ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/342/24 Справа № 199/6569/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000928, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який

проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 серпня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 16 лютого 2023 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання або його затримання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно в умовах воєнного стану за наступних обставин.

02 липня 2023 року приблизно о 13:43 год. ОСОБА_7 , достовірно знаючи про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, прибув до магазину «Варус-31», що належить ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул.Донецьке Шосе, 110, з метою здійснення покупок, та, перебуваючи у торгівельному залі магазину, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, того ж дня, приблизно о 13:49 год., перебуваючи в приміщенні магазину, таємно шляхом вільного доступу взяв з торгівельного стелажу шоколад ТМ «Мilка» молочний зі смаком чізкейку, полуничною начинкою та печивом в кількості 2 шт., та шоколад ТМ «Roshen Lacmi» молочний з цілим мигдалем, мигдальною начинкою і карамеллю в кількості 2 шт., які сховав до внутрішньої кишені жилетки, одягненої на ньому, тобто таємно викрав вищевказаний товар, та утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вищевказаний товар, перетнув лінію касової зони, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Омега» на загальну суму 445,62 грн.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 липня 2023 року приблизно об 11:20 год. ОСОБА_7 прибув до магазину «Варус-15», що належить ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке Шосе, 9-А, з метою здійснення покупок, перебуваючи у торгівельному залі магазину, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, того ж дня приблизно об 11:25 год., перебуваючи в приміщенні магазину, таємно шляхом вільного доступу, повторно, в умовах воєнного стану, взяв з торгівельного стелажу шоколад ТМ «Roshen Lacmi» молочний з шоколадно-горіховою начинкою в кількості 2 шт. та шоколад ТМ «Міlка» молочний з цільним горіхом та карамеллю в кількості 2 шт. та сховав їх до кишені жилетки, одягненої на нього в той момент, далі ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вищевказаний товар, перетнув лінію касової зони та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Омега» на загальну суму 425,26 грн.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність 16 липня 2023 року приблизно о 09:35 год. ОСОБА_7 прибув до магазину «Варус-15», що належить ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке Шосе, 9-А, з метою здійснення покупок, перебуваючи у торгівельному залі магазину, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, того ж дня, приблизно о 09:35 год., перебуваючи в приміщенні магазину, таємно шляхом вільного доступу, повторно, в умовах воєнного стану, взяв з торгівельного стелажу шоколад ТМ «Roshen Lacmi» молочний з шоколадно-горіховою начинкою у кількості 3 шт. та шоколад ТМ «Roshen Lacmi» молочний з цілими лісними горіхами і шоколадно-карамельною начинкою у кількості 3 шт., сховав їх до кишені жилетки, одягненої на нього в той момент, далі ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вищевказаний товар, перетнув лінію касової зони та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Cвоїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Омега» на загальну суму 582,48 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не взяв до уваги стан його здоров`я та наявність обставин, передбачених ст. 66 КК України, при призначенні покарання.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи шляхом направлення повістки повістки про виклик поштою та її публікації на офіційному веб-сайті Дніпровського апеляційного суду, надав клопотання про розгляд справи за його особистої участі, разом з тим, жодного разу у судове засідання не з`явився, у зв`язку з чим апеляційним судом після публікації на офіційному веб-сайті Дніпровського апеляційного суду повістки про виклик обвинуваченого та з`ясування думки прокурора було ухвалено розглядати справу за відсутності обвинуваченого.

Представник потерпілого ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що убачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ятрідіс проти Греції» та «Щокін проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання, повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і встановленню істини у провадженні, обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на рівні найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінальних правопорушень, а також наслідки суспільно-небезпечних діянь.

Також з огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 16 лютого 2023 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, за які він засуджений, вчинив після постановлення вказаного вироку від 16 лютого 2023 року, у зв`язку з тим суд правильно призначив обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він вину визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину і встановленню істини у провадженні, вже були враховані під час призначення покарання.

Крім того, на переконання апеляційного суду, наведені обставини не знижують ступеня тяжкості діянь, вчинених ОСОБА_7 , до такої міри, яка є необхідною і достатньою для застосування ст. 69 КК України і призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, за якою його засуджено.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к та від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к).

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць буде відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш мякого покарання на підставі ст. 69 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченоого, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі останній.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4