ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/4002/18 Номер провадження 11-кп/814/483/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000519, за апеляційними скаргами прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бахмут, Бахмутського району Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який до затримання фактично проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.06.2000 Артемівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 12.11.2001;

- 06.06.2003 Апеляційним судом Донецької області за ч.4 ст.187, ч.1 ст.152, п.9 ч.2 ст. 115, ч. 3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 22.06.2017 року звільнений за відбуттям строку покарання,

визнано винуватим та засуджено:

-за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності,

- за п.п. 6,13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, менш суворого покарання, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу, із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання встановлено обчислювати з моменту фактичного затримання - 06.02.2018.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06.02.2018 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 03 лютого 2018 року близько 21.00 години ОСОБА_7 прийшов до квартири АДРЕСА_2 , в якій мешкала раніше знайома йому ОСОБА_11 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи непогашену судимість за вчинення розбою, переслідуючи корисливий мотив, маючи прямий умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном та будучи усвідомленим про те. що в квартирі у ОСОБА_11 може перебувати значна сума грошових коштів, почав вимагати у останньої передати всі наявні у неї грошові кошти, на що остання передавати їх йому відмовилась. У зв`язку з цим, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , зв`язав хомутом із полімерного матеріалу руки ОСОБА_11 та продовжив вимагати у неї всі наявні грошові кошти, на що остання знов відмовилась.

Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, здійснив напад на ОСОБА_11 , та заволодів належними останній грошовими коштами у розмірі 5600 російських рублів (що згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 03.02.2018 року складає 1130 гривень), і 560 гривень, які знаходились у квартирі останньої. Під час вчинення розбійного нападу ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №387-Дм/18 від 30.02.2018 року, у вигляді синця на верхній повіці лівого ока, садна на верхній губі ліворуч, розриву слизової оболонки нижньої губи ліворуч, синців на тильній поверхні лівої кисті. Згідно висновку, садна та синці носять ознаки легких тілесних пошкоджень; розрив слизової оболонки нижньої губи носить ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, обернувши майно ОСОБА_11 на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши своїми злочинними діями майнову шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 1690 гривень.

Крім того, 04.02.2018 року приблизно о 03.00 годині ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вчинення умисного вбивства, перебуваючи у приміщенні вказаної квартири, маючи умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_11 , почав вимагати у неї передати йому усі наявні у неї грошові кошти, на що остання відмовилась. У зв`язку з цим у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 . Після чергової відмови ОСОБА_11 на передачу йому всіх наявних у неї грошових коштів, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 .

З метою реалізації своїх злочинних дій, спрямованих на протиправне заподіяння смерті іншій людині, ОСОБА_7 взяв у руки пояс синього кольору із тканини, який знаходився у приміщенні квартири та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливість настання тяжких наслідків у вигляді смерті ОСОБА_11 свідомо допускаючи та бажаючи їх настання, накинув на шию останньої пояс та почав здавлювати дихальні шляхи шиї ОСОБА_11 , внаслідок чого настала смерть останньої, тим самим ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство гр. ОСОБА_11 Причиною смерті гр. ОСОБА_11 є механічна асфіксія від здавлення шиї петлею. Після чого, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами, що належать ОСОБА_11 на загальну суму 1690 гривень, та зник з місця скоєння злочину з вказаним майном.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити за ч. 2 ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією майна, за п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 довічне позбавлення волі з конфіскацією майна.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевий суд ухвалюючи вирок та призначаючи покарання, а саме за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України послався на ступінь тяжкості злочину, вчиненого обвинуваченим, але не в повній мірі оцінив ті обставини, що ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного вбивства та розбійного нападу спрямованого на заволодіння майном у великих розмірах, на шлях виправлення не став, та знов вчинив особливо-тяжкі злочини, внаслідок чого позбавив життя людини та заволодів її майном. Також, обвинувачений офіційно не працює, не одружений.

Крім того вказує обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 , під час судового слідства свою провину не визнав та у вчиненому не розкаявся, що свідчить про відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Також вказує, що про байдуже ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до смерті свідчить його подальша поведінка, останній залишив тіло померлої ОСОБА_11 , швидку допомогу не викликав та не намагався надати їй допомогу власноруч, до правоохоронних органів з приводу заподіяння смерті потерпілій не звертався.

