Номер провадження: 11-кп/813/780/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2023 року в кримінальному провадженні №0000588 від 16.08.2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та йому призначене покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою вироком суду залишений без змін.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 16.12.2022 року по дату винесення вироку.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних сил Російської Федерації та впровадженням на території України воєнного стану, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-ІХ, згідно з яким в Україні запроваджено воєнний стан з 05:30 год. 24.02.2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 року №133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 року №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 год. 26.03.2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 року №259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 року №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 год. 25.04. 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 року №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 року № 2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 год. 26.05.2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 року №573, затвердженого Законом України від 12.08.2022 року №7664 з 05:30 год. 23.08.2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 15.08.2022 року, близько 14:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на парковці біля магазину «Сільпо», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, буд.13-А, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , майно якої визначив об`єктом свого кримінально протиправного посягання. В цей же час, з метою визначення найбільш сприятливого моменту для реалізації свого кримінально протиправного умислу, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та почав розмовляти з нею.

Реалізуючи свій кримінально протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно у вказаний час та вказаному місці, в ході розмови з потерпілою ОСОБА_9 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останньої належний їй мобільний телефон марки «TECHO Pop2F», чорного кольору, imei НОМЕР_1 ; imei НОМЕР_2 , укомплектований сім-картами з абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , вартістю 1900 грн. В свою чергу потерпіла ОСОБА_9 , погодившись виконати прохання ОСОБА_8 , не усвідомлюючи наявність у нього умислу на заволодіння її мобільним телефоном, добровільно передала його останньому для здійснення телефонного дзвінка.

Продовжуючи реалізовувати свій кримінально протиправний умисел, усвідомлюючи кримінальну протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , отримавши від потерпілої ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон та утримуючи його при собі, відкрито заволодів ним та, ігноруючи вимогу потерпілої щодо негайного повернення належного їй майна, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1900 грн.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з уточненнями, в якій не оспорюючи доведеність його вини та кваліфікацію дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості. Просить врахувати, що він визнає свою вину, кається у скоєному, повернув викрадене майно. Також звертає увагу, що він раніше не судимий, на його утриманні перебувають дружина та неповнолітня дитина, наявність статусу внутрішньо переміщеної особи, наявність місця робити.

До початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить призначити йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 уточнив вимоги апеляційної скарги та просив змінити вирок суду та призначити йому покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали уточнену апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання, та прохання змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши положення ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, відсутність тяжких наслідків в результаті скоєння кримінального правопорушення; не визнання обвинуваченим вини; відсутність обставин, які відповідно до положень ст.66 КК України, пом`якшують покарання; обставину, яка згідно ст.67 КК України, обтяжує покарання - скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Також місцевий суд врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, є внутрішньо переміщеною особою, має на утриманні неповнолітню дитину.

Врахувавши вищевказані обставини, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, у виді позбавлення волі, строком на 7 (сім) років.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, обставин до скоєння кримінального правопорушення, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, тобто обставин які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору строку покарання, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

З урахуванням положень ст.12 КК України злочин, передбачений ч.4 ст.186 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 відноситься до категорії тяжких та своєї вини в місцевому суді обвинувачений не визнавав.

Між тим, на стадії апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав, зазначив, що щиро кається у скоєному.

Як вбачається із обвинувального акта кримінальним правопорушенням спричинено майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 1900 грн., яка повністю відшкодована ОСОБА_8 в ході досудового розслідування, шляхом повернення викраденого майна.

Цивільний позов потерпілою в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду не заявлявся.

Тяжкі наслідки в результаті скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення відсутні.

Крім того, колегія суддів враховує конкретні обставини за яких обвинуваченим було скоєно кримінальне правопорушення.

Так, обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду вказав, що не мав наміру скоювати злочин та викрадати телефон. Це сталося внаслідок перебування його в сильному емоційному стані через сварку з дружиною. Пояснив, що їх сім`я є внутрішньо переміщеними особами внаслідок збройного вторгнення Російської Федерації. Дружина повідомила йому, що вона має намір повертатися до м. Мелітополь Запорізької області, звідки вони родом. Повернувшись з роботи після нічної зміни, він з`ясував, що дружини не має дома, а тому він почав хвилюватися. Після чого, він попросив у потерпілої телефон, для того, щоб подзвонити дружині, та вмовляв її не їхати до м. Мелітополь, оскільки це небезпечно. Обвинувачений вказав, що телефон відразу не повернув потерпілій, оскільки перебував у сильному емоційному стані, через хвилювання за дружину. В подальшому все ж таки хотів повернути потерпілій телефон, проте не встиг. Після звернення до нього працівників поліції, він відразу видав вказаний мобільний телефон.

Колегією суддів враховується ставлення самого обвинуваченого ОСОБА_8 до вчиненого злочину та його поведінка після скоєного. Обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду, висловив щирий жаль з приводу вчиненого ним кримінального правопорушення та осуд своєї поведінки, вказавши, що дуже шкодує про скоєне. Обвинувачений вказав про його готовність понести покарання, однак просив врахувати, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, яка потребує його допомоги.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини злочину, повернення потерпілій викраденого майна, відсутність тяжких наслідків внаслідок скоєння кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має статус внутрішньо переміщеної особи, має малолітню дитину, задовільно характеризується, має місце проживання, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, а також вказав про його щире каяття у скоєному.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 року (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 : визнання вини, щире каяття у скоєному, відсутність попередніх судимостей, повернення викраденого майна, відсутність тяжких наслідків.

Колегія суддів, враховує, що внаслідок трагічних подій для всієї країни, через збройне вторгнення Російської Федерації, обвинувачений ОСОБА_8 та його родина, вимушені були залишити місце проживання в Запорізькій області та переїхати до м. Одеси, отримавши статус внутрішньо переміщених осіб.

Вочевидь, як і кожен українець, який вимушено залишив свою домівку, ОСОБА_8 та його родина, перебувають в стані сильного емоційного хвилювання, що не виключає можливого посиленого хвилювання обвинуваченого, після повідомлення дружиною про її рішення повернутися на тимчасово окуповану територію - м. Мелітополь, оскільки такі дії дійсно є небезпечними.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, мають бути враховані при призначенні покарання.

Стосовно визнання місцевим судом обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання, а саме «скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння», колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п.4 ч.1 ст.91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст.92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п.6 ч.2 ст.291 КПК.

Обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння, місцевий суд фактично послався виключно на покази обвинуваченого.

Водночас під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 вказав про безпідставність визнання місцевим судом в якості обставини, що обтяжує його покарання - вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки на час вчинення злочину він в такому стані не перебував, оскільки вживав алкогольні напої вже після скоєння злочину.

За наведених підстав, визнання вказаної обставини такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст.337 КПК.

Наведене узгоджуються із позицією касаційного суду, викладеною в постанові Верховного Суду від 20.12.2018 року (справа №679/783/17).

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 року (справа №336/4259/18) зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Отже, апеляційний суд враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Водночас підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Оскільки вироком місцевого суду, обвинуваченому зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в моменту його затримання до дня винесення вироку, в строк відбування обвинуваченим покарання слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення в період з моменту затримання до набрання вироком законної сили, тобто з 16.12.2022 року по 14.02.2024 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2023 року в кримінальному проваджені №0000588 від 16.08.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.4 ст.186 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 16.12.2022 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 14.02.2024 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4