Номер провадження: 11-кп/813/690/24
Справа № 496/2826/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 28 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000320 від 24 травня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нерубайське Біляївського району Одеської області, громадянин України, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-24.02.2016 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185; ч.1 ст.186, ст.ст.70, 71, 72 КК України до 4 років 8 місяців 45 днів позбавленні волі, цим же вироком ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, оскільки термін попереднього ув`язнення відбуття в рамках кримінального провадження дорівнює фактичному,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 28 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 24 травня 2018 року по 12 червня 2020 року та з 07 квітня 2022 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 23 травня 2018 року приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні бару по АДРЕСА_3 , де вживав спиртні напої, побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_9 . Після знайомства та спільного вживання з ОСОБА_8 алкогольних напоїв, ОСОБА_9 вийшов з приміщення бару та почав розмовляти по мобільному телефону. ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_9 , під приводом здійснення дзвінка, попросив у останнього надати йому мобільний телефон «Lenovo» моделі «k10a40» чорного кольору.

В свою чергу, ОСОБА_9 , не усвідомлюючи істинного наміру ОСОБА_8 , направленого на заволодіння його майном, передав останньому зазначений мобільний телефон.

Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_8 , діючи повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном «Lenovo» моделі «k10a40» чорного кольору з сім-картами мобільних операторів «Київстар» № НОМЕР_1 та «Водафон» з невстановленим номером, та не зважаючи на вимогу потерпілого повернути телефон, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, звернувши вказане майно на свою користь, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 1866 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, або скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що під час розгляду справи судом бути істотно порушенні його права.

Суд не розглядав клопотання ОСОБА_8 , без нього вирішував питання про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою, не викликав в судові засідання потерпілого та свідків.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що ОСОБА_8 категорично не визнає свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив змінити вирок в частині призначення покарання з підстав того, що під час нового розгляду кримінального провадження було погіршено становище обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Частино 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Дослідивши оскаржуваний вирок апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, відповідно до якої він винуватим себе не визнає та вважає, що під час судового розгляду не доведено його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого в повній мірі доведена доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст.94 КПК України, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_9 , показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, протоколом проведення слідчого експерименту та іншими письмовими доказами.

При цьому у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

За результатами апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, або скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційний суд відхиляє такі вимоги обвинуваченого оскільки визнає їх непоґрунтованими.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений не навів жодних підстав, передбачених ст.284 КПК України для закриття кримінального провадження, та підстав передбачених ст.415 КПК України для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим апеляційний суд визнає слушними доводи прокурора про те, що суд призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає нормам закону.

Так, у даному кримінальному провадженні вироком Біляївського районного суду Одеської області від 05 лютого 2019 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Не погодившись з вказаним вироком ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26 травня 2020 року апеляційна скарга обвинуваченого була частково задоволена, вищевказаний вирок скасований і призначений новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Оскаржуваним вироком Біляївського районного суду Одеської області від 28 вересня 2023 року ОСОБА_8 був повторно визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та суд призначив йому вже більш тяжке покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Апеляційний суд наголошує, що у кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus), закріплений статтях 416, 421, 437, 439 КПК, який означає, що ніяке наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого у порівнянні з попереднім рішенням, якщо воно не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Апеляційний суд звертає особливу увагу на сталу практику суду касаційної інстанції, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Зокрема, у постанові ОП ККС ВС від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (провадження № 51-7543кмо18) зазначено про те, що ч.2 ст.416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити винятки з указаного правила.

Водночас, у постанові ОП ККС ВС від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) колегія суддів не тільки зробила висновок про застосування відповідних норм права, а й наголосила на важливих моментах. Зокрема, у тексті постанови зазначено, що як із назви, так і зі змісту ст.421 КПК України випливає, що погіршення становища обвинуваченого можливе лише за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст.416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки в тому разі, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

У даному кримінальному провадженні процес апеляційного перегляду вироку суду ініціював саме обвинувачений, а тому, після скасування попереднього вироку та призначення нового розгляду, суд не мав права призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання.

Апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції, відступив від принципу заборони повороту до гіршого, та погіршив становище ОСОБА_8 порівняно з попереднім судовим рішенням, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі системного аналізу вищевказаних рішень об`єднаної палати суду касаційної інстанції та норм кримінального процесуального законодавства апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 слід частково задовольнити, вирок змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що не перевищує покарання, призначене за попереднім вироком.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 28 вересня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4