ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1317/24 Справа № 243/105/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника засудженого ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду в м. Кривому Розі кримінальне провадження № 0000357 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоряне Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 3 ст. 309 КК України та призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі статей 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком у 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнано винним в наступному:

У вересні 2022 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив Інтернет-оголошення про продажу психотропної речовини, обіг якої заборонено, PVP. У вказаний час та у вказаному місці у ОСОБА_8 виник протиправний злочинний умисел, спрямований на придбання та зберігання для особистого вживання без мети збуту вказаної вище психотропної речовини, обіг якої заборонено, PVP. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого вживання, без мети збуту, з використанням всесвітньої мережі, із невстановленою в ході досудового розслідування особою узгодив умови придбання психотропної речовини PVP, та після обумовленої оплати 04.11.2022 року отримав повідомлення, яке містило інформацію про відправлення посилки на його ім`я у відділенні «Нова пошта» № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 , з психотропною речовиною PVP.

Після цього, 05.11.2022 року, близько 13-00 год, ОСОБА_8 прибув до відділення «Нової пошти» № НОМЕР_1 за адресою: м. Слов`янськ, вул. Центральна, 70, де, діючи умисно, з метою особистого вживання, без мети збуту, отримав посилку з психотропною речовиною, обіг якої заборонено, PVP, тим самим незаконно придбав його та став незаконно зберігати при собі, з метою особистого вживання, без мети збуту. Цього ж дня, 05.11.2022 року, близько 13-10 год, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції та у присутності двох понятих ОСОБА_8 самостійно добровільно надав для огляду та вилучення 1 (один) поліетиленовий пакетик із вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) становить 35,3450 г, що згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 (у редакції наказу МОЗ України від 29.07.2010 № 634), є особливо великим розміром.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також особливо великому розміру особливо небезпечної психотропної речовини, яку незаконно зберігав обвинувачений. Вказує, що зазначені судом дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, які на думку суду давали підстави для застосування ст. 75 КК України, вже враховано при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі. Суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки на думку апелянта, виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише за умови призначення йому реального покарання у виді позбавлення волі. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції сторін в суді :

Прокурор в судовому засіданні повністю підтримав доводи апеляційної скарги.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду 1-ї інстанції законним та обґрунтованим.

Висновки суду:

Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з наступних підстав.

За приписами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.3ст.309 КК України в апеляційному порядку не оскаржуються.

Прокурором в апеляційній скарзі поставлено питання про скасування вироку суду 1-ї інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням до обвинуваченого ст. 75 КК України та внаслідок цього призначенням обвинуваченому покарання яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Суд 1-ї інстанції обрав обвинуваченому покарання за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі, тобто саме таке, на якому наполягає прокурор в апеляційній скарзі. Таким чином, фактично прокурор не оспорює обрані судом 1-ї інстанції вид на розмір покарання, а ставить питання про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_8 в порядку ст.75 КК України від відбування покарання суд 1-ї інстанції послався на те, що вчинене кримінальне правопорушення не потягло за собою тяжких наслідків, наявні обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, родину, яка фактично перебуває на його утриманні.

Проте, такий висновок суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на таке:

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону стосуються і судового рішення в частині вирішення питання про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, всупереч вказаної норми закону про кримінальну відповідальність суд 1-ї інстанції в оскарженому вироку взагалі не зробив висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, суд 1-ї інстанції хоча і вказав, що враховує тяжкість кримінального правопорушення, проте фактично належним чином не взяв до уваги, що інкриміноване ОСОБА_8 правопорушення відноситься до категорії тяжких; дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований. Поза належною увагою суду залишилося й те, що вчинений злочин пов`язаний з незаконним обігом особливо небезпечної психотропної речовини, яку ОСОБА_8 придбав та зберігав у особливо великому розмірі. Злочинні дій обвинуваченого були перервані діями працівників поліції, тому ненастання тяжких наслідків злочину не залежало від волі ОСОБА_8 . Тим більш, що диспозиція ч.3ст.309 КК України не передбачає ознаки цього злочину у виді настання тяжких наслідків.

Щодо даних про особу винного, то апеляційний суд звертає увагу на те, що наявність на утриманні ОСОБА_8 родини та малолітньої дитини не стало стримуючою обставиною від вчинення обвинуваченим тяжкого злочину.

Встановлені судом 1-ї інстанції обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, факт того, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, були враховані судом при обранні покарання, яке за своєю мірою є мінімально передбаченим санкцією ч.3ст.309 КК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ї інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання було необґрунтованим, ухваленим з порушенням вимог ст.75 КК України. Із врахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає, що саме застосування обраного судом покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі буде відповідати вимогам ст.ст.50, 65 КК України та забезпечувати виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження. І ця обставина в силу ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування оскарженого вироку в частині призначення покарання.

За приписами ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати оскаржений вирок суду 1-ї інстанції з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ч.5ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

ОСОБА_8 на виконання вироку Дніпровського апеляційного суду від 17.08.2023 р. було затримано 06.10.2023 р., і він відбував призначене йому покарання у виді позбавлення волі до 14.02.2024 р., коли постановою Касаційного кримінального суду вказаний вирок апеляційного суду було скасовано і провадження направлено на новий апеляційний розгляд. При цьому обвинуваченого було залишено під вартою. Таким чином, в цілому в строк відбування покарання ОСОБА_8 підлягає зарахуванню частково відбутий строк покарання та строк попереднього ув`язнення з 06.10.2023 р. по 03.04.2024 року включно.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Скасувати в частині призначення покарання вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2023 року відносно ОСОБА_8 .

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.309 КК України, та обрати йому за цією нормою покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

В решті вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Строк покарання обчислювати з 04 квітня 2024 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання день за день час часткового відбування покарання та час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 06 жовтня 2023 р. по 03 квітня 2024 р. включно.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але він може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4