ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 672/1420/17

Провадження № 11-кп/4820/57/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представників потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_12 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000061 внесеного до ЄРДР 22 лютого 2017 року, стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Городок Хмельницької області, мешкаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ст. 286 ч.2 КК України та засудженого до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки.

На підставі п. «д» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 р.» ОСОБА_11 звільнено від відбуття призначеного покарання.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , про стягнення моральної шкоди з ОСОБА_11 задоволено частково. У рахунок відшкодування моральної шкоди стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_7 по 180800 грн. на користь кожного, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого вироку суду першої інстанції і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду ОСОБА_11 22.02.2017 року близько 00 год. 30 хв., керуючи автомобілем "Peugeot 406" номер кузовa НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , на перехресті вулиць Шевченка та Грушевського в м. Городок Хмельницької області, рухаючись по вул. Шевченка в напрямку вул. Ткачука, в порушення вимог п.п. 10.1, 12.1, 12.4 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.01.2001 №1306, не врахував дорожньої обстановки, не вибрав безпечної швидкості руху, чим спричинив виїзд за межі проїзної частини із подальшим контактуванням транспортного засобу із бетонною електроопорою та стовбурами дерев, внаслідок чого пасажир ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження не сумісні з життям та загинув на місці події.

Своїми діями ОСОБА_11 порушив вимоги п.п. 10.1, 12.1, 12.4 Правил дорожнього руху України, які полягають у наступному:

п.10.1 Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху.

п.12.1 Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, шо перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним.

п.12.4 У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.

Порушення обвинуваченим таких вимог ПДР України знаходяться в прямому причинному зв`язку з вчиненням дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками - отриманням ОСОБА_13 тілесних ушкоджень від яких він помер на місці події.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковані судом за ст. 286 ч.2 КК України.

Суд виключив з обвинувачення порушення пунктів 2.3. (б), 11.1,11.13, 12.2 ПДР України, які є загальними та порушення яких не знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням ДТП.

Також суд виключив з обвинувачення ОСОБА_11 , визнаного доведеним посилання на порушення ним п.2.9 а) ПДР України під час керування транспортним засобом, та на обставину як обтяжує покарання - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Ухвалою суду від 11.01.2018 року визнано недопустимим доказом висновок експерта №422 судово-токсилогічної експертизи зразків крові обвинуваченого (т.1 а.с.176) з підстав призначення її неуповноваженої на те особою (т.3 а.с.12).

Ухвалою суду від 19.01.2018 року визнано недопустимим доказом протокол відібрання зразків крові обвинуваченого, з підстав невідповідності даного протоколу вимогам КПК України та обумовлено порушеннями проведення цієї процедури (т.3 а.с.43).

Суд відкинув показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які стосуються подій відібрання крові у ОСОБА_11 в лікарні та їх пояснення надані на підтвердження перебування ОСОБА_11 під час ДТП у стані алкогольного сп`яніння. Суд не піддавав показання цих свідків оцінці, оскільки дослідження протоколу відібрання зразків крові ОСОБА_11 та висновок експерта №422 судової токсилогічної експертизи зразків крові було припинено через визнання їх недопустимими. Суд першої інстанції виходив з того, що факт перебування особи у стані алкогольного сп`яніння може бути визнано доведеним лише медичним працівником чи експертом у відповідний процесуальний спосіб.

Суд застосував до обвинуваченого положення ст. 1 п. д) Закону України «Про амністію у 2016 році» оскільки він є учасником бойових дій та звільнив ОСОБА_11 від відбуття призначеного покарання.

В частині вирішення цивільного позову, суд послався на положення ст. 1187 ч.2, 1201 ч.1 ЦК України якими регламентовані правила стягнення з винної особи на користь потерпілих витрат на поховання та спорудження надгробного пам`ятника. Зазначив, що витрати на помінальний обід не відносяться до витрат на поховання згідно Закону України «Про поховання та похоронну справу», тому витрати в сумі 7997 грн не підлягають стягненню з ОСОБА_11 на користь потерпілих. Також вважав не обґрунтованими позовні вимоги потерпілих до обвинуваченого в частині стягнення витрат на встановлення надгробного пам`ятнику в сумі 80000 грн, оскільки потерпілими на надано документів на підтвердження фактичної сплати цієї суми.

Суд обґрунтував рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерплих батьків ОСОБА_18 моральної шкоди положеннями ст. 23, 1167 ЦК України та визначив її розмір 200000 грн. З урахуванням частки моральної шкоди, яка підлягає сплаті потерпілим страховою компанією ПрАТ «Українська пожежна - страхова компанія», у якої з обвинуваченим на час ДТП був укладений договір про страхування відповідальності власників наземних транспортних засобів, суд визначив розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь кожного потерпілого в сумі 180 800 грн.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_11 та правильності кваліфікації його дій, просять скасувати вирок, як незаконний, необґрунтований та невмотивований в частині застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році» та часткового задоволення цивільних позовів потерпілих. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки. Стягнути з ОСОБА_11 на користь кожного потерпілого по 3998,5 грн. матеріальної шкоди (що становить завданих матеріальних збитків злочином) та моральну шкоду по 500000 грн.

Вважають, що судом необґрунтовано виключено з обвинувачення порушенням ОСОБА_11 п. 2.9 (а) ПДР України та як наслідок незаконно виключено обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння і застосовано амністію.

Зазначають, що суд незаконно та необґрунтовано відмовив у стягненні з обвинуваченого матеріальної шкоди та зменшив розмір моральної шкоди. Звертають увагу, що суд прийшовши до висновку про належне підтвердження матеріальних витрат на суму 7997 грн., що підлягають стягненню з обвинуваченого на користь потерпілих осіб, не ухвалив рішення про стягнення. Зауважують, що потерпілі у кримінальному провадженні мають право на власний розсуд визначатися з кого стягувати заподіяну шкоду, із заподіювача шкоди чи страховика, який застрахував свою відповідальність. Посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зауважують, що судом необґрунтовано відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_19 , пояснення якого можуть підтвердити чи спростувати законність складання протоколу і відібрання крові у обвинуваченого, вирішення питання щодо допустимості цього доказу, підтвердження чи спростування наявності у обвинуваченого зовнішніх ознак алкогольного сп`яніння одразу після дорожньо-транспортної події. Вказують, що свідок ОСОБА_20 , яка може спростувати чи підтвердити факт придбання ОСОБА_11 двох пляшок горілки 22.02.2017 року, також не була допитана судом. Зауважують, що судом залишилися не спростованими показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , щодо перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння безпосередньо перед ДТП та одразу після неї. Вказують про безпідставність визнання недопустимими доказами: висновку експерта №422 судово-токсилогічної експертизи зразків крові обвинуваченого; протоколу відібрання зразків крові обвинуваченого. Посилаються на порушення судом положень ст. 94 КПК України, а саме не надання оцінки показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок як незаконний, необґрунтований та невмотивований в частині застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році» та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

Вказує, що судом необґрунтовано виключено з обвинувачення порушення ОСОБА_11 п. 2.9 (а) ПДР України та як наслідок незаконно виключено обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння і застосовано амністію.

Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що судом необґрунтовано відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_19 , пояснення якого можуть підтвердити чи спростувати законність складання протоколу і відібрання крові у обвинуваченого, вирішення питання щодо допустимості цього доказу, підтвердження чи спростування наявності у обвинуваченого зовнішніх ознак алкогольного сп`яніння одразу після дорожньо-транспортної події.

Посилається на порушення судом вимог ст. 411 КПК України, вказує, що не об`єктивно та не в повному обсязі були викладені встановлені під час судового розгляду покази свідків. У вироку не наведені та не надано оцінки поясненням свідка ОСОБА_23 , яка вказувала, що від обвинуваченого вона чула запах алкоголю. Вважає, що судом не спростовані покази свідка ОСОБА_22 про перебування ОСОБА_11 ввечері перед ДТП з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_24 , з якому зі слів ОСОБА_20 стало відомо про купівлю ОСОБА_11 двох пляшок горілки перед ДТП, та ОСОБА_25 , який зі слів ОСОБА_22 дізнався, що перед ДТП обвинувачений мав явні ознаки алкогольного сп`яніння.

Зауважує на безпідставність визначення недопустимим доказом та недослідження під час судового розгляду висновку експерта № 422 судово-токсилогічної експертизи зразків крові обвинуваченого.

Вказує на невідповідність підстав, які зазначені судом у вироку та у мотивувальній частині ухвали від 11.01.2018 року щодо визнання висновку експерта №422 недопустимим доказом. Посилається на порушення судом положень ст. 94 КПК України, а саме не надання оцінки показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 .

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_26 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Прокурор ОСОБА_6 , потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх представники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали апеляційні вимоги, викладені в апеляційних скаргах, просили вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_11 покарання в виді позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом. Також просили стягнути з обвинуваченого на користь кожного з потерпілих моральну шкоду в сумі 500 000 грн. Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти апеляційних вимог прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Приймаючи рішення про дослідження доказів під час апеляційного перегляду провадження, колегія суддів виходить з положень ст. 404 КПК України, клопотань учасників провадження, зокрема клопотань про дослідження доказів, що містяться у апеляційних скаргах обвинувачення та потерпілих ОСОБА_27 .

Також колегія суддів виходить зі змісту Постанов ВС кримінального касаційного суду від 01.12.21 року та від 15.03.23 року, ухвалених за результатами перегляду попередніх судових рішень, вказівки яких відповідно до положень ст. 439 ч.2 КПК України є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді. За їх змістом вбачається необхідність перевірки певних доказів та доводів апеляційних скарг, під час нового апеляційного перегляду провадження.

За результатами обговорення з учасниками провадження колегією суддів було ухвалено допитати у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , дослідити письмові матеріали провадження - протокол відібрання зразків крові у ОСОБА_11 від 22.02.17 року, висновок судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року, постанова про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 22.02.17 року, матеріали які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_11 , за клопотанням представників потерпілих копію посвідчення водія ОСОБА_11 НОМЕР_3 , довідки з центру МВС.

Докази, досліджені апеляційним судом в межах судового слідства.

В межах проведеного під час апеляційного перегляду провадження часткового судового слідства був допитаний обвинувачений ОСОБА_11 , який не заперечував обставини ДТП під час керування ним 22.02.2017 року близько 00 год. 30 хв. автомобілем "Peugeot 406" держномер 359-06 КТ, на перехресті вулиць Шевченка та Грушевського в м. Городок Хмельницької області. Пояснив, що перебував за кермом цього автомобіля, на пасажирському сидінні знаходився його знайомий ОСОБА_13 . Вони рухалися по вул. Шевченка в напрямку вул. Ткачука. Він виїхав на межі проїзної частини, автомобіль зіткнувся з бетонною електроопорою та стовбурами дерев. Подальші події він не пам`ятає, був в комі, прийшов до тями в лікарні, проходив стаціонарне та амбулаторне лікування.

22.02.17 року він не вживав алкоголь, вночі зустрівся з ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_13 в сауні, приїхали разом до будинку Небесного. ОСОБА_13 попросив його відігнати його автомобіль додому, він погодився. Вони поверталися назад на його автомобілі та потрапили в ДТП, нікуди за алкоголем вони разом не ходили, в компанії цих знайомих, він алкоголь не вживав. Раніше він притягався до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП та був позбавлений прав керування транспортним засобом. На час ДТП 22.02.17 року у нього були права на керування транспортним засобом, які були вилучені та долучені до матеріалів справи. Позовні Вимоги батьків загиблого ОСОБА_27 до нього про відшкодування майнової та моральної шкоди вважає необґрунтованими.

Свідок ОСОБА_17 пояснив апеляційному суду, що 22.02.17 року вночі він працював в Городоцькій ЦРЛ лікарем - анестезіологом. ОСОБА_11 доставили у лікарню без свідомості. Медсестра ОСОБА_15 відібрала у ОСОБА_11 зразки крові у його присутності. Чи були поряд з ОСОБА_11 на той час працівники поліції він не пам`ятає. Згідно інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції у разі доправлення водія до лікарні після ДТП, відібрання проб на алкогольне сп`яніння є обов`язковим. Подробиці заповнення медичної документації, зокрема картки ОСОБА_11 , часу її заповнення, внесення чи не внесення в неї відомостей про ознаки алкогольного сп`яніння у нього, він за спливу часу згадати не може. На той час всі дії лікарів та медичного персоналу були спрямовані на збереження життя ОСОБА_11 , який отримав істотні травми, перебував без свідомості з метою своєчасного транспортування його до лікарні для надання медичної допомоги, можливого хірургічного втручання. Свідок ОСОБА_17 пояснив апеляційному суду, що не може точно сказати, чи відчував він 22.02.17 року від ОСОБА_11 запах алкоголю.

Свідок ОСОБА_17 також не зміг пояснити непослідовність свої показань з приводу цих обставин під час неодноразових судових засідань цього кримінального провадження. В Городоцькому районному суді Хмельницької області, 29.10.19 року - під час апеляційного перегляду провадження в Хмельницькому апеляційному суді, де він повідомив, що не пам`ятає чи чув запах алкоголю від ОСОБА_11 ; і під час наступного апеляційного перегляду провадження Хмельницьким апеляційним судом - 28.09.22 року де він впевнено пояснив, що чув запах алкоголю від ОСОБА_11 22.02.17 року.

Під час апеляційного перегляду провадження, судом вживалися всі можливі заходи для виклику та допиту в суді свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_21 .. Була витребувана інформація з головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з приводу їх перебування на території України (а/с - 36 т.7); на виконання приводу цих свідків у судове засідання в порядку ст. 140 КПК України, судом отримані повідомлення з відділу поліцейської діяльності № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області про неможливість доправлення у судове засідання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_21 через їх відсутність за місцем мешкання.

Колегія суддів виходить з положень ст. 95 ч.4 КПК України, за якими суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями осіб, яких він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або допитаними в порядку ст. 225 КПК України. У разі коли учасники провадження вимагають допиту свідків під час нового судового розгляду , суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилися неможливими, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та надавала під час минулого судового засідання, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показів недопустимим доказом. Водночас дослідивши такі показання, суд повинен дати їм оцінку в частині допустимості, належності та достовірності, враховуючи в тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому судовому розгляді. Такі обставини мають враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі. Отже безпосереднє сприйняття показів свідка не може тлумачитися як безумовна заборона використання його показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі. (правові позиції викладені, в Постанові касаційного кримінального ВС від 19.11.19 року справа № 750/5745/15-к, провадження № 51-10195 км18).

У даному випадку на дослідженні показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_21 наполягає як сторона обвинувачення, так і потерпілі ОСОБА_27 в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, на необхідності дослідження показань цих свідків наголошував Верховний Суд в Постанові від 15 березня 2023 року, вказівки якого є обов`язковими для виконання судом апеляційної інстанції згідно положень ст. 439 ч.2 КПК України, під час допиту цих свідків в Городоцькому районному суді Хмельницької області вони були допитані у присутності всіх учасників провадження, зокрема сторони захисту, яка не була позбавлена можливості реалізовувати свою стратегію захисту, ставила питання свідкам та отримувала на них вичерпні відповіді.

Враховуючи наведені обставини, зважаючи на відсутність заперечень з боку учасників провадження, колегія суддів вважала доцільним дослідити, прослухати у судовому засіданні пояснення свідка ОСОБА_29 надані 16.11.17 року, та свідка ОСОБА_21 надані 29.11.17 року в суді першої інстанції, в Городоцькому районному суді Хмельницької області,

З пояснень свідка ОСОБА_21 вбачається, що вона працювала лікарем екстреної медичної допомоги (медицина катастроф) в Городоцькій ЦРЛ прибула на місце пригоди вночі 22.02.2017, де виявила труп пасажира. Водій ( ОСОБА_11 ) був затиснутий в автомобілі, якого в подальшому виймали працівники МНС. Зазначала, що водій був травмований, в стані потьмареної свідомості (безладні рухи, нецензурна лексика), що характерно для травматичного шоку. Свідок підтверджувала, що відчувала запах спиртного, але чи був він від водія чи з салону автомобіля, ствердно сказати не змогла. Пізніше ОСОБА_11 доставили в реанімаційне відділення, вона перебувала з ОСОБА_11 в машині швидкої допомоги при транспортуванні в лікарню,чула від нього запах алкоголю.

З пояснень свідка ОСОБА_29 вбачається, що вона станом на 22.02.17 року працювала медсестрою в Городоцькій ЦРЛ. Їй зателефонували та повідомили про те, що згодом привезуть в лікарню людину після ДТП. Вона особисто відбирала кров у ОСОБА_11 на алкоголь, виконувала вказівки лікаря, які є для неї обов`язковими. У них в лікарні встановлений такий порядок. Не пам`ятає чи були присутні поряд працівники поліції.

Під час апеляційного перегляду провадження також були досліджені:

Протокол відібрання зразків крові у ОСОБА_11 ( а/с - 173 т.1), складений у приміщенні Городоцької ЦРЛ заступником начальника СВ Городоцького ВП ГУНП в Хмльницькій області ОСОБА_19 в присутності двох понятих ОСОБА_30 , ОСОБА_31 у присутності медичного працівника за допомогою одноразового медичного шприца ємкістю 10 мл 22.02.17 року о 5 год 10 хв відібрав у громадянина ОСОБА_11 зразки крові 10 мл. Зразок крові поміщено у два скляних флакони по 5 мл, які поміщено у паперовий конверт та опечатано лікарем ОСОБА_17 . Протокол підписано заступником начальника СВ Городоцького ВП ГУНП в Хмльницькій області ОСОБА_19 , двома понятими, лікарем ОСОБА_17 .

Висновок судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року ( а/с - 176 т.1), складений лікарем, судово-медичним експертом токсикологом ОСОБА_32 ,, вищої категорії, стажем роботи 32 роки, третього кваліфікаційного класу, який був повідомлений про кримінальну відповідальність з ст 384,385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку. За результатами дослідження крові ОСОБА_11 при судово-токсикологічній експертизі зразка крові громадянина ОСОБА_11 1995 року народження виявлена наявність етилового алкоголю в крові - 1,6% проміле.

Постанова про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 22.02.17 року (а/с - 181 т.4), складена прокурором Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_33 у межах матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000061, внесеного до ЄРДР 22 лютого 2017 року. Виходячи з її змісту з метою швидкого, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження існує необхідність у проведенні судової токсикологічної експертизи. Керуючись положеннями ст. 110, 241, 245 КПК України, прокурор постановив відібрати зразки крові у ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя м. Городок для проведення судової токсикологічної експертизи. Доручити відбір біологічних зразків ОСОБА_11 слідчому у даному кримінальному провадженні заступнику начальника СВ Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 .

Матеріали провадження які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який раніше не судимий (а/с - 7 т.2), має родину та постійне місце проживання (а/с - 73 т.2) є військовослужбовцем, учасником бойових дій, позитивно характеризується за місцем служби (а/с - 14 т.2). Також за клопотанням представників потерпілих була досліджена копія посвідчення водія ОСОБА_11 НОМЕР_3 ( т.2 а/с - 47) довідка МВС Регіонального сервісного центру в Хмельницькій області від 27.09.17 року, за якою ОСОБА_11 , видавалося посвідчення водія серії НОМЕР_4 від 20.02.13 року категорії В. Станом на 27.09.17 року згідно Єдиного державного Реєстру МВС ОСОБА_11 рахується як позбавлений права керування ТЗ. (а/с - 86 т.2)

Вислухавши суддю доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково та виходить з наступного.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону, яким він керувався.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та ін.. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Колегія суддів виходить з того, що обставини ДТП, що відбулося 22.02.17 року за участю водія ОСОБА_11 за обставин, викладених в обвинуваченні, його наслідки та правова кваліфікація дій ОСОБА_11 за ст. 286 ч.2 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються і в апеляційному порядку не переглядаються.

Зміст апеляційних вимог прокурора та потерпілих ОСОБА_27 зводиться до незгоди в мотивами суду про недопустимість висновку судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року та протоколу відібрання зразків крові у ОСОБА_11 на алкоголь від 22.02.17 року, через порушення кримінально-процесуального закону, яких припустився слідчий при його складанні та оформленні та відсутність правової підстави для відібрання таких зразків, а саме відповідної постанови прокурора з дозволом на проведення таких дій. Суд виходив з процесуальних порушень слідчим вимог ст. 241,245 КПК України, не відповідності протоколу про відібрання крові положенням ст.104 КПК України, які вважав достатнім для визнання цих доказів недопустимими.

Колегія суддів вважає обґрунтованими такі апеляційні доводи обвинувачення та потерпілих та вважає помилковими висновки суду по недопустимість протоколу відібрання зразків крові у ОСОБА_11 (а/с - 173 т.1) та висновку судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року (а/с - 176 т.1), якими на думку колегії суддів, під час досудового розслідування провадження беззаперечно був встановлений та доведений факт у перебування ОСОБА_11 під час ДТП 22.02.17 року у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд виходить з положень ст. 245 КПК України, що регламентує порядок отримання зразків для експертизи. З її положень вбачається, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 КПК України.

Згідно ст. 241 КПК України дізнавач, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на його тілі, одязі, в якому він перебуває, слідів кримінального правопорушення та їх вилучення або виявлення особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Перед початком освідування особі пропонується добровільно пройти освідування на підставі постанови дізнавача, слідчого, прокурора, а в разі її відмови освідування здійснюється примусово виключно на підставі постанови прокурора. У разі необхідності освідування здійснюється за участю судово-медичного експерта, лікаря або спеціаліста.

Аналізуючи встановлені судом обставини справи, колегія суддів виходить з того, що після ДТП вночі 22.02.17 року ОСОБА_11 був доставлений до Городоцької ЦРЛ без свідомості,, перебував у травматичному шоці, що підтверджується лікарями, які з ним безпосередньо контактувати - ОСОБА_17 та ОСОБА_21 . Не заперечує такі обставини і сам ОСОБА_11 , який послідовно пояснював в суді, що після ДТП нічого не пам`ятає, був без свідомості. Виходячи з таких обставин, отримати згоду ОСОБА_11 на відібрання зразків крові слідчий ОСОБА_19 не міг з об`єктивних причин.

За результатами дослідження доказів під час апеляційного перегляду провадження, було встановлено, що 22.02.17 року вночі після доставлення ОСОБА_11 в непритомному стані в Городоцьку ЦРЛ за вказівкою лікаря у нього була взята кров на вміст алкоголю медичною сестрою ОСОБА_29 , що підтверджується її показаннями в суді, а також показаннями лікаря ОСОБА_17 , який пояснив, що ОСОБА_29 в його присутності взяла кров у ОСОБА_11 .

Колегія суддів вважає, що медичні працівники діяли на законних підставах, оскільки такі їх дії передбачені Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів , що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Мінюстом 11.11.15 року. П. 8 Розділу 1 Інструкції передбачено, що у разі скоєння ДТП унаслідок якої є особи, що загинули чи травмовані, проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я, проведення якого регламентовано Розділом 3 Інструкції. Виходячи з положень п 13-14 цього розділу для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, зокрема слину, сечу. Якщо водій - учасник дорожнього руху внаслідок ДТП перебуває у несвідомому стані або з тяжкими травмами, обов`язково проводиться дослідження біологічного середовища або крові на вміст алкоголю, наркотичних чи психотропних речовин у закладах охорони здоров`я, куди він доставлений.

Перевіряючи обставини, які стосуються розбіжностей у часі складання протоколу про відібрання крові у ОСОБА_11 22.02.17 року, на які посилається касаційний суд в постанові від 15.03.23 року, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що ДТП відбулося 22.02.17 року приблизно о 1 год 15 хвилин ( а/с - 103 т.1), про що одразу було повідомлено поліцію. З рапорту Начальнику Городоцького СВ ГУНП Хмельницької області також вбачається, що після прибуття на місце ДТП поліції та лікарів, ОСОБА_11 у важкому стані було госпіталізовано в Городоцьку ЦРЛ.

З метою рятування життя ОСОБА_11 та негайного надання йому медичної допомоги його було госпіталізовано та транспортовано до Хмельницької обласної лікарні у нейрохірігію у ту ж ніч 22.02.17 року о 4.30 год, що підтверджується медичними документами, наданими захистом (а/с - 39-40 т.3).

З висновку судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року ( а/с - 176 т.1) вбачається, що на дослідження експерту надійшли флакони з кров`ю ОСОБА_11 , опечатані лікарем ОСОБА_17 22.02.17 року о 2 год., що збігається з показаннями в суді свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_17 .

Наведені обставини дають підстави вважати, що слідчий ОСОБА_19 припустився неточності у часі, зафіксованому у протоколі відібрання крові у ОСОБА_11 22.02.17 року, вказавши час 5 год 10 хв., яка ніяким чином не впливає на зміст зафіксованих у протоколі обставин, і не ставить під сумнів їх достовірність.

У колегії суддів нема підстав ставити під сумнів процесуальні підстави для відібрання крові на алкоголь у ОСОБА_11 . Матеріали провадження містять постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 22.02.17 року (а/с - 181 т.4), яка була складена прокурором Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_33 у межах матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000061, внесеного до ЄРДР 22 лютого 2017 року на підставі положень ст. 110, 241, 245 КПК України. Виходячи з її змісту прокурор постановив відібрати зразки крові у ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя м. Городок для проведення судової токсикологічної експертизи. Відбір біологічних зразків ОСОБА_11 було доручено слідчому у даному кримінальному провадженні заступнику начальника СВ Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у слідчого ОСОБА_19 були достатні процесуальні підстави для відібрання крові у ОСОБА_11 21.01.17 року в Городоцькій ЦРЛ.

Доводи захисту про те, що постанова прокурора про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 22.02.17 року (а/с - 181 т.4) не відкривалася учасникам провадження та не була надана стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що, на думку захисту, позбавляє її правового та процесуального змісту , колегія суддів вважає неспроможними з наступних підстав.

Ст. 109 КПК України не передбачений виключний перелік всіх процесуальних рішень, які були прийняті слідчими органами під час проведення досудового розслідування та підлягають внесенню в реєстр матеріалів досудового розслідування. Тому твердження захисту про відсутність правових підстав для відібрання зразків крові у ОСОБА_11 , які він пов`язує з відсутністю такої постанови прокурора в реєстрі матеріалів досудового розслідування, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах процесуального закону.

Виходячи з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 та його захиснику ОСОБА_26 були відкриті матеріали досудового розслідування, вони отримали копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування без будь-яких зауважень (а/с 16-17 т.1), про надання їм додаткових документів питання не ставили.

Водночас, перевіркою фіксування судового засідання технічними засобами встановлено, що у судовому засіданні Городоцького районного суду 11.01.18 року при вирішенні клопотання захисту про визнання недопустимим протоколу відібрання крові та висновку судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року, та порушенні перед судом та учасниками провадження питання про відсутність у слідчого ОСОБА_19 процесуальних підстав для відібрання крові у ОСОБА_11 , передбачених ст. 241, 245 КПК України, суд не перевірив обґрунтованість таких тверджень захисту, відмовив прокурору у відповідному клопотанні про перевірку таких доводів, та у нарадчій кімнаті вирішив клопотання захисту, визнавши протокол відібрання зразків крові у ОСОБА_11 від 22.01.17 року недопустимим доказом, припинив його дослідження в порядку ст. 89 ч.2 КПК України як очевидно недопустимого доказу. (а/с - 43 т.3) Колегія суддів вважає, що таке процесуальне рішення суду було ухвалено судом передчасно та не відповідало вимогам кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів виходить з того, що постанова прокурора про відібрання біологічних зразків крові на алкоголь у ОСОБА_11 для проведення токсикологічної експертизи від 22.02.17 року є однією з процесуальних підстав для проведення слідчої дії - відібрання крові у водія, що перебуває без свідомості у наслідок ДТП, а не доказом у розумінні положень ст. 84 КПК України, які мали бути надані стороні захисту за результатами досудового слідства в порядку ст. 290 КПК України. Існування таких належних процесуальних підстав прокурор намагався довести суду під час судового розгляду в суді першої інстанції, проте суд не з`ясував цих обставин та ухвалив рішення про визнання протоколу відібрання зразків крові у ОСОБА_11 від 22.01.17 року недопустимим доказом, що стало підставою для визнання недопустимим висновку судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року у вироку суду.

Під час перегляду провадження в апеляційному порядку 10.02.21 р ( а/с - 166- 184 т.4) на підтримання апеляційних вимог, прокурором були надані суду відповідні матеріали про відкриття стороні захисту постанови прокурора від 22.02.17 року про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_11 в порядку ст. 290 КПК України. Такі обставини, на думку колегії суддів дають підстави вважати, що слідчий ОСОБА_19 отримав зразки крові ОСОБА_11 22.01.17 року у спосіб, передбачений ст. 241,245 КПК України.

Колегія суддів вважає, що під час подальшого судового розгляду провадження сторона захисту не була позбавлена можливості здійснювали свій захист з урахуванням таких обставин, які їй стали відомі, обирати відповідну позицію захисту, надавати заперечення та ін.. Отже, колегія суддів вважає, що не своєчасне відкриття стороні захисту процесуального рішення - постанови прокурора від 22.02.17 року, не відобразилося негативно на можливості здійснювати захист ОСОБА_11 , виходячи з обраної стратегії захисту, на можливості доводити суду переконливість його тверджень, тобто не потягло за собою фундаментальних порушень права на захист обвинуваченого. Відповідно такі обставини самі по собі не тягнуть за собою визнання недопустимим протоколу відібрання крові у ОСОБА_11 22.02.17 року в порядку ст. 86,87 КПК України. Такі висновки ґрунтуються також на практиці Касаційного Кримінального суду ВС, викладеною в Постанові від 11.02.20 року справа № 596/927/17.

Аналізуючи протокол відібрання зразків крові у ОСОБА_11 від 22.02.17 року (а/с - 173 т.1) з точки зору належності та допустимості, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам КПК України та вважає, що ним зафіксовані результати невідкладної слідчої дії, проведеної безпосередньо після огляду місця події вранці 22.02.17 року з метою фіксації обставин, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні, зокрема отримання біологічних зразків крові водія після ДТП на вміст алкоголю.

Колегія суддів виходить з того, що протокол було складено у приміщенні Городоцької ЦРЛ заступником начальника СВ Городоцького ВП ГУНП в Хмльницькій області ОСОБА_19 в присутності двох понятих ОСОБА_30 , ОСОБА_14 у присутності медичного працівника. За його змістом за допомогою одноразового медичного шприца ємкістю 10 мл 22.02.17 року о 5 год 10 хв було відібрано у громадянина ОСОБА_11 зразки крові 10 мл. Зразок крові поміщено у два скляних флакони по 5 мл, які поміщено у паперовий конверт та опечатано лікарем ОСОБА_17 . Протокол підписано заступником начальника СВ Городоцького ВП ГУНП в Хмльницькій області ОСОБА_19 , двома понятими, лікарем ОСОБА_17 .

Колегія суддів вважає, що протокол відповідає положенням ст. 241 КПК України, оскільки його складено уповноваженою особою, у присутності двох понятих з залученням медсестри ОСОБА_29 та лікаря ОСОБА_17 , які підтвердили в суді обставини відібрання зразків крові в їх присутності 22.01.17 року саме у ОСОБА_11 , а не у іншої особи. В протоколі описаний хід проведення слідчої дії, а саме що була відібрана кров, її обсяг 10 мл, поміщена у скляні флакони по 5 мл, опечатані лікарем ОСОБА_17 Саме ця кров, відібрана у ОСОБА_11 22.02.27 року, опечатана лікарем ОСОБА_17 надійшла для проведення досліджень судовому експерту токсикологу ОСОБА_34 , що вбачається з відповідного висновку № 422 від 27.02.17 року (а/с - 176 т.1). Такі обставини виключають будь-які сумніви, щодо об`єкту дослідження, що був у розпорядженні судового експерта токсиколога.

Колегія суддів виходить з того, що протокол відібрання крові у ОСОБА_11 було складено уповноваженою особою - заступником начальника СВ Городоцького ВП ГУНП в Хмльницькій області ОСОБА_19 , що підтверджується постановою прокурора від 22.02.17 року.

Не зазначення в протоколі імені медичного працівника, не спростовує, викладених висновків, оскільки об`єктивно особисто сам слідчий ОСОБА_19 не міг відібрати кров у ОСОБА_11 , а медичні працівники ОСОБА_17 та ОСОБА_29 обставини їх участі у відібранні крові у ОСОБА_11 22.02.17 року впевнено та послідовно підтвердили в суді, що виключає у колегії суддів будь-які сумніви щодо обставин, зафіксованих у протоколі.

У колегії суддів також нема підстав ставити під сумнів і висновок судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року (а/с - 176 т.1).

З матеріалів провадження вбачається, що судова токсикологічна експертиза була призначена в день ДТП - 22.02.17 року заступником начальника СВ Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 , якого в подальшому було призначено слідчим у цьому провадженні. Колегія суддів вважає неспроможними висновки, викладені в ухвалі суду від 11.01.18 року (а/с - 12 т.3) та у вироку суду про визнання недопустимим висновку судової токсикологічної експертизи № 422 від 27.02.17 року з підстав призначення цієї експертизи не уповноваженою особою.

Апеляційний суд виходить з того, що судова експертиза була проведена судово-медичним експертом токсикологом ОСОБА_32 ,, який має вищу категорію, стаж роботи 32 роки, третій кваліфікаційний клас. Експерт був повідомлений про кримінальну відповідальність з ст.384,385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку.

За результатами судово-токсикологічної експертизи крові громадянина ОСОБА_11 1995 року народження виявлена наявність етилового алкоголю в крові - 1,6% проміле. Отже, об`єктивних даних, які б давали колегії суддів підстави ставити під сумнів висновок судової токсикологічної експертизи під час апеляційного перегляду провадження не встановлено.

Колегія суддів вважає, що такий висновок узгоджується з поясненнями свідка ОСОБА_21 , дослідженими апеляційним судом, яка пояснювала в суді першої інстанції, що чула запах алкоголю з автомобіля, на якому відбулося ДТП 22.02.17 року під керуванням ОСОБА_11 . Суд вважає, що ОСОБА_21 відчувала запах алкоголю саме від ОСОБА_11 , а не від загиблого ОСОБА_13 , оскільки вона як лікар лише констатувала смерть ОСОБА_13 , і до приїзду працівників МЧС перебувала поряд з ОСОБА_11 , який потребував медичної допомоги. ОСОБА_21 докладно пояснювала про його стан, порушення свідомості, нецензурну лайку, наслідки травматичного шоку. Перебуваючи в автомобілі швидкої допомоги разом з травмованим ОСОБА_11 та надаючи йому першу медичну допомогу, вона чула запах алкоголю саме від нього.

Аналізуючи наведені докази, колегія суддів виходить з того, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість, закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним, і яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Такі правові позиції були неодноразово висловлені в постановах ККС ВС від 1 грудня 2020 року у справі № 318/2921/18 (провадження № 51-2753км20); ККС ВС від 28 січня 2020 року у справі № 456/2742/15-к (провадження № 51-1528км18) та від 14 травня 2020 року у справі № 279/3434/17 (провадження № 51-2499км19); 01.11.22 року колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 344/2995/15-к (провадження № 51-8361км18).

Приймаючи рішення за доводами захисту, наведеними в тому числі і під час апеляційного перегляду провадження, щодо порушення слідством вимог КПК України при проведенні досудового слідства, які потягли недопустимість зібраних доказів, колегія суддів не погоджується з такими твердженнями, та виходить з того, що у такому випадку захист має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження або було порушено право обвинуваченого ефективно захищатися від пред`явленого обвинувачення, чого захистом ОСОБА_11 зроблено не було.

Колегія суддів вважає, що всі наведені докази були отримані у межах досудового розслідування, уповноваженою особою, у передбачений КПК України спосіб. Формальні недоліки у складанні та оформленні протоколу відібрання крові у ОСОБА_11 , зокрема неточності у часі його складання, відсутність імені медичного працівника, який відбирав кров, не надання захисту можливості ознайомитися з правової підставою таких дій в порушення вимог ст. 290 КПК України, були повністю усунуті в судовому засіданні шляхом допиту медичних працівників ОСОБА_17 та ОСОБА_29 , які підтвердили, що кров у ОСОБА_11 відбирала медсестра ОСОБА_29 , стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України була надана правова підстава для відібрання крові у ОСОБА_11 - постанова прокурора від 22.02.17 року, якою доручалося проведення таких дій.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що наявність формальних недоліків при складанні протоколу про відібрання крові у ОСОБА_11 , 22.02.17 року та при призначенні судової токсикологічної експертизи не можна вважати істотним порушенням вимог КПК України та достатньою підставою для визнання доказів, отриманих в результаті проведення цієї слідчої дії недопустимими.

Показання свідків ОСОБА_17 , який протягом судового розгляду провадження змінював свої покази щодо того, чи відчував він 22.02.17 року запах алкоголю від ОСОБА_11 , колегія суддів відкидає, оскільки їх не можна визнати послідовними та переконливими, вважає, що вони обумовлені суб`єктивним сприйняттям та значним спливом часу.

Отже, надаючи оцінку наведеним доказам у сукупності в порядку ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приймаючи до увагу концепцію доведення вини особи «поза розумним сумнівом» приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у межах висунутого йому обвинувачення за ст. 286 ч.2 КК України з порушенням вимог п.2.9 а) ПДР України, зокрема в частині керування ним транспортним засобом під час ДТП 22.02.17 року у стані алкогольного сп`яніння. Відповідно, колегія суддів вважає не обґрунтованими висновки суду про застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 п. д) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора та потерпілих ОСОБА_27 про призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом у межах санкції ст. 286 ч.2 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_11 суд першої інстанції дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, припустився істотних порушень вимог кримінального та процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не правильно застосував кримінальний закон. Такі порушення згідно ст. 409 ч.1 п.2-4, ст. 412 ч.1 КПК є підставою для скасування вироку суду апеляційним судом.

Згідно положень ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Приймаючи рішення про покарання, яке слід призначити обвинуваченому за апеляційними вимогами прокурора та потерпілих колегія суддів виходить з наступного.

Визначаючи вид та міру покарання, яку слід призначити обвинуваченому ОСОБА_11 колегія суддів виходить з положень, ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів також виходить з правових позицій ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права. У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Обставиною, обтяжуючою покарання обвинуваченого ОСОБА_11 згідно ст. 67 КК України колегія суддів вважає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Обставин, пом`якшуючих його покарання згідно ст. 66 КК України колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує обставини, характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який раніше не судимий (а/с - 7 т.2), має родину та постійне місце проживання (а/с - 73 т.2) є військовослужбовцем, учасником бойових дій, позитивно характеризується за місцем служби (а/с - 14 т.2).

Вирішуючи питання про покарання, яке слід призначити обвинуваченому колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_11 , згідно положень ст. 12 КК України вчинив тяжкий необережний злочин, передбачений ст. 286 ч.2 КК України З урахуванням обставин кримінального провадження, грубих порушень ОСОБА_11 ПДР України, що призвели до ДТП з тяжкими, непоправними наслідками у виді загибелі людини, позиції обвинуваченого, за якою він не здійснював заходів для відшкодування потерпілим завданої шкоди з 2017 року, думки потерпілих, які наполягали на суворому покаранні обвинуваченого, колегія суддів вважає доцільним призначити ОСОБА_11 покарання за ст. 286 ч.2 КК України у виді позбавлення волі з застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами у межах санкції статті Особливої частини КК Украни, якою передбачено покарання за цей злочин.

Вирішуючи питання про позовні вимоги потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.

Колегія суддів вважає, що не підлягають задоволенню вимоги апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_27 про стягнення з обвинуваченого коштів на поховання в сумі 7997 грн. в рівних частинах на кожного потерпілого (по 3998 грн. 50 коп.) виходячи з наступного.

Згідно п.27.4 ст.27 Закону України "Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів" страховик здійснює страхове відшкодування особі, яка здійснила витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, за умови надання страховику документів, що підтверджують такі витрати та пред`явлення оригіналу свідоцтва про смерть. Загальний розмір такого відшкодування стосовно одного померлого не може перевищувати 12 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі, встановлених законом на день настання страхового випадку. Відповідно, виходячи з розміру мінімальної заробітної плати у 2017 році в 3200 грн. то максимальна сума страхової виплати з цих підстав становить: 3200 * 12 = 38400 грн. Оскільки, належним чином доведена потерпілими та визначена судом як обґрунтована сума витрат на поховання становить 7997 грн., тобто є меншою за ліміт страховика, то відсутні підстави для стягнення даної суми з обвинуваченого, оскільки з метою отримання даних коштів потерпілим слід звернутись до страхової компанії після набрання вироком суду законної сили.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги потерпілих про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 моральної шкоди по 500 000 грн. на користь кожного з потерпілих, є обґрунтованими з огляду на наступне.

За положеннями ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. У відповідності до норм ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пленум Верховного Суду України у п.9 своєї постанови № 4 від 31.09.13 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено, але не в повному обсязі враховано характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), які зазнали потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від вчиненого кримінального правопорушення, характер немайнових втрат. Зокрема те, що потерпілі від протиправних дій обвинуваченого перенесли сильний душевний біль і страждання, отримали стрес, який виражається у моральних переживаннях у зв`язку з смертю сина. Усі страждання зумовили негативні зміни в житті потерпілих призвівши до порушення звичного способу життя, негативних переживань.

Тому колегія суддів вважає, що із урахуванням фізичних і моральних страждань потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які вони зазнали внаслідок вчинення злочину обвинуваченим, виходячи з непоправності та тяжкості наслідків для потерпілих у виді загибелі їх єдиного сина, виходячи із засад розумності, виваженості й справедливості, розмір відшкодування моральної шкоди необхідно збільшити до 500 000 грн. на користь кожного з потерпілих. Такий розмір моральної шкоди на думку апеляційного суду, буде відповідати глибині і тривалості страждань потерпілих.

Відповідно до п.27.3 ст.27 Закону України "Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів", страховик відшкодовує моральну шкоду, заподіяну смертю фізичної особи, її чоловіку (дружині), батькам (усиновлювачам) та дітям (усиновленим). Загальний розмір такого страхового відшкодування (регламентної виплати) цим особам стосовно одного померлого становить 12 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі, встановлених законодавством на день настання страхового випадку, і виплачується рівними частинами.

При вирішенні питання про стягнення сум на відшкодування моральної шкоди з обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне стягнути дані кошти за відрахуванням суми, яка має бути сплачена страховою компанією за умови звернення до неї потерпілих з належним пакетом документів, що становить: 38400 грн. / 2 = 19200 грн.

Отже, колегія суддів вважає, що у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь кожного з потерпілих з обвинуваченого підлягають стягненню кошти в сумі: 500 000 грн. - 19200 грн. = 480 800 грн.

На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_11 слід зарахувати у строк відбуття покарання відбуте покарання з 12.01.23 року по 15.03.23 року.

Інших підстав, передбачених ст. 409 КПК України для зміні або скасування вироку суду апеляційні скарги прокурора та потерпілих не містять та колегією суддів не встановлені.

Керуючись ст. 404,405,409,420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 березня 2019 року ухвалений щодо ОСОБА_11 - скасувати.

Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 ч.2 КК України та призначити ОСОБА_11 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

Цивільний позов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди по 480 800 грн. на користь кожного з потерпілих.

У позовних вимогах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до ОСОБА_11 про відшкодування майнової шкоди відмовити.

Зарахувати ОСОБА_11 у строк відбуття покарання відбуте покарання з 12.01.23 року по 15.03.23 року.

Строк покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту затримання.

В решті вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 березня 2019 року ухвалений щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3