Номер провадження: 11-кп/813/1062/24
Справа № 509/1481/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом, ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» за участю обвинуваченого та з використанням системи «ВКЗ» за участю захисника апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 21.12.2023 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000012 від 05.01.2022 року та №0001247 від 30.12.2021 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дондушень Єдиницького району Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, із середньою освітою, неодруженого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

-07.10.2015 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, звільнений від відбування покарання за ст.105 КК України із заміною покарання на примусові міри виховного характеру;

-27.03.2017 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.71 КК України приєднано частину невідбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2015 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців, звільнений 01.05.2017 року;

-17.10.2019 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 06.04.2021 року після відбуття строку покарання;

-15.09.2021 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, звільнений 23.11.2021 року,

-07.04.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.11.2022 року вирок від 07.04.2022 року залишено без змін,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Приморського районного суду міста Одеси від 07.04.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 визначене остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з дня проголошення вироку - з 21.12.2023 року.

У строк відбування покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано частково відбуте ним покарання за вироком Приморського районного суду міста Одеси від 07.04.2022 року з 06.02.2022 року по 20.12.2023 року.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за корисливі кримінальні правопорушення, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, більш ніж через місяць після відбуття покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеса від 15.09.2021 року, повторно, 04.01.2022 року, приблизно о 13:30 год., перебуваючи на території торгового залу ТОВ «Епіцентр К», що розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, ж/м Дружний, проспект Небесної Сотні, буд. 99 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив направлений на таємне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, вважаючи, що його дії будуть не поміченими для інших осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав з вітринної полиці вказаного супермаркету:

- батарейки марки DURACELL LR03 MX2400 KPD 04*10 Ultra в кількості шести упаковок вартістю 145 гривень 80 копійок без ПДВ за одну упаковку;

- батарейки марки DURACELL 9V MN 1604 K1 в кількості двадцять одна упаковка вартістю 129 гривень 17 коп. без ПДВ за одну упаковку;

- батарейки марки DURACELL LR03 к MN2400, в кількості дві упаковки вартістю 104 гривень 17 коп. без ПДВ за одну упаковку;

- блок батарейок марки DURACELL Professional LR03 в кількості шести блоків вартістю 84 гривень 56 коп. без ПДВ за один блок;

- батарейки марки DURACELL LR06 MN 1500 в кількості одного блоку вартістю 190 гривень 83 коп. без ПДВ за один блок;

- батарейки марки DURACELL LR06 MN 1500 в кількості п`ятнадцяти блоків вартістю 262 гривень 50 коп. без ПДВ за один блок;

- серв.д.клап SMILE Baby Оліва біороз в кількості однієї упаковки вартістю 70 гривень 80 коп. без ПДВ за одну упаковку;

- батарейки марки DURACELL MN 21 BLN в кількості дванадцять упаковок вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за одну упаковку;

- батарейки марки DURACELL LR06 MN 2400 в кількості вісімнадцяти блоків вартістю 190 гривень 83 коп. без ПДВ за один блок;

- Ж/Г Орбіт Білосніжний класичний в кількості три шт. вартістю 10 гривень 30 коп. без ПДВ за одну шт.;

- Ж/Г Орбіт Білосніжний освіжаюча м`ята в кількості двадцять сім шт. вартістю 10 гривень 30 коп. без ПДВ за одну шт.;

- батарейки марки DURACELL DL2016 dsn в кількості сімнадцять блоків вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за один блок;

- батарейки марки DURACELL DL2032 dsn в кількості п`ятдесят сім блоків вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за один блок;

- батарейки марки DURACELL DL2025 dsn в кількості двадцять один блок вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за один блок,

та всього на загальну суму 20180 гривень 17 копійок, заховавши зазначені вироби до свого рюкзака чорного кольору, який знаходився при ньому. Після чого разом з викраденим майном спрямував до виходу із супермаркету, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте на виході був затриманий співробітниками ТОВ «Епіцентр К».

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за корисливі кримінальні правопорушення, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, більш ніж через місяць після відбуття покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеса від 15.09.2021 року, повторно, 29.12.2021 року, приблизно о 14:07 год., перебуваючи на території торгового залу ТОВ «Метро Кеш Енд Кері», що розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, ж/м Дружний, проспект Небесної Сотні, 101-м, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив направлений на таємне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, вважаючи, що його дії будуть не поміченими для інших осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав з вітринної полиці вказаного супермаркету:

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Кent Feel Aroma» арт. 383785 вартістю 535 гривень 53 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Кent Feel Aroma» арт. 383785 вартістю 535 гривень 53 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Kent ICBІЧ» арт. 316921, вартістю 555 гривень 36 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Kent ICBІЧ» арт. 316921, вартістю 555 гривень 36 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Собраніє Ікс Голд» арт. 280818 вартістю 579 гривень 19 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Собраніє Ікс Голд» арт. 280818 вартістю 579 гривень 19 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки Kent Hd Сільвер», арт. 336217, вартістю 547 гривень 45 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Kent Hd Сільвер», арт. 336217, вартістю 547 гривень 45 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Kent Сиг Кристал Сільвер», арт. 1681 вартістю 511 гривень 70 копійок (без ПДВ),

та всього на загальну суму 4946 гривень 76 копійок, заховавши зазначені тютюнові вироби до свого рюкзака чорного кольору, який знаходився при ньому.

Після чого разом з викраденим майном спрямував до виходу із супермаркету, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте на виході був затриманий співробітниками ТОВ «Метро Кеш Енд Кері».

