Провадження № 11-кп/811/228/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, ч.3 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційними скаргами заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 січня 2024 року, -

встановила:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 19 січня 2024 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 - залишено без змін до вступу вироку у законну силу.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 17 липня 2023 року з моменту його фактичного затримання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням точний час та невстановленому досудовим розслідуванням точному місці, але не пізніше 13 год. 16 хв. 17 липня 2023 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав та зберігав при собі та по місцю свого проживання у АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, шляхом здійснення закладок, особливо небезпечну психотропну речовину PVP та особливо небезпечну психотропну речовину 4-ММС (4-метилметкатинон).

Так, 17.07.2023 приблизно о 13 год. 16 хв. у АДРЕСА_3 , на узбіччі проїжджої частини дороги, працівниками поліції батальйону особливого призначення ГУНП у Львівській області, виявлено гр-на ОСОБА_6 та в ході проведення особистого обшуку якого, під час складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, було виявлено та вилучено 16-ть згортків, в середині яких містилась кристалічна речовина синього кольору.

Так, відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13327-НЗПРАП від 18.07.2023 у наданій на дослідження кристалоподібній речовині синьо-зеленого кольору виявлено PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,8043 грам.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13691-НЗПРАП від 23.08.2023 у наданих на дослідження речовинах із 9 (дев`яти) полімерних пакетів міститься PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 7,2168 грам.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13692-НЗПРАП від 22.08.2023 у кристалоподібній речовині синьо-зеленого кольору, яка міститься в 6 (шести) полімерних пакетах, виявлено PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 4,7390 грам.

Тим самим, ОСОБА_6 , всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, зберігав особливо небезпечну психотропну речовину «PVP» загальною масою 12,7601 грам, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення та з метою подальшого збуту.

Крім цього, 17.07.2023 ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини PVP, перебуваючи у АДРЕСА_3 , на узбіччі проїжджої частини дороги, збув вказану психотропну речовину шляхом здійснення 4 (чотирьох) закладок, після чого сфотографував вказані місця за допомогою свого мобільного телефону марки «РОСО» із ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , а фотографії із відмітками місцезнаходження закладок та їх GPS-координатами зберіг для подальшої відправки потенційним клієнтам за допомогою месенджера «Telegram».

Так, в ході проведення огляду місця події, в період часу з 16 год. 48 хв. по 17 год. 23 хв. у м. Львові, на узбіччі проїжджої частини дороги по АДРЕСА_3 , неподалік від місця затримання останнього, під ґрунтовим покривом виявлено та вилучено 1 (один) згорток, обмотаний білою клейкою стрічкою в середині з кристалоподібною речовиною блакитного кольору, у якій відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13694-НЗПРАП від 22.08.2023 міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP масою 0,7794 грам.

Окрім цього, навпроти попередньої локації, на узбіччі проїжджої частини дороги, що по АДРЕСА_3 , під ґрунтовим покривом виявлено та вилучено 1 (один) згорток, обмотаний білою клейкою стрічкою в середині із кристалоподібною речовиною блакитного кольору, у якій відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13695-НЗПРАП від 23.08.2023 міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,7642 грам.

Окрім цього, лівіше від попередньої локації, під ґрунтовим покривом виявлено та вилучено 1 (один) згорток, обмотаний білою клейкою стрічкою в середині із кристалоподібною речовиною блакитного кольору, у якій відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13696-НЗПРАП від 25.08.2023 міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP масою 0,7404 грам.

Таким чином, ОСОБА_6 , всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, останній зберігав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, «PVP» загальною масою 2,284 грам, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення та з метою подальшого збуту.

Крім цього, 17.07.2023 в період часу з 19 год. 14 хв. по 19 год. 59 хв., в ході проведення невідкладного обшуку за місцем проживання затриманого ОСОБА_6 , що за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: зіп-пакети з кристалоподібними речовинами білого та блакитного кольорів невідомого походження; заздалегідь розфасовані згортки (обмотаних клейкою стрічкою червоного та жовтого кольорів) з кристалоподібними речовинами білого та блакитного кольорів в середині; засоби пакування - зіп-пакети, поліетиленові пакети, клейка стрічка різних кольорів; засоби зважування та фасування - електронні ваги із залишками речовин та пластикова ложка із нашаруванням невідомої речовини.

