ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

11 березня 2024 року м.Кривий Ріг

11.03.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області заяву захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 про відвід судді доповідача у справі ОСОБА_2 при розгляді апеляційних скарг вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.10.2023р., яким обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на один рік на підставі ст. 75 КК України.

за участю захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

представника потерпілого-адвоката ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

в с т а н о в и л а:

Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні при розгляді його клопотання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції заявив судді доповідачу ОСОБА_2 відвід, зазначивши такі підстави:

1) 01.02.2024р. без виконання вимог ст.ст. 342-345 КПК України та без участі потерпілого ОСОБА_11 суддя доповідач ОСОБА_2 свавільно приступила до доведення учасникам судового засідання змісту оскаржуваного вироку та доводів апеляційних скарг учасників процесу. Після зауваження захисника на неправомірність таких дій, суддя доповідач виконала вимоги, передбачені ст.ст. 342- 345 КПК України, однак залишила без розгляду питання щодо можливості проведення судового засідання за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , продовживши засідання за участю його представника - адвоката ОСОБА_12 , нехтуючи тим, що його повноваження за договором про надання правової допомоги потерпілому від 06.08.2019р. закінчились 31.12.2020 р.

При цьому захисник підкреслив, що суддя доповідач не могла не знати про те, що суд при ухваленні оскаржуваного вироку в порушення вимог п. 4 ч.2 ст. 412 КПК України на протязі двох років шести місяців ( з 12.04.2021р. до 18.10.2023р.) здійснював судове провадження за відсутності ОСОБА_11 , який всіляко ухилявся від явки в суд для дачі показань, тому дії судді-доповідача, яка за відсутності потерпілого прийняла до розгляду апеляційну скаргу його представника ОСОБА_9 , викликають сумніви в її неупередженості;

2) Крім того 01.02.2024р. суддя доповідач ОСОБА_2 при оголошенні змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 робила йому особисто безпідставні зауваження, допустила неетичну поведінку, яка проявилась в уїдливих принизливих дослівних насмішках: «… тут захисник вчить апеляційний суд, що йому потрібно робити, а тут викладає позицію Верховного Суду…»;

3) в порушення вимог ч. 2 ст. 405 КПК України суддя доповідач ОСОБА_2 не довела учасникам судового засідання заперечення сторони захисту поданих на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого;

4) 20.02.2024р. суддя доповідач ОСОБА_2 коли захисник наголошував доводи своєї апеляційної скарги, перервала його та стала чинити тиск, погрожуючи йому подачею скарги до кваліфікаційної-дисциплінарної комісії адвокатів, створила такими діями перешкоду в реалізації процесуальних прав, а після цього, зайнявши позицію сторони обвинувачення, відмовила у задоволенні клопотання про витребування та дослідження в судовому засіданні оригіналу первинного носія відеозапису події ДТП;

5) 20.02.2024р. суддя-доповідач ОСОБА_2 після закриття судового засідання повідомила учасників, щоб вони не затягували час та готувались до виступу в судових дебатах, які відбудуться 11.03.2024р., та на запитання обвинуваченої про повторне дослідження доказів за ч. 3 ст. 404 КПК України відповіла, щоб не затягували та готувалися до дебатів. Таким чином, ще до проведення дебатів, оцінювання фактів та доказів в нарадчій кімнаті, суддя-доповідач ОСОБА_2 дала зрозуміти обвинуваченій, що апеляційний суд відмовить їй у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів та залишить апеляційну скаргу без задоволення , а вирок без змін.

Обвинувачена підтримала заяву захисника про відвід судді доповідача ОСОБА_2 у повному обсязі прохала її задовольнити.

Прокурор, потерпілий та представник потерпілого заперечили проти задоволення заяви про відвід висловивши свої позиції про відсутність підстав для відводу судді, передбачених діючим КПК України.

Суд апеляційної інстанції заслухавши учасників судового засідання дослідивши матеріали кримінального провадження дійшов висновку про залишення клопотання захисника без задоволення за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, 24.11.2023р. в провадження судді ОСОБА_2 надійшло кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_14 , обвинуваченої ОСОБА_7 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.10.2023р. щодо ОСОБА_7 .

Ухвалою від 27.11.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої.

Ухвалою від 27.11.2023р. апеляційна скарга представника потерпілого залишена без руху до 07.01.2024р. з підстав наявності суперечності між мотивувальною та прохальною частинами апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, представник потерпілого додав до апеляційної скарги копію договору про надання правової допомоги від 20.10.2023р., укладеного між адвокатом ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_11 у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 (а.с. 221 т. 2).

08.01.2024р. до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга представника потерпілого з виправленими недоліками, після чого ухвалою від 08.01.2024р. суддею ОСОБА_2 відкрито апеляційне провадження за цією скаргою.

Таким чином колегією суддів встановлено, що підстави, зазначені захисником ОСОБА_6 в його заяві з цього приводу, відсутні та спростовуються наведеним вище.