Зазначає, що вчинивши особливо тяжкі злочини, ОСОБА_7 спокійно залишив квартиру убитої з майном яким він заволодів та спокійно відправився за місцем свого мешкання в АДРЕСА_3 , де в подальшому був затриманий.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, а провадження закрити на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Посилається на неповноту судового розгляду через відхилення клопотань обвинуваченого про допит певних осіб, дослідження доказів.

Вказує, що під час досудового розслідування не було встановлено об`єктивну сторону злочину, порушено принцип змагальності сторін. Зазначає про складання завідомо неправдивого обвинувачення, незаконного затримання, та що до зустрічі із захисником були проведені слідчі дії та фальсифікація речових доказів.

Зазначає, що захисник ОСОБА_13 зайняв пасивну позицію, а місцевим судом не перевірені його доводи щодо непричетності та фальсифікації доказів по справі.

Вказує, що був затриманий 06.02.2018 без будь-яких пояснень, санкції суду та незаконно доставлений до Бахмутського відділу поліції, що є порушенням ст. 207, 213 КПК України. По прибуттю в Шевченківський ВП 07.02.2018 без постанови, до зустрічі із захисником у нього було відібрано біологічний матеріал. Матеріали справи не містять постанови про хід та результати проведених дій.

Наголошує, що до першого допиту співробітниками дізнання були застосовані недозволені методи, які були з застосуванням електрошокера та моральним приниженням.

Вказує, що протокол та відеофіксація слідчого експерименту від 08.02.2018 року є недопустимими доказами, оскільки слідчі дії проведені в результаті фізичного та психологічного тиску зі сторони слідчих органів, під час слідчих дій були присутні оперативні співробітники, які на нього тиснули та нагадували, що він має робити.

Вказує, що свідок ОСОБА_14 надав завідомо неправдиві показання і вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 та іншими даними і є неправдивими.

Зазначає, що місцевим судом не взято до уваги показання потерпілої, яка зазначила, що було викрадено велику кількість золотих прикрас та велику суму коштів, які дивним чином не фігурують в матеріалах справи, також, слідчими не встановлено місцезнаходження викраденого ноутбука та мобільного телефону .

Вважає недопустимим доказом висновок експерта № 81 від 28.02.2018, який спростовується висновком № 387-Дм/18 від 05.02.2018. Речовий доказ - пояс синього кольору був штучно створений слідчими органами. Судом було відмовлено в задоволенні його клопотань про виклик експерта ОСОБА_17 та спеціаліста ОСОБА_18 та клопотання про дослідження речового доказу - поясу синього кольору.

Вказує, що сторона обвинувачення не надала диск відеозапису пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_14 , де видно, що слідчим порушені вимоги ст. 228 КПК України, хоча суд у вироку зазначив, що згідно протоколу, з яким ні він, ні захисник не ознайомлені, відеозйомка не проводилася, що не відповідає дійсності, так як було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, відеокамери.

Наголошує, що 19.08.2019 місцевий суд залишив поза увагою клопотання про недопустимість доказів та не призначив перевірку з приводу застосування недозволених методів дізнання, та не постановив ухвалу про відхилення доводів клопотання.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок, та постановити новий, яким виправдати та визнати ОСОБА_7 невинуватим.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що висновки суду не мають логічної послідовності дій, оскільки не зрозуміло як обвинувачений вдруге потрапив до квартири потерпілої, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження вхідні двері не мають слідів злому. А кваліфікуюча ознака, як вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів (п. б ч. 2 ст. 115 КК України) в даному кримінальному провадженні відсутня.

Вказує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджують наявність грошових коштів у потерпілої та заволодіння ними ОСОБА_7 , а досудовим слідством не встановлено перебування зниклих з квартири потерпілої мобільного телефону та ноутбуку і осіб причетних до вчинення злочину.

Зазначає про недопустимість показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та протоколи пред`явлення особи для впізнання зазначеними свідками, оскільки вони не були очевидцями події, прямо не свідчать про те, що саме ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин.

Вказує, що протокол огляду місця події від 04.02.2018 з додатками (фото таблиця, план- схема огляду місця події, місце події на мапі, таблиця для вилученої слідової інформації), протоколом огляду трупа від 05.02.2018, протоколом огляду місця події від 07.02.2018, також, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки не мають жодного доказового значення щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованих злочинів.

Наголошує, що висновок експерта №353-И/18 від 13.02.2018, висновок експерта №357-И/18 від 13.02.2018, висновок експерта №358-И/18 від 13.02.2018 та висновок експерта №359-И/18 від 13.02.2018 навпаки виключають винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, у висновках зазначено, що походження крові від гр. ОСОБА_7 неможливе.

Крім того, вказує, що місцевий суд безпідставно послався на доказ, який підтверджує винуватість ОСОБА_7 , а саме висновок експерта 15№250-Дм 2018 р. від 13.02.2018, висновок експерта №283/Дм/18 від 13.02.2018, оскільки обвинувачений не заперечував того факту, що він неодноразово був у квартирі потерпілої, оскільки остання замовила ящики для речей, які обвинувачений встановлював (збирав) у квартирі потерпілої. Висновок експерта припускає, що знайдені сліди поту могли походити від громадянина ОСОБА_7 .

Зазначає, що висновок експерта №387-ДМ/18 від 05.02.2018 та висновок експерта №16/387-ДМ/18 від 30.03.2018, також, не доводять винуватість ОСОБА_7 , а тільки встановлюють які тілесні ушкодження були виявленні на трупі потерпілої, причину та час її смерті.

Вказує, що стороною захисту заявлялось клопотання про виклик у судове засідання експерта ОСОБА_17 , яка проводила зазначену вище експертизу, щоб остання роз`яснила свій висновок в частині де саме на поясі було виявлено генетичні ознаки ОСОБА_7 і, що уявляють собою об`єкти №№3,4, для того щоб зіставити з висновком експерта щодо механізму вчинення умисного вбивства однак місцевим судом без належного обґрунтування було відмовив у задоволенні зазначеного клопотання.

Крім того зазначає, що стороною захисту заявлялось клопотання про виклик у судове засідання експерта ОСОБА_21 , який проводив експертизу, щоб експерт роз`яснив який все ж таки час настання смерті потерпілої, оскільки це має суттєве значення для кримінального провадження. Якщо вважати, що смерть потерпілої настала у період часу, орієнтовно, за 4-6 годин до огляду трупу (04.02.2018 о 20:30 год.) який становить 04.02.2018 з 14-30 до 16-30, то відповідно до даних результатів моніторингу мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», у цей час мобільний термінал обвинуваченого знаходився за межами міста Харкова.

Наголошує, що протокол проведення слідчого експерименту від 08.02.2019 року є недопустимим доказом, оскільки до зустрічі з захисником під час досудового розслідування на ОСОБА_7 здійснювався фізичний та психологічний тиск з боку оперативних працівників поліції, і під час проведення кожної слідчої дії, також, були присутні працівники оперативного підрозділу поліції, які постійно чинили тиск і погрожували.

Вказує, що у судовому засіданні ОСОБА_7 заявляв про те, що слідчий примусив його визнати себе винним, слідчий сказав, що ніхто не постраждає (мається на увазі цивільна дружина ОСОБА_7 , яка на момент його затримання була вагітною), якщо ОСОБА_7 все визнає. Свої показання, які надав на досудовому розслідуванні вивчав на пам`ять три дні разом з прокурором та оперативними працівниками, які постійно його супроводжували та здійснювали фізичний та психологічний тиск. Але місцевий суд не призначив відповідної перевірки (розслідування) з приводу застосування недозволених методів слідства.

Зазначає, що відповідно до протоколу слідчого експерименту та перегляду відеозапису слідчої дії проведення слідчого експерименту, ОСОБА_7 не було роз`яснено його права, зокрема не свідчити проти себе.

Крім того вказує, що суд першої інстанції, при розгляді справи безпосередньо не дослідив речові докази.

Наголошує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у визнанні недопустимими висновків експерта 15№250-Дм 2018 від 13.02.2018 та №81 від 28.02.2018, у зв`язку з пакуванням речових доказів неналежним чином.

Також вказує, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, гуманності та особі засудженого та є занадто суворим.

Вказує, що судом не враховано стан здоров`я засудженого. ОСОБА_7 з 16.02.2019 до 25.02.2019 перебував на лікуванні у Комунальному некомерційному підприємстві «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова» з діагнозом гострий з Q задньо-нижний інфаркт міокарду та його було прооперовано.

