ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1619/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/348/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.366-1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 20.09.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дергачі Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, який працював старшим пожежним-рятувальником 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Харківській області, має звання сержанта служби цивільного захисту, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 336-1 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.

Як встановлено оскаржуваним вирокок, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні від 04.04.2023, який складено старшим слідчим СВ ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 та затверджено прокурором Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 , старший пожежний-рятувальник 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Харківській області ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що вчинив кримінальне правопорушення - злочин, за таких обставин:

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України, служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до Положення спеціальні звання.

Першим днем проходження служби цивільного захисту вважається день прийняття громадянина на службу цивільного захисту, зарахування його в кадри ДСНС, присвоєння йому відповідного спеціального звання та призначення на посаду в апарат ДСНС, її територіальні органи, підрозділи Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту (аварійно-рятувальні формування центрального підпорядкування, аварійно-рятувальні формування спеціального призначення, спеціальні авіаційні, морські та інші формування, державні пожежно-рятувальні підрозділи (частини), навчальні центри, формування та підрозділи забезпечення), заклади освіти цивільного захисту, наукові установи та інші підрозділи, в яких особи рядового і начальницького складу проходять службу цивільного захисту.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1052 від 16.12.2015, визначено, що Державна служба України з надзвичайних ситуацій є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності.

Так, ОСОБА_8 з 2002 року згідно наказу № 85 о/с від 10.12.2002 проходив службу в МВС, МНС, ДСНС України зі спеціальним званням «молодшого сержанта служби цивільного захисту» та наказом № 423 від 17.09.2010 останньому було присвоєно спеціальне звання «сержант служби цивільного захисту».

В подальшому наказом начальника Головного управління ДСНС України в Харківській області від 06 липня 2021 року № 268 ОСОБА_8 було призначено на посаду старшого пожежного-рятувальника 7-ДПРЧ 1-ДПРЗ м. Харкова.

Тобто ОСОБА_8 , займаючи на час вчинення кримінального правопорушення вище зазначену посаду, є працівником Державної служби України з надзвичайних ситуацій та має відповідні права та виконує обов`язки, визначені у Положенні про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 р. № 1052.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Кодексу цивільного захисту України в особливий період єдина державна система цивільного захисту функціонує відповідно до цього Кодексу та з урахуванням особливостей, що визначаються згідно з вимогами законів України «Про правовий режим воєнного стану», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також інших нормативно-правових актів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

24.02.2022 о 05:00 годині, за наказом Президента РФ, війська РФ незаконно вторглась на територію України та здійснили збройний напад, застосовуючи Збройні Сили РФ.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та у подальшому продовжено.

Також пунктом 5 Указу Президента № 64/2022 від 24.02.2022 Державній службі України з надзвичайних ситуацій невідкладно разом з обласними, Київською міською державними адміністраціями, іншими державними органами, установами, підприємствами, організаціями всіх форм власності наказано привести єдину державну систему цивільного захисту, її функціональні та територіальні підсистеми у готовність до виконання завдань за призначенням в особливий період.

Таким чином, станом на 05 годину 30 хвилин 24.02.2022 на території України оголошено особливий стан, який діє по теперішній час.

Згідно з п. 31 Положення особи рядового і начальницького складу зобов`язані, зокрема:

-чесно і сумлінно додержуватися Присяги служби цивільного захисту, виконувати закони України;

-добросовісно і в повному обсязі виконувати покладені на них згідно із займаною посадою службові обов`язки;

-проходити службу цивільного захисту в тих органах і підрозділах цивільного захисту і в тих місцях, де це викликано інтересами служби; додержуватися норм професійної та службової етики; виявляти повагу до колег по службі, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; сприяти підтриманню порядку і дисципліни;

-звертатись із службових питань до свого безпосереднього керівника (начальника) і з його дозволу - до старшого прямого керівника (начальника), з особистих питань - до свого безпосереднього керівника (начальника), а у разі, коли він нездатний їх вирішити, - до старшого прямого керівника (начальника);

-доповідати своєму безпосередньому керівникові (начальникові) про події та обставини, що стосуються виконання службових обов`язків, а також про зроблені їм іншими керівниками (начальниками) зауваження;

-повідомляти безпосередньому керівникові (начальникові) про місце свого перебування під час відпустки та у разі відсутності на службі з інших поважних причин (перебування на лікарняному тощо).

Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до п. 13 Положення особи рядового і начальницького складу вважаються такими, що виконують обов`язки служби цивільного захисту:

1) на території органу і підрозділу цивільного захисту або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком дня (розкладом занять);

2) під час прямування на службу або із служби, службових поїздок, повернення до місця служби;

3) під час перебування поза місцем розташування органу і підрозділу цивільного захисту, якщо під час такого перебування вони виконують свої обов`язки або направлені за наказом відповідного керівника (начальника).

Органом досудового розслідування сержант служби цивільного захисту ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що під час проходження служби цивільного захисту в Головному управлінні Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Харківській області, з 24.02.2022 він вирішив стати на злочинний шлях та, діючи умисно, в умовах особливого періоду, пов`язаного з оголошенням воєнного стану, без дозволу безпосереднього керівника та без поважних причин ухилився від проходження служби цивільного захисту.

Сержант служби цивільного захисту ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, реалізуючи свій злочинний умисел, в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме: усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитися від проходження служби цивільного захисту, та з мотивів небажання переносити труднощі такої служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів керівництва командирів, за відсутності законних підстав та поважних причин, з 28.02.2022 по 13.03.2022 умисно ухилився від проходження служби цивільного захисту та самовільно залишив місце розташування 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Харківській області за адресою: АДРЕСА_2 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, сержант служби цивільного захисту ОСОБА_8 , в період 27.02.2022 по 13.03.2022, тобто в умовах особливого періоду, пов`язаного з воєнним станом, незаконно перебував поза межами 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Харківській області за адресою: м. Харків, просп. Ново-Баварський, 88, з метою ухилення від служби цивільного захисту.

Наказом начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області від 05.04.2022 № 183 ОСОБА_8 виключено з кадрів ДСНС України та звільнено зі служби у запас Збройних сил України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.

Протягом відсутності на території відділу 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Харківській області за адресою: АДРЕСА_2 , сержант служби цивільного захисту ОСОБА_8 обов`язки зі служби цивільного захисту за посадою не виконував, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до служби цивільного захисту, про вчинене ним ухилення служби цивільного захисту та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 336-1 КК України, тобто ухилення від проходження служби цивільного захисту в особливий період.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати вирок Жовтневого районного суду від 20.09.2023 щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, а саме не застосування закону який підлягає застосуванню - не призначення покарання ОСОБА_8 за ст.336-1 КК України.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.396 КПК України та ч.3 ст.404 КПК України дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 дослідити письмові докази по справі: - рапорт старшого оперуповноваженого відділу (з розташуванням в м.Харкові) ТУ ДБР у м. Полтаві ОСОБА_19 від 13.04.2022; матеріали службового розслідування за фактом невиходу на службу без поважних причин сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_8 , старшого пожежного-рятувальника 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ ГУ ДНСН України в Харківській області;- акт невиходу на службу від 28.02.2022; акт невиходу на службу від 03.03.2022; акт невиходу на службу від 07.03.2022; акт невиходу на службу від 11.03.2022; акт невиходу на службу від 13.03.2022; висновок службового розслідування від 21.03.2022; витяг з наказу ГУ ДСНС України у Харківській області від 23.04.2019 № 166; посадову інструкцію старшого пожежного-рятувальника 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Харківській області ОСОБА_8 від 11.08.2021; лист 1 відділу 5 Управління Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України від 01.02.2023 № 1752; лист начальника гарнізону міста Харків - заступника командувача оперативного угруповання війська «ХАРКІВ» ОСОБА_20 від 03.02.2023 № 69; лист Дергачівської міської військової адміністрації Харківського району Харківської області від 28.02.2023 № 148/01- 17; лист старости Слатинського старостинського округу Дергачівської міської ради Харківського району Харківської області від 06.03.2023 № 26-01-13/10.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336-1 КК України, з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції під час судового розгляду відповідно до ст. 349 КПК України, з урахуванням думки сторін, встановлено повний порядок судового розгляду, в тому числі щодо необхідності допиту свідків обвинувачення: ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Однак, під час судового розгляду допитано лише свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Разом з цим, питання щодо допиту свідка ОСОБА_18 судом так і не вирішувалось, сторона обвинувачення не відмовлялась від допиту в якості свідка зазначеної особи. Таким чином суд допустив порушення вимог ст. 22 КПК України щодо забезпечення змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Крім того, прокурор вказує на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які повідомили суду, що ОСОБА_8 проінформовано про команду збір за тривогою та про необхідність прибути до 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Харківській області, а також повідимили ОСОБА_8 про можливість прибути до іншої ДПРЧ, яка є найбільш наближеною до його місця перебування, однак ОСОБА_8 цього не зробив. Зазначає, що свідки не повідомляли суду, що надавали будь-які накази щодо залишення вдома. Також, ОСОБА_8 повідомлено про можливість прибути до іншої ДПРЧ, яка є найбільш наближеною до його місця перебування, однак ОСОБА_8 цього не зробив.

Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції недостатньо враховані показання свідків захисту, зокрема ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які повідомили, що в смт. Слатине військовослужбовців рф або будь-якої ворожої техніки не було. Лише 24.02.2022 повз населений пункт проходила колона окупаційної техніки, яка рухалась повз смт. Слатине. Жодних блокпостів вони не бачили. Свідки зазначили, що мешканці смт. Слатине виїздили з населеного пункту самостійно, також проводилась евакуація населення волонтерами.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі також вказує, що судом не надано належної правової оцінки письмовим доказам, дослідженим під час судового розгляду, у зв`язку з чим, враховуючи обставини кримінального провадження, при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції, повинен був дотримуватись вимог ст.ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази, надати їм належну логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказувала на законність рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали провадження і перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 належить задовольнити частково, з наступних підстав.

В межах апеляційного розгляду вирішувалося за клопотанням прокурора питання щодо необхідності повторного дослідження доказів.

Вказане клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому належить врахувати те, що у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).

Натомість прокурор обґрунтовує своє клопотання лише доводами про свою незгоду з оцінкою доказів, на які суд послався у вироку.

З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів та обставин кримінального провадження, відсутні.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_8 за ст. 336-1 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Відповідно до положень ст.129-1 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Завершальним документом здійснення правосуддя у кримінальному провадженні є, зокрема, вирок, у якому суд приймає рішення щодо обвинувачення по суті. Як будь-яке судове рішення, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є важливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того, згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції, враховуючи думку учасників процесу, 20.04.2023 року суд визначив наступний порядок порядок дослідження доказів: допит свідків обвинувачення, перелік яких зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування; допит свідків сторони захисту; дослідження письмових доказів; допит обвинуваченого (т.2 арк.47-48).

Зокрема, стороною обвинувачення заявлено клопотання про допит в якості свідків обвинувачення: ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12

25.04.2023 року судом першої інстанції повідомлено свідку ОСОБА_18 про необхідність її явки в судове засідання, яке було відкладено на 15.05.2023 року (т.2 арк.52).

04.05.2023 року до суду першої інстанції надійшло письмове клопотання свідка ОСОБА_18 про розгляд справи за її відсутності , оскільки вона, як начальник управління персоналу, за своєю посадовою інструкцією та покладеними функціями, відповідає за оформленням наказів начальника ГУ ДСНС України у Харківській області та не може надати показання, які мають істотне значення для кримінального провадження (т.2 арк.56).

Разом з цим, виходячи з норм статтей 140, 327 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, суд призначає нове судове засідання.

З метою дотримання процесуальної дисципліни і спонукання свідків для чіткого дотримання норм кримінального процесу законодавцем положеннями ст. 327 КПК України визначено право суду постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Проте, суд першої інстанції, прийнявши рішення про допит свідків сторони обвинувачення, в тому числі, свідка ОСОБА_18 , прийняв її клопотання до уваги, але не викликав її в судове засідання та безпосередньо не допитав свідка ОСОБА_18 щодо обставин, що їй відомі у цьому кримінальному провадженні, не привівши належних мотивів такого свого рішення, чим порушив не тільки засади змагальності, а й фактично позбавив сторону обвинувачення її права, передбаченого положеннями ст. 22 КПК України, зі змісту якої, суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими або у з`ясуванні даних, які мають істотне значення у кримінальному провадженні.

При цьому, належить також врахувати, що суд першої інстанції, не допитавши свідка ОСОБА_18 , закінчив розгляд справи по суті та в подальшому перейшов до судових дебатів, останнього слова обвинуваченого та ухвалення оскаржуваного вироку, чим, на переконання колегії суддів, штучно допустив спрощений спосіб дослідження доказів.

З`ясування та перевірка вказаних обставини могли істотно вплинути на процесуальну позицію сторони обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Отже, з урахуванням тієї обставини, що при апеляційному розгляді прокурор наполягав на належності і допустимості низки доказів, зібраних стороною обвинувачення, що об`єктивно не було перевірено судом першої інстанції, а обвинувачений та його захисник заперечували ці обставини, - колегія суддів дійшла висновку про передчасність висновків суду щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд фактично поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ст. 336-1 КК України у зв`язку з тим, що не доведено в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, суд не дотримався вимог закону та допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в оскаржуваному виправдувальному вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, з наступних підстав.

