ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/259/24 Справа № 202/683/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України, остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 04 червня 2021 року, приблизно о 04.10 годині, останній прибув до будинку АДРЕСА_1 де побачив на першому поверсі рекламу «Стоматологічної клініки» у вигляді біг-борду, над якою, на другому поверсі, розташований балкон, обладнаний металевим парканом з перилами (балюстрадою) та має вільний доступ, в цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, вчиняючи злочин повторно, застосовуючи свою фізичну силу, утримуючись руками за рекламний біг-борд, підтягнувся, та схватився за металеву конструкцію балкону (балюстраду) квартири АДРЕСА_2 , підтягнувшись на своїх руках, за допомоги фізичної сили, таким чином потрапив на балкон вказаної квартири. Надалі, перебуваючи на балконі вказаної квартири, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмету, який він заготовив раніше та утримував при собі, шляхом віджиму пошкодив раму метало-пластикової двері балкону, та відчинивши таким чином двері, проник в приміщення квартири АДРЕСА_2 .

В подальшому, ОСОБА_7 знаходячись безпосередньо у приміщенні вищезазначеної квартири побачив в приміщенні даної квартири акумуляторну дрель-шуруповерт «Makita DF333DNX10», в кількості одна одиниця, вартістю 6337,16 гривень, болгарку (кутова шліфмашина «Dnipro-M GS-100S (82105000) в кількості одна одиниця, вартістю 1359,30 гривень, болгарку «ProCraft PW1251350EK» в кількості одна одиниця, вартістю 1147,53, паяльник для пластикових труб «Tekhmann TPW-2406» в кількості одна одиниця, вартістю 1876,05, IEK прожектор зі штативом «СДО 06-2*30Ш 6500К 60 Вт» в кількості одна одиниця, вартістю 1553,18, лед лампа-прожектор переносний с SMD діод ним випромінюванням 900 в кількості одна одиниця (вартість майна не визначалася, оскільки наданої інформації недостатньо для проведення дослідження, а саме відсутні дані щодо товарної характеристики виробу), рівень лазерний «DEKO 3D зелені проміні DKLL12PB1 в кількості одна одиниця, вартістю 2537,22 гривень, перфоратор бочковий «Dnipro-M BH-20» з навушниками та окулярами до нього моделі «Profi» в кількості одна одиниця, вартістю 2251,06 гривень, набір інструментів «JONNESWAY S04H52477S» в кількості одна одиниця вартістю 5721,76 гривень, які визначив предметом свого злочинного посягання.

Після чого, ОСОБА_7 , доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), до кінця, вчинюючи злочин повторно, склав викрадене майно у відро, яке знайшов у вказаній квартирі, а саме: акумуляторну дрель-шуруповерт «Makita DF333DNX10», в кількості одна одиниця, вартістю 6337,16 гривень, болгарку (кутова шліфмашина «Dnipro-M GS-100S (82105000) в кількості одна одиниця, вартістю 1359,30 гривень, болгарку «ProCraft PW1251350EK» в кількості одна одиниця, вартістю 1147,53, паяльник для пластикових труб «Tekhmann TPW-2406» в кількості одна одиниця, вартістю 1876,05, IEK прожектор зі штативом «СДО 06-2*30Ш 6500К 60 Вт» в кількості одна одиниця, вартістю 1553,18, лед лампа-прожектор переносний с SMD діод ним випромінюванням 900 в кількості одна одиниця (вартість майна не визначалася, оскільки наданої інформації недостатньо для проведення дослідження, а саме відсутні дані щодо товарної характеристики виробу), рівень лазерний «DEKO 3D зелені проміні DKLL12PB1 в кількості одна одиниця, вартістю 2537,22 гривень, перфоратор бочковий «Dnipro-M BH-20» з навушниками та окулярами до нього моделі «Profi» в кількості одна одиниця, вартістю 2251,06 гривень, набір інструментів «JONNESWAY S04H52477S» в кількості одна одиниця вартістю 5721,76 гривень, та за допомогою дроту електроподовжувача, який знайшов у вказаній квартирі, спустив відро з краденим майном, на землю з балкону, перетнув балкон, після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 22 783 гривні 26 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання на покази свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні. В мотивувальну частину вироку включити посилання на висновок судово-товарознавчої експертизи № 305 від 25.01.2022 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не послався на висновок судово-товарознавчої експертизи № 305 від 25.01.2022 року, відповідно до якого встановлена вартість викраденого майна та який досліджувався у судовому засіданні 08.11.2022 року, що є порушенням вимог ст.ст. 91,374 КПК України.

Разом з цим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку послався на підтвердження у судовому засіданні показів свідком ОСОБА_11 , який впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка пропонувала йому придбати електроінструмент та інші речі, хоча вищевказаний свідок у судовому засіданні не допитувався.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року та закрити провадження у справі у зв`язку з тим, що в судовому засіданні суду першої інстанції не здобуто жодних доказів вини його підзахисного.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції необгрунтовано зробив висновок про те, що, незважаючи на невизнання своєї вини винуватість підсудного у вчинені злочину доведена і підтверджується відеозаписами, а також протоколом впізнання за фотознімками, під час якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка зверталась до нього з пропозицією придбання електроінструментів та інших речей, що було підтверджено ним і в судовому засіданні. Але в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 нічого не підтверджував та не міг підтверджувати з тієї причини, що він в судовому засіданні допитаний не був. Тому суд не вправі був обґрунтовувати своє рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, а саме такими показаннями є показання свідка ОСОБА_11 на досудовому слідстві та показання ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки на протоколах огляду та показаннях потерпілого, на підставі яких став відомий перелік викрадених речей, але факт зникнення певних речей, які знаходились за певною адресою, на думку адвоката, не вказує і не може вказувати не те, що ці речі викрав не хтось інший, а саме його підзахисний ОСОБА_7 .

Вказує, що суд першої інстанції як на беззаперечні докази посилається на протоколи перегляду компакт-дисків, проте захисник вважає, що з таким висновком суду не можна погодитись тому, що незрозуміло, як можна з відеозапису, зробленого вночі, по людині, яка надягнула маску на обличчя, визначити її вік. А також суд першої інстанції безпідставно як на доказ вини ОСОБА_7 посилається на те, що при проведенні слідчого експерименту останній розказав про обставини вчинення ним крадіжки та показав, як та де її вчинив.

З огляду на наведене вважає, що вказані докази є недопустимими та в жодному разі не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного, а також дотримано вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення. А посилання в апеляційній скарзі сторони захисту на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Відповідно, не встановлено й даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним судовим рішенням, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд першої інстанції надав належну оцінку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаному з проникненням у житло. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 3 ст. 185 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах і відповідають фактичним обставинам справи. Будь-яких обставин, які б викликали сумнів у сформованих за результатами судового розгляду висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічних носіїв інформації фіксування судового провадження та журналів судових засідань встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд обґрунтовано послався на матеріали письмових доказів, а саме:

- протокол огляду місця події від 04.06.2021 року, відповідно до якого встановлено, що об`єктом огляду є квартира, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Прямо від входу розташована кімната за зовнішніми ознаками схожа на кухню, з правої сторони від неї зала, з неї два проходи в інші дві спальні кімнати. Також з зали є прохід до вбиральні та ванної кімнати. У вказаній квартирі на момент огляду виявлено будівельні матеріали робочого типу та видів, що свідчить про ремонт зазначеного приміщення. Вхідні двері до даної кватири цілі, не пошкодженні, замки вказаних вхідних дверях без жодних ушкоджень. З зали у вказаній квартирі панорамні пластикові вікна з видом на будинок. На пластикових дверях, що входять на балкон виявлені ознаки пошкоджень, а саме: пластикова рама дверей деформована , також виявлені пошкодження на зовнішній частині рами панорамного вікна. Під час проведення вказаного огляду на балконі квартири було виявлено 2 (два) сліди низу (підошви) взуття на 2 (дві) темні дакто-плівка. Вказані сліди взуття було поміщено і опечатано до спец пакету;

- протокол огляду предмету (диск з камери спостереження) від 27.06.2021 року, при перегляді відеозапису ch10-4112-00000000 відповідно до якого 04.06.2021 року о 03:41:33 годині транспортний засіб моделі ЗАЗ сірого кольору д.н.з. НОМЕР_1 заїжджає на прилеглу зону АТБ маркет та продовжує рух на стоянку для автомобілів. На зображені вбачається автомобіль моделі ЗАЗ сірого кольору, який рухався по проспекту Миру в. Дніпро, а саме виїжджав здавивши задній рух. При перегляді відеозапису встановлено, що автомобіль має державний номерний знак д.н.з. НОМЕР_1 .

- висновок експерта від 12.07.2021 року, яким встановлено, що на дактилоскопічну плівку розмірами 361*172мм, вилучену 04.06.2021 року в ході огляду з місця події за адресою: АДРЕСА_3 , перекопійовано один слід низу взуття, який придатний для порівняльного дослідження. Встановити придатність сліду низу взуття для ідентифікації, без проведення порівняльного дослідження зі взуттям, яким було утворено слід, не надається можливим. На дактилоскопічну плівку розмірами 300*181мм, вилучену за вищевказаних обставин, перекопійовано один слід низу взуття, який для ідентифікації, встановлено групової приналежності та порівняльного дослідження непридатний; слід перекопійований на дактилоскопічну плівку розмірами 361*172мм, ймовірно, залишений низом чоловічого взуття спортивного типу, однак встановити яким типом слід низу взуття, перекопійований на дактилоскопічну плівку розмірами 300*181мм, не надалося можливим, у зв`язку з його непридатністю для ідентифікації та встановлення групової приналежності слідоутворюючого об`єкту;

- протокол огляду від 17.01.2022 року, згідно з яким 17.01.2022 року потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету АДРЕСА_4 , надав для приєднання до матеріалів кримінального провадження інформаційний носій ДВД-диск, на якому мається відеозапис з камери відеоспостереження, розташованої з торця будинку АДРЕСА_1 . Камера відео спостереження, яка мається на торці будинку, встановлена потерпілим на своєю квартирою з метою безпеки. Оглядом встановлено, що на ДВД-диску мається три відеозаписи: відеозапис 0-02-0af00165, відеозапис 0-02-05ебаf651, відеозапис 0-02-05-4109. Переглядом встановлено: на відеозаписі вбачається особа чоловічої статі, одягнена у кофтину з довгим рукавом, з капюшоном, штани та кросівки, о 03:35:15 години наближається до будинку АДРЕСА_1 , після чого починає за допомогою рук підтягуватись за цеглини будинку, потім хапається за балкон, тим самим залазить до приміщення балкону. О 04:15 години на відеозаписі видно особу, яка виглядає з приміщення квартири, після чого за допомогою шнура (можливо переноски) спускає прив`язане до шнура відро, в котрому знаходиться інструмент, потім опускає відро до землі, надалі викидає з приміщення квартири на землю інструмент у коробках. Надалі, тим самим шляхом спускається з приміщення квартири та стрибає на землю;

- протокол перегляду компакт-диска з відеозаписом зовнішнього відео спостереження, що встановлені на фасаді будинку за адресою: АДРЕСА_1 , від 17.01.2022 року, у якому зафіксовано, що при перегляді відеофайлу з назвою 0-02-05-e6af6516e7129977cc598b6603ffabab49fcbec9658388ed02a224327dab7860_78a5659dd151df1e 04.06.2021 року о 03:32 год. видно фасад будинку з лівої сторони, навпроти будинку проїжджа частина. По проїжджій частині рухається транспортний засіб з правої сторони у ліву. Навпроти будинку через проїжджу частину прямо також розташована дорога. У цей час з лівого боку прямує радянський транспортний засіб світлого кольору, який з`їжджає з основної частини дороги ліворуч, прямує прямо, після чого зникає з поля зору. Далі, зі сторони, куди з`їхав транспортний засіб, у бік будинку прямує невідомий чоловік близько 30-35 років, худощавої статури, одягнений у спортивний костюм, взуття темне з білою підошвою, на руках у невідомого печатки, на обличчі маска, на голові капюшон, вказаний чоловік вилазить по фасаду будинку та потрапляє на балкон (другого поверху) будинку, перелізши через металеву огорожу. При перегляді відеофайлу з назвою 0-02-05- 4109dee98f91ae7af0d620dec0f23520c9f76dacd4c4748b7bd81ed967891b78_61b86c69b582abae 04.06.2021 року о 03:35 год. видно відкриту місцевість, з лівої сторони будинок, навпроти будинку розташована основна проїжджа частина, у цей час з`являється невідомий чоловік, який прямує до будинку, чоловік близько 30-35 років, худощавої статури, одягнений у спортивний костюм, взуття темне з білою підошвою, на руках у невідомого печатки, на обличчі маска, на голові капюшон, вказаний чоловік самостійно, без допомоги сторонніх предметів, вилазить по фасаду будинку та потрапляє на балкон (другого поверху) вказаного будинку, перелізши через металеву огорожу. При перегляді відеофайлу з назвою 0-02-0a f0165bdf00a9f2fb92d2b6cf8dcad478fa730e6273b18e643cf665c8da6753ca_183b911df94a84f4 04.06.2021 року о 04:14 год. видно відкриту місцевість, основну дорогу, алею. У лівому нижньому куті монітору на фасаді з`являється чоловіче взуття темне з білою підошвою. Далі, о 04:15, з будинку з 2 поверху з`являється невідомий чоловік близько 30-35 років, худощавої статури, волосся темне, на обличчі якого маска, одягнений у спортивну кофту темного кольору з написами, під низом якої виглядає футболка, штани темного кольору. Невідомий чоловік з другого поверху будинку спускає на переносці білого кольору речі, після чого сам вилазить по фасаду з балкону/вікна, бере у дві руки речі, що спустив, та швидкою ходою прямує у напрямку основної проїжджої частини, що відносно перегляду відео розташована навпроти будинку, переходить її та зникає з поля зору. Далі, 04.06.2021 року о 04:23 год., радянський транспортний засіб виїжджає з не головної дороги, повертає ліворуч (відносно перегляду відео) на основну проїжджу частину, що розташована навпроти будинку, після чого зникає з поля зору.

