Номер провадження: 11-кп/813/835/24
Справа № 946/4824/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом, Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області та та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.11.2023 року в кримінальному провадженні №0000385 від 11.03.2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.02.2017 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- вироком Одеського апеляційного суду від 20.07.2020 року скасовано вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.02.2017 року в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, та ухвалено в цій частині новий вирок, яким засуджено за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 27.01.2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.05.2021 року вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2021 року змінено, перекваліфіковано дії з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ч.1 ст.309 КК України призначене покарання у виді 4 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України визначене остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та йому призначене покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Згідно ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_8 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2021, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.05.2021 року, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання та взяття під варту у цьому кримінальному провадженні, тобто з 01.04.2020 року, а також зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням з 01.04.2020 року до 20.07.2020 року, виходячи з розрахунку день за день, а також зараховано в силу другого речення ч. 4 ст. 70 КК України частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2021 року, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.05.2021 року, з 20.07.2020 року до набрання цим вироком законної сили, виходячи з розрахунку день за день.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , з метою незаконного збагачення і протиправного отримання грошових коштів, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановленому місці, час та спосіб придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, який в подальшому зберігав при собі з метою збуту, а також за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Далі, 01.04.2020 року, о 17:00 год., ОСОБА_8 , маючи кримінально протиправний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадону, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув за отримані від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 600 грн. вказаний наркотичний засіб масою 0,111 г останньому, який діяв в рамках проведення оперативної закупки. У той же день ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам поліції зазначений наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон.

Крім того, 01.04.2020 року, у період часу з 17:30 год. до 19:55 год., в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, у будинку виявлено та вилучено:

33 пігулки білого кольору в чотирьох блістерах з маркуванням «МЕТАДОН-ЗН 10 таблеток по 25 мг 1 таблетка містить метадону гідрохлориду 25 мг» серія 6790919 до 10 2024, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст якого становить 0,825г;

10 пігулок білого кольору в чотирьох блістерах з маркуванням «МЕТАДОН-ЗН 10 таблеток по 5 мг 1 таблетка містить метадону гідрохлориду 5 мг» серія 6670919 до 10 2024, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить 0,050г;

11 фрагментів вати з нашаруванням речовини білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить 0,035г;

17 полімерних згортків синього кольору з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить 1,065г.

Загальна маса наркотичного засобу метадону, вилученого у ході проведення обшуку становить 1,975 г., що згідно Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 року №188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 року № 634), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 року за № 512/4733, є наркотичним засобом у великих розмірах.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме захисник просить строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 01.04.2020 року, зарахувавши в строк попереднього ув`язнення:

-в період з 01.04.2020 року по 19.07.2020 року, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі;

-в період з 20.07.2020 року по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення на 2 дні позбавлення волі.

Захисник вказує, що в силу ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 необхідно зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.07.2020 року по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення на 2 дні позбавлення волі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які досліджувались відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно невірного застосування місцевим судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання положень ч.5 ст.72 КПК України, колегія суддів визнає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону України №838-VIII) та вказує про необхідність зарахування ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.07.2020 року по дату набрання вироком законної сили, виходячи із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення на 2 (два) дні позбавлення волі.

Однак, вказані доводи захисника є необґрунтованими, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження №000385 від 11.03.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України вбачається, що ОСОБА_8 був затриманий 01.04.2020 року, що підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 01.04.2020 року, та з того часу утримується під вартою (а.п.115-118 т.1).

З оскарженого вироку вбачається, що ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.04.2020 року відносно ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого продовжувався у встановленому порядку. Однак, вироками Одеського апеляційного суду від 20.07.2020 року та Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2021 року, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.05.2021 року, ухвалено обчислювати строк покарання ОСОБА_8 з 20.07.2020 року. У зв`язку з цим ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.08.2020 року ОСОБА_8 в порядку п.12 ч.1 ст.537 КПК залишений у ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» до завершення судового розгляду цього кримінального провадження, саме у зв`язку з цим обвинувачений ОСОБА_8 на даний час перебуває у ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», як такий, що відбуває покарання за попереднім вироком суду, що набрав законної сили, та тимчасово залишений у вказаній установі у зв`язку з розгляду відносно нього цього кримінального провадження, а не у зв`язку із застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто, починаючи з 20.07.2020 року до обвинуваченого ОСОБА_8 не застосовується попереднє ув`язнення, оскільки відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, п.«ґ» ч.5 ст.72 КК України визначено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Однак, як передбачено вимогами ч.5 ст.72 КК України (зі змінами, внесеними Законом України від 18.05.2017 року №2046-VIII, що набрав чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч.1 ст.72 КК України.

Відповідно до правого висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_8 був взятий під варту в рамках даного кримінального провадження 01.04.2020 року, тобто в період дії ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року), апеляційний суд вважає, що доводи захисника стосовно невірного застосування місцевим судом положень ч.5 ст.72 КК України, є необґрунтованими.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування чи зміни вироку, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.11.2023 року в кримінальному проваджені №0000385 від 11.03.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4