КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Печерської окружної прокуратури з доповненнями, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 09 вересня 2022 року. Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення за період з 13.10.2020 по 15.10.2020, з 09.09.2022 по 09.12.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що у ОСОБА_6 з корисливих мотивів у невстановленому місці та у невстановлений час виник умисел спрямований на збут наркотичного засобу - кокаїн. Реалізуючи свій злочинний намір, за невстановлених обставин у невстановленому місці ОСОБА_6 у невстановленої особи придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, та розпочав його незаконно зберігати з метою подальшого збуту. Надалі 12.06.2020 р. о 20 годині 31 хв. за адресою АДРЕСА_2 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки - ОСОБА_9 (анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки) з метою придбання наркотичного засобу - кокаїну - зустрівся з ОСОБА_6 та передав йому грошові кошти в сумі 400 (чотириста) доларів США, які йому були надані працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки. ОСОБА_6 після отримання грошей, передав ОСОБА_9 два пакети з безбарвної прозорої полімерної речовини з пазовим замком та смугою бузкового кольору, в яких містилась речовина білого кольору у вигляді суміші порошку та грудок різного розміру, які в подальшому було вилучено.

Згідно висновку експерта № 43/8 від 30.07.2020 надані на дослідження речовини білого кольору у вигляді сумішей порошку та грудок різного розміру у своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн. Загальна маса кокаїну становить 0,5603 г. Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», кокаїн віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Згідно наказу № 188 від 01.08.2000 року Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливої великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» встановлено, що до 0,02 г кокаїну є невеликим розміром, від 1,0 до 15,0 г є великим розміром, 15,0 і більше, є особливо великим розміром.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постановою Верховного суду від 22 травня 2024 року касаційні скарги прокурора, ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задоволено частково. Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, до 20 липня 2024 року.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення КПК України, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2022 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, мотивуючи тим, що 13.10.2020 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України. В подальшому, 12.01.2021 року ОСОБА_6 було вручене повідомлення про нову підозру за ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, після чого 28.01.2021 року сторона обвинувачення усно повідомила стороні захисту про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів досудового розслідування і в цей же день було надано доступ до матеріалів кримінального провадження для ознайомлення з ними згідно ст. 290 КПК України, хоча строк досудового розслідування на той момент вже закінчився. 28 січня 2021 року ОСОБА_6 та його захиснику був вручений обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні і 01.02.2021 року обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні надійшов до Бориспільського міськрайонного суду Київської області. Відповідно до постанови керівника прокуратури від 13.12.2020 року строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні продовжувався до трьох місяців, тобто до 13 січня 2021 року. При цьому, до 28.01.2021 року ОСОБА_6 та його захиснику слідчі та/або прокурори у кримінальному провадженні не повідомляли про те, що досудове розслідування закінчене і сторона захисту може ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження. Крім того зазначає, що ОСОБА_6 за своїм місцем проживання або місцем реєстрації не отримував від слідчого чи прокурора будь-яких повідомлень про завершення розслідування у кримінальному провадження та про необхідність прибуття для здійснення ознайомлення із матеріалами провадження.

Також наголошує, що в матеріалах справи міститься повідомлення про нову підозру від 12.01.2021 року за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, проте слідчий не вручав ОСОБА_6 даний документ саме 12.01.2021 року, адже останній в цей час перебував за межами України та фізично не міг його отримати, а тому обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України є незаконним, оскільки він не набув у встановленому кримінальним процесуальним законом статусу підозрюваного, а відповідно й обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Апелянт вважає, що хоча в матеріалах кримінального провадження і міститься повідомлення про завершення досудового розслідування від 12.01.2021 року №кп130, проте таке повідомлення не було вручене підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику, або будь-яким іншим чином доведено до відома сторони захисту в термін до закінчення строку досудового розслідування, тобто до 00 год. 00 хв. 14.01.2021 року, що досудове розслідування завершене і стороні захисту надається доступ до матеріалів кримінального провадження для ознайомлення в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, а тому наявність в матеріалах кримінального провадження цього повідомлення є лише формальним документом, про який не було відомо стороні захисту та який був створений стороною обвинувачення з метою вигідного збереження строків досудового розслідування.

Вважає, що долучений прокурором фіскальний чек датований 12.01.2021 19:48:00, який нібито підтверджує направлення ОСОБА_6 повідомлення про завершення досудового розслідування, не був долучений (підшитий або підклеєний) до самого повідомлення, натомість був долучений прокурором більше ніж через 22 місяці після моменту відправки. При цьому вказаний фіскальний чек не підтверджує факт надсилання саме зазначених прокурором документів, оскільки фактично підтверджує лише факт оплати відправки певного листа на ім`я особи, зазначеної в чеку і до нього не долучено опис вкладення у лист із відтиском відділення поштового зв`язку та підписом працівника ВПЗ, а отже вказаний фіскальний чек не може бути доказом вручення ОСОБА_6 повідомлення про завершення досудового розслідування, враховуючи той факт, що останній в цей час перебував за межами України.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого у вчиненому та кваліфікацію його дій, порушує питання про скасування вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2022 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді 8 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 5 років обмеження волі та звільнити від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. В решті вирок просить залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ч.1 ст. 65 КК України та положень викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд не врахував в достатній мірі ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а тому призначене йому покарання є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку суд не звернув уваги на відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також те, що в ході судових засідань ОСОБА_6 неодноразово намагався ввести суд в оману під час своїх допитів шляхом зміни версій обставин, які встановлювались судом під час судового розгляду, тим самим намагався уникнути кримінальної відповідальності. Також вказує на ту обставину, що суд не взяв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , стосовно якого Київською міською прокуратурою направлено обвинувальний акт до Печерського районного суду м. Києва за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні ст. ст. 49, 74 КК України, і як наслідок, застосуванні ст. 70 КК України, яка підлягала застосуванню, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинено ОСОБА_6 13.10.2020, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності не зупинялись і не переривались, а тому він підлягає звільненню від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, підстав для застосування положень ст. 70 КК України і призначення покарання за сукупністю злочинів не має.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, просив її задовольнити, при цьому заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ; захисників та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та частково заперечували щодо апеляційної скарги з доповненнями прокурора; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновків про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судом ретельно не перевірено та не спростовано беззаперечними доказами аргументи сторони захисту щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Сторона захисту наполягає на відсутності достовірних доказів, що повідомлення про закінчення досудового розслідування від 12.01.2021 вручене підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику, або будь-яким іншим чином доведено до відома сторони захисту в строк до закінчення строку досудового розслідування, а саме до 13 січня 2021 року, як засобами поштового зв`язку, так і за допомогою месенджера «WhatsApp»; при цьому, фіксальний чек, долучений у судовому засіданні суду першої інстанції прокурором через 22 місяці з моменту відправки, в матеріалах провадження не містився; також судом не вжито всіх можливих заходів, передбачених кримінальним процесуальним законом, для з`ясування обставин на підтвердження чи спростування позиції сторони захисту щодо цього питання, у тому числі шляхом тимчасового доступу до оператора мобільного зв`язку щодо роздруківки з`єднань абонентських номерів за відповідний період часу; не надано оцінки рапорту слідчого на ім`я прокурора, який він, відповідно до матеріалів кримінального провадження, отримав лише 02 листопада 2022 року, та достовірність якого теж ставиться під сумнів стороною захисту.

Крім того, судом першої інстанції не з`ясовано чи повідомлено ОСОБА_6 та у який процесуальний спосіб про нову підозру від 12 січня 2021 року за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, з огляду на ту обставину, що ОСОБА_6 в цей час перебував за межами України та фізично не міг його отримати, що підтверджується наявною у матеріалах провадження копією закордонного паспорта ОСОБА_6 , відповідно до якого у період з 07 січня 2021 року по 17 січня 2021 року останній перебував у Республіці Домінікана, і, відповідно чи набув він у встановленому кримінальним процесуальним законом статусу підозрюваного, обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК.

А відтак, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження у частині дотримання вимог ст. ст. 278, 279, 290 КПК України, оскільки не підтверджуються беззаперечними доказами, дослідженими судом; крім того, судом не взято до уваги докази, на які вказує сторона захисту, що могли істотно вплинути на його висновки, і ця невідповідність вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, висновки суду про дотримання у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення вимог ст. ст. 278, 279, 290 КПК України є непереконливими з огляду на те, що, за умови підтвердження доводів сторони захисту, вони, як процесуальні етапи, що тягнуть за собою дотримання права на захист особи, є визначальними при прийнятті остаточного рішення у кримінальному провадженні.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Судом першої інстанції належним чином не перевірено, у повному обсязі, не з`ясовано наведені обставини, що підлягали обов`язковому з`ясуванню, і у вироку не наведено належної мотивації.

З урахуванням наведеного, на переконання колегії суддів, наявні такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що, відповідно до вимог ст. 415 КПК, обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.

Отже, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають задоволенню частково, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід урахувати наведене, ретельно перевірити аргументи сторони захисту, навести мотиви, з яких суд бере до уваги одні докази і відкидає інші, на підставі чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Керуючись ст.ст. 291, 314, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів Київського апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Печерської окружної прокуратури з доповненнями, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ____________ ____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/4343/2024

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_4

Доповідач: ОСОБА_1