Так, під час свого допиту в суді першої інстанції свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили, що ОСОБА_8 обіймав посаду старшого пожежного-рятувальника 7 ДПРЧ 1 ДПРЗ Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Харківській області та був ознайомлений із посадовою інструкцією, правами та обов`язками пожежного- рятувальника та іншими нормативно-правовими документами, що регулюють проходження служби ДСНС.

Крім того, ці свідки підтвердили в суді першої інстанції, що 24.02.2022 року, після початку збройної агресії рф проти України, всім працівниками частини було надано команду «Збір». Для збору всього особового складу надавалося 2 години. Після цього диспетчер обдзвонювала всіх працівників та доводила до їх відома, що необхідно з`явитися до пожежної частини. У разі неможливості виконання цієї команди і прибуття на службу, пожежний рятувальник повинен був прибути в найбільш наближену пожежну частину.

Крім того , обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції також пояснив, що 24.02.2022, коли почалася збройна агресія РФ проти України, він перебував із сім`єю в смт Слатине Харківської області, знаходився вдома та збирав речі. Близько 10 години ранку йому зателефонував начальник караулу ОСОБА_11 та повідомив, що у них на роботі був загальний збір, запитав, чому він не приїхав на роботу. На це він відповів, що телефонного виклику від диспетчера не отримував. Після цього він на своєму автомобілі поїхав на роботу. Біля населеного пункту Нові Дергачі на блок-посту його зупинили військовослужбовці ЗСУ, в цей час розпочався обстріл і військовослужбовці повернули його назад. 24.02.2022 ввечері в смт Слатине зайшла воєнна колона ЗС РФ та почався бій. Внаслідок бойових дій, які тривали ввечері цього дня, біля його будинку розірвалось п`ять касетних бомб, було пошкоджено будинок та належний йому автомобіль. 06.04.2022, після того як відремонтував свій автомобіль, він на своєму транспортному разом із дружиною та двома неповнолітніми доньками виїхали в Полтавську область. Обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що 24.02.2022 диспетчер пожежної частини не телефонувала йому на мобільний телефон та не повідомляла про команду збір за тривогою. Під підпис особисто йому не доводили інструкцію, як потрібно було діяти після початку воєнних дій.

Під час свого допиту свідок ОСОБА_11 повідомив суду, що він не може надавати накази та розпорядження ОСОБА_8 щодо його виходу чи невиходу на службу. 24.02.2022 зранку, під час телефонної розмови із ОСОБА_8 він дізнався, що його не пропускають на блок-постах.

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що особовому складу було повідомлено, що у разі неможливості виконання команди збору і прибуття на службу, рятувальник повинен був прибути в найбільш наближену пожежну частину. В оскаржуваному вироку не наведено оцінку доводам прокурора про те, що ОСОБА_8 було повідомлено про можливість прибути до іншої ДПРЧ, яка є найбільш наближеною до його місця перебування, однак ОСОБА_8 цього не зробив.

Аналізуючи зазначені порушення, колегія суддів дійшла висновку що вони мають кількісний та системний характер в частині перевірки усіх доводів сторони обвинувачення та відповідного мотивування про це в оскаржуваному вироку, чим суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження про оцінці усіх доказів у справі, а також судом допущено неповноту судового розгляду при відхиленні клопотань прокурора про встановлення місцезнаходження свідків у цій справі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.370 КПК України, загальних засад кримінального провадження, фундаментальних прав, передбачених Європейською конвенцією з прав людини, в тому числі права на справедливий суд, та такі порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо обвинувачених.

З огляду на об`єм таких порушень та відсутності висновків суду з цього приводу у вироку, апеляційний суд також позбавлений можливості їх усунення під час перегляду вироку, що можливе лише в умовах розгляду провадження по суті.

На думку колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 8, 11, 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю належних підстав, - визнати такі докази або неналежними, або недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Отже висновок суду про виправдання ОСОБА_8 - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.1 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 в суді першої інстанції, що також узгоджується з вимогами п.п.1,2, 3 ч.1 ст.409; п.1 ч.1 ст. 410; п.п.1, 4 ч.1 ст.411; ч.1 ст. 412 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Решту апеляційних доводів прокурора колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч.1 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду слід усунути зазначені порушення, ретельно перевірити та надати оцінки усім доводам, що містяться в апеляційній скарзі прокурора, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст.416 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ч.1 п. 1; ст. 411 ч. 1 п.п. 1, 4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -