Дата документу 20.03.2024 Справа № 329/52/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 329/52/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/128/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою (з урахуванням змін) заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 27 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Триліси Фастівського району Київської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі,

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі,

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 350 грн., моральну шкоду в розмірі 5000 грн., а всього 850 грн.

Цим же вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних передбачених ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, за наступних обставин.

2 вересня 2020 року, приблизно о 19.16 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись на березі центрального водоймища в смт. Чернігівка Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, під приводом здійснення дзвінка попросив у потерпілої ОСОБА_13 , яка знаходилася у стані алкогольного сп`яніння, мобільний телефон, і, знаючи пін-код та застосувавши встановлений мобільний додаток «Приват24», з банківської картки № НОМЕР_1 АТ КБ «Приватбанк», яка прив`язана до рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_13 , умисно таємно з корисливих мотивів викрав 3 000 грн. шляхом переказу на банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка видана ОСОБА_14 , спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 2 вересня 2020 року, приблизно о 23.00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись на березі центрального водоймища в смт. Чернігівка Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, розуміючи, що зовнішня обстановка і розташування речі свідчать про те, що вона не вийшла з володіння, а забута потерпілою ОСОБА_13 , яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння, умисно таємно з корисливих мотивів викрав спортивний рюкзак, що не представляє для потерпілої матеріальної цінності, в якому знайшов банківські картки ОСОБА_13 № НОМЕР_1 та № НОМЕР_4 , які викрав з метою подальшого зняття коштів, реалізовуючи раптово виниклий умисел на викрадення офіційних документів з корисливих мотивів.

Надалі неповнолітній ОСОБА_7 , 2 вересня 2020 року, приблизно о 23.00 годині, знаходячись біля магазину «Холод» по вул. Соборній в смт. Чернігівка Запорізької області, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, заздалегідь знаючи пін-код, активував викрадену банківську картку ОСОБА_13 № НОМЕР_1 АТ КБ «ПриватБанк», і, здійснивши транзакцію, зняв з рахунку потерпілої грошові кошти у сумі 1 400 грн.; далі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне таємне викрадення чужого майна, в період часу з 23.09 годину по 23.10 годину, на автозаправці по АДРЕСА_3 , придбав товар на суму 60 грн. 50 коп. і розрахувався за нього цією ж карткою шляхом списання цієї суми коштів з банківського рахунку ОСОБА_13 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1460 грн. 50 коп.

Крім того, 26 грудня 2020 року, приблизно о 01.00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, шляхом зламу вхідних дверей проникли до житлового будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно повторно з корисливих мотивів за попередньої змовою групою осіб викрали бувший у використанні алюмінієвий бідон ємністю 40л, вартістю 600 грн., бувший у використанні алюмінієвий бідон ємністю 10л, вартістю 200 грн., бувшу у використанні алюмінієву каструлю ємністю 5л, вартістю 100 грн., бувший у використанні алюмінієвий чан ємністю 70л, вартістю 1000 грн., які належать потерпілій ОСОБА_15 , чим завдали їй матеріальних збитків на суму 1900 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважав вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначав, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення злочинів та постановлення стосовно нього вироку не досяг повноліття, але суд призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі з порушеннями вимог ч. 3 ст. 61 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також вказував, що ОСОБА_7 , характеризується задовільно за місцем проживання та негативно за місцем навчання, вчинив у короткий проміжок часу 4 окремі злочини, один з яких є тяжким, тому вважає, що у даному випадку буде доцільно призначити обвинуваченому за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту.

Враховуючи схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, дані про особу обвинуваченого та досудову доповідь, складену стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 вважав, що призначене йому покарання з мінімальним іспитовим терміном не зможе виправити обвинуваченого та попередити вчинення ним інших правопорушень.

Крім того, з метою виправлення неповнолітнього обвинуваченого на нього необхідно покласти обов`язок, передбачений п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Звертав увагу, що санкцією ч. 1 ст. 357 КК України передбачені такі види покарання, які з огляду на вік обвинуваченого та його стан (відсутність самостійного доходу та майна) не можуть до нього застосовуватись, тому з урахуванням п. 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 16.04.2004 року № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від покарання за цей злочин.

Суд у мотивувальній частині вироку дії неповнолітнього ОСОБА_7 (за епізодом викрадення банківських карток у потерпілої ОСОБА_13 ) кваліфікував за ч. 1 ст. 357 КК України, як і вказано в обвинувальному акті стосовно нього, а у резолютивній частині вироку за вказаним епізодом помилково визнав винним за ч. 1 ст. 375 КК України. При цьому, у порушення вимог ст.ст. 337, 370, 374 КПК жодним чином не мотивував зміну кваліфікації дій обвинуваченого, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 357 КК України за епізодом викрадення банківських карток у потерпілої ОСОБА_13 без призначення покарання. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 20 діб арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 30 діб арешту, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України обвинуваченого звільнити від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки. Також на обвинуваченого покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_16 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення у частині погіршення становища ОСОБА_7 , а остаточне покарання згідно вироку суду першої інстанції - без змін. Також зазначає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно, в тексті вироку наявна технічна помилка у вигляді зазначення ст. 375 КК України.

7 березня 204 року від прокурора ОСОБА_17 на адресу апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких він зазначив наступне.

ОСОБА_7 вчинив 2 вересня 2020 року кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та 26 грудня 2020 року за попередньою змовою з ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України строк давності щодо осіб, які вчинили кримінальний проступок у віці до 18 років, становить два роки.

Разом з цим, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 також був визнаний винним у вчиненні 2 вересня 2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Частиною 4 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбування покарання за вчинення кримінального проступку.

Враховуючи, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання за вчинення проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, є підстави для виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» та перекваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом повторної крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання за це правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України.

З урахуванням зазначених обставин також не підлягає застосуванню ч. 1 ст. 70 КК України.

Крім того, приймаючи до уваги, що з дня винесення оскаржуваного судового рішення минуло більше 3 років вважає недоцільним збільшення строку випробувального терміну з 1 до 2 років за ч. 3 ст. 185 КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України без призначення покарання, призначити йому за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт, звільнивши від його відбування на підставі п. 1 ч. 2 ст. 106, ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді 80 годин громадських робіт зі звільненням від його відбування на підставі п. 1 ч. 2 ст. 106, ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України засудженим до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104, КК України зі звільненням від покарання з випробувальним терміном 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора з урахуванням змін, захисників обвинувачених, які не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора (з урахуванням змін) підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі з урахуванням змін до неї, прокурором не оскаржується призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Перевіряючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора (з урахуванням змін), колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінальне правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», згідно зі ст. 98 КК до неповнолітніх як основні покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові - штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Застосування до осіб, які на час постановлення вироку не досягли шістнадцятирічного віку, таких покарань, як громадські та виправні роботи, а також арешту законом не передбачено.

Перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК України, є вичерпним, інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.

Визначаючи покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК України.

Відповідно до п. 12 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, штраф застосовується лише до тих неповнолітніх, які мають самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернено стягнення.

Санкцією ч. 1 ст. 357 КК України передбачено покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 357 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 і як на момент вчинення кримінального правопорушення (2 вересня 2020 року), так і на момент ухвалення оскаржуваного вироку (27 липня 2021 року) він не досяг 18-річного віку, колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги закону про кримінальну відповідальність.

Інше передбачене санкцією ч. 1 ст. 357 КК України покарання у виді штрафу також не підлягає застосуванню до ОСОБА_7 , оскільки він не має самостійного доходу.

Відповідно до п. 18 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, якщо санкцією закону, за яким засуджується неповнолітній, передбачено лише такі види покарань, які з огляду на вік підсудного чи його стан не можуть до нього застосовуватися, суд звільняє його від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру, або відповідно до ст. 7 КПК закриває справу і звільняє його від кримінальної відповідальності, або постановляє обвинувальний вирок і звільняє засудженого від покарання.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що вирок суду в цій частині необхідно змінити.

Крім того, 2 вересня 2020 року ОСОБА_7 вчинив 2 епізоди крадіжки, одну з яких було кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, а іншу - за ч. 2 ст. 185 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України строк давності щодо осіб, які вчинили кримінальний проступок у віці до 18 років, становить два роки.

Таким чином, ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Разом з цим, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 також був визнаний винним у вчиненні 2 вересня 2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Частиною 4 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбування покарання за вчинення кримінального проступку.

Враховуючи, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, є підстави для виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» та перекваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом повторної крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, зі звільненням обвинуваченого від покарання за це правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України.

З урахуванням зазначених обставин також не підлягає застосуванню і ст. 70 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що оскільки з дня ухвалення оскаржуваного вироку минуло більше 3-х років, відсутні підстави для збільшення строку випробувального терміну з 1 до 2 років за ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу (з урахуванням змін) заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 27 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України без призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, звільнити від його відбування покарання на підставі п. 1 ч. 2 ст. 106, ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, вважати його засудженим до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, звільнити від відбування покарання на підставі п. 1 ч. 2 ст. 106, ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України засудженим до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4