Дата документу 08.04.2024 Справа № 337/3138/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3138/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/602/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 квітня 2024 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Прирічноруське АРК, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, одружений, має на утриманні трьох дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 26 жовтня 2022 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2022 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

12 травня 2023 року, в період часу з 17.05 години до 17.40 години, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, знаходячись на зупинці громадського транспорту навпроти будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з лавочки на зупинці громадського транспорту здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_9 , а саме: - тканинний портфель чорного кольору «Reebook» вартістю 400 гривень, - бездротові навушники чорного кольору «Marshall» вартістю 3100 гривень, - мобільний телефон марки «Apple» модель «XR» ІМЕІ НОМЕР_1 , в корпусі червоного кольору, вартістю 7000 гривень; - мобільний телефон марки «Apple» модель «SE 2020» ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ2 НОМЕР_3 , в корпусі білого кольору вартістю 5000 гривень, - паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який матеріальної цінності для потерпілого не представляє, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму в розмірі 15500 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений взяв портфель з речами виключно з метою їх повернення власнику, повідомив про усі обставини працівникам поліції та добровільно видав їм усі речі.

Крім того, під час досудового розслідування сторона обвинувачення не оглянула місце події на острові «Хортиця», щоб встановити, чи дійсно там знаходився виписний епікриз потерпілого та чи вказана в ньому адреса його проживання, не проведено обшук за місцем мешкання обвинуваченого, не оглянуто паспорт потерпілого, не з`ясовано, коли могла розрядитися батарея на мобільних телефонах потерпілого, в якому стані батареї були на момент вилучення телефонів та їх огляду, не витребувано відомості від оператору мобільного зв`язку.

Вважає, що за відсутності доказів, які можливо було б отримати за допомогою таких слідчих дій, залишаються сумніви з приводу версії сторони обвинувачення про те, що обвинувачений мав умисел викрасти речі потерпілого.

До того ж, обвинуваченому інкриміновано викрадення паспорту, який не було оглянуто і визнано речовим доказом.

Звертає увагу, що посилання суду на постанову Верховного Суду по справі № 761/31918/14-к від 18.07.2019 не спростовує версію обвинуваченого про відсутність умислу на таємне викрадення чужого майна, тому в діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона злочину.

Так, обвинувачений не міг усвідомлювати як давно портфель вибув з володіння власника та чи пам`ятає власник де його загубив, а характер, хронологія і послідовність дій обвинуваченого, а також об`єктивна спроможність дорослої осудної людини оцінювати життєву ситуацію, не дає підстави вважати, що ОСОБА_7 мав намір вчиняти кримінальне правопорушення.

Крім того, показання обвинуваченого не суперечать показанням потерпілого і свідків по справі, їх показання в цілому підтверджують його версію подій, на відміну від версії сторони обвинувачення.

У той же час, свідок ОСОБА_11 повідомив про те, що з моменту, як на зупинці залишили рюкзак, до того часу, як він повернувся на зупинку пройшло 20 хвилин.

Вважає, що показання свідка ОСОБА_12 , надані ним на досудовому слідстві, значною мірою вплинули на повідомлення ОСОБА_7 про підозру та направлення обвинувального акту до суду.

Судом у порядку ст. 96 КПК України було досліджено протокол допиту свідка ОСОБА_12 , який складено за 9 хвилин, не з`ясовано наявність у нього інвалідності, показання надано на російській мові, але показання записано на українській, його не повідомлено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, у протоколі відсутній підпис свідка.

Вважає, що надані свідком ОСОБА_13 показання в суді є найбільш важливими для з`ясування того, з якою метою обвинувачений взяв речі на зупинці.

Звертає увагу, що суд у вироку вдався до припущень: в рюкзаку (портфелі) знаходився епікриз з медичної установи що містив адресу потерпілого, але обставини наявності адреси не були встановлені в суді; витрусивши вміст рюкзака неможливо не побачити аркуш формату А4, проте не було встановлено як виглядав такий файл, чи був він згорнутий.

Також вказано, що обвинувачений повернув речі на вимогу працівників поліції, у той час як в матеріалах справи наявна заява про добровільну видачу ОСОБА_7 речей потерпілого.

З приводу призначеного покарання зазначає, що суд не врахував, що ОСОБА_7 має трьох неповнолітніх дітей, є волонтером, має судимість за кримінальний проступок, вчинений 3 жовтня 2019 року, судимість поза межами строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Від прокурора на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини вчинення кримінального правопорушення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав подану ним апеляційну скаргу та наголосив, що ОСОБА_7 не здійснював крадіжки майна, а лише знайшов знахідку й намагався повернути власнику його загублене майно.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника та вказав, що він не здійснював крадіжки майна потерпілого. Він намагався відповісти на телефонний дзвінок, однак телефон був заблокований.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечував щодо доводів сторони захисту, вирок суду вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін. Наголосив, що під час судового засідання суд першої інстанції розглянув версію сторони захисту, дослідив всі докази кримінального провадження та прийшов до правильного висновку, що дії обвинуваченого були направлені саме на вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, оскільки працівниками поліції йому було повернуто все майно, претензій до обвинуваченого не має.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги, заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину не визнав, зазначивши, що взяв речі з метою повернення їх власникові.

В суді першої інстанції показав, що 12 травня 2023 року приблизно об 17-00 год. він на велосипеді з дому поїхав на острів Хортиця , щоб займатися йогою та відповідними практиками. Проїжджаючи проспектом Інженера Преображенського, у зустрічному напрямку, він помітив зупинку громадського транспорту, на якій людей не було, а на лавці знаходився рюкзак темного кольору. Він усвідомив, що рюкзак хтось забув та його треба повернути власнику. Він проїхав ще метрів 50-100, розвернувся, приїхав на зупинку, сів на лавку біля рюкзака, почекав хвилин 5, ніхто за рюкзаком не прийшов, людей на зупинці не було. Він рюкзак не розкривав, його зміст не передивлявся. Про те, що в ньому може знаходитися вибухівка чи ще щось небезпечне або заборонене не збагнув; натомість, поклав рюкзак у свій рюкзак, що був більшим за розміром та продовжив свій шлях на о. Хортицю. В лісосмузі, коли їхав з гірки, почув, як задзвонив телефон, усвідомив, що це дзвонив телефон з рюкзака, який він забрав. Телефонували декілька разів. Він зупинився, розкрив рюкзак, витрусив його зміст на траву, побачив два мобільних телефони та навушники, а також сміття у вигляді паперових серветок та шкірок з апельсину. Дзвінки вже припинилися, він не встиг узяти слухавку, передзвонити не мав можливості, бо на екрані був встановлений пароль. Він навіть не побачив там паспорту потерпілого. Вже потім, як слідчий спитав його за паспорт, він повернувся на місце, де витрушував речі, та знайшов паспорт потерпілого, який віддав слідчому. Виписний епікриз на ім`я потерпілого він не бачив взагалі. Речі, крім сміття, поклав до рюкзаку, більш дзвінків не чув. Увечері до нього прийшов сусід ОСОБА_15 , якому він розповів, що знайшов рюкзак з телефонами, показав речі. Як телефони опинилися на столі, пояснити не може. Телефони він не вимикав, такого не пам`ятає. Можливо, вони вже розрядилися. Він виходив до кімнат, до туалету, у його відсутність ОСОБА_16 витягнув сім-картки. Як саме це відбувалося, він не бачив. ОСОБА_16 попросив узяти сім-картки з телефонів до ранку, для своїх потреб, конкретно він нічого не розповідав для яких саме, а він і не розпитував. В жодному разі він не пропонував ОСОБА_17 продати телефони. ОСОБА_16 пішов додому з сім-картками, він ліг спати, в поліцію не телефонував, бо його цікавили лише проблеми у родині. Проснувся об 6-00 год. вранці, потім приліг ще. Десь об 09-00 год. до нього прийшли працівники поліції, яким він добровільно видав знайдене майно.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та прийшов до висновку про неспроможність версії обвинуваченого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину ґрунтується на сукупності доказів, здобутих і відкритих відповідно до вимог закону та ретельно досліджених судом.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується фактично показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_15 , дослідженими документами кримінального провадження, які узгоджуються між собою.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_15 , документи кримінального провадження, колегія суддів доходить до єдиного висновку про те, що ОСОБА_7 скоїв інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_7 достеменно знав, що залишені на зупинці громадського транспорту речі йому не належать, мав можливість встановити власника майна, або передати віднайдені речі до органів влади тощо, але жодної з вказаних дій не зробив і навіть не намагався зробити.

Зокрема, з показань потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що він 12 травня 2023 року разом зі своїм братом-близнюком ОСОБА_19 відвідували свого знайомого ОСОБА_20 , що мешкає у Хортицькому районі м. Запоріжжя. Приблизно об 17-00 год. вони з братом поверталися додому. Коли чекали на маршрутне таксі на зупинці громадського транспорту, що на пр. Преображенського, він зняв свій рюкзак-портфель зі спини та поклав на лавку. Коли приїхало маршрутне таксі, вони з братом зайшли в салон транспортного засобу, а портфель залишили на лавочці. У портфелю - рюкзаку чорного кольору «Reebook» знаходилися бездротові навушники чорного кольору «Marshall», мобільний телефон «Apple XR» в корпусі червоного кольору, мобільний телефон марки «Apple SE 2020» в корпусі білого кольору, паспорт громадянина України та виписний епікриз на двох аркушах формату А4 у файлі. Мобільний телефон «Apple SE 2020» належить братові, але купляв його він. Його телефон він також поклав в рюкзак. Вже в салоні було з`ясовано, що рюкзак забутий. Так як, інших засобів зв`язків у них не було, вони на першій же зупинці на о. Хортиці вийшли з маршрутки та пішки повернулися до зупинки, приблизно через п`ятнадцять хвилин. Рюкзака на лавці вже не було. Вони обійшли зупинку, розпитували людей, але ніхто нічого не бачив. Тоді він пішов до ОСОБА_20 . ОСОБА_22 зі свого телефону почав телефонувати на їхні номери, додзвонився на номер брата на телефон «Apple SE 2020», але слухавку не підняли. За його номером оператор був тимчасово недоступним. Номер телефону брата був вже відключений. Вони зателефонували до « ПриватБанку », заблокували картки, бо на телефонах був встановлений « Приват24 », потім звернулися до поліції з заявою та надали показання. Наступного дня, вони також намагалися додзвонитися на свої номери з телефону матері, але слухавку ніхто не піднімав. Потім на комп`ютер надійшло повідомлення, що його акаунт намагаються зламати, він зайшов на свою електронну пошту та побачив, як хтось її переглядає. Перед блокуванням він встиг розгледіти геолокацію по вул. Ентузіастів, ім`я ОСОБА_24 , та частково адресу його електронної пошти. Усі дані він повідомив поліції. Через три дні їм повернули телефони (без сім-карток), навушники, рюкзак, паспорт. Виписний епікриз не знайшли.

Свідок ОСОБА_9 суду першої інстанції показав, що 12 травня 2023 року він разом зі своїм братом - потерпілим на зупинці громадського транспорту, що на пр. Преображенського забули рюкзак чорного кольору «Reebook», в якому знаходилися бездротові навушники, мобільний телефон «Apple XR», мобільний телефон марки «Apple SE 2020» (який купував йому брат) та деякі особисті речі, про що згадали вже в салоні маршрутки. Вони вийшли з маршрутки на першій зупинці. Коли він повернувся на зупинку, пройшло вже хвилин 20, з часу як був залишений рюкзак. Знайомий ОСОБА_22 намагався зі свого телефону набирати на викрадені номери, при цьому включив гучномовець. За номером брата оператор був тимчасово недоступним, а на його номер йшли гудки, але слухавку не підіймали. Наступного дня, вони також намагалися додзвонитися на свої номери з телефону матері, але безрезультатно. Потім вдома його покликав брат, який побачив, що на комп`ютер на електрону пошту надійшло повідомлення, що хтось намагається відновити пароль. Поки ця особа змінювала пароль, вони побачили та частково запам`ятали її ІР-адресу та електрону пошту ( ОСОБА_25 (на латині) gmail.com) та через відповідні налаштування побачили геолокацію цієї особи ( Хортицький район) та повідомили дані поліції.

Свідок ОСОБА_26 суду першої інстанції показав, що 12 травня 2023 року брати Маєвські приїжджали до нього у гості. Він провів їх до зупинки транспорту на пр. Інженера Преображенського та десь об 17-15 год. вони вже сіли в маршрутку. Після цього він прийшов додому та ліг вже відпочивати, як до нього десь об 17-40 год. прийшов потерпілий, який розповів, що вони забули рюкзак з телефонами, а коли повернувся на зупинку, його вже не було. Він почав телефонувати на телефон ОСОБА_27 через додаток «Телеграм», але гудків не було. Вони викликали поліцію, подзвонили до « ПриватБанку » заблокували картки. Коли прийшли на зупинку, там вже був ОСОБА_19 . Поліція їх опитала, намагалися встановити свідків, потім вони пішли до райвідділу давати показання. За часом він не слідкував, але йому здається, що від того, як брати сіли на автобус та до нього прийшов потерпілий, пройшло хвилин 20. Рюкзак був чорного кольору з написом « Reebook », потерпілі поклали до нього два «Айфони», марку яких він не пам`ятає, в корпусі червоного та білого кольору, а також навушники бездротові.

Свідок ОСОБА_18 суду першої інстанції показала, що ОСОБА_27 та ОСОБА_19 є її синами. Два мобільних телефони «Айфони», моделі яких не пам`ятає, в корпусах білого та червоного кольору купував ОСОБА_19 за власні кошти на « ОLХ ». Моделі вона не пам`ятає. У ОСОБА_27 «Айфон» був у червоному корпусі, у ОСОБА_19 - у білому. 12 травня 2023 року сини поїхали до свого друга ОСОБА_20 , що мешкає у Хортицькому районі. Приблизно об 18-20 год. вона телефонувала ОСОБА_19 на № НОМЕР_4 , гудки йшли, але слухавку не взяли. ОСОБА_27 вона не телефонувала, бо вирішила, що вони знаходять поруч, тому самі передзвонять їй. Вже приблизно об 22 год., сини повернулися додому та розповіли, що на зупинці залишили рюкзак, в якому знаходилися два телефони, навушники, рецепти, а коли повернулися, його на місці не було, тому вони з заявою зверталися до поліції. З її телефону вони почали дзвонити на викрадені телефони, але не додзвонилися. Як вона пам`ятає, гудки йшли, але слухавку не брали.

Свідок ОСОБА_15 суду показав, що знає ОСОБА_30 з 1987 року. Вони увесь час мешкають по сусідству, товаришують. В середині травня 2023 року (точну дату він не пам`ятає) увечері він зайшов до сусіда ОСОБА_7 в квартиру АДРЕСА_3 . Він зайшов на кухню, де на тумбочці побачив рюкзак, якого раніше у ОСОБА_31 не було, та на столі лежали два мобільних телефони, марку яких він наразі не пам`ятає. ОСОБА_32 розповів, що ці речі знайшов, тому їх потрібно повернути власникові. Про те, яким шляхом це слід зробити, розмови не було. Він попросив дати йому сім-картки з телефонів до ранку, щоб зареєструвати на них собі ігрові акаунти. Той погодився. З вимкнутих телефонів він дістав сім-картки та пішов до себе. Хто вимикав телефони, пояснити не може. Він вставив одну сім-картку у себе вдома у кнопковий телефон, зареєструвався, отримавши сім-повідомлення. На сім-картку ніхто не телефонував, вхідних смс-повідомлень з інформацією щодо абонентів, які намагалися додзвонитися, він не бачив. Телефон він поклав рядом з ліжком, сам заснув. Вранці наступного дня його розбудила матір, бо прийшла поліція. Він витягнув з телефону картки та віддав поліції.

Після дослідження змісту протоколу допиту ОСОБА_15 , свідок відповів, що, продати телефони ОСОБА_7 йому не пропонував, він такого не пам`ятає. Які покази він надав працівнику поліції, пояснити не може. Припускає, що йому було зле, тому він погодився відповідати так, як було потрібно працівникам поліції, але достеменно стверджувати про це не може. Він на той час вживав знеболююче у великій кількості, бажав, щоб все скоріше завершилося і його відпустили відпочивати.

Колегія суддів вказує, що підстав для свідків чи потерпілого оговорювати обвинуваченого не встановлено.

Також судом першої інстанції досліджено документи кримінального провадження, з урахуванням яких суд першої інстанції дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, в противагу доводам захисника судом першої інстанції було досліджено такі докази:

- протокол огляду місця події від 12 травня 2023 року, яким було оглянуто зупинку громадського транспорту за адресою: АДРЕСА_2 ;

- протокол огляду місця події від 13 травня 2023 року за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції майно потерпілого. Вказані речі були вилучені співробітниками поліції;

- заяву від 13 травня 2023 року, згідно якої ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Iphone» в корпусі білого кольору з чохлом світло-зеленого кольору, мобільний телефон «Iphone» в корпусі червоного кольору з чохлом білого кольору, рюкзак чорного кольору «Reebook», бездротові навушники чорного кольору «Marshall».;

- протокол огляду предмету від 15 травня 2022 року та протокол огляду предмету від 16 травня 2022 року, яким зафіксовано, що в присутності потерпілого ОСОБА_9 було оглянуто майно, яке вилучено у обвинуваченого. Під час вказаних процесуальних дій потерпілий впізнав своє майно за особливими і характерними ознаками їх використання;

- постанови від 16 травня 2023 року, згідно яких вилучене майно визнано речовими доказами, які в подальшому були передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 ;

- висновок експерта судової товарознавчої експертизи № 2466 від 26 травня 2023 року про визначення вартості майна (портфель із текстилю чорного кольору «Reebook», навушники чорного кольору «Marshall», мобільний телефон марки «Apple» модель «XR» в корпусі червоного кольору , мобільний телефон марки «Apple» модель «SE 2020»).

Крім того, під час судового розгляду були відтворені відеозаписи слідчих дій.

Усі докази судом першої інстанції проаналізовано на предмет їх належності і допустимості та їм надано належну оцінку, а доводи апеляційної скарги в цій частині належним чином перевірені під час судового засідання апеляційного суду судом апеляційної інстанції.

З урахуванням вказаного колегія суддів приходить до висновку, що відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог апеляційної скарги, з огляду на наведені в ній доводи.

Доводи апелянта з приводу неповноти судового розгляду колегія суддів вважає безпідставним, оскільки суд першої інстанції оцінив належним чином всі докази у кримінальному провадженні.

Щодо посилань апелянта з приводу не проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого та не проведення огляду місця події на території острова Хортиця, з приводу того, що не було оглянуто паспорт потерпілого, не з`ясовано коли розрядилися батареї мобільних телефонів, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, адже під час судового засідання в суді першої інстанції сторона захисту або обвинувачений не заявляли клопотань про проведення слідчих дій, які раніше не проводилися або дослідження інших доказів.

Така версія сторони захисту з`явилася вже на стадії апеляційного перегляду, як спосіб уникнути відповідальності за скоєнні діяння.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено протокол допиту ОСОБА_12 , де відсутній підпис свідка, не повідомлено свідка про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.

Так, з протоколу допиту свідка ОСОБА_12 (а.с.201) вбачається, що протокол містить всі належні підписи свідка ОСОБА_12 , де співробітником поліції було роз`яснено права і обв`язки свідка та повідомлено його про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, про що свідчать підписи свідка в протоколі допиту.

Будь-яких сумнівів щодо змісту протоколу або інших істотних порушень вимог КПК України під час перевірки вказаного доводу апелянта встановлено не було.

Доводи апелянта з приводу того, що суд першої інстанції вдався до припущень, колегія суддів також відхиляє, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування самостійно та без примусу показав місце, де він витрусив рюкзак потерпілого.

Сторона захисту посилається лише на те, що не було знайдено епікриз потерпілого, однак не вказує про те, що на території острова саме на місці, яке було вказано ОСОБА_7 було знайдено паспорт потерпілого, що в сукупності з іншими обставинами обґрунтовує висновок суду, що ОСОБА_7 під час події міг бачити особисті документи потерпілого та в подальшому повідомити потерпілого про знахідку.

Доводи апелянта з приводу того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину через те, що він не мав умислу на таємне викрадення майна потерпілого, також є безпідставними, виходячи з наступного.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

До такого висновку дійшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №128/984/17.

Згідно з позицією Верховного Суду України, зазначеною у постанові від 11 грудня 2014 року (справа №5-23кс14), заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), і усвідомлювала, що власник може за нею повернутися, з метою поновлення свого права володіння майном, слід розцінювати як крадіжку чужого майна.

Верховний суд зауважив, що на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що:

а) воно вибуло з володіння власника;

б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо;

в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим;

г) особа, яка знайшла це майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника;

д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Втім, установлені у даному кримінальному провадженні обставини свідчать про вчинення ОСОБА_7 саме таємного викрадення майна.

Вказаний висновок ґрунтуватися на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_26 , з яких вбачається, що потерпілий дійсно забув рюкзак з речами на лавочці зупинки громадського транспорту потім через короткий проміжок часу (приблизно 15-20 хвилин) потерпілий повернувся за ним і почав шукати. Тобто, потерпілий здійснював активні дії з пошуку своїх речей.