При перегляді відеофайлу з назвою «регистратор 2 дом _36_3950265» з`являється кольорове відео, денний час доби, на відео видно проїжджу частину, будинок, з правої сторони будинку розташований дитячий майданчик. Зліва на право прямує транспортний засіб сріблястого кольору. Далі, з правої сторони, зі сторони дитячого майданчику, виїжджає радянський транспортний засіб білого кольору, вікна затоновані, д.н.з. не видно, транспортний засіб прямує вліво відносно перегляду відео, після цього відео завершилося.

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.01.2022 року, в ході проведення якого свідок ОСОБА_11 на запитання слідчого відповів, що серед пред`явлених осіб для впізнання, впізнає особу під фото № 1, та саме ця особа 04.06.2021 року близько 11:00 год., перебуваючи на ринку торгівельних павільйонів по АДРЕСА_5 , запропонувала придбати електроінструмент (колишньо-користований), у кількості 9-ти одиниць, з багажного відділення автомобілю «Таврія» сірого кольору, а саме: шуруповерт, болгарка Dnipro-M, болгарка ProCraft, паяльник Tekhmann, лед лампа IEK, прожектор переносний, рівень лазерний DEKO, перфоратор Dnipro-M, набір інструменту JONNESWAY.

- протокол перегляду відеозапису від 24.01.2022 року, з якого убачається, що при перегляді відеозапису свідок ОСОБА_11 пояснив, що на відеозаписі цифрового носія від 04.06.2021 року на годиннику 04:14 год., він впізнає особу, яка здійснила крадіжку з приміщення квартири АДРЕСА_2 , а саме: особу чоловічої статі, яку він раніше бачив, на ім`я ОСОБА_12 , а саме: у цієї особи він за гроші придбав техніку, що мало місце 04.06.2021 року близько 11:00 години по АДРЕСА_5 , а саме: шуруповерт акумуляторний дриль шуруповерт Makita DF333DNX10, в кількості одна одиниця; болгарка (кутова шліфмашина Dnipro-M GS-100S (82105000) в кількості одна одиниця; болгарка ProCraft PW1251350EK в кількості одна одиниця; IEK прожектор зі штативом СДО 06-2*30Ш 6500К 60 Вт, в кількості одна одиниця; лед лампа-прожектор переносний с SMDдіодним випромінюванням 900, в кількості одна одиниця; рівень лазерний «DEKO 3D зелені проміні DKLL12PB1, в кількості одна одиниця; перфоратор бочковий «Dnipro-M BH-20» з навушниками та окулярами до нього моделі «Profi», в кількості одна одиниця; набір інструментів «JONNESWAY S04H52477S», в кількості одна одиниця. При перегляді відеофайлу з назвою 0-02-0a-f0165bdf00a9f2fb92d2b6cf8dcad478fa730e6273b18e643cf665c8da6753ca_183b911df94a84f4, свідок ОСОБА_13 впізнав особу, яка дійсно 04.06.2021 року за грошову винагороду продала вищезазначений інструмент. Впізнав за зовнішніми ознаками, по обличчю, по статурі, а саме: худорлява статура, на вигляд 30-35 років.

- протокол перегляду відеозапису від 24.01.2022 року, відповідно до якого при перегляді відеозапису потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що на відеозаписі цифрового носія від 04.06.2021 року на годиннику 04:14 год., він вказує на особу, яка здійснила крадіжку з приміщення квартири АДРЕСА_2 , а саме: особу чоловічої статі, яку він раніше бачив, на ім`я ОСОБА_12 , а саме: особу чоловічої статі, яка здійснила крадіжку інструменту, а саме: шуруповерт акумуляторний дриль шуруповерт Makita DF333DNX10, в кількості одна одиниця; болгарка (кутова шліфмашина Dnipro-M GS-100S (82105000) в кількості одна одиниця; болгарка ProCraft PW1251350EK в кількості одна одиниця; IEK прожектор зі штативом СДО 06-2*30Ш 6500К 60 Вт, в кількості одна одиниця; лед лампа-прожектор переносний с SMDдіодним випромінюванням 900, в кількості одна одиниця; рівень лазерний «DEKO 3D зелені проміні DKLL12PB1, в кількості одна одиниця; перфоратор бочковий «Dnipro-M BH-20» з навушниками та окулярами до нього моделі «Profi», в кількості одна одиниця; набір інструментів «JONNESWAY S04H52477S», в кількості одна одиниця. При перегляді відеофайлу з назвою 0-02-0a-f0165bdf00a9f2fb92d2b6cf8dcad478fa730e6273b18e643cf665c8da6753ca_183b911df94a84f4, потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що невстановлена особа чоловічої статі з приміщення балкону за допомогою переноски електричної здійснює спуск на землю, відерка, в відерці перебуває викрадений інструмент, який належить потерпілому, надалі невідома особа залишає на вулиці на землі у відрі викрадений ним інструмент, після чого знову на землю скидає у коробці помаранчево жовтого кольору та у коробці зеленого кольору паяльник та інструмент металевий.

-протокол перегляду відеозапису від 27.01.2022 року, в якому зафіксовано, що при перегляді відеозапису підозрюваний ОСОБА_7 пояснив, що на відеозаписі цифрового носія від 04.06.2021 року в період часу з 03:45 години до 04:14 години, він з квартири АДРЕСА_2 , здійснив крадіжку наступних електроінструментів: шуруповерт акумуляторний дриль шуруповерт Makita DF333DNX10, в кількості одна одиниця; болгарка (кутова шліфмашина Dnipro-M GS-100S (82105000) в кількості одна одиниця; болгарка ProCraft PW1251350EK в кількості одна одиниця; IEK прожектор зі штативом СДО 06-2*30Ш 6500К 60 Вт, в кількості одна одиниця; ледлампа-прожектор переносний с SMDдіодним випромінюванням 900, в кількості одна одиниця; рівень лазерний «DEKO 3D зелені проміні DKLL12PB1, в кількості одна одиниця; перфоратор бочковий «Dnipro-M BH-20» з навушниками та окулярами до нього моделі «Profi», в кількості одна одиниця; набір інструментів «JONNESWAY S04H52477S», в кількості одна одиниця. При перегляді відеофайлу з назвою 0020af0165bdf00a9f2fb92d2b6cf8dcad478fa730e6273b18e643cf665c8da6753ca_183b911df94a84f4 підозрюваний ОСОБА_7 , пояснив, що на даному відеозаписі на годиннику 04:14:56, він, перебуваючи на балконі будинку 2 кв. 75 за допомогою подовжувача, який знайшов в квартирі та у відрі, яке також знайшов в квартирі, спускає до землі крадений ним товар. Після того, як частину краденого майна спустив до низу, він знову прив`язав до подовжувача крадений ним електроінструмент, який знаходився в коробках запакований, але колишньо користований, та також спустив з балкону до землі крадений ним товар. На цьому ж відеозаписі о 04:15:27 підозрюваний ОСОБА_7 вже спускається до низу з приміщення квартири за допомогою біг-борду, утримуючись на своїх руках, а о 04:15:31 він вже остаточно спускається до землі, після чого, утримуючи в своїх руках крадене майно, направляється до свого автомобіля, котрий припаркований між будинками 17 та АДРЕСА_6 .

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінально-протиправного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне в даному конкретному випадку задовольнити вимогу апеляційної скарги прокурора та включити до мотивувальної частини вироку Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року посилання на висновок експерта судово-товарознавчої експертизи №305 від 25.01.2022 року, який є необхідним для кваліфікації дій обвинуваченого та встановлення об`єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки даний доказ було досліджено судом під час судового розгляду 08.11.2022 року.

Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого доводи про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, та що у провадженні немає об`єктивних доказів, які вказують на його вину, оскільки вивченням матеріалів провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання вищевказаних доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Вони відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності, і з урахуванням цього колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу не підтверджені вимоги захисника ОСОБА_8 про визнання вищенаведених процесуальних документів недопустимими доказами.

Разом з цим, колегія суддів не може не погодитись із доводами апеляційних скарг як сторони захисту, так і сторони обвинувачення про безпідставність посилання суду першої інстанції в оскаржуваному вироку на підтвердження в судовому засіданні показів свідком ОСОБА_11 , який впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка пропонувала йому придбати електроінструмент та інші речі, наданих ним під час проведення 24.01.2022 року слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Так, дійсно, перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічних носіїв інформації фіксування судового провадження та журналів судових засідань встановлено, що свідок у судовому засіданні не допитувався, і його свідчення не були покладені судом в основу свого рішення, а тому в даному випадку з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання Індустріального районного суду м.Дніпропетровська на те, що свідком ОСОБА_11 в судовому засіданні було підтверджені обставини, зафіксовані у протоколі впізнання, а саме, що свідок ОСОБА_11 без сумніву впізнав ОСОБА_7 як особу, що зверталась до нього з пропозицією придбання електроінструментів та інших речей.

Втім, що стосується самого письмового доказу - протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.01.2022 року, в ході проведення якого свідок ОСОБА_11 на запитання слідчого відповів, що серед пред`явлених осіб для впізнання впізнає особу під фото №1, та саме ця особа 04.06.2021 року близько 11:00 год., перебуваючи на ринку торгівельних павільйонів по АДРЕСА_5 , запропонувала придбати електроінструмент (колишньо-користований), у кількості 9-ти одиниць, з багажного відділення автомобілю «Таврія» сірого кольору, а саме: шуруповерт, болгарка Dnipro-M, болгарка ProCraft, паяльник Tekhmann, лед лампа IEK, прожектор переносний, рівень лазерний DEKO, перфоратор Dnipro-M, набір інструменту JONNESWAY, апеляційний суд не має підстав для сумніву в його законності, належності та допустимості, та вважає, що місцевим судом цілком обгрунтовано було включено його до складу доказової бази доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

До того ж, обставини, зафіксовані в цьому протоколі повністю узгоджуються з даними, які містяться у протоколі перегляду відеозапису від 24.01.2022 року, з якого убачається, що при перегляді відеозапису свідок ОСОБА_11 пояснив, що на відеозаписі цифрового носія від 04.06.2021 року на годиннику 04:14 год., він впізнає особу, яка здійснила крадіжку з приміщення квартири АДРЕСА_2 , а саме: особу чоловічої статі, яку він раніше бачив, на ім`я ОСОБА_12 , а саме: у цієї особи він за гроші придбав техніку, що мало місце 04.06.2021 року близько 11:00 години по АДРЕСА_5 , а саме: шуруповерт акумуляторний дриль шуруповерт Makita DF333DNX10, в кількості одна одиниця; болгарка (кутова шліфмашина Dnipro-M GS-100S (82105000) в кількості одна одиниця; болгарка ProCraft PW1251350EK в кількості одна одиниця; IEK прожектор зі штативом СДО 06-2*30Ш 6500К 60 Вт, в кількості одна одиниця; лед лампа-прожектор переносний с SMDдіодним випромінюванням 900, в кількості одна одиниця; рівень лазерний «DEKO 3D зелені проміні DKLL12PB1, в кількості одна одиниця; перфоратор бочковий «Dnipro-M BH-20» з навушниками та окулярами до нього моделі «Profi», в кількості одна одиниця; набір інструментів «JONNESWAY S04H52477S», в кількості одна одиниця.

При перегляді відеофайлу з назвою 0-02-0a f0165bdf00a9f2fb92d2b6cf8dcad478fa730e6273b18e643cf665c8da6753ca_183b911df94a84f4, свідок ОСОБА_13 впізнав особу, яка дійсно 04.06.2021 року за грошову винагороду продала вищезазначений інструмент. Впізнав за зовнішніми ознаками, по обличчю, по статурі, а саме: худорлява статура, на вигляд 30-35 років.

Не можна вважати слушними й доводи апеляційної скарги захисника стосовно сумніву щодо посилання суду на те, що при проведенні слідчого експерименту його підзахисний розказав про обставини вчинення ним крадіжки та показав, як її вчиняв, оскільки наявним у матеріалах кримінального провадження протоколом перегляду відеозапису від 27.01.2022 року повністю підтверджується той факт, що при перегляді відеозапису підозрюваний ОСОБА_7 пояснив, що на відеозаписі цифрового носія від 04.06.2021 року в період часу з 03:45 години до 04:14 години, він з квартири АДРЕСА_2 , здійснив крадіжку наступних електроінструментів: шуруповерт акумуляторний дриль шуруповерт Makita DF333DNX10, в кількості одна одиниця; болгарка (кутова шліфмашина Dnipro-M GS-100S (82105000) в кількості одна одиниця; болгарка ProCraft PW1251350EK в кількості одна одиниця; IEK прожектор зі штативом СДО 06-2*30Ш 6500К 60 Вт, в кількості одна одиниця; ледлампа-прожектор переносний с SMDдіодним випромінюванням 900, в кількості одна одиниця; рівень лазерний «DEKO 3D зелені проміні DKLL12PB1, в кількості одна одиниця; перфоратор бочковий «Dnipro-M BH-20» з навушниками та окулярами до нього моделі «Profi», в кількості одна одиниця; набір інструментів «JONNESWAY S04H52477S», в кількості одна одиниця.

При перегляді відеофайлу з назвою 0-02-0a-f0165bdf00a9f2fb92d2b6cf8dcad478fa730e6273b18e643cf665c8da6753ca_183b911df94a84f4, підозрюваний ОСОБА_7 , пояснив, що на даному відеозаписі на годиннику 04:14:56, він, перебуваючи на балконі будинку 2 кв. 75 за допомогою подовжувача, який знайшов в квартирі та у відрі, яке також знайшов в квартирі, спускає до землі крадений ним товар. Після того, як частину краденого майна спустив до низу, він знову прив`язав до подовжувача крадений ним електроінструмент, який знаходився в коробках запакований, але колишньо користований, та також спустив з балкону до землі крадений ним товар. На цьому ж відеозаписі о 04:15:27 підозрюваний ОСОБА_7 вже спускається до низу з приміщення квартири за допомогою біг-борду, утримуючись на своїх руках, а о 04:15:31 він вже остаточно спускається до землі, після чого, утримуючи в своїх руках крадене майно, направляється до свого автомобіля, котрий припаркований між будинками 17 та АДРЕСА_6 .

Даний протокол складено у відповідності до вимог ст.ст.104-107, 223, 237 КПК України, він визнаний судом першої інстанції належним і допустимим доказом, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції. Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинуваченим будь-яких зауважень з приводу цього протоколу, як і інших вищенаведених процесуальних документів не заявлялось. Доказів незаконності, неналежності чи недопустимості вищенаведених процесуальних документів, покладених в основу оскаржуваного вироку стороною захисту під час апеляційного розгляду надано не було, а тому піддавати їх сумніву у суду апеляційної інстанції немає підстав, у зв`язку з чим посилання захисника на неспроможність зазначених доказів є необґрунтованим.

Крім того, доказування, зокрема, в такій категорії справ, досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з доказами, дослідженими судом, які повністю викривають останнього у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних, а також вони є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України. Показання ж обвинуваченого в частині його непричетності до інкримінованого злочину повністю спростовуються наявними у кримінальному проваджені доказами та є певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення.

Отже, колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України. За таких обставин вважати, що обвинуваченого невмотивовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав. Оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовані всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення, вимоги захисника обвинуваченого стосовно необхідності скасування вироку щодо ОСОБА_7 з подальшим закриттям провадження у справі через не здобуття в суді першої інстанції жодних доказів вини його підзахисного є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Апеляційним переглядом встановлено, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі, врахував всі обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і з урахуванням того, що цей злочин він вчинив у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України від 25.02.2019 року, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за цим вироком, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, а також фактор ризику вчинення обвинуваченим аналогічних кримінальних правопорушень колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

З урахуванням наведеного, у зв`язку з необхідністю внесення змін до мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду, що не погіршує становища обвинуваченого, апеляційний суд доходить висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення апеляційної скарги сторони захисту

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.

Включити в мотивувальну частину вироку посилання на висновок судово-товарознавчої експертизи № 305 від 25.01.2022 року.

Виключити з вироку посилання на покази свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3