Крім того вказує, що 06.03.2019 у приміщення ДУ «Харківська установа виконання покарань (№ 27)», у зв`язку з новим серцевим приступом ОСОБА_7 була викликана швидка медична допомога.

Ставить питання про повторне дослідження доказів по справі.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити та заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача та просила її задовольнити, при цьому заперечила проти вимог обвинуваченого та захисника.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_22 до суду апеляційної інстанції не з`явилася, звернулася із клопотанням про розгляд апеляційних скарг у її відсутність.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст. 187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за п.п. 6, 13 ч. 2 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів та особою яка раніше вчинила умисне вбивство, - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування та перевірених у суді належних та допустимих доказах, детально наведених у вироку, як того вимагає кримінально-процесуальний кодекс.

Твердження обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування у вигляді фізичного та психологічного тиску з боку слідчих органів до першого допиту та під час проведення слідчого експерименту були предметом перевірки органів ДБР та за результатами досудового розслідування не знайшли свого підтвердження.

Так, ухвалою Харківського апеляційного суду від 23.06.2021 було доручено ТУ ДБР у м. Полтаві провести перевірку заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування недозволених методів досудового розслідування з боку працівників правоохоронних органів, шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР та постановлення процесуального рішення за результатами перевірки (а.м.п.235-237 т.3).

Відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні від 12.07.2021 №0000297 Другим слідчим відділом (з дислокацією в м. Харків) ТУ ДБР в м. Полтава розпочато розслідування застосування до ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування.

Згідно постанови про закриття кримінального провадження від 24.03.2022 слідчий другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Полтаві закрив кримінальне провадження №0000297 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вказана постанова оскаржувалася представником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_23 до суду та на час апеляційного перегляду є чинною.

В ході розслідування слідчий не віднайшов доказів на підтвердження заяви обвинуваченого про застосування до нього психологічного та фізичного тиску.

Більш того, під час проведення слідчого експерименту була застосована відеозйомка вказаної слідчої дії. На відеозапису вбачається, що ОСОБА_7 добровільно і досить детально розповідає та показує всі обставини вчиненого ним злочину, пригадує які фільми та передачі дивилася потерпіла перед тим як він її убив. На запитання захисника: «Ви впевнені?», відповів, що «Так.». При цьому таке запитання захисника було зумовлене саме досить відвертою та детальною розповіддю ОСОБА_7 про обставини вбивства ОСОБА_11 . Під час слідчого експерименту на обвинуваченого не чинився ані фізичний, ані психологічний тиск, що підтверджено відеозаписом.

Таким чином твердження обвинуваченого про недопустимість доказу протоколу слідчого експерименту та відеозапису до нього є необґрунтованим.

На відеозаписі до протоколу слідчого експерименту вбачається, що перед початком цієї слідчої дії, слідчий запитав у ОСОБА_7 чи знає він свої права та, отримавши від нього ствердну відповідь, продовжив проведення слідчої дії не зачитавши йому права згідно КПК та ст. 63 Конституції України. Проте, колегія суддів не вважає це порушення істотним. Так, у матеріалах кримінального провадження міститься протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до якого ОСОБА_7 під час затримання повністю роз`яснені його права та обов`язки відповідно до ст. 42 КПК України. П.4 ст. 42 КПК України за своїм змістом відповідає ст. 63 Конституції України, а отже ОСОБА_7 було роз`яснено право не свідчити проти себе .

Відповідно до змісту оскаржуваного вироку ОСОБА_7 був затриманий 06.02.2018 і саме тоді йому було роз`яснено права та обов`язки. Слідчий експеримент з участю обвинуваченого був проведений 08.02.2018. Отже на момент проведення слідчого експерименту обвинуваченому були роз`яснені його права та обов`язки, а доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Саме під час вказаного слідчого експерименту ОСОБА_7 детально розповів та показав як він потрапив до квартири потерпілої. Зокрема обвинувачений зазначив, що коли він піднявся на поверх, де проживає потерпіла, вона сама відчинила двері тамбуру, оскільки почула, що двері ліфта відчинилися та запросила ОСОБА_7 до квартири.

Згідно того ж слідчого експерименту, ОСОБА_7 детально розповів та показав де і скільки грошових коштів він викрав із квартири потерпілої. При цьому обвинувачений детально, послідовно та покроково розповідав та показував де він знаходив кошти в якій сумі та в якій валюті, що при цьому говорив потерпілій та що вона йому відповідала. Суд у вироку детально описав протокол слідчого експерименту та правильно послався на нього, як на належний та допустимий доказ у даному кримінальному провадженні.

Суд у вироку послався як на доказ вини обвинуваченого на показання свідка ОСОБА_19 , відповідно до яких зазначила, що була знайома з ОСОБА_11 з осені 2017 року, допомагала їй у продажі квартири. Раніше вона вже продала однокімнатну квартиру її матері приблизно за 20000 дол.США. Зі слів ОСОБА_11 їй відомо, що гроші вона поклала на картку до банку. З обвинуваченим познайомилась саме з приводу продажу трикімнатної квартири померлої. ОСОБА_11 подзвонила їй пізно увечері приблизно о 20.30.-20.45 та запропонувала поспілкуватися з покупцем квартири. З розмови телефоном з ОСОБА_11 вона зрозуміла, що покупець на неї очікує у квартирі останньої та поїхала до неї додому. По приїзду приблизно о 21.00 21.15 год. сіли на кухні навпроти один одного з обвинуваченим ОСОБА_7 , розмовляли за квартиру, за її вартість, запитала звідки ОСОБА_7 планує взяти таку суму грошей приблизно 40000 дол.США, на що він повідомив, що може продати квартиру у Донецьку за 20000 дол.США, іншу суму або продати будинок батька, або візьме кредит. Після розмови разом вийшли від ОСОБА_11 . З розмови з ним зробила висновок, що він не надійний покупець, однак ОСОБА_11 на нього дуже розраховувала, оскільки за день до події у неї на 10 годину ранку було заплановано показ покупцеві квартири потерпілої, однак вона відмовила з посиланням на ймовірність покупки квартири ОСОБА_7 .

Захисник стверджує про недопустимість даних показань через те, що ОСОБА_19 не була очевидцем злочину.

Дійсно, свідок не була очевидцем кримінальних правопорушень, проте з її показань вбачається, що обвинувачений та потерпіла добре знали одне одного, зустрічалися з приводу продажу квартири і мали намір ще зустрітися. Обставини, що характеризують стосунки обвинуваченого і потерпілої також входять до предмету доказування, а тому відсутні підстави для визнання вказаного доказу недопустимим.

Також є безпідставними доводи захисника про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_14 і протоколу пред`явлення для впізнання із зазначеним свідком.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 07.02.2018 з участю свідка ОСОБА_14 , останній впізнав ОСОБА_7 як особу, яку він бачив 03.02.2018 о 21 год. біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 . Під час вказаної слідчої дії проводилася фото фіксація, про що зазначено у протоколі, проте відеозйомка не проводилася. У матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні об`єктивні дані про проведення відеозйомки під час впізнання свідком обвинуваченого.

Більш того, свідок ОСОБА_14 був допитаний судом першої інстанції і підтвердив, що 03 лютого 2018 року приблизно о 21.00 годині йшов увечері з боку Епіцентру повз будинок по АДРЕСА_4 , прямував до свого кума, який проживає по АДРЕСА_3 , та побачив обвинуваченого, який був одягнутий у чорну куртку, чорну шапку та коричневі штани. При цьому зазначив, що освітлення було достатнім, він знаходився метрів за 15 від нього та зміг його розгледіти. Обвинувачений намагався увійти до першого під`їзду вказаного будинку.

Показання вказаного свідка правильно враховані судом як такі, що викривають ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, адже підтверджують, що обвинувачений 03.02.2018 близько 21 год. перебував поблизу будинку потерпілої.

Протокол огляду місця події від 04.02.2018 з додатками (фото таблиця, план-схема огляду місця події, місце події на мапі, таблиця вилученої слідової інформації), протокол огляду трупа від 05.02.2018, протокол огляду місця події від 07.02.2018 є належними та допустимими доказами, хоча прямо і не вказують на ОСОБА_7 як особу, яка вчинила злочини. Відповідно до ст. 91 КПК України при доказуванні у кримінальному провадженні насамперед повинні бути встановлені ті обставини, які відносяться до події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Вживаючи термін «подія злочину», закон не аналізує його складові, котрі необхідно визначати з урахуванням призначення самого поняття в системі обставин предмета доказування, виду злочину, фактичних обставин конкретного кримінального провадження тощо. При доказуванні обставин, які утворюють подію кримінального правопорушення, належить встановлювати передбачені кримінальною нормою діяння, їх наслідки та наявність між ними причинного зв`язку.

Протоколом огляду місця події від 04.02.2018 з додатками зафіксовано саме місце вчинення умисного вбивства та вилучено речові докази.

У протоколі огляду трупу потерпілої ОСОБА_11 зафіксовано сліди насильства над потерпілої, що вказувало на можливу причину смерті вбивство останньої.

Відповідно до протоколу огляду від 07.02.2018, слідчим оглянуті речі, видані ОСОБА_7 . Вказані речі детально описані, сфотографовані та опечатані, а в подальшому визнані речовими доказами. Даний огляд проведений з метою фіксації слідів злочину та подальшого експертного дослідження.

Таким чином доводи захисника про неналежність вказаних протоколів як доказів у кримінальному провадженні є надуманими.

Відповідно до висновків експерта №353-И/18 від 13.02.2018, №357-И/18 від 13.02.2018, №358-И/18 від 13.02.2018 та №359-И/18 від 13.02.2018 була встановлена групова приналежність крові обвинуваченого та потерпілої, та при дослідженні простирадла і наволочки встановлена наявність крові потерпілої.

Вилучені з місця події простирадло і наволочка з речовиною бурого кольору підлягали обов`язковому дослідженню з метою встановлення повної та об`єктивної картини вчиненого кримінального правопорушення.

Не встановлення наявності крові належної обвинуваченому на вилучених з місця кримінального правопорушення речах, автоматично не спростовує винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Вказані висновки експертів оцінені судом в сукупності з іншими доказами. Зокрема як слідує із протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , обвинувачений не повідомляв що під час вчинення кримінальних правопорушень йому були спричинені тілесні ушкодження чи він випадково поранився, що мало наслідком наявність у нього кровотечі. А тому вказані висновки дають встановити та зрозуміти більш повно картину вчинених кримінальних правопорушень.

Захисник заперечує допустимість доказу висновку експерта 15№250-Дм відповідно до якого на нижній частині розеток знайдені сліди поту, які можуть походити від ОСОБА_7 . При цьому в суді апеляційної інстанції обвинувачений вказав, що всупереч вимогам КПК України відразу після затримання у нього були відібрані сліди слини. При цьому таке відібрання зразків було проведено без присутності захисника.

Колегія суддів звертає увагу на той факт, що ОСОБА_7 взагалі не заперечує наявність на розетці слідів свого поту, оскільки за кілька днів до цього перебував у квартирі ОСОБА_11 та виконував замовлення по складанню ящиків. На переконання суду вказаний доказ доводить лише перебування обвинуваченого у квартирі ОСОБА_11 , що підтверджує обвинувачений без можливості визначити дату та час. Як встановлено органом досудового розслідування під час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 не використовував вказаний подовжувач з розеткою для вчинення вбивства чи для полегшення вчинення злочинів.

Наявність слідів поту на подовжувачі доводить, що ОСОБА_7 був знайомий з потерпілою раніше, а отже підстав визнавати висновок недопустимим доказом, через не заперечення встановленого у ньому факту, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний забезпечити проведення експертизи для встановлення причин смерті.

На виконання вказаної вимоги закону слідчим було призначено експертизу та згідно висновків експертів №387-ДМ/18 від 05.02.2018 та №16/387-ДМ/18 від 30.03.2018 була встановлена причина смерті потерпілої ОСОБА_11 .

Захисник стверджує, що суд безпідставно не викликав для роз`яснення висновку експерта ОСОБА_21 який проводив експертизу №387-ДМ/18, щоб експерт роз`яснив який все ж таки час настання смерті потерпілої, оскільки це має суттєве значення для кримінального провадження. Оскільки, якщо вважати, що смерть потерпілої настала у період часу, орієнтовно, за 4-6 годин до огляду трупу (04.02.2018 о 20:30 год.) який становить 04.02.2018 з 14-30 до 16-30. то відповідно до даних результатів моніторингу мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», у цей час мобільний термінал обвинуваченого знаходився за межами міста Харкова.

Колегія суддів звертає увагу, що у висновку експерт зазначив наступне «Згідно даних з копії протоколу огляду місця події та відсутність даних про температуру повітря під ковдрою, більш достовірно встановити час настання смерті не представляється можливим» тобто, через не виміряння температури під ковдрою, якою ОСОБА_7 накрив труп потерпілої, експерт позбавлений можливості встановити достовірно час настання смерті ОСОБА_11 .