Так, відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13698-НЗПРАП від 25.08.2023 в наданій на експертизу кристалічній речовині білого кольору виявлено 4-ММС (4-метилметкатинон), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,7834 грам.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13700-НЗПРАП від 30.08.2023 у кристалічній речовині білого кольору, яка знаходиться у полімерному пакеті, виявлено 4-ММС (4-метилметкатинон), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 124,9139 грам.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13697-НЗПРАП від 28.08.2023 в наданій на дослідження кристалічній речовині білого кольору в 15 (п`ятнадцяти) полімерних зіп-пакетах, виявлено 4-ММС (4-метилметкатинон), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 23,7694 грам.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13699-НЗПРАП від 29.08.2023 у кристалічній речовині білого кольору, яка знаходиться у 12 (дванадцяти) полімерних пакетах, виявлено 4-ММС (4-метилметкатинон), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 9,1537 грам.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13693-НЗПРАП від 22.08.2023 в кристалоподібній речовині синьо-зеленого кольору, яка міститься в полімерному пакеті, виявлено PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 296,5823 грам.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-23/13701-НЗПРАП від 24.08.2023 в нашаруваннях речовини блакитного кольору, які наявні на ложці та у складі частинок речовини на поверхнях двох електронних ваг, виявлено PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0009 грам.

У складі частинок речовини, які наявні на поверхнях двох електронних ваг, виявлено 4-ММС (4-метилметкатинон), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0002 грам.

Отже, ОСОБА_6 , всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, зберігав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах - «PVP», загальною масою 296,5832 грам, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах - 4-ММС (4-метилметкатинон), загальною масою 158,6206 грам, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення та з метою подальшого збуту.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді: за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна; за ч. 3 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, санкцією ч. З ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна. .

Підкреслює, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за вчинення інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст.307 КК України вірно визначив покарання відповідно у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна та 9 років з конфіскацією усього майна.

Водночас, визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, судом першої інстанції не призначено додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке визначено санкціями ч. ч. 2, 3 ст. 307 КК України і є обов`язковим.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити, призначити обвинуваченому більш м`яке покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що обвинувачений раніше не судимий, в судовому засіданні вину визнав повністю, розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Обставини, які обтяжують покарання відсутні. Наголошує, що обвинувачений надав пояснення про те, що він не мав наміру вчиняти злочин, просив призначити йому покарання нижче від найнижчої межі.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали подану апеляційну скаргу захисником, апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 підтримали частково, не заперечили щодо призначення нового судового розгляду.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 частково, зазначив, що при підготовці до апеляційного розгляду справи, ознайомившись з матеріалами справи та звукозаписами судових засідань, ним з`ясовано, що під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції обвинуваченому не роз`яснено його право на розгляд справи колегіально, в матеріалах справи відсутня розписка обвинуваченого про вручення йому пам`ятки про права та обов`язки, тим самим порушено право обвинуваченого на захист. Водночас, заперечив апеляційну скаргу подану захисником.

Заслухавши доповідь судді, виступ учасників кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону у повній мірі не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 7 КПК передбачено, що кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який визначено законом і який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст. 21 КПК України.

Зокрема, згідно з приписами ч. 2 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд з`ясовує думку учасників судового провадження щодо можливості призначення судового розгляду після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Окрім цього, згідно з ч. 2 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із звукозапису та журналу судового засідання від 12 жовтня 2023 року, головуючий суддя ОСОБА_1 після оголошення ухвали про продовження строку запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , поставив на обговорення питання щодо можливості призначення справи до судового розгляду, не роз`яснивши обвинуваченому його права, та право заявити клопотання про розгляд справи колегією суддів чим порушив вимоги ч. 4 ст. 315 КПК України.

В матеріалах справи відсутня розписка обвинуваченого про отримання ним пам`ятки про права та обов`язки.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що є безумовною підставою для скасування вироку суду, а тому вирок слід скасувати з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг прокурора та захисника.

З огляду на викладене апеляційні вимоги щодо скасування вироку слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2, ч. 3 ст. 307 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4