КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 28.09.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки6 місяців.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.04.2018 по 16.04.2018 та з 18.07.2022 по 04.08.2022,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13.04.2018 близько 11 год. 30 хв., незаконно проник до під`їзду №1 (секція №5) житлового будинку АДРЕСА_2 , піднявся на 29 поверх, попередньо знаючи, що там розташований електричний щиток, всередині якого зберігаються лічильники електроенергії.

Після чого, ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна та незаконного збагачення, за допомогою заздалегідь заготовлених знарядь для вчинення злочину, а саме викрутки, пошкодив навісний замок та пломбу електричного щитка, викрав лічильник електроенергії марки «Меркурій 230 ART-01 CLN» сірого кольору, вартістю 3333 грн. 33 коп., який належить ТОВ «Дім-Сервіс 19», помістив його до своєї сумки, спустився на 1 поверх та вийшов в під`їзд, намагаючись зникнути з місця злочину, однак був затриманий охоронцем будинку.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості та вичерпані можливості їх отримати. В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема зазначає, що спосіб вчинення кримінального правопорушення, зазначений у вироку не підтверджується наявністю доказу, а саме замком, яким була обладнана щитова. Вказує, що під час судового розгляду не було проведено експертизи на предмет можливості пошкодити навісний замок зазначеними викрутками. Стверджує, що протокол огляду місця події від 13.04.2018 є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_7 на момент проведення огляду місця події був фактично затриманий працівниками поліції, які провели його особистий обшук. Звертає увагу, що огляд місця події проведено слідчим у зовсім іншому місці, а в протоколі не зазначено всіх осіб, які були присутні під час його проведення і в матеріалах провадження відсутній носій із фотознімками даної слідчої дії. Зазначає, що відеозапис камери відеоспостереження від 13.04.2018 є недопустимим доказом, оскільки це не оригінал запису, а лише запис, здійснений невідомою особою на мобільний телефон або відеокамеру з монітору комп`ютера. Також вказує на суперечність свідчень свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

В судові засідання апеляційного суду, які призначались на 11.04.2023, 30.05.2023, 25.10.2023, 16.01.2024, 27.02.2024 обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, хоча про час та місце апеляційного розгляду повідомлявся у передбачений законом спосіб, про причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України участь обвинуваченого у розгляді апеляційної скарги, в якій не порушується питання про погіршення його становища, не є обов`язковою, у зв`язку з чим апеляційний суд не вправі був застосовувати до нього привід в судове засідання.

З урахуванням викладеного, з метою дотримання вимог ст.28 КПК України щодо розумності строків апеляційного розгляду, колегією суддів було прийнято рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з п.п. 1-3 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема такі питання:

1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа;

2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Однак в ході апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Так, частина ч.3 ст.185 КК України передбачає відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдало значної шкоди потерпілому.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло.

Разом з тим, у фактичних обставинах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення зазначається, що він з метою таємного викрадення чужого майна, незаконно проник до під`їзду №1 (секція №5) житлового будинку АДРЕСА_2 .

Відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009, під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).

Відповідно до ч.2 ст.233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

Під`їзд житлового будинку є приміщенням загального користування та не підпадає під ознаки житла, а тому проникнення до під`їзду може кваліфікуватись лише як проникнення до приміщення.

Таким чином, правова кваліфікація дій ОСОБА_7 не відповідає викладеним у обвинувальному акті фактичним обставинам, а відтак висунуте ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним та незрозумілим.

Однак суд першої інстанції не надав належної оцінки недолікам обвинувального акту, внаслідок чого постановив вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни вироку.

Невідповідність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення вимогам закону не може бути усунута на стадії апеляційного розгляду, тому колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів не вправі давати оцінку доводам апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України у такому випадку суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 28.09.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3