Відповідно до даних результатів моніторингу мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», то суд апеляційної інстанції вважає їх некоректними, оскільки оператор відслідковував мобільний термінал та фіксував його в ПГТ Мала Данилівка, Дергачівського району Харківської області на вул. Академічна, а вже через хвилину фіксував у АДРЕСА_5 , що вказує на неможливість фізично переміститися особі за такий короткий проміжок часу.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не враховує результати моніторингу мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» як доказ у справі.

Висновок експерта №81 від 28.02.2018 є належним і допустимим доказом, він відповідає вимогам КПК України та повністю узгоджується з протоколом слідчого експерименту, на якому обвинувачений детально розповів та показав як за допомогою поясу синього кольору позбавив життя потерпілу, задушивши її. А тому цілком очевидним є те, що саме на поясі експертом було виявлено генетичні ознаки ОСОБА_7 під час проведення даної експертизи експерт досліджувала кров ОСОБА_7 Зразки крові обвинуваченого були відібрані на підставі постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 07.02.2018 (а.м.п. 61 т.3).

Судом першої інстанції за згодою всіх учасників судового провадження речові докази не досліджувалися, а тому посилання захисника на неповноту судового слідства є безпідставним.

Потерпіла судом першої інстанції не була допитана, та не повідомляла про викрадення золотих прикрас, великої суми коштів та ноутбука і мобільного телефону. Викрадення цих речей у провину обвинуваченому не ставилося, а отже відсутні підстави для наданні відповіді на вказаний довід апеляційної скарги.

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_25 була представлена представником адвокатом ОСОБА_22 , через яку була повідомлена про судові засідання.

Суд апеляційної інстанці вважає вирок законним і обгрунтованим, ухваленим на підставі належних, допустимих та достатніх доказах, зібраними уповноваженими особами в межах данного кримінального провадження, а тому доводи обвинуваченого про необхідність скасування вироку суду та закриття криімнального провадження через недоведеність вини ОСОБА_7 є безпідставні.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжкими злочинами, відомості про особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та наявність обставини, що обтяжує покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України колегія суддів визнала вчинення злочину щодо особи похилого віку.

При призначенні покарання колегія суддів врахувала, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних особливо тяжких злочинів проти власності, життя та здоров`я особи, згідно вироку Апеляційного суду Донецької області від 06.06.2003 за ч.4 ст.187, ч.1 ст.152, п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений за відбуттям строку покарання, на психоневрологічному обліку у КЗОЗ «Бахмутська центральна районна лікарня» не перебуває, на обліку у «Наркологічному диспансері №2» м.Бахмут не перебуває, спосіб життя (на момент вчинення злочину офіційно не працював, не одружений); відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання, ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме: їхню класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; його поведінку під час та після вчинення злочинних дій, те, що відповідно до статей 3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, право на життя є невід`ємним правом людини, ніхто не може бути свавільно його позбавлений, думку представника потерпілої, яка вважала за необхідне призначити остаточне покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 19 КК України обвинувачений під час вчинення інкримінованого злочину та на теперішній час визнається осудним, що підтверджується висновком судово-психіатричної експертизи від 14.03.2018.

Сукупність даних про обставини вчинення правопорушення та особу винного ОСОБА_7 дали судовій колегії підстави вважати, що виправлення та перевиховання останнього можливе лише при ізоляції від суспільства і йому необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Дане ж покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року, «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 року).

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається, як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, такяк Конституційний Суд України у Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 зазначив, що: «Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

З огляду на наведене, немає підстав вважати, що призначене покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України є надто м`яким, оскільки визначене судом покарання призначене з урахуванням повного та об`єктивного вивчення даних про обставини вчинення злочину та особу обвинуваченого, не є мінімальних для даного виду покарання визначеног у вказаній санкції частини статті.

Колегія суддів апеляційного суду враховує стан здоров`я обвинуваченого, який з 16.02.2019 до 25.02.2019 перебував на лікуванні в лікарні з діагнозом гострий інфаркт міокарда, проте вказана обставина не впливає на правильність судового рішення щодо виду та міри покарання.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в скаргах обвинуваченого, захисника та прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4