ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2579/22
Провадження № 11кп/818/221/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 25 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 12 листопада 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001111, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишнівка Куп`янського району Харківської області, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

19 травня 2023 року Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.194 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 25 липня 2023 року засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.194 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2023 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 9997,47 грн. на залучення експертів на користь Харківського НДЕКЦ МВС України.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 11 листопада 2021 року, в денний час, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, зустрівся з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, на АДРЕСА_3 , звідки останній повіз ОСОБА_7 за кермом власного автомобіля до торгівельного павільйону «Теремок», за адресою: АДРЕСА_4 , поблизу зупинки «Садове кільце», де ОСОБА_7 отримав замовлення від особи, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, за наперед не визначену суму грошової винагороди здійснити підпал вище вказаного торгівельного павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

12 листопада 2021 року, приблизно о 01:40, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на знищення та пошкодження чужого майна шляхом підпалу, перебуваючи за місцем свого фактичного на той час мешкання за адресою: АДРЕСА_5 , діючи з метою знищення та пошкодження чужого майна, налив в пластикову пляшку ємкістю 2,0 літри паливну суміш, що складається з бензину і мастила, та пішки попрямував до торгівельного павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , поблизу зупинки «Садове кільце», власницею якого є ОСОБА_9 .

Знаходячись біля вище вказаного торгівельного павільйону, приблизно о 02:00 ОСОБА_7 підійшов до вхідних дверей торгівельного приміщення, розбив скло у рамі вікна приміщення, облив принесеною сумішшю вікно та обшивку та підпалив торгівельне приміщення, маючи на меті його знищення та пошкодження шляхом підпалу.

Впевнившись в тому, що торгівельний павільйон загорівся, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та особи, відносно якої матеріали виділено в окреме кримінальне провадження, вогнем було знищено торгівельне обладнання з товарами та пошкоджені внутрішні конструкції обшивки торгового приміщення павільйону «Теремок», орієнтовною площею 20 м2.

В подальшому з 12 листопада 2021 року по 12 грудня 2021 року, після виконання вказаного підпалу торгівельного павільйону «Теремок», ОСОБА_7 отримав грошову винагороду в розмірі 15 000 гривень та 200 доларів США.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі з врахуванням внесених в неї змін, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_7 , правову кваліфікацію, вважає вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 25 липня 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому за ч.2 ст.194 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 67 КК України, визнати обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину загальнонебезпечним способом.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2023 року виконувати самостійно.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги з врахуванням внесених в неї змін підтримала в повному обсязі та наполягала на їх задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.194 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_7 сам вид покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.194 КК України, фактично не погоджується із застосуванням до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.194 КК України, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що він не судимий, не працює, не перебуває на обліках лікарів нарколога та психіатра, не перебуває в зареєстрованому шлюбі, але має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; має місце реєстрації та постійне місце проживання; з 25 травня 2023 року перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом визнано - з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку з урахуванням ступеню участі у вчиненні кримінального правопорушення та встановленого розміру спричиненого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50, 65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 не судимий; не працює, неодружений; разом з тим вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, відносяться до тяжкого злочину проти власності - умисне знищення та пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність злочину, вчиненого із корисливих мотивів та на замовлення.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо доводів прокурора про необхідність визнати на підставі ч.1 ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, відповідно до п.2 ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин за ч.2 ст.194 КК України з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження. Що також не заперечувалось й самим обвинуваченим та судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України.

За таких обставин колегія суддів, вважає за необхідне на підставі ч.1 ст.67 КК України, визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Поряд з цим, доводи прокурора про необхідність визнати на підставі ч.1 ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину загальнонебезпечним способом, не є слушними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи, що судом визнано ОСОБА_7 винними у вчиненні умисного знищення або пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу, що є вже загальнонебезпечним способом, а ці обставини є обов`язковими для кваліфікації діяння обвинуваченого за ч.2 ст.194 КК України, доводи прокурора про необхідність врахування вчинення кримінального правопорушення загальнонебезпечним способом, як обтяжуючої покарання обставини суперечить ч.4 ст. 67 КК України.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання і ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність відповідно до обвинувачення з реальним його відбуванням, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50, 65 КК України.

При цьому посилання захисника про те, що обвинувачений відшкодував завдані збитки в повному обсязі, самостійно звернувся до ТЦК для проходження військової служби в лавах ЗСУ, щиро розкаявся, визнав вину, враховані та обвинуваченому призначено покарання в мінімальних межах санкції статті.

Разом з тим, враховуючи висновок щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК України сформований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таким чином, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), підлягає самостійному виконанню.

Враховуючи вищенаведене, посилання у мотивувальній та резолютивній частинах вироку на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України необхідно виключити.

На думку колегії суддів, таке покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, буде відповідати принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.194 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2023 року виконувати самостійно.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 23 серпня 2022 року по 19 жовтня 2022 року включно, з розрахунку день за день.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3