Справа № 465/1092/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/811/1208/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000594 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 03.10.2023 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Станіслав, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, військовослужбовця за контрактом військової частини НОМЕР_1 , солдата, який на даний час проживає в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Франківського районного суду м. Львова від 03.10.2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винним по ч.4 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 , звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк, тривалістю 1 (один) рік з покладенням обов`язків на підставі ст.76 КК України періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або проживання.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Прокурор, незаперечуючи встановлених судом фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, вважає, що вирок Франківський районний суд м. Львова від 03.10.2023 по вказаній справі у частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення зам`якого покарання, яке явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 був відсутній на службі в умовах особливого періоду та у подальшому і в умовах воєнного стану понад 1 рік 2 місяці. Зокрема, судом першої інстанції не враховано та не надано належної оцінки тому, що контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у військових формуваннях Збройних Сил України ОСОБА_7 укладений добровільно, без будь-якого примусу до введення воєнного стану в Україні у вересні 2020 року. Таким чином, він з власної волі прийняв рішення проходити службу та виконувати обов`язки щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності, відповідно до ст. 17 Конституції України; отримував від держави грошове забезпечення та користувався державними правовими і соціальними гарантіями. Водночас, будучи обізнаним про особливий період в країні через ведення бойових дій у східних регіонах України внаслідок російської агресії, він самовільно залишив військову частину, умисно усвідомлено ухилившись від виконання вищевказаних обов`язків.

Більш того, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, обізнаним про те, що 24.02.2022 відбулась повномасштабне вторгнення Росії та в Україні введено воєнний стан, в час, коли держава опинилася під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, відверто та свідомо проігнорував свої обов`язки по захисту її безпеки, знехтував військовою присягою та не прибув до військової частини для захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та особи ОСОБА_7 . Проте, суд першої інстанції зазначені факти залишив поза увагою.

Апелянт наголошує, що призначаючи покарання суд не врахував, що з`явлення обвинуваченого до правоохоронних органів відбулося лише після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, тобто більш ніж через 1 рік 2 місяці. Більше того, будь-яких заходів щодо повернення до військової частини ОСОБА_7 не вживав. На переконання сторони обвинувачення, враховуючи вчинення ОСОБА_7 самовільного залишення військової частини без поважних причин, свідчення його щирого каяття та бажання виправити наслідки вчиненого було б саме його повернення у розташування військової частини та продовження виконання обов`язків військової служби в умовах воєнного стану. Суд першої інстанції не у повній мірі оцінив небезпеку вчинених обвинуваченим дій та їх наслідків, тому, відповідно, хоча суд і призначив покарання в межах статті обвинувачення, однак безпідставно застосував до ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що солдат ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , у порушення вимог ст. ст. 17,65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 49,127, 129, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби та провести час на власний розсуд, в умовах особливого періоду, 01.11.21 самовільно залишив місце служби та до 25.01.2023, проводив службовий час на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи обґрунтованим та ніким не оспорюється.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.407 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України, а перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Проте, суд першої інстанції, у порушення вимог цієї норми закону, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, дані про його особу, зокрема вчинення військового кримінального правопорушення в період оголошення в державі особливого періоду.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Покликання прокурора на те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання хоча і в межах санкції статті однак безпідставно застосував ст. 75 КК України на підставі якої звільнив військовослужбовця за контрактом від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі встановивши мінімальний іспитовий строк.

При цьому судом першої інстанції при врахуванні даних обвинуваченого зазначено про те, що скарг по місцю служби не надходило, раніше не судимий, на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Однак в матеріалах справи, які були в провадженні суду першої інстанції наявне повідомлення про притягнення 24.01.2023 ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 175-1 КУпАП працівниками патрульної поліції в Одеській області за куріння тютюнових виробів у заборонених місцях з висловленням попередження (а.с. 36).

Крім того в матеріалах справи наявний контракт від 21.09.2020 року укладений Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_9 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_7 , солдатом оператором 3 радіолокаційного відділення радіолокаційного взводу батареї управління та артилерійної розвідки (а.с.45-51) з довідкою військово-лікарської комісії від 14.09.2020 про те, що солдат строкової служби ОСОБА_7 , 2000 р.н., придатний до військової служби за контрактом у високомобільних військах (а.с.44). Подальші медичні довідки з місця проживання ОСОБА_7 за період 2021 -2023 роки підтверджують, що лікування він не потребував і не звертався за медичною допомогою до відповідних закладів.

Головою сільської військової адміністрації ОСОБА_10 від 21.02.2023 за № 130 надано відповідь на запит ДБР ТУ, розташованого в м. Львові, про те, що ОСОБА_7 проживає по місцю реєстрації по АДРЕСА_1 із своєю матір`ю. (а.с.53).

Із зазначеного вище колегія суддів вбачає, що не дивлячись на те, що ОСОБА_7 було добровільно укладено контракт про проходження військової служби, він самовільно залишив розташування військової частини та безперешкодно проживав за місцем реєстрації в період дії вже воєнного стану на території України, запровадженого Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102IX.

Відтак судом першої інстанції у вироку не було наведено в чому саме виразилося щире каяття обвинуваченого, не наведено інших підстав для застосування до нього вимог ст. 75 КК України, а саме можливого сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 почав співпрацювати з органами досудового слідства лише після того як його розшукали.

Суду апеляційної інстанції прокурором було надано для долучення до справи відповідь з військової частини НОМЕР_1 від 29.01.2024 за № 690/2024 про те, що ОСОБА_7 , якому призупинена служба від 10.12.2021 року зі самовільного залишення військової частини не прибував. У зв`язку з цим командиром в/ч НОМЕР_1 був винесений наказ № 260 від 10.12.2021 (по стройовій частині) про те, що солдату ОСОБА_7 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 з 02.12.2021 призупинено військову службу, дію контракту, виключено зі всіх видів забезпечення.

Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд, що знайшло своє відображення у положеннях статей 7, 10, 22 КПК, відповідно до яких зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Частиною 4 ст. 407 КК України передбачено покарання особи, яка самовільно залишила військову частину або місце служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, та караються позбавленням волі на строк від 3 до 7 років (редакція статті на момент скоєння злочину - 2021 р).

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

У суді апеляційної інстанції просив задовольнити апеляційні вимоги сторони обівинувачення, а обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Скоппола проти Італіївід 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання з встановленням для нього іспитового строку.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід скасувати у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що солдат ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , у порушення вимог ст. ст. 17,65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 49,127, 129, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби та провести час на власний розсуд, в умовах особливого періоду, 01.11.21 самовільно залишив місце служби та до 25.01.2023, проводив службовий час на власний розсуд.

Колегією суддів належним чином дослідила матеріали кримінального провадження, при цьому при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховує обставини скоєння кримінального правопорушення, а саме скоєння військового кримінального правопорушення в особливий період; з моменту введення в Україні воєнного стану ОСОБА_7 не вживав жодних заходів для добровільного повернення на військову службу в розпорядження військової частини НОМЕР_1 для захисту держави від воєнної агресії зі сторони російської федерації; з органами досудового розслідування розпочав співпрацю лише з моменту коли його було знайдено за місцем реєстрації; факт щирого розкаяння та каяття в суді апеляційної інстанції підтверджено не було, а відтак дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у відповідності до діючого законодавства, в межах санкції статті обвинувачення, призначивши міру покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ч.15 ст. 615, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила :

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 03.10.2023 року стосовно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: