У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000511, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2023 р., за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання не відбуте за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2023 р., і остаточно до відбуття призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишити тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислювати з 16.10.2023 р. Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк тримання його під вартою з 19.09.2023 р. до 16.10.2023 р.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з вироку рішення про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2023 р., до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 4 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання.

Прокурор відзначає, що в оскаржуваному вироку судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки, які містять кваліфікуючу ознаку «повторність»: 05.12.2022 р., в лютому 2023 року, в березні 2023 року, в кінці березня 2023 року, на початку квітня 2023 року, у квітні 2023 року, на початку травня 2023 року, 12.05.2023 р. та 16.05.2023 р.

Проте, як з`ясовано у ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2023 р. засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Таким чином ОСОБА_9 вчинив дві крадіжки до, а сім після ухвалення попереднього вироку.

Разом з тим, суд першої інстанції прийняв рішення застосувати як вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, так і вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та не відповідає правовому висновку викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 р. (справа № 390/235/19, провадження № 51-2177кмо20).

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

У зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України, Законом України від 24.02.2022 р. № 2102-ІХ, затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». У подальшому строк дії воєнного стану в державі неодноразово продовжувався, востаннє Указом Президента України від 06.02.2023 р. № 58/2023, затвердженого Законом України від 07.02.2023 р. №2915-ІХ.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, 05.12.2022 р., більш точного часу не встановлено, перебував на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем свого тимчасового проживання. Знаходячись на території подвір`я, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, а саме підліткового велосипеду « ОСОБА_10 ». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з господарського приміщення підлітковий велосипед «Салют» вартістю 1 377 грн., який належить ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину, та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 1 377 грн.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, в лютому місяці 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебував на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем свого тимчасового проживання. Знаходячись на території подвір`я, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне повторне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, а саме велосипеду «Україна». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з господарського приміщення велосипед «Україна» вартістю 1133 грн., який належить ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину, та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 1 133 грн.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, в березні місяці 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебував на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем свого тимчасового проживання. Знаходячись на території подвір`я, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, а саме алюмінієвої каструлі та бідону. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з приміщення домоволодіння алюмінієву каструлю на 40 л варістю 380 грн. та алюмінієвий бідон на 40 л. вартістю 650 грн, які належить ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 1 030 грн.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, в кінці березня місяці 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебував на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , де у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, Так, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з приміщення літньої кухні дерев`яні нарди вартістю 430 грн., які належать ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 430 грн.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, на початку квітня 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебував на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем свого тимчасового проживання. Знаходячись на території подвір`я, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, а саме барного столу розміром 1х1 м та 6 стільців та металевої драбини (стрем`янки) довжиною 3 м. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з домоволодіння барний стіл розміром 1х1 м та 6 стільців до нього вартістю 1 990 грн. та металеві драбину (стрем`янку) довжиною 3 м вартістю 447 грн., які належить ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 2 437 грн.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, у квітні 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебував на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем свого тимчасового проживання. Знаходячись на території подвір`я, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, а саме мікрохвильову піч «DELFA» моделі «AMW-25В». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з домоволодіння мікрохвильову піч «DELFA» моделі «AMW-25В» вартістю 1 498 грн., яка належить ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 1 498 грн.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, на початку травня 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебував на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем свого тимчасового проживання. Знаходячись на території подвір`я, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, а саме алюмінієвих каструль та пателень. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з домоволодіння алюмінієву каструлю на 3 л. вартістю 166 грн., алюмінієву каструлю на 5 л. вартістю 180 грн., 2 алюмінієві пательні діаметром 30 см. вартістю 220 грн. кожна та загальною вартістю 440 грн., алюмінієву пательню діаметром 35 см. вартістю 220 грн., які належить ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 1 006 грн.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, 12 травня 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебував за місцем свого тимчасового проживання, а саме у домоволодінні АДРЕСА_3 ,яке належить на праві приватної власності ОСОБА_11 . Перебуваючи на території домоволодіння, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, а саме кухонного посуду. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з горіща літньої кухні набір посуду, а саме: бокали «homeware rotweinglas» 450 мл. 6 штук, загальною вартістю 269 грн., набір графін та чарки в кількості 6 штук загальною вартістю 80 грн, 2 керамічні чашки на 330 мл вартістю 45 грн за одну загальною вартістю 90 грн, які належать ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 439 грн.

ОСОБА_6 , будучі обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, 16 травня 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебував на території подвір`я домоволодінні АДРЕСА_3 , за місцем свого тимчасового проживання. Знаходячись на території подвір`я, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, а саме телевізору «Panasonic» моделі «TC-21PM70 R» та TV-тюнеру «Amico HD 8260+». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з домоволодіння телевізору «Panasonic» моделі «TC-21PM70 R» вартістю 550 грн та TV-тюнеру «Amico HD 8260+» варітсю 800 грн, які належать ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду в сумі 1350 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника з приводу поданої скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України та апелянтом в цій частині також не оскаржується.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо неправильного призначення судом першої інстанції остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.

У ст. 33 КК України зазначено, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Норми ст. 71 КК України урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначені вище правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках їх самостійної кваліфікації як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції.

При цьому за окремими епізодами злочинної діяльності, які утворюють повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), тобто які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, покарання не призначається.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеного в постанові від 08 лютого 2021 року в справі №390/235/19 (провадження № 51-2177 кмо 20), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Вказаної позиція відповідає Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», де зазначено, що якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджений 07.03.2023 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Відповідно до вказаного вироку, ОСОБА_6 з початку червня до кінця липня 2020 року вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

В межах даного кримінального провадження ОСОБА_6 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України 05.12.2022 р., в лютому 2023 року, в березні 2023 року, в кінці березня 2023 року, на початку квітня 2023 року, у квітні 2023 року, на початку травня 2023 року, 12.05.2023 р. та 16.05.2023 р., тобто як до ухвалення вироку Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області 07.03.2023 р., так і вже після ухвалення вказаного вироку.

Втім, призначаючи покарання, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень і ухваленого відносно нього вироку, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України).

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2023 р., вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3