ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року

м. Київ

справа № 405/7141/19

провадження № 51-5801 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

законного представника ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу керівника Кіровоградської обласної прокуратури на вирок Кропивницького апеляційного суду від 26 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0003594 за обвинуваченням

ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Компаніївка Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 січня 2021 року засуджено:

- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Ленінського районного суду м Кіровограда від 29 грудня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці;

- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

За вироком Кропивницького апеляційного суду від 26 квітня 2023 року вирок районного суду скасовано в частині призначеного покарання ОСОБА_9 .

Призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключено з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вироком суду встановлено, що 12 травня 2019 року, приблизно о 18:00 год. неповнолітній ОСОБА_10 , малолітній ОСОБА_11 , неповнолітні ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 розпивали спиртні напої біля магазину «Південний шлях» поряд з пров. Гулака-Артемовського у м. Кропивницький. У цей час до них підійшов батько ОСОБА_11 - ОСОБА_14 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та між ним і ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт, у який втрутився ОСОБА_10 та завдав ОСОБА_14 удар ногою в спину, від чого останній впав на землю.

У подальшому ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_9 та малолітнім ОСОБА_11 завдали потерпілому ОСОБА_14 чисельні удари ногами та кулаками по голові й тулубу.

В результаті вказаних дій потерпілому було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, від яких він 14 травня 2019 року помер у КНП «Кіровоградської обласної лікарні Кіровоградської обласної ради».

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про порушення права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист, оскільки суд розглянув його апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого, його законного представника чи захисника, чим порушив вимоги п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 надала письмові пояснення на касаційну скаргу прокурора, в яких заперечувала проти задоволення скарги.

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу та просила її задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_6 при вирішенні касаційної скарги поклалася на розсуд суду.

Захисник ОСОБА_7 , законний представник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_9 заперечували проти задоволення скарги і вважали вирок апеляційного суду законним.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Мотиви суду

Єдиним доводом касаційної скарги прокурора є порушення права неповнолітнього ОСОБА_10 на захист, а саме п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки розгляд апеляційної скарги в суді відбувся за відсутності як обвинуваченого, так і захисника та законного представника неповнолітнього. Тому висновки судів про доведеність винуватості осіб, кваліфікація їх дій, вид та розмір призначеного покарання у даному касаційному провадженні не є предметом розгляду.

У той же час доводи прокурора про порушення права обвинуваченого на захист є безпідставними.

Положеннями п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачена обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, будучи неповнолітніми, а тому судовий розгляд щодо них у суді першої інстанції, а також в апеляційній інстанції 22 вересня 2021 року відбувся за участю захисників. Під час цього апеляційного розгляду була постановлена ухвала, яка була оскаржена в касаційному порядку та постановою Верховного Суду від 15 листопада 2022 року скасована лише щодо ОСОБА_9 у частині призначеного йому покарання та призначено в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

З аналізу тексту постанови суду касаційної інстанції вбачається, що ухвала апеляційного суду від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_10 не скасовувалася і судові рішення щодо нього набрали законної сили.

Верховний Суд в своєму рішенні від 15 листопада 2022 року дійшов висновку, що призначене ОСОБА_9 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75, 104 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а таке покарання є невиправдано м`яким та не сприятиме виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів. З інших підстав це судове рішення не скасовувалося.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Суд апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження дотримався цієї норми закону.

Згідно аудіозапису судового засідання, судовий розгляд проводився виключно щодо ОСОБА_9 у межах, у яких визначив суд касаційної інстанції, тобто лише щодо призначеного цьому засудженому покарання. Жодних доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 , його законного представника та захисника суд не розглядав, винесене апеляційним судом рішення інтересів ОСОБА_10 не стосувалося. На момент апеляційного розгляду 26 квітня 2023 року судові рішення щодо нього вже набрали законної сили і не переглядалися.

За таких обставин у апеляційного суду не було підстав для виклику в судове засідання засудженого ОСОБА_10 , його захисника та законного представника, а тому порушення його права на захист не встановлено. Тому наведені у касаційній скарзі доводи прокурора не заслуговують на увагу.

У той же час колегія суддів вважає слушним посилання прокурора на те, що у вироку апеляційного суду від 26 квітня 2023 року помилково продубльовані відповіді на доводи апеляційних скарг ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_6 та законного представника ОСОБА_15 , оскільки ці скарги не були предметом розгляду в цьому судовому засіданні і по ним надано обґрунтовані відповіді в ухвалі Кропивницького апеляційного суду від 22 вересня 2021 року, яка набрала законної сили.

Наведене порушення, хоча й має місце, проте воно не є істотним у розумінні ст. 412 КПК України, оскільки апеляційний суд не дав доводам цих апеляційних скарг іншої оцінки, а лише продублював їх з попереднього судового рішення, яке набрало законної сили. Тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду апеляційної інстанції.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Кропивницького апеляційного суду від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3