Справа 755/1859/21 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1655/2024 Доповідач в суді ІІ інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 березня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20 березня 2023 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лебедин Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30 березня 2015 року вироком Лебединського районного суду Сумської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 15 вересня 2015 року вироком Лебединського районного суду Сумської області за ч.2 ст.186 КК з урахуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

засуджено за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , 10 січня 2021 року, близько 01 години 50 хвилин, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Житловий комплекс Мега сіті», що за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, 48, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до кіоску з продажу тютюнових виробів, та розбив скло вітрини невстановленим предметом, взявши звідти тютюнові вироби загальною вартістю 2475 гривень 79 копійок, які в подальшому заховав собі під куртку в якій перебував. В подальшому, ОСОБА_9 помітили працівники служби охорони та висловили вимогу припинити злочинні дії. Водночас, ОСОБА_9 усвідомлюючи, що його дії помічені та мають відкритий характер, продовжив реалізацію свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна та діючи відкрито для оточуючих, зберігаючи при собі викрадене майно почав тікати з місця події та в подальшому був затриманий працівниками охорони.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого не враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема викриття та затримання ОСОБА_9 на місці вчинення злочину, у зв`язку із чим останній не мав реальної можливості розпорядитись на власний розсуд викраденим майном. На думку прокурора, дані обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення вимагають кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, як закінчений замах на повторне відкрите викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у інше приміщення. Просив вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 березня 2023 року змінити в частині правової кваліфікації діяння та призначеного покарання; визнати винним ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 4 місяці.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, захисник вважав неналежними та недопустимими доказами: протокол заяви про вчинення злочину ОСОБА_10 , який не містить дати та часу прийняття заяви; показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив що прибув на виклик про крадіжку з кіоску та прибувши на виклик, помітив особу обвинуваченого, який сидів наприсядки та збирав сигарети всередині кіоску. Водночас, недопустимими та неналежними доказами є показання працівників поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які відповідно до їх свідчень прибули до місця події та фактично затримали ОСОБА_9 , застосувавши до останнього спеціальні засоби - кайданки. Протокол огляду місця події від 10 січня 2021 року, який проводили за участю затриманого ОСОБА_14 , який на той час вже користувався правами підозрюваного та якому не було роз`яснено зокрема його права на захист. Захисник звернув увагу на те, що протокол огляду місця події не містить процесуальних підстав для проведення слідчих дій, оскільки на момент проведення слідчої дії кримінальне провадження не було внесено до ЄРДР. Крім цього, на думку захисника, недопустимими доказами є речові докази, а саме тютюнові вироби, які були вилучені у ОСОБА_9 під час огляду місця події, оскільки при упакуванні вилучених тютюнових виробів до спеціального пакета, ОСОБА_9 не допущено до огляду та упакуванню даних виробів. Крім того, суд не взявши до уваги показання обвинуваченого, який зазначив, що дані тютюнові вироби йому передав його знайомий, для передачі до місць позбавлення волі для інших осіб, які можна ідентифікувати за вибитими голкою узорами на пачках. Крім цього, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 , який підтверджує показання обвинуваченого в частині того, що він напередодні затримання ОСОБА_9 надавав йому блоки сигарет для передачі їх до місць позбавлення волі. Просив вирок скасувати та закрити провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримання.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, та заперечував проти апеляційної скарги захисника;

захисника, який подану апеляційну скаргу підтримав та заперечував щодо апеляційної скарги прокурора;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора пронеправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 як закінченого злочину, а не замаху на його вчинення, є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч. 1 ст.15 КК України, замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. При цьому, відповідно до ч.2 ст.15 КК України, замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Грабіж (ст.186 КК України) за своєю конструкцією є злочином із матеріальним складом і вважається закінченим із моменту, коли винна особа вилучила майно та має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Грабіж вважається закінченим злочином із моменту заволодіння майном. Таким моментом визнається поява в особи реальної початкової можливості розпорядитися викраденим майном (винести, передати іншим особам тощо). Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії необхідно кваліфікувати як замах на грабіж.

Як вбачаєтьсяз матеріалів кримінального провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_9 у момент викрадення чужого майна був викритим працівниками служби охорони після чого почав тікати з місця події, однак був затриманий працівниками служби охорони.

Відповідно до показань допитаних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , останні, перебуваючи на чергуванні в охоронній компанії «ВЕНБЕСТ», отримавши повідомлення про крадіжку з кіоску, прибули на місце події на службовому автомобілі та помітили розбите скло кіоску, а також обвинуваченого, який сидів навприсядки спиною до машини та діставав зсередини кіоску пачки з цигарками ховаючи їх собі в куртку. Помітивши авто та почувши вимогу запинитись, обвинувачений почав тікати утримуючи викрадене майно при собі. Наздогнавши обвинуваченого, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_16 затримали обвинуваченого.

Наведене свідчить про те, що об'єктивноїможливості розпорядитись чи користуватись викраденим майном у ОСОБА_9 не було, оскільки його дії постійно були в полі зору працівників служби охорони, які його затримали.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак кримінальне правопорушення не було закінчено внаслідок його затримання на місці події, тобто з причин, які не залежали від її волі.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України визнавши його винним у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно.

Оскільки дії ОСОБА_9 підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання за цим злочином у відповідності до санкції цієї статті із урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України. При цьому, визначаючи вид та розмір покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, колегія суддів зважає на особу обвинуваченого, якийна обліку у лікаря-психіатра не перебуває, однак знаходиться на обліку у лікарня-нарколога, має місце проживання, його стан здоров`я, та наявність судимості за вчинення злочину проти власності, а також ступніть тяжкості та фактичні обставини вчинення злочину. Колегією суддів враховується відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого. Із урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України у виді 5-ти років і 4-х місяців позбавлення волі з огляду на те, що покарання у виді позбавлення волі, відповідно до положень ст.63 КК України, призначається у роках.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів, покладених судом в основу обвинувального вироку та як наслідок відсутність встановлених достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні, то колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Так, посилання захисника на недопустимість протоколу огляду місця події від 10.01.2021 з огляду на те, що вказана слідча дія проводилася до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Так, відповідно до ч.3 ст.214 КПК України, огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Посилання захисника на те, що протокол прийняття заяви про вчинення злочину ОСОБА_10 не містить дати та часу її прийняття, не може бути підставою для визнання цього доказу недопустимим з огляду на те, що вказані процесуальні прогалини будь-яким чиномістотно не порушують фундаментальні права і свободи ОСОБА_9 , гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України тощо.

Доводи захисника про непослідовність та розбіжність показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 щодо обстановки на місці події, то на переконання колегії суддів показання цих свідків є логічними, послідовними і такими, що узгоджуються з іншими доказами, зібраними у даному кримінальному провадженні. Підстав ставити під сумнів показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 колегія суддів не вбачає.

Посилання захисника на те, що протокол огляду вилучених речей від 15.01.2021 містить інформацію про сейф-пакет із номером EXPO 0380051, у той час як відповідно до протоколу огляду місця події від 10.01.2021 вилучені речі - тютюнові вироби було поміщено до сейф-пакету із номером EXPO 380051, на переконання колегії суддів не є підставою для висновку про те, що вказані сейф-пакети є різними. Такий висновок ґрунтується на тому, що зі змісту вказаних процесуальних документів вбачається те, що у вказаних сейф-пакетах знаходились одні, і ті самі найменування та кількість тютюнових виробів. Зазначення номерів сейф-пакетів «0380051» та «380051», фактично без зазначення першого числа, колегією суддів не може бути розцінено як розбіжність у їх номерах, а сприймається як технічна описка, яка сама по собі, не може ставити під сумнів об`єктивність проведених слідчих (розшукових) дій, а протоколи за результатами їх проведення у якості недопустимих доказів.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи затриманим на місці події фактично перебував у процесуальному статусі підозрюваного та під час проведення огляду місця події його право на захист не було йому роз`яснено та фактично порушене, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Так, на місці події ОСОБА_9 було затримано у порядку ч.2 ст.208 КПК України, як особу, яку застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Відповідно до протоколу затримання від 10.01.2021, ОСОБА_9 був забезпечений захисником ОСОБА_7 та останньому було роз`яснено підстави його затримання, а також його права та обов`язки.

Посилання захисника на те, що місцевий суд безпідставно не дав належної оцінки показанням ОСОБА_9 , у яких він заперечував свою причетність до вказаного злочину є необґрунтованим. Так, із мотивувальної частини вироку вбачається те, що суд із належною повнотою дав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_9 за результатами чого сприйняв їх критично. Із такою оцінкою показань обвинуваченого погоджується і колегія суддів, оскільки вони спростовуються іншими доказами, зібраними у даному кримінальному провадженні.

Таких доводів, які би свідчили про недопустимість зібраних у даному кримінальному провадженні доказів, апеляційна скарга захисника не містить, що свідчить про необґрунтованість її доводів. Водночас, оскільки вирок щодо ОСОБА_9 підлягає зміні в частині правової кваліфікації його дій із мотивів, викладених вище, колегія суддів вважає за можливе апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Із урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 підлягає зміні, а апеляційні скарги прокурора та захисника до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Дії ОСОБА_9 перекваліфікувати із ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України визнавши його винним у вчиненні цього злочину.

За ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Врешті вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 у той же строк із моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ

_____________________ _________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4