ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 674/1041/23

Провадження № 11-кп/4820/278/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

перекладачів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 17.01.2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 , розлученого, освіта - базова середня, не працюючого, раніше не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним та за станом здоров`я придатним для проходження військової служби, не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час оголошеної мобілізації, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 06 травня 2023 року, перебуваючи в приміщенні вказаного територіального центру по АДРЕСА_2 , в присутності військовослужбовців, категорично відмовився від отримання повістки про його виклик на 15.00 годину 11 травня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.

Крім того, всупереч ст.65 Конституції України, п.10 ст.1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24 лютого 2022 року № 65/2022, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 03 березня 2022 року № 2105-ІХ, Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" від 06 лютого 2023 року № 59/2023, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" від 07 лютого 2023 року № 2916-ІХ, п.1 додатку 1 "Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних" Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2016 року № 921, обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи та розуміючи, що 11 травня 2023 року о 15.00 годин йому потрібно з`явитись в ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом до ІНФОРМАЦІЯ_2 , не повідомивши причин своєї неявки.

Тим самим обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ст.336 КК України - "ухилення від призову на військову службу під час мобілізації".

В апеляційній скарзі, захисник прохала вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 17.01.2024 року, пом`якшивши призначене покарання до мінімального, та остаточно призначити покарання до мінімального, та остаточно призначити покарання в вигляді трьох років позбавлення волі із застосуваннямст.75 КК України, звільнити від відбування основного покарання з встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст.76 КК України.

Зазначала, що зазначений вирок необхідно змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вважає, що покарання є несправедливим через свою суворість.

На думку апелянта, судом не надано належної оцінки дослідженим в судовому засіданні доказам, а саме, судом не з`ясовано за яких обставин ОСОБА_7 опинився в ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто чи ОСОБА_7 добровільно і з власної ініціативи прийшов, чи був доставлений силоміць, ким доставлений, за яких обставин і чи не було вчинено відносно ОСОБА_7 неправомірних дій, що саме могло стати причиною саме такої поведінки обвинуваченого; ОСОБА_7 відвідує зібрання Свідків Єгови і має релігійні переконання щодо використання зброї; факт перебування у полоні його рідного брата ОСОБА_7 ; в матеріалах кримінального провадження міститься копія військового квитка серія НОМЕР_2 на ім`я обвинуваченого, де значиться він обмежено придатним у в/час; обвинувачений ОСОБА_7 наляканий війною вимушений був залишити своє постійне місце проживання в м. Миколаїв та переїхати проживати в с. Воробіївка - подалі від обстрілів.

Зазначає, що наведені обставини, мали б бути визнані судом першої інстанції пом`якшуючими обставинами, як то передбачено ч. 2 ст. 66 КК України.

Вважає що міра покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, пов`язана з ізоляцією від суспільства є досить суворою.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтами по суті не оскаржуються, але апелянт вважає не встановленими причини знаходження в ТЦК обвинуваченого. Між тим, незаконність дій робітників ТЦК ніким не оскаржувалась в передбаченому законом порядку.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд дотримався вказаних вимог Закону.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Необхідно зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій мають використовуватися не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого ч. 2 ст. 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано в положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особі винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є відповідність покарання вчиненому злочину, що передбачає призначення відповідного покарання, яке має бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, а саме таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також з особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків тощо).

Термін «несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні бути враховані під час призначення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, визнав всі досліджені під час судового розгляду докази належними та допустимими.

В судовому засіданні судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений повністю визнав свою провину, правильно розуміє та не оспорює зміст фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті.

Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, що він має відбувати реально, а саме у виді позбавлення волі, проте в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, та посередню характеристику обвинуваченого за місцем проживання, обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено. Відвідування зібрань релігійної організації «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» не є тією обставиною, яка пом`якшує покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

До того ж колегія суддів зауважує, що обставини, про які вказує у своїй апеляційній скарзі захисник, а саме, що обвинувачений ОСОБА_7 відвідує зібрання Свідків Єгови і має релігійні переконання щодо використання зброї, а також факт перебування у полоні його рідного брата ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_7 наляканий війною вимушений був залишити своє постійне місце проживання в м. Миколаїв та переїхати проживати в с. Воробіївка - подалі від обстрілів, згідно з якими виправлення обвинуваченого можливо без позбавлення або обмеження волі, у цьому випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення та не впливають на правильність призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке є мінімальним, а тому не свідчать про несправедливість такого покарання і його суворість.

З урахуванням наведеного, звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання, не сприятиме виправленню обвинуваченого, попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

При цьому ж колегія суддів констатує, що встановлені судом першої інстанції, що обвинувачений повністю визнав свою провину, правильно розуміє та не оспорює зміст фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, не дають підстав для висновку про можливість зміни покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України. Усі зазначені вище обставини, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не вважає такими, що дають підстави для висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає обставин, які вказували б на суворість призначеного обвинуваченому покарання, оскільки враховано всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливості виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Отже, доводи апеляційної скарги про протилежне є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

При цьому, з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації (постанова Верховного Суду від 15.11.2023 року по справі № 641/1067/23).

Призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Взявши до уваги всі зазначені обставини, у тому числі й ті, на які посилається апелянт у апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Призначене йому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому відсутні підстави для його пом`якшення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 17.01.2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинуваченим з моменту отримання копії ухвали.

Судді