Суд першої інстанції за вказаними двома епізодами визнав ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 та прокурор Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, посилаються на незаконність вироку.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком у виді 1 (одного) року позбавлення волі, більш суворим покаранням за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.04.2022 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В іншій частині захисник просить вирок суду залишити без змін.

Захисник вказує, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, оскільки обвинуваченому призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також вирок суду в цій частині не відповідає вимога ч.2 ст.416 КПК України, оскільки судом не враховано, що за попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року, який був скасований ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.10.2023 року, за апеляційною скаргою сторони захисту (інші учасники скарг не подавали), обвинуваченому було визначене менше покарання, а саме 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі. Тому, під час нового розгляду, місцевий суд не мав права призначати покарання суворіше ніж за попереднім вироком.

Прокурор Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 21.12.2023 року та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.04.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.

Прокурор вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому, місцевим судом допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема судом не враховано, що вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року ОСОБА_8 вже було визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та йому було призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.04.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, було визначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.10.2023 року вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року стосовно ОСОБА_8 був скасований та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Підставою скасування апеляційним судом вироку місцевого суду від 24.05.2023 року стало істотне порушення закону про кримінальну відповідальність, а не тяжкість покарання. Тому, прокурор вважає, що призначене оскарженим вироком покарання ОСОБА_8 не відповідає приписам ч.2 ст.416 КПК України та висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 року (у справі №728/2724/16-к).

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності представників потерпілих ТОВ «Епіцентр К» та ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА», які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду до судового засідання не з`явилися, клопотань про відкладення не подавали.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , а також вважав можливим частково задовольнити апеляційну скаргу захисника, оскільки привести покарання до вимог кримінального закону можливо здійснити шляхом постановлення апеляційним судом ухвали, а не ухваленням нового вироку, одночасно вказав на відсутність підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому; думку обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, зазначаючи про можливість призначення обвинуваченому більш м?якого покарання; дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини захисником та прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг прокурора та захисника про невідповідність призначеного судом покарання вимогам закону, та прохання призначити обвинуваченому ОСОБА_8 іншого покарання, з врахуванням положень ч.2 ст.416 КПК, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Статтею 416 КПК визначені особливості нового розгляду судом першої інстанції.

Так, відповідно до ст.416 КПК після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

При новому розгляді в суді першої інстанції питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру правова кваліфікація діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, як більш тяжкого допускається за умови, якщо на цій підставі було подано апеляційну скаргу прокурором чи потерпілим або його представником.

У постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 23.09.2019 року (справа №728/2724/16-к) зазначено про те, що ч.2 ст. 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити винятки з указаного правила.

Водночас у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 14.09.2020 року (справа №740/3597/17) не тільки зробила висновок про застосування відповідних норм права, а й наголосила на важливих моментах. Зокрема, у постанові зазначено, що як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК України випливає, що погіршення становища обвинуваченого можливе лише за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки в тому разі, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Вказаних вимог кримінального процесуального закону при ухваленні оскарженого вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 місцевий суд не дотримався.

З оскарженого вироку вбачається, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, вчинення корисливого нетяжкого злочину, кількість епізодів злочинної діяльності; обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, що обтяжують покарання; позиції потерпілих, які не заявляли цивільних позовів, а також особу обвинуваченого.

Врахувавши вищевказані обставини, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, місцевий суд, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Приморського районного суду міста Одеси від 07.04.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

Однак, при призначенні покарання місцевим судом не враховано, що вказане кримінальне провадження вже було предметом судового розгляду.

Зокрема, 24.05.2023 року, вироком Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за скоєння крадіжок 29.12.2021 року в ТОВ «Метро Кеш Енд Кері» та 04.01.2022 року в ТОВ «Епіцентр К».

Вказаним вироком ОСОБА_8 було призначене покарання за ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, зараховано частину невідбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеса від 07.04.2022 року та остаточно ОСОБА_8 призначене остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі (а.п.100-102 т.2).

12.10.2023 року, ухвалою Одеського апеляційного суду задоволено апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , скасовано вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року, та призначено новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції (а.п.139-144 т.2).

Відповідно до змісту мотивувальної частини ухвали апеляційного суду підставою для скасування попереднього вироку суду першої інстанції, слугувало допущення місцевим судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, порушення вимог ч.1 ст.337 КПК, оскільки суд вийшов за межі висунутого обвинувачення.

При цьому, перегляд вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року судом апеляційної інстанції здійснювався лише за апеляційною скаргою сторони захисту. Апеляційні скарги прокурором та потерпілими не подавались.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні, враховуючи підстави скасування попереднього вироку місцевого від 24.05.2023 року, під час нового розгляду кримінального провадження місцевий суд, з урахуванням вимог ч.2 ст.416, ст.421 КПК, був позбавлений можливості призначити обвинуваченому більш суворе покарання ніж те, що призначалося вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року.

Однак, ухвалюючи оскаржений вирок місцевий суд вказаних вимог процесуального закону не дотримався.

Оскільки доводи апеляційних скарг прокурора та захисника стосовно не дотримання місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання ч.2 ст.416 КПК заслуговують на увагу, оскаржений вирок місцевого суду не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Колегією суддів, при призначенні покарання, враховується те, що обвинувачений ОСОБА_8 є раніше судимим за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, висновків для себе не зробив та знов вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавленні волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним з метою виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.

Зазначений вид і міра покарання, на думку колегії суддів, є справедливими, необхідними і цілком достатніми для виправлення ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, та із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, призначення обвинуваченому остаточного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки таке покарання слід вважати м`яким, з урахуванням особи обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 21.12.2023 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000012 від 05.01.2022 року та №0001247 від 30.12.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.04.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4