В противагу доводам захисника, колегія суддів вказує, що під час судового засідання було встановлено, що у ОСОБА_7 була можливість виявити законного власника речей, що підтверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_26 , свідка ОСОБА_9 , якими було зазначено, що потерпілий багато разів намагався телефонувати на свої мобільні телефони, а обвинувачений чув дзвінки, тобто міг підняти слухавку і дізнатися про власника цього майна.

Потерпілий телефонував на свої мобільні телефони декілька разів та не одну добу, що в свою чергу вказує на те, що ОСОБА_7 об`єктивно мав можливість просто підняти слухавку та повідомити про знайдені речі потерпілого.

Крім того, апеляційний суд наголошує, що відповідно до ст. 337 ЦК України, особа,яка знайшла загублену річ, зобов`язана негайно повідомити про це особу, яка її загубила, або власника речі і повернути знайдену річ цій особі. Якщо особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, або місце її перебування невідомі, особа, яка знайшла загублену річ, зобов`язана заявити про знахідку Національній поліції або органові місцевого самоврядування.

Судова колегія, враховуючи обставини справи вважає, що ОСОБА_7 не був позбавлений можливості звернутися на лінію «102» для повідомлення про знайдені речі, або звернутися до найближчого відділу поліції.

Але навпаки ОСОБА_7 здійснював всі дії, які характеризують суб`єктивну сторону його дій за ст. 185 КК України, поклав речі до свого рюкзака, після чого вивернув рюкзак потерпілого в нелюдному місці, після чого забрав лише речі, які мають цінність та відніс їх до дому, де було вийнято з телефонів сім-карти.

Також суд бере до уваги те, що ОСОБА_7 мав можливість встановити володільця майна також за тим, що речі містили особисті документи потерпілого, в яких було вказано адресу проживання потерпілого.

Однак, аналізуючи всю хронологію події та дії обвинуваченого, колегія суддів в противагу версії сторони захисту вважає, що ОСОБА_7 навпаки після заволодіння чужим майном не мав будь-якого умислу на встановлення законного власника майна і не вчинив жодної дії для повернення речей.

Те, що ОСОБА_7 добровільно видав майно співробітникам поліції, після того, як потерпілий звернувся із заявою до правоохоронного органу, не спростовує факту скоєння ним таємного викрадення майна і завдання шкоди потерпілому.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи захисника, що ОСОБА_7 добровільно видав речі потерпілого співробітникам поліції, оскільки така підстава не спростовує факту, що обвинувачений здійснив крадіжку майна.

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано було враховано, що дії обвинуваченого прямо вказують на те, що наміру повертати майно потерпілому він не мав, а повернув таке майна вже після здійснення розшукових дій в ході досудового розслідування, що спростовує твердження сторони захисту у суді першої і апеляційної інстанції щодо добровільного повернення майна.

За таких обставин, судом першої інстанції обґрунтовано було зроблено висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна належного потерпілому, а доводи захисника про відсутність умислу в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 185 КК України вірно визнанні судом неспроможними.

Сторона захисту в апеляційній скарзі наголошувала, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 має 3-х неповнолітніх дітей, є волонтером, судимість поза межами строків давності.

Разом з тим колегія суддів вважає, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України суд першої інстанції призначив покарання у відповідності з положеннями Загальної частини КК України - у межах, встановлених санкціями статті Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. ЄСПЛ виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Кримінальне покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, суд призначає покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Колегія суддів зауважує, що наявність у ОСОБА_7 стійких соціальних зв`язків в суспільстві, зокрема здійснення суспільно-корисної діяльності, наявність родини не може бути єдиною підставою для зміни вироку в частині призначеного кримінального покарання.

Адже, ОСОБА_7 здійснив посягання на основне право людини - недоторканість права власності, що виразилося в ігноруванні такого права.

Суд першої інстанції врахувавши всі позитивні і негативні риси особистості ОСОБА_7 і призначив йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в мінімальних межах санкції статті, що на думку колегії суддів відповідає особі обвинуваченого та вимогам ст. 50 КК України.

Оскільки цей злочин ОСОБА_7 вчинив під час іспитового строку, призначеного за попереднім вироком суду, а відповідно на час вчинення нового злочину мав невідбуте покарання, суд першої інстанції правильно призначив остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що істотних порушень закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, а також підстав для закриття кримінального провадження під час апеляційного перегляду не встановлено.

За таких обставин суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 .

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4