Відповідно до ч.1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Відповідно до вимог ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Головуючий у судовому засіданні вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку.

Відповідно о ст. 329 КПК України особи, присутні у залі судового засідання, при вході до нього суду та при виході суду повинні встати. Сторони кримінального провадження допитують свідків та заявляють клопотання, подають заперечення стоячи і лише після надання їм слова головуючим у судовому засіданні. Свідки, експерти, спеціалісти дають показання, стоячи на місці, призначеному для свідків. Особи, присутні в залі, заслуховують вирок суду стоячи. Відхилення від цих правил допускається з дозволу головуючого в судовому засіданні.

Сторони та учасники кримінального провадження, інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження, а також інші особи, присутні в залі судового засідання, а також у разі їх участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, зобов`язані додержуватися порядку в судовому засіданні і беззаперечно підкорятися відповідним розпорядженням головуючого в судовому засіданні.

Сторони та учасники кримінального провадження звертаються до суду "Ваша честь" або "Шановний суд".

Матеріали, речі і документи передаються головуючому в судовому засіданні через судового розпорядника.

Відповідно до ч. 2 ст. 330 КПК України у разі невиконання розпорядження головуючого прокурором чи захисником головуючий робить їм попередження про відповідальність за неповагу до суду. При повторному порушенні порядку у залі судового засідання їх може бути притягнуто до відповідальності, встановленої законом.

Відповідно о ч. 4 ст. 330 КПК України за неповагу до суду винні особи притягуються до відповідальності, встановленої законом. Питання про притягнення особи до відповідальності за прояв неповаги до суду вирішується судом негайно після вчинення порушення, для чого в судовому засіданні оголошується перерва.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 01.02.2024р. о 13год. розпочато судове засідання за відсутності потерпілого, який не прибув до судового засідання, хоч був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. При цьому суддя-доповідач у необхідному обсязі доповіла зміст оскаржуваного вироку та доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, з`ясувала, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали, надала для висловлення доводів першим слово захиснику ОСОБА_6 та обвинуваченій ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч. 3 ст. 405 КПК України. Зміст трьох апеляційних скарг учасників судового провадження, в тому числі й захисника ОСОБА_6 доповідались з дотриманням вимог ч. 2 ст. 396, ч. 2 ст. 405 КПК України, в яких законодавець чітко визначив чинники, які зазначаються в апеляційній скарзі, оскільки значною мірою від того, які доводи і мотиви викладені в скарзі, та які вимоги висуваються, залежать наслідки апеляційного провадження. При цьому, як в апеляційній скарзі захисником ОСОБА_6 , так і в запереченнях з доповненнями проти апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого містяться однакові доводи щодо невинуватості обвинуваченої в учиненні кримінального правопорушення з проханням закрити кримінальне провадження з цих підстав. В апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого не оспорюють ся фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченої, оскаржуються призначені обвинуваченій судом першої інстанції строки основного та додаткового покарання. Заперечень від них на апеляційну скаргу захисника до суду апеляційної інстанції не надходило.

Зазначення захисником ОСОБА_6 загальних фраз про неетичну поведінку судді доповідача при доведенні змісту апеляційної скарги приводу нічим не підтверджується, є його особистими надуманими міркуваннями, та спростовується відеозаписом судового засідання від 01.02.2024р.

Судове засідання за ініціативою суду апеляційної інстанції було відкладене слуханням на 20.02.2024р. об 11:00год. з підстав обов`язкового виклику до суду апеляційної інстанції потерпілого для підтвердження або спростування доводів апеляційної скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 щодо ухвалення відносно обвинуваченої обвинувального вироку та призначення основного покарання у виді реального позбавлення волі

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 20.02.2024р. о 11:00год. розпочате судове засідання у режимі відеоконференції з ДУ «Солонянська виправна колонія № 21» за участю потерпілого та всіх інших учасників судового провадження.

Суддя доповідач вдруге виконала вимоги ст.ст. 342, 345 КПК України, вдруге відводів складу суду не було заявлено, у тому числі захисником ОСОБА_6 та обвинуваченою ОСОБА_7 . Після чого цього суддя доповідач вдруге виконала вимоги ч. 2 ст. 405 КПК України та потерпілий висловив свою позицію щодо поданої його представником апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Клопотання розглядаються і вирішуються судом в судовому засіданні із занесенням клопотання та судового рішення до журналу судового засідання.

Розгляду клопотання (за необхідності, якщо клопотання висловлено не достатньо чітко, суд може поставити особі, що його заявила, уточнюючі питання) передує заслуховування думки щодо нього інших учасників судового провадження, у зв`язку з чим головуючий проводить поіменне опитування.

При цьому суд вправі відмовити у задоволенні клопотання, якщо:

1)Вважатиме клопотання не достатньо обґрунтованим;

2)Його задоволення призведе до порушення особистих прав і свобод громадян;

3)Обставини, які просить учасник судового провадження з`ясувати, не мають значення (не впливають) для вирішення всіх істотних обставин кримінального провадження.

Так, в судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про витребування оригіналу відеозапису з відеореєстратора події ДТП з наданням цього обґрунтування під час цього член колегії суддів ОСОБА_3 хотів задати захиснику ОСОБА_6 питання з метою уточнення заявленого клопотання, на що захисник ОСОБА_6 став кричати на члена колегії, висловлювати на це протест. В наслідок цих дій захисника ОСОБА_6 головуюча суддя доповідач ОСОБА_2 , відповідно до вимог ч. 2 ст. 321, ч. 3 ст. 330 КПК України зробила захиснику ОСОБА_6 попередження про відповідальність за неповагу до суду, сказавши, що обраний ним тон є неприпустимим, при повторному порушенні порядку про це буде повідомлено колегію адвокатів України.

Після цього захисник ОСОБА_6 заспокоївся та головуючим суддею-доповідачем, відповідно о вимог ст. 350 КПК України, була з`ясована думка інших учасників судового провадження про заявлене ним клопотання. Після чого колегією суддів на місці колегіально, а не одноособово суддею ОСОБА_2 , прийнято рішення про залишення зазначеного клопотання без задоволення з обґрунтуванням прийнятого рішення та його оголошенням учасникам судового провадження.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції також вважає необґрунтованим наведені вище підстави для відводу судді доповідача ОСОБА_2 .

Що стосується зазначеної захисником ОСОБА_6 у якості підстави для відводу судді-доповідача повідомлення нею учасників судового провадження про підготовку до дебатів, та неотримання обвинуваченою відповіді про повторне дослідження доказів у справі, то на думку колеги суддів, вони також не мають під собою підґрунтя з таких підстав.

20.02.2024р. після відкладення судової справи на 11.03.2024р. 13:00 суддя доповідач попрохала учасників судового провадження бути готовими до судових дебатів, на що захисник ОСОБА_6 спитав: «А що, ви не будете розглядати клопотання про повторне дослідження доказів?», на що йому особисто була надана відповідь, що це питання буде вирішуватись 11.03.2024р. в наступному судовому засіданні, що підтверджується відеозаписом судового засідання від 20.02.2024р.

Відповідно до положень ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є:

1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо;

2) поведінка учасників кримінального провадження;

3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження подія кримінального правопорушення відбулася 10.07.2019р., обвинувальний акт надійшов до суду першої інстанції для розгляду по суті 04.12.2019р. (а.с. 9 т. 2), вирок суду першої інстанції у порушення вимог ст. 28 КПК України ухвалено 18.10.2023р., тобто через три роки 10 місяців 14 днів, що є порушенням засад розумності строків кримінального провадження. В провадженні суду апеляційної інстанції кримінальне провадження знаходиться з 24.11.2023р., тобто понад три місяці, справа призначалась до розгляду 01.02.2024р., 20.02.2024р., 11.03.2024р.

Одним з критеріїв для визначення розумності строків кримінального провадження є поведінка учасників справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 11.03.2024р. суддя доповідач відкрила судове засідання, та після оголошення складу суду та учасників судового розгляду детально доповіла про наведене в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 клопотання про повторне дослідження доказів, після чого відповідно до вимог ст. 350 КПК України спитала, чи підтримує захисник зазначене клопотання, на що захисник ОСОБА_6 відповів, що підтримує це клопотання. Після чого головуюча відповідно до вимог ст. 350 КПК України з`ясувала думку інших учасників судового засідання про заявлене клопотання. Після чого захисник ОСОБА_6 знов почав давати пояснення щодо клопотання, наведені у поданій ним апеляційній скарзі. Після того, як головуюча суддя-доповідач зробила йому зауваження з цього приводу, захисник ОСОБА_6 дістав раніше виготовлену письмову заяву про відвід судді ОСОБА_2 на двох паперових аркушах та зачитав її.

Таким чином враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що захисник ОСОБА_6 , будучи учасником судового провадження, професійним захисником, не дотримався вимог ч. 1 ст. 321 по забезпеченню головуючим суддею-доповідачем додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, передбачених ст. 350 КПК України, при вирішенні його клопотання про повторне дослідження доказів по справі, що зазначено в апеляційній скарзі, яка була детально доведена до відома всіх присутніх у минулому судовому засіданні, що підтверджується відеозаписом судового засідання.

Таким чином наведені у письмовій заяві захисника ОСОБА_6 підстави для відводу головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з підстав наведених вище.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 75, 80 КПК України

п о с т а н о в и л а:

Заяву захисника ОСОБА_6 про відвід судді доповідача ОСОБА_2 у апеляційному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.10.2023р., яким обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на один рік на підставі ст. 75 КК України - залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді