обставинам справи встановлених судом в ході розгляду кримінального провадження, доказами наданими стороною обвинувачення, а тому суд не бере їх до уваги, та вважає, що такі показання обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та заперечення ним своєї вини у цьому, суд вважає безпідставними та розцінює це як спробу таким чином обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Викладене свідчить, що обвинувачений ОСОБА_7 знаходився на місці вчинення злочину, діяв умисно та вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 187 КК України, за що він повинен нести кримінальну відповідальність.

Так, під час дослідження доказів в судовому засідання, а саме відеозаписів з камер відеоспостереження сам обвинувачений підтвердив, що на всіх відео знаходиться він та його товариш, якого звати ОСОБА_16 , з яким вони йшли та спілкувалися, а потім ОСОБА_16 напав на потерпілого, якого він рятував від небезпеки.

Заяви обвинуваченого ОСОБА_7 в судових засіданнях про те, що інкримінований йому злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України він не вчиняв, суд вважає невідповідаючими дійсності, бо такі його заяви спростовуються, як послідовними і детальними показаннями потерпілого по справі, так і сукупністю інших доказів по справі, які були досліджені безпосередньо судом в ході розгляду даного кримінального провадження, висновками експертів, речовими доказами по справі.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції.

Твердження обвинуваченого про те, що він не знав про застосування іншим співучасником нападу ножа, спростовується відеозаписами із камер відеоспостереження, дослідженими судом, відповідно до яких обидва обвинувачені протягом певного часу удвох ішли за потерпілим, вочевидь, обираючи більш зручний момент для здійснення нападу.

Дії обвинувачених були злагоджені, першим удар потерпілому наніс ОСОБА_7 , в той час, коли інший нападник ножем різав куртку потерпілого.

Як стверджував потерпілий, він намагався закричати, проте в цей момент саме ОСОБА_7 закрив йому рот рукою, а потім нападники удвох почали наносити удари ногами.

Твердження обвинуваченого про те, що він закривав рот потерпілому через бажання його захистити, суд апеляційної інстанції взагалі вважає абсурдними та неспроможними. Версія ОСОБА_7 про захист ОСОБА_10 не підтверджена матеріалами кримінального провадження. Колегія суддів враховує чіткі послідовні показання потерпілого його категоричне стверджування, що ОСОБА_7 саме нападав на нього, а не намагався його захистити.

За таких обставин, апеляційні вимоги ОСОБА_7 про недоведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який є раніше судимий, характеризується негативно, не займається суспільно-корисною працею, вину у вчиненні злочину не визнав, що свідчить, що особа не зробила відповідні висновки для себе, не ставиться критично до скоєного, збитки завдані злочином не відшкодував, а тому суд, реалізуючи принципи законності, справедливості, індивідуалізації, гуманності, необхідності і достатності покарання, вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, передбаченого в межах санкції ст. 187 ч. 2 КК України та без застосування положень ст.ст. 75,76 КК України, яке буде необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Судом не встановлено обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Колегія суддів повністю погоджується із наведеним. Також слід вказати, що через не встановлення обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та враховуючи невизнання вини ОСОБА_7 і наявність у нього непогашеної судимості, відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Згідно зі ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Через визнання вироку щодо ОСОБА_9 недопустимим доказом та необхідності виключити посилання на нього у вироку суду, колегія суддів змінює вирок, внаслідок чого апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Визнати недопустимим доказом та виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду, як на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 16.11.2021 щодо ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3