Номер провадження: 11-кп/813/1192/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 14.12.2023 у к/п №0000296 від 24.11.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Жаналик Енбектильдерського р-н., Кокчетавської обл., Казахстан, громадянин України, не працевлаштований, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що 23.11.2023 у ранковий час, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_8 , який перебував разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 біля приміщення «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме мобільним телефоном, належним ОСОБА_9 , який визначив предметом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне заволодіння чужим майном, 23.11.2023 приблизно о 10:30 год., більш точного часу не встановлено, перебуваючи біля приміщення «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, та з метою особистого збагачення, звернувся до свого знайомого ОСОБА_9 та з зловживаючи його довірою, попросив передати йому свій мобільний телефон у зв?язку з необхідністю зателефонувати.

Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , будучи впевненим в доброчесності його намірів, ОСОБА_9 добровільно передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки SAMSUNG моделі SM-J510Н в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 1 500 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв?язку «Lifecell» НОМЕР_2 , яка вартості не представляє.

Зловживаючи довірою ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , не маючи намір повертати чуже майно, з місця скоєння кримінального проступку зник, майном потерпілого розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1 500 грн..

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , вважає вказаний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, з огляду на наступні обставини:

- суд 1-ої інстанції не врахував, що у відповідності до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої та другої групи, водночас як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 є особою ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто відповідно до ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення», досяг пенсійного віку. Отже, суд призначив обвинуваченому покарання, яке не може бути йому призначено.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_10 просить вирок від 14.12.2023 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу - 34000 грн. В решті вирок Приморського райсуду м. Одеси залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу у прокурор ОСОБА_10 повному обсязі, водночас захисник не заперечував проти її задоволення.

ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання шляхом направлення СМС повістки, однак у судове засідання не з`явився, із жодними клопотаннями до суду не звертався.

Разом з тим, з огляду на те, що обвинувачений представлений захисником, який не заперечував проти розгляду апеляційної за такої явки, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосування, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Приписами ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, відомості про особу винного, який щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

З урахування вказаних вище обставин, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Однак, апеляційний суд зауважує, що у відповідності до положень ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується зокрема до осіб, які досягли пенсійного віку (60 років).

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 тобто на момент вчинення кримінального проступку йому виповнився 60 років, що унеможливлювало застосування до нього покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України апеляційний суд приходить до таких висновків.

У постанові Першої судової палати ККС у складі ВС від 15.08.2023 по справі №295/424/21 зазначено, що процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Апеляційний суд враховує тяжкість кримінального проступку, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації та проживання, раніше не судимий та наявність обставин, які пом`якшують покарання.

Водночас, колегія суддів зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу буде достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідатиме принципам індивідуалізації та справедливості покарання.

Колегія суддів також враховує позицію захисника, який не заперечував проти призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора. підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок - зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.12.2023,яким ОСОБА_8 визнано винуватиму вